NOVOS PARADIGMAS E

CATEGORIAS DA
INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL II
PROF. AGENOR SAMPAIO NETO
 A COLISÃO DE
NORMAS
CONSTITUCIONAIS
 A COLISÃO DE NORMAS
CONSTITUCIONAIS

 Identifica-se três tipos de choques de normas constitucionais:

1. COLISÃO ENTRE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS;
2. COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS;
3. COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS E
OUTROS VALORES E INTERESSES CONSTITUCIONAIS.
COLISÃO ENTRE PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS

 Decorre do pluralismo, da diversidade de valores e de

interesses que se abrigam no documento dialético e
compromissório que é a Constituição.
 Não existe hierarquia em abstrato entre tais princípios,
devendo a precedência relativa de um sobre o outro
ser determinada à luz do caso concreto.
COLISÃO ENTRE DIREITOS
FUNDAMENTAIS

Ocorre quando direitos que

convivem em harmonia no
seu relato abstrato
produzem antinomias no
seu exercício concreto.
 Exemplos desse tipo de colisão

 Liberdade de religião versus direito de privacidade (na

modalidade direito ao repouso domiciliar) - O caso da Rua
Inhangá.
 Todos os domingos, às 7 horas da manhã, um pregador religioso ligava sua
aparelhagem de som em uma pequena praça de Copacabana, um bairro residencial
populoso e simpático do Rio de Janeiro. Em altos brados, anunciava os caminhos a
serem percorridos para ingressar no reino dos céus, lendo passagens bíblicas e cantando
hinos. Moradores das redondezas procuraram proibir tal manifestação.
 COLISÃO ENTRE DIREITOS
FUNDAMENTAIS E OUTROS VALORES E
INTERESSES CONSTITUCIONAIS
 Este será o caso, por exemplo, de uma demarcação de
terras indígenas que, por sua extensão, possa colocar em
risco a perspectiva de desenvolvimento econômico de um
Estado da Federação.
 Ambiente bastante típico dessa modalidade de colisão é o
da preservação de direitos individuais à liberdade, ao
devido processo legal e à presunção de inocência diante
da apuração e punição de crimes e infrações em geral,
inseridas no domínio mais amplo da segurança pública.
 Exemplos colhidos na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

 Caso Ellwanger. A liberdade de expressão não

protege a incitação ao racismo. Caracteriza
esse crime a publicação de livros de caráter
antis-semita, depreciativos ao povo judeu e que
procuram negar a ocorrência do holocausto. A
imprescritibilidade do crime de racismo,
prevista na Constituição, justifica-se como
alerta para as novas gerações.
 Exemplos colhidos na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

 Crime hediondo e progressão de regime. A

progressão de regime no cumprimento da pena, nas
espécies fechado, semiaberto e aberto, tem como
maior razão a ressocialização do preso. Conflita com
o princípio constitucional da individualização da
pena (CF, art. 5º, XLVI) a norma legal que impõe o
cumprimento da pena em regime integralmente
fechado no caso de crimes hediondos.
 Características comuns de todas as três modalidades de
colisões expostas e exemplificadas acima são:
1. a insuficiência dos critérios tradicionais de solução de conflitos
para resolvê-los;
2. a inadequação do método subsuntivo para formulação da norma
concreta que irá decidir a controvérsia e;
3. a necessidade de ponderação para encontrar o resultado
constitucionalmente adequado.
A TÉCNICA DA
PONDERAÇÃO
 SUBSUNÇÃO X PONDERAÇÃO

 A subsunção é um quadro geométrico, com três

cores distintas e nítidas.
 A ponderação é uma pintura moderna, com
inúmeras cores sobrepostas, algumas se destacando
mais do que outras, mas formando uma unidade
estética.
 BARROSO chama atenção para o fato de que
”uma ponderação malfeita pode ser tão ruim
quanto algumas peças de arte moderna”.
PONDERAÇÃO

