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CENTRO UNIVERSITRIO DE JOO PESSOA - UNIP TRIBUNAL DE JUSTIA DA PARABA - TJPB ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA - ESMA-PB CURSO DE ESPECIALIZAO

EM GESTO JURISDICIONAL DE MEIOS E FINS

VINCULAO DO JUIZ LEI: O PROBLEMA DA INTERPRETAO

Euler Paulo de Moura Jansen

JOO PESSOA 2006

EULER PAULO DE MOURA JANSEN

VINCULAO DO JUIZ LEI: O PROBLEMA DA INTERPRETAO

Trabalho final de avaliao, apresentado ao Mdulo Novos Paradigmas do Poder Judicirio do Curso de Especializao em Gesto Jurisdicional de Meios e Fins, promovido pelo Centro Universitrio de Joo Pessoa UNIP/TJPB/ESMA-PB.

Professor: Rogrio Roberto G. de Abreu

JOO PESSOA 2006

Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio mas a todo sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofend-lo, abatem-se as vigas que o sustm e alui-se toda a estrutura neles esforada. (Celso Antnio Bandeira de Mello)

Luta. Teu dever lutar pelo direito, porm, quando encontrares o Direito em conflito com a justia, luta pela justia. (Eduardo Juan Couture).

Os que no tm disposio para lutar por seus direitos no so dignos de merec-los. H mais dignidade num animal que luta por sua liberdade que no homem que se resigna sem protesto a uma injustia. (J. Flscolo da Nbrega)

RESUMO

Trata-se de estudo sobre a vinculao do juiz lei. utilizada a Teoria da Argumentao jurdica para se expor uma problemtica de interpretao que vai desde a aplicao da lei injusta, passando pelas lacunas legais e conflito de normas que, finalmente, encontra guarida numa completa sugesto de uma interpretao do sistema normativo atravs da Constituio, de seus princpios e fundamentos. As definies de sistema normativo, normas, regras, lei e princpios so colacionadas. A normatividade dos princpios e os postulados normativos (princpios de interpretao) so lembrados para traar a metodologia de aplicao daqueles. Ao final, so traadas concluses, inclusive crticas, sobre o tema, em especial quanto necessidade de estimular-se a percepo desses princpios pelos juzes. Palavras-chave: Vinculao. Lei. Interpretao. Princpios jurdicos. Juiz.

SUMRIO

INTRODUO ........................................................................................................... 5 1 A TEORIA DA ARGUMENTAO ......................................................................... 6 1.1 Campos da Teoria da Argumentao jurdica.................................................. 6 1.2 O problema da interpretao ........................................................................... 7 2 NOES DE SISTEMA NORMATIVO .................................................................. 9 3 PRINCPIOS ........................................................................................................ 10 3.1 Definio ........................................................................................................ 10 3.2 Os princpios a partir da Constituio Federal de 1988 ................................. 11 3.3 Princpios como normas ................................................................................ 13 3.4 Normas, princpios e regras ........................................................................... 14 3.5 Um sistema jurdico de princpios e regras .................................................... 16 3.6 Postulados Normativos .................................................................................. 17 4 A VINCULAO DO JUIZ LEI .......................................................................... 19 4.1 Aplicao da lei injusta .................................................................................. 19 4.2 Como no aplic-la? ...................................................................................... 20 4.3 Aplicabilidade dos princpios.......................................................................... 22 4.4 O princpio do devido processo legal substantivo .......................................... 22 5 CONCLUSES .................................................................................................... 26 6 REFERNCIAS BIBLIOGRAFICAS ..................................................................... 28

INTRODUO

Vrias so as definies de justia, sendo perceptvel a crescente evoluo deste conceito, como tambm evolui o conceito de Direito. Nessa variada evoluo, encontramos tormentosos questionamentos sobre a vinculao do juiz lei. O que ele fazer quando se deparar com casos cujos direitos alegados so visceralmente conflitantes? E quando no h lei para regulamentar o caso? E quando a lei, no caso prtico, apresenta um contedo axiolgico que pode defini-la como injusta? Como interpretar a norma numa deciso e quais os argumentos que podem justific-la? O sistema normativo apresenta soluo para esses problemas? Essas so algumas das questes que procuramos enfrentar neste trabalho que apresenta um contedo doutrinrio to extenso que no tem a mnima pretenso de esgotar as matrias abordadas. Inclusive, na maior parte dos momentos, relendo a vasta bibliografia sobre o tema que acumulamos ao longo dos anos, tivemos que nos preocupar com a conteno, tanto por questes cronolgicas, como para no elastecer demais o tema proposto e transforma-lo em algo que mais se assemelhe a uma monografia para o final do curso o que parece uma excelente idia, alm de condizente com nossas aspiraes pessoais.

1 A Teoria da Argumentao

Os estudos sobre a argumentao jurdica, e sobre a argumentao em geral, tm sido desenvolvidos com grande nfase e propriedade, nas ltimas dcadas, constituindo um dos principais campos de interesse da atual teoria e filosofia do direito, fato perceptvel atravs das variadas publicaes dos autores que escrevem sobre o tema, conforme afirma Manuel Atienza1. A Teoria da Argumentao o estudo das tcnicas discursivas que permitem provocar ou aumentar a adeso dos espritos s teses apresentadas ao seu assentimento2. , sem dvida, algo complexo que retoma algumas idias da retrica grega e de Ren Descartes e traz novas idias e concepes, como acordo (mais intuitivamente compreensvel como concordncia, que a conseqncia natural de uma proposio verdadeira), auditrio (conjunto de todos aqueles que o orador quer influenciar), tcnicas argumentativas, entre outras. Difere da retrica clssica em especial por no partir de algumas verdades (axiomas) at outras verdades a demonstrar (os teoremas), mas sim de alguns acordos (prvios) at a adeso a obter. A verdade no tem importncia absoluta, por poder estar em posio hierarquicamente inferior a outros valores, de acordo com aspectos sociais e temporais. A prpria lei, por vezes, dispensa a verdade a exceo da verdade no pode ser argida na calnia contra o presidente da repblica ou chefe de governo estrangeiro.

1.1 Campos da Teoria da Argumentao jurdica

ATIENZA3 externa, com propriedade, sobre o mbito da argumentao jurdica que a teoria (ou as teorias)4 da argumentao jurdica tem (tm) como objeto de reflexo as argumentaes realizadas em contextos jurdicos.

ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito - Teorias da Argumentao Jurdica (Perelman, Toulmin, MacCormick, Alexy e outros). 3. ed. Trad. Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy, 2003.

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PERELMAN, Chaim; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie, Tratado da argumentao: a nova retrica. Trad. Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 4. Idem. Ibdiem. p. 19. Devido mincia que tratou do tema, o autor distingue vrias facetas e, com isto, afirma da existncia no de uma, mas de vrias Teorias da Argumentao. Assim, doravante, explcita a variedade de Teorias da Argumentao, trataremos no singular a generalidade de suas idias, por no ser interessante ao objeto deste trabalho explicitar suas diferenas.

Ele distinguiu trs diferentes campos jurdicos em que ocorrem argumentaes. O primeiro o da produo ou estabelecimento de normas jurdicas, envolvendo tanto as argumentaes que ocorrem numa fase pr-legislativa (so conseqncias de um problema social, cuja soluo, total ou parcial, acredita-se estar na adoo de uma medida legislativa) como as argumentaes de uma fase legislativa (o problema passa a ser considerado pelo Poder Legislativo ou outro rgo do Governo). Na fase pr-legislativa os argumentos tm caractersticas mais polticas e morais, enquanto que na fase legislativa, tm caractersticas tcnico-jurdicas. O segundo campo traz os argumentos de aplicao da norma jurdica soluo de casos, seja por magistrados, rgos administrativos no exerccio da funo decisria ou por simples particulares, distinguindo-se as argumentaes relacionadas a problemas concernentes aos fatos ou ao direito. O terceiro campo o da dogmtica jurdica, atividade complexa, na qual caberia distinguir vrias funes: 1) a de fornecer critrios para a produo do direito nas diversas instncias em que ele ocorre; 2) oferecer critrios para a aplicao do direito; e 3) ordenar e sistematizar um setor do ordenamento jurdico.

1.2 O problema da interpretao

O segundo campo jurdico onde ocorre a argumentao, a soluo de casos, o enfocado pela teoria da argumentao dominante. O estudo dos hard cases5 tem se constitudo metodologia para os estudiosos da Teoria do Direito, da Filosofia Jurdica, da Lgica Jurdica e outras disciplinas. A Teoria da Argumentao j observou que, considerados os mesmos fatos e os mesmos elementos normativos, pessoas diferentes podem chegar a concluses diversas6. Assim, diante da possibilidade de mais de uma resposta para a mesma hiptese, qual das interpretaes a correta? Alis, mesmo que haja mais de uma correta, qual a fundamentao racional mais consistente, qual a melhor argumentao para conseguir o acordo do auditrio? Enfim: como verificar a correo ou, ao menos, a validade de um

Em portugus, casos difceis. So casos limtrofes, para os quais as regras no ditam uma deciso em qualquer direo e somente pode ser decidido sob a orientao dos princpios ou polticas. Outrossim, esses princpios ou polticas, eventualmente se encontram em conflito com outros princpios ou polticas igualmente relevantes, mas que no podem igual e simultaneamente prevalecer na deciso. O professor Miguel Reale, autor da Teoria Tridimensional do Direito, veria claramente que, como o direito fato, valor e norma, mantidos intactos os elementos fato e norma, para se chegar a uma concluso (um direito) diferente, teremos obrigatoriamente um elemento axiolgico diferente, prprio das diferenas ideolgicas de cada ser humano.

argumento que, consideradas determinadas premissas fticas e a incidncia de determinadas normas, conclui que uma conseqncia jurdica deve ser aplicada ao caso concreto? Num dos seus no raros momentos de conciso e preciso, Atienza proclama:
Problemas de interpretao (...) surgem quando existem dvidas sobre como se h de entender a norma ou as normas aplicveis ao caso7.

No convm a este trabalho adentrar nos variados aspectos de justificao das decises jurdicas ou na classificao desses argumentos na Teoria da Argumentao, tendo o sobrevo sobre o interessante tema visado unicamente a estabelecer a problemtica a ser abordada. Assim, continuamos com a abordagem de outros elementos. Porm, desta vez sero os elementos essenciais soluo, ou melhor, s solues possveis.

ATIENZA, Manuel. Op. cit. p. 219.

2 NOES DE SISTEMA NORMATIVO

Um sistema, nas mais variadas cincias, expressa a idia de um conjunto de elementos que mantm alguma espcie de relao, esto ordenados e unidos. Na Cincia Jurdica no diferente e o seu estudo se faz necessrio para podermos analisar melhor os fenmenos, as idias, as relaes, enfim, de como todo este conjunto se encaixa e se adapta na sociedade8. O sistema que seu alvo no poderia ser outro seno o sistema normativo, ou seja, o sistema de normas que rege um determinado assunto, ou um determinado local, como uma nao ou, como temos visto recentemente, uma comunidade internacional. importante para o desenvolvimento do nosso estudo termos em mente que um sistema normativo no se exaure nas regras aprovadas pelo legislador. No podemos ficar adstritos a esse contedo meramente positivista. Os sistemas classificam-se em abertos e fechados, onde aqueles interagem continuamente com o meio ambiente, para reabastecimento de material, energia e/ou informao, enquanto que esse tende a ser autocontido, ou seja, raramente ou nunca interage com o meio ambiente para receber entradas ou para gerar sadas e, mesmo essas poucas interaes tendem a ser estveis e previsveis. Como podemos abstrair da definio de sistema aberto, o sistema normativo um sistema aberto. Sobre isto nos adverte magistralmente Alexy, um sistema jurdico es simpre, por diversos motivos, un sistema abierto: sobre todo, por causa de la vaguedad del languaje del derecho, la possibilidad de conflictos entre normas y la existencia de casos no regulados9. Com isso, verificamos que o sistema normativo aberto, por conta da impreciso da linguagem jurdica, da possibilidade de conflitos normativos e de lacunas.

LOPES, Maria Elizabeth de Castro. O juiz e o princpio dispositivo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 19. ALEXY, Robert. Derecho y razn prctica. 2. ed. Trad. Manuel Atienza. Mxico: BEEFDP, 1998. p. 7-8. Apud. LOPES, Maria Elizabeth de Castro. Op. cit. p. 24. Nota 8.

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3 PRINCPIOS

3.1 Definio

A definio de princpio origina-se da lngua me do pensamento, do latim pricipium, significa, coloquialmente, comeo ou causa primria. O mestre PAULO BONAVIDES explica que tal acepo deriva da linguagem da geometria, onde designa as verdades primeiras10. No este, porm, o sentido que adotamos quando nos referimos aos princpios legais. Incontveis so as definies de princpios que permeiam as diversas cincias, mas vamos buscar na cincia do pensamento, na filosofia, a definio que mais satisfaz a cincia jurdica:
Cada uma das proposies diretivas ou caractersticas a que se subordina o desenvolvimento de uma cincia (Leibniz, Descartes, Newton e Spencer); regras fundamentais de qualquer cincia ou arte; (...) fundamento; (...) proposio geral que resulta da induo da experincia para servir de premissa maior ao silogismo (Kant)11.

Como fundamento jurdico, o princpio a base para a interpretao de todo o sistema jurdico, mas fica claro que o princpio um ponto de partida e, aplicado ao ambiente jurdico o ponto de partida do ordenamento jurdico. Entretanto, quando no positivados, os princpios perdem muito de sua fora, pois alm de questionados sobre o seu significado e extenso, como o so cotidianamente, ainda tm que defender sua prpria existncia. Interessante que no somos os primeiros a ter essa concepo de conceituao inicial na filosofia e, depois, a aplicao Cincia Jurdica. Marco Berberi agiu no mesmo sentido:
A conceituao de princpio deve se dar no campo filosfico, para depois chegar teoria jurdica; assim, parece claro que, antes de serem jurdicos, ou seja, antes de ingressar na ordem jurdica, so princpios, e por isso se encontram antes dela, servindo de base ordem social 12.

Enquanto apreciado como fundamentos jurdicos, na sua chamada funo normognica os princpios so a base para todo o sistema jurdico, para a criao de cada norma positivada. Assim, aplicando a noo coloquial de princpio ao ambiente jurdico,
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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8a ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 358. DINIZ, Maria Helena. Princpio. Dicionrio Jurdico. V. 3. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 717. BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princpios na teoria do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 0102.

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clara a percepo de que os princpios so o ponto de partida do ordenamento positivo. Por outro lado, na sua funo interpretativa, os princpios tambm so o meio, o caminho, do qual a lei criada sob sua influncia no pode se distanciar, sob pena de no mais servir a sua finalidade original. Todavia, os princpios no se cingem a ser o incio e o meio do ordenamento, pois tambm o fim deste, afinal, interpretar o ordenamento positivado, as normas, realiza-se a densificao dos princpios muitas vezes prolongando e/ou descobrindo todas as suas faces. Quando no positivados, os princpios perdem muito de sua fora, pois alm de questionados sobre o seu significado e extenso, como o so cotidianamente, ainda tm que defender sua prpria existncia.

3.2 Os princpios a partir da Constituio Federal de 1988

Antes da Constituio Federal de 05 de outubro de 1988, a legislao raramente tocava em princpios, atendo-se ao termo princpio como sinnimo de incio, como o caso do Cdigo Civil de 1916. Constatamos isso facilmente, pois o Cdigo de Processo Civil refere-se ao termo "princpios" apenas genericamente ao lembrar dos princpios gerais de direito13 ou para referir ao princpio administrativo-pblico da publicidade, que j era tutelado h vrias constituies, juntamente com os outros princpios da administrao (art. 37, caput, da CF). A doutrina e a jurisprudncia, muitas vezes, faziam verdadeiro caminho inverso, pois enquadravam uma norma processual como princpio, ou seja, ao invs da norma nascer embasada num princpio, este ganhava realce aps aquela norma ganhar algum relevo por mritos prprios e, diante da sua farta aplicao, fazer nascer um princpio. Negava-se, assim, tudo que hoje os mais fervorosos estudiosos do tema ousam chamar de Teoria dos Princpios. Expressamente, a Constituio Federal de 1988 adotou uma posio privilegiada dos princpios jurdicos nela expressos ou, at mesmo, implcitos:
Art. 5 [...] 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados

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Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. (grifo nosso)

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internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte (grifo nosso) 14.

A Constituio Federal de 1988, cognominada de cidad, entre as vrias inovaes, mostrou desprendimento para referir-se aos princpios, no s atravs de normas que inegavelmente mostram essa inteno, como tambm a referncia expressa a eles. Como exemplos, podemos citar os princpios da inafastabilidade da jurisdio (art. 5, XXXV, da CF, ao dispor que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito) e o princpio do devido processo legal (art. 5, inciso LIV), respectivamente. A fora concedida aos princpios foi imensa, posto que inseridos em plena Constituio, pice da pirmide hierrquica das normas15, alm de no esquecer que eles apresentam elasticidade de conceitos que atrapalham quaisquer tentativas de limitao ou restrio. Tal elasticidade e no preciso de conceitos, que se apresentam mais como ideais, o pesadelo dos juspositivistas, que sugerem a perda da segurana jurdica devido a essas qualidades. Nada mais foi que o embarcar da nossa Constituio na nau do ps-positivismo, que se afigura como uma terceira onda, aps o jusnaturalismo e o juspositivismo. Perante o pspositivismo, com as relevantes contribuies de Boulanger, Dwokin e Alexy, h uma valorizao da norma, posto considerar que o Direito Natural est positivado atravs dos princpios. MARINONI diz explicitamente que [...] os princpios positivaram o que o direito natural afirmava sobre os direitos do homem16. Os princpios constitucionais foram escolhidos pelo legislador constituinte originrio quando estes tinham plena cincia da responsabilidade de que estava incumbido, Lus Roberto BARROSO afirma:
Os princpios constitucionais so o conjunto de normas da ideologia da Constituio, seus postulados bsicos e seus afins. Dito de forma sumria, os princpios constitucionais so as normas eleitas pelo constituinte como fundamento ou qualificaes essenciais da ordem jurdica que institui17.

Imperioso ressaltar que a importncia dos princpios no derivou exclusivamente de sua positivao. Afinal, encontramos no expressos que so expressamente importantes,

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Veja-se que a conjuno e d aos princpios fora, no mnimo, igual a dos direitos e garantias expressos. Ainda, a expresso princpios por ela adotados mais amplo que se fosse utilizada pela legislador princpios expressos, pois permite que sejam englobados os princpios implcitos. Esta noo est mudando ligeiramente, por conta do Direito Comunitrio, que tem por pice no mais a Constituio do pas, mas do Ente Comunitrio que ele integra. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Editora RT, 2006. p. 51. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 141.

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como, por exemplo, no Brasil, o princpio republicano.

3.3 Princpios como normas

Na atual evoluo da Teoria Geral do Direito, sobretudo do Direito Constitucional, os princpios jurdicos, em qualquer ngulo em que se ponha o jurista ou operador do direito, caracterizam-se por possurem um grau mximo de juridicidade, vale dizer, uma normatividade potencializada e predominante. RONALD DWORKIN asseverava a normatividade explicitamente: Tanto uma constelao de princpios quanto uma regra positivamente estabelecida podem impor uma obrigao legal18. Tal entendimento no se extinguiu, ao contrrio, germinou e ganhou seguidores nos tempos atuais:
Violar um princpio muito mais grave do que transgredir uma norma (...). A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais...19

Dada a fundamental caracterstica normativa dos princpios, afigura-se acertada a noo desenvolvida por CRISAFULI, j em 1952:
Princpio , com efeito, toda norma jurdica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direes mais particulares, das quais determinam, e portanto resumem, potencialmente, o contedo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrrio, apenas dedutveis do respectivo princpio geral que as contm20.

Importante esta noo bsica de princpio como norma jurdica, mas antes de asseverar a sua aplicabilidade como tal, urgem outras definies. Apesar de alguns ainda pretenderem negar uma completa normatividade dos princpios como a possibilidade de um princpio embasar uma ao, um mandado de segurana, por exemplo ela atualmente irrefragvel do ponto de vista ftico.

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Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. rev., atual e ampl. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 238. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. So Paulo: Editora RT, 1980. p. 230. Os parnteses so nossos. CRISAFULI apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8a ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:

Malheiros, 1999. p. 230.

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3.4 Normas, princpios e regras

Toda a doutrina, antes de se aprofundar sobre a aplicabilidade dos princpios trata de distinguir os caracteres de princpios e regras, espcies do gnero normas. CANOTILHO, o autor mais seguido, sugere um complexo de critrios para a distino de regas e princpios, que merece ser trazida a lume:
a) Grau de abstraco: os princpios so normas com um grau de abstraco relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstraco relativamente reduzida. b) Grau de determinabilidade na aplicao do caso concreto: os princpios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes concretizadoras (do legislador? do juiz?), enquanto as regras so susceptveis de aplicao direta. c) Carcter de fundamentalidade no sistema de fontes de direito: os princpios so normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurdico devido sua posio hierrquica no sistema das fontes (ex: princpios constitucionais) ou sua importncia estruturante dentro do sistema jurdico (ex: princpio do Estado de Direito). d) Proximidade da idia de direito: os princpios so standards juridicamente vinculantes radicados nas exigncias de justia (DWORKIN) ou na idia de direito (LARENZ); as regras podem ser normas vinculantes com um contedo meramente formal. e) Natureza normogentica: os princpios so fundamento de regras, isto , so normas que esto na base ou constituem a ratio de regras jurdicas, desempenhando, por isso, uma funo normogentica fundamentante21.

Outra distino trazida por VILA, que, apesar de notarmos algumas similaridades com a supra transcrita, em especial no critrio grau de determinabilidade de aplicao no caso concreto, parece reclamar por originalidade:
As regras podem ser dissociadas dos princpios quanto ao modo como prescrevem o comportamento. As regras so normas imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem obrigaes, permisses e proibies mediante a descrio da conduta a ser cumprida. Os princpios so normas imediatamente finalsticas, j que estabelecem um estado de coisas cuja promoo gradual depende dos efeitos decorrentes da adoo de comportamentos a ela necessrios. (...) quanto justificao que exigem. A interpretao das regras exige uma avaliao da correspondncia entre a construo conceitual dos fatos e a construo conceitual da norma e da finalidade que lhe d suporte, ao passo que a interpretao e a aplicao dos princpios demandam uma avaliao da correlao entre o estado de coisas posto como fim e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria. (...) quanto ao modo como contribuem para a deciso. Os princpios consistem em normas primariamente complementares e preliminarmente parciais, na medida em que, sobre abrangerem apenas parte dos aspectos relevantes para uma tomada de deciso. J as regras consistem em normas preliminarmente decisivas e abarcantes, na medida em que, a despeito da pretenso de abranger todos os aspectos relevantes para a tomada da deciso, tm a aspirao de gerar uma soluo especfica para o conflito entre

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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 7. ed. rev. Coimbra: Livraria Almedina, 2003. p. 1160-1.

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razes22 (grifo nosso).

Realmente, h o registro de trs principais teses acerca das diferenciaes entre princpios e regras. A primeira delas, abraada por cticos, estabelecia que nenhum dos critrios unilaterais afirmados at ento pela doutrina serviria para distinguir as duas classes de normas. Aps, havia aqueles que quanto distino entre princpios e regras, seria apenas em relao ao grau de generalidade, pois os princpios tm alto grau de generalidade em contraposio a um baixo grau das regras. A ltima, a qual Alexy julga correta, afirma da diferenciao no apenas de grau, mas tambm de qualidade. Tal critrio gradualistaquantitativo parte do conceito que princpios so mandamentos de otimizao e podem ser cumpridas em graus distintos, dependendo de possibilidades fticas e jurdicas. As regras, ao contrrio, somente podem ser cumpridas num sistema de tudo ou nada, ou cumprida ou descumprida. Sustenta-se essas diferenas entre regras e princpios tambm qualitativa, afinal os princpios afiguram-se como mandamentos de otimizao e podem ser cumpridos em diversos graus de concretizao, conforme aspectos fticos ou jurdicos, assumindo esferas de importncia e peso, possibilitando existncia mesmo quando em conflito. Na aplicao em casos concretos, h a possibilidade de ponderao dos princpios harmonizando os diferentes valores presentes no sistema jurdico. Os princpios podem coexistir e permitem o balanceamento de valores e interesses, conforme seu peso em determinada situao e ponderao com outros conflitantes. As regras jurdicas, ao contrrio, impem, permitem ou probem, prescrevendo imperativamente uma exigncia que apenas pode ser cumprida ou no. So aplicadas sobre a forma do tudo ou nada (all ou nothing fashion ). Havendo conflitos de regras, ao menos uma deve ser invalidada. As regras, ainda, possuem fixaes normativas definitivas, devendo se cumprir na exata medida das suas prescries sem qualquer acrscimo ou retirada, no havendo no sistema a possibilidade de validade simultnea de regras contraditrias. A lei a expresso grfica das regras. Os princpios, portanto, so normas que constituem o ordenamento jurdico ao lado das regras como elementos do sistema jurdico e tm caractersticas prprias e que o influenciam constantemente.

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VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 3. ed. aument. So Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 129-31.

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3.5 Um sistema jurdico de princpios e regras

At que ponto interessante existncia de um sistema jurdico constitudo conjuntamente de princpios e regras? Pode haver harmonia desse encontro ou depara-se o legislador sempre com antinomias? As respostas a essas perguntas so simples, mas antes devemos fazer algumas ponderaes. Sabemos que um sistema jurdico baseado unicamente em regras, com a aplicao da letra fria da lei e fraca margem de integrao e interpretao, utpico, pois no se concebe que frente mutabilidade social e das relaes sociais uma cobertura to ampla dos textos legais. Em contrapartida, um modelo to s constitudo de princpios carece de preciso, de regras precisas seria inconcebvel, pois geraria, quando de qualquer ao humana, a necessidade de uma ponderao a respeito dela e de um ferir de qualquer princpio. Sem dvida, o cotidiano humano mais prspero com um fazer, ou no fazer imediato. CANOTILHO tem igual pensamento e esclarece com maestria:
Um modelo ou sistema constitudo exclusivamente por regras conduzir-nos-ia a um sistema jurdico de limitada racionalidade prtica. Exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e completa - legalismo - do mundo da vida, fixando, em termos definitivos, as premissas e os resultados das regras jurdicas. Conseguir-se-ia um sistema de segurana, mas no haveria qualquer espao livre para a complementao e desenvolvimento de um sistema, como o constitucional, que necessariamente um sistema aberto. Por outro lado, um legalismo estrito de regras no permitiria a introduo dos conflitos, das concordncias, do balanceamento de valores e interesses, de uma sociedade pluralista e aberta. Corresponderia a uma organizao poltica monodimensional (...). O modelo ou sistema baseado exclusivamente em princpios (...) levar-nos-ia a conseqncias tambm inaceitveis. A indeterminao, a inexistncia de regras precisas, a coexistncia de princpios conflitantes, a dependncia do possvel fctico e jurdico, s poderiam conduzir a um sistema falho de segurana jurdica e tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do prprio sistema23.

Apesar de aparentar ter valor unicamente doutrinrio da anlise de um sistema dialgico e aberto24, fugindo da praticidade que norteia nossas intenes, ele denota a normatividade dos princpios jurdicos.

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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 7. ed. rev. Coimbra: Livraria Almedina, 2003. p. 1162. Sistema aberto enquanto tem a estrutura dialgica (princpios + regras) e permite uma capacidade de aprendizagem no dizer de CANOTILHO das normas constitucionais captarem a mudana da realidade e estarem abertas s mutveis idias de verdade e justia. J tocamos na definio de sistema aberto no Item 1 deste trabalho.

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3.6 Postulados Normativos

Humberto vila25 nos mostra que existem alguns elementos normativos que, no se enquadrando na definio de princpio ou na de regra, servem como normas estruturantes da aplicao dos princpios e regras: os postulados26. Os postulados distinguem-se das regras porque estas so normas imediatamente descritivas de comportamentos devidos ou atributivas de poder, enquanto que os postulados estruturam a aplicao daquelas normas descritivas. Por sua vez, os postulados distinguem-se dos princpios porque estes so normas imediatamente finalsticas, ou seja, normas que impem promoo de um estado ideal de coisas por meio da prescrio indireta de comportamentos cujos efeitos so havidos como necessrios quela promoo, enquanto que os postulados estruturam a aplicao do dever de promover um fim e no impem promoo de um fim nem prescrevem indiretamente comportamentos, mas modos de raciocnio e de argumentao relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos. Os postulados atuam, portanto, como normas de segundo grau ou metanormas, cujo fim a aplicao das outras espcies jurdico-normativas, os princpios e as regras. Os postulados normativos nunca so violados, mas as regras e os princpios cuja aplicao eles apenas estruturam que o so, na sua inter-relao horizontal com outras normas ou princpios. vila27 preocupou-se em definir diretrizes para anlise e reconhecimento dos postulados:
necessidade de levantamento de casos cuja soluo tenha sido tomada com base em algum postulado normativo; anlise da fundamentao das decises para a verificao dos elementos ordenados e da forma como foram relacionados entre si; investigao das normas que foram objeto de aplicao e dos andamentos utilizados para a escolha de determinada aplicao; a realizao de percurso inverso: descoberta a estrutura exigida na aplicao do postulado, verificao da existncia de outros casos que deveriam ter sido decididos com base nele.

Tambm, denota que os postulados no funcionam todos da mesma maneira, pois alguns so aplicveis incondicionalmente e outros dependem da existncia de determinados

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VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 3. ed. aument. So Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 87-90. Vrios autores tambm trazem esta noo de postulados e Canotilho (Op. cit. p. 268-272) fala sobre a existncia de standards de controlo que permitem que o juiz se arvore em censor e administrador negativo e verifique se a administrao se pauta por critrios de necessidade, proporcionalidade e razoabilidade e vincularia toda espcie de actos dos poderes pblicos. Vincula desde o legislador, o administrador e a jurisdio, em diferentes extenses para cada um deles. Idem. Ibdiem. p. 90-93.

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elementos e pautada por determinados critrios. Assim, como exemplo de postulados inespecficos (incondicionados), temos a ponderao, a concordncia prtica e a proibio de excesso. Como exemplo de postulados especficos (condicionados), temos a igualdade, a razoabilidade e a proporcionalidade.

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4 A vinculao do juiz lei

4.1 Aplicao da lei injusta

Ai dos que decretam leis injustas, dos que escrevem leis de opresso, para negarem justia aos pobres, para arrebatarem o direito aos aflitos do meu povo, a fim de despojarem as vivas e roubarem os rfos. (Isaas 10, 1-2)

Toda a Cincia Jurdica serve apenas para a concretizao da justia ou, ao menos, nos aproximar dele28. Entretanto, o que fazer quando o caminho indicado pela lei leva apenas injustia? A histria do direito d conta de uma interessante evoluo da interpretao da lei pelos magistrados. No incio do Estado liberal clssico, sua finalidade principal era garantir as liberdades dos cidados, sendo notvel a rigidez da limitao dos seus poderes de interveno na esfera jurdica privada. Afinal, nesta poca, pregava Montesquieu que o juiz deveria ser apenas bouche de la loi (a boca da lei), praticamente sem funo interpretativa, pois, seno o julgamento seria "uma opinio particular do juiz" e, assim, "viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente os compromissos nela assumidos"29. claro que isso foi pregado num momento ps-traumtico, pois havia uma total negao do ancien regime e um sentimento coletivo que os juzes usavam o seu poder em interpretar as leis em favor da nobreza. Os autores de tais idias no viram o sistema jurdico como um sistema aberto, que, a todo o momento, interage com a sociedade e, por isso, sempre tem novas relaes para regular. No pensaram, outrossim, nas leis inquas. O curso da histria nos mostra que sempre que h uma fase de conceitos muito duros, fechados, segue-se uma viso diametralmente oposta. Com a interpretao jurdica no foi diferente. Seguindo-se ao positivismo legalista da Escolha da Exegese (comeo do Sc. XIX at o ano 1900, sucumbindo s crticas de Franois Gny), nasceu a Escola do Direito Livre, cujos principais precursores foram Eugen Ehrlich e Hermann Kantorowicz. Para essa escola o direito no seria criado pela razo, mas pela vontade, movida pela intuio axiolgica emocional, pela intuio concreta do justo pelo magistrado. Seguiram-se vrias escolas, como a Escola Histrica do Direito (Friedrich Carl von
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O princpio da justia no escapa ao pregado at o momento, de que os princpios, em suma, so mandamentos de otimizao e podem ser mais ou menos cumpridos, afinal, melhor alguma justia do que nenhuma. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O esprito das leis. So Paulo: Martins Fontes, 1993. p. 160.

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Savigny), o Realismo Jurdico (da Teoria da Jurisprudncia dos Conceitos (Windscheid) e da jurisprudncia dos Interesses (Philipp Heck)), Normativismo (Hans Kelsen), Finalismo Jurdico (Rudolph von Ihering) e outras, mas que no eram to extremistas quanto aquelas. Sendo a atual fase sempre pautada pelo brocardo virtus stat in medio, no mais havendo apego demasiado lei e sem a utopia de um sistema normativo sem desarmonias e sem lacunas. Uma possvel desarmonia do sistema normativo ou sua lacuna criam a idia de injustia e esto no abraada pelo Direito nas mais diversas escolas interpretativas.

4.2 Como no aplic-la?

H bem pouco tempo, preponderava a noo de que a lei, mesmo que parea injusta ao julgador, deveria ser aplicada, mesmo que ele aja constrangido, pois tal em nome do princpio da diviso de poderes. A doutrina clssica e a jurisprudncia eram unssonas nesse sentido e, para exemplificar, PORTANOVA, traz o seguinte trecho:
No h cabida para invocaes contra legem ante os predicados da legislao. [...] Por isso, no pode o magistrado tornar prevalente sua opinio contra a exarada de modo claro no texto legal, pena de impor sua vontade do prprio [...] (RJTJRGS, v. 125, p. 417). [...] A justia prestada pelo rgo jurisdicional a Justia que deflui do Direito. No a justia moral. E se a norma legal no aberra ao Direito, impese ao juiz aplic-la, ainda que parea injusta. Mesmo que o faa constrangidamente. O princpio da diviso dos poderes veda a no aplicao da lei, ou porque no comunga com suas razes ou porque lhe desagradam as conseqncias (Julgados v. 51, p. 164)30.

A interveno crescente da Justia na vida coletiva um dos maiores fatos polticos de finais do sculo XX e de comeos do XXI. O ativismo judicial31 afastada a utilizao pejorativa do termo no mais que uma pea de um mecanismo mais complexo, que precisa
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PORTANOVA, Rui. Motivaes ideolgicas da sentena. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2000. p. 38-39. Judicial activism is the tendency of some judges to take a flexible view of their power of judicial interpretation, especially when such judges import subjective reasoning that displaces objective evaluation of applicable law. The term is usually used pejoratively to describe decisions that are perceived to endorse a particular agenda. Whether a decision is characterized as judicial activism is often a matter of political polemic [] (WIKIPEDIA: The free Encyclopedia. Estados Unidos. Judicial activism. Disponvel em: <http://en.wikipedia.org>. Acesso em: 26 de nov. 2006). Traduo livre: Ativismo Judicial uma tendncia de alguns juzes para utilizar uma viso flexvel do poder judicial de interpretao, especialmente quanto tais juzes usam um raciocnio subjetivo que desloca a aplicao objetiva da lei. O termo normalmente usado pejorativamente para descrever decises em que perceptvel a inteno de satisfazer a vontade particular do juiz. Quando uma matria caracterizada como ativismo judicial normalmente uma matria de polmica poltica.

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de outras engrenagens como o enfraquecimento do Estado32, a promoo dos direitos da sociedade civil e, de certo, o poder da mdia. No se pense que no h permisso para que assim se proceda. Ao contrrio, as prprias legislaes aumentam paulatinamente o arbtrio judicial sobre vrias questes, estabelecendo normas flexveis, j antevendo as mudanas que podem advir em alguns institutos. Os magistrados no poderiam desempenhar um papel desta envergadura se satisfizessem uma nova expectativa cidad que, aparentemente, no saciada pelas instncias polticas tradicionais. Essa tarefa, que alguns podem chamar de social, garantista ou alternativa, me parece apenas concretizadora dos ditames da Constituio de um Estado democrtico de direito. Ela no pode ser confundida com atividade criadora de direito33, pois nada se cria: os princpios j esto incorporados ao ordenamento jurdico pr-existem regra que est expressa na lei, pois orientou a sua concepo. No h funo criadora, h apenas a revelao de um direito j existente. Devemos exigir dos juzes, quando do desempenho da jurisdio, a busca de critrios e a construo de teorias que justifiquem a sua deciso concretizadora de justia, deciso prolatada no sentido da teoria por ele abraada. No podemos, entretanto, exigir deles a injustia. A doutrina j ciente da questo e traz sua sugesto para a matria:
A frmula para enfrentar a lei injusta aplicar os princpios gerais, fazer aplicao dialtica e transdogmtica e, principalmente, v-la como inconstitucional. A lei injusta sempre inconstitucional, pois de se admitir como pressuposto de validade e vigncia de uma Constituio a garantia de princpios gerais de Direito e de justia [...]34 (grifo nosso).

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Em verdade, o enfraquecimento do Estado conseqncia da globalizao da economia. Esta criou entes comunitrios (a exemplo da Unio Europia), que tm personalidade supra estatal e, por isto, o conceito de soberania ficou limitado pelos princpios de integrao internacional na Europa, h o chamado princpio de integrao europia ou princpio de primazia do direito comunitrio. Esto se delineando juridicamente estes entes que so superiores ao Estado e, a ttulo de exemplo, podemos mostrar a tendncia de que as normas comunitrias sejam aplicadas em detrimento das normas constitucionais, quando em coliso. No Brasil, essa tendncia se verificou com a Emenda Constitucional 45/2004, ao estabelecer que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais (art. 5, 3 da CF). Dworkin terminantemente contrrio idia da atividade judicial como criadora de direitos, afirmando que o juiz sequer tem discricionariedade na escolha da norma aplicvel quando se encontram em coliso, porque ele est determinado pelos princpios. Esta tese se funda em dois argumentos: 1) qualquer norma alicerada num princpio; 2) os juzes no podem criar normas retroativas. Alguns atribuem especialmente a essa negao um ponto de genialidade de Dworkin, pois afasta as suas concepes com a do jusnaturalismo