 O relato anteriormente expresso, de maneira figurativa, o que se

convencionou denominar ponderação. Em suma, consiste ela em
uma técnica de decisão jurídica, aplicável a casos difíceis, em
relação aos quais a subsunção se mostrou insuficiente.
 A insuficiência se deve ao fato de existirem normas de mesma
hierarquia indicando soluções diferenciadas.
 A ponderação vem sendo adotado por muitos tribunais,
inclusive pelo STF e pode ser descrita como um processo de
três etapas.
 PONDERAÇÃO – PRIMEIRA ETAPA

 Na primeira etapa, cabe ao intérprete:

 detectar no sistema as normas relevantes para a solução do caso, identificando
eventuais conflitos entre elas.
 Como se viu, a existência dessa espécie de conflito – insuperável pela subsunção – é o
ambiente próprio de trabalho da ponderação.
 Ainda neste estágio, os diversos fundamentos normativos – isto é, as diversas premissas
maiores pertinentes – são agrupados em função da solução que estejam sugerindo. Ou seja:
aqueles que indicam a mesma solução devem formar um conjunto de argumentos. O
propósito desse agrupamento é facilitar o trabalho posterior de comparação entre os
elementos normativos em jogo.
 PONDERAÇÃO – SEGUNDA ETAPA

 Na segunda etapa, cabe:

 examinar os fatos, as circunstâncias concretas do caso e sua interação
com os elementos normativos.
O exame dos fatos e os reflexos sobre eles das normas identificadas na
primeira fase poderão apontar com maior clareza o papel de cada uma delas
e a extensão de sua influência.
 PONDERAÇÃO – TERCEIRA ETAPA

É na terceira etapa que a ponderação irá singularizar-se, em oposição à

subsunção.
 Nessa fase dedicada à decisão:
 os diferentes grupos de normas e a repercussão dos fatos do caso
concreto estarão sendo examinados de forma conjunta, de modo a
apurar os pesos que devem ser atribuídos aos diversos elementos em
disputa e, portanto, o grupo de normas que deve preponderar no caso.
 PONDERAÇÃO – TERCEIRA ETAPA

 Em seguida:
 será preciso ainda decidir quão intensamente esse grupo de normas – e
a solução por ele indicada – deve prevalecer em detrimento dos demais,
isto é: sendo possível graduar a intensidade da solução escolhida, cabe
ainda decidir qual deve ser o grau apropriado em que a solução deve
ser aplicada.
 Todo esse processo intelectual tem como fio condutor o princípio da
proporcionalidade ou razoabilidade.
É certo que cada uma das três etapas descritas acima – identificação das
normas pertinentes, seleção dos fatos relevantes e atribuição geral de pesos,
com a produção de uma conclusão – envolve avaliações de caráter
subjetivo, que poderão variar em função das circunstâncias pessoais do
intérprete e de outras tantas influências.
 A metáfora da ponderação, associada ao próprio símbolo da justiça, não é imune a críticas, sujeita-se ao mau
uso e não é remédio para todas as situações. Embora tenha merecido ênfase recente, por força da teoria dos
princípios, trata-se de uma ideia que vem de longe.
 Para evitar ou minimizar o risco identificado acima, a doutrina tem se empenhado em desenvolver alguns
elementos de segurança, alguns vetores interpretativos. De fato, para que as decisões produzidas mediante
ponderação tenham legitimidade e racionalidade, deve o intérprete:
1. reconduzi-las sempre ao sistema jurídico, a uma norma constitucional ou legal que lhe sirva de
fundamento: a legitimidade das decisões judiciais decorre sempre de sua vinculação a uma decisão
majoritária, seja do constituinte seja do legislador;
2. utilizar-se de um parâmetro que possa ser generalizado aos casos equiparáveis, que tenha pretensão de
universalidade: decisões judiciais não devem ser casuísticas nem voluntaristas;
3. produzir, na intensidade possível, a concordância prática dos enunciados em disputa, preservando o
núcleo essencial dos direitos.
A ARGUMENTAÇÃO
JURÍDICA
 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA

A interpretação jurídica lida com casos fáceis e com casos difíceis. Os casos
fáceis podem ser decididos com base na lógica formal, dedutiva, aplicando-
se a norma pertinente aos fatos, mediante subsunção. Nos casos difíceis,
porém, a solução precisa ser construída tendo em conta elementos que
não estão integralmente contidos nos enunciados normativos aplicáveis.
 Valorações morais e políticas precisarão integrar o itinerário lógico da
produção da decisão. Este é o ambiente típico da argumentação jurídica.
 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA

 A argumentação jurídica liga-se à ideia de que a solução dos

problemas que envolvem a aplicação do Direito nem sempre
poderá ser deduzida do relato da norma, mas terá de ser
construída indutivamente, tendo em conta fatos, valores e
escolhas.
 As diferentes teorias da argumentação jurídica têm por
objetivo estruturar o raciocínio jurídico, de modo a que
ele seja lógico e transparente, aumentando a racionalidade
do processo de aplicação do Direito e permitindo um
maior controle da justificação das decisões judiciais.
 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA

 A argumentação jurídica é um caso especial da teoria da argumentação. Como tal, deve

obedecer às regras do discurso racional: as conclusões devem decorrer logicamente
das premissas, não se admite o uso da força ou da coação psicológica, deve-se observar
o princípio da não contradição, o debate deve estar aberto a todos, dentre outras.
 Paralelamente, outras regras específicas do discurso jurídico deverão estar
presentes, como a preferência para os elementos normativos do sistema,o respeito às
possibilidades semânticas dos textos legais, a deferência para com as deliberações
majoritárias válidas e a observância dos precedentes, para citar alguns exemplos.
 ALGUNS ASPECTOS PRÁTICOS

 Existem incontáveis propostas de critérios para orientar a argumentação

jurídica
 A matéria, por suas implicações e complexidades, transformou-se em um
domínio autônomo e altamente especializado. Analisaremos três
parâmetros que se consideram pertinentes e recomendáveis:
1. a necessidade de fundamentação normativa;
2. a necessidade de respeito à integridade do sistema;
3. o peso (relativo) a ser dado às consequências concretas da decisão.
FUNDAMENTAÇÃO NORMATIVA

 Em primeiro lugar, a argumentação jurídica deve ser capaz de

apresentar fundamentos normativos (implícitos que sejam)
que lhe deem sustentação.
 O intérprete deve respeito às normas jurídicas – i.e., às
deliberações majoritárias positivadas em um texto normativo
–, à dogmática jurídica – i.e., aos conceitos e categorias
compartilhados pela doutrina e pela jurisprudência, que,
mesmo não sendo unívocos, têm sentidos mínimos – e deve
abster-se de voluntarismos.
INTEGRIDADE DO SISTEMA

 Em segundo lugar, a argumentação

jurídica deve preservar a integridade do
sistema. Isso significa que o intérprete
deve ter compromisso com a unidade,
com a continuidade e com a coerência
da ordem jurídica.
 O PESO (RELATIVO) A SER DADO ÀS
CONSEQUÊNCIAS CONCRETAS DA
DECISÃO
 Em terceiro lugar, o intérprete constitucional não pode perder-se no mundo jurídico,
desconectando-se da realidade e das consequências práticas de sua atuação.
 Sua atividade envolverá um equilíbrio entre a prescrição normativa (deontologia), os
valores em jogo (filosofia moral) e os efeitos sobre a realidade(consequencialismo).
 REFERÊNCIAS

 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito

Constitucional Contemporâneo: Os Conceitos
Fundamentais e a Construção do Novo Modelo. 5.
ed. São Paulo: Saraiva, 2015. P. 367-389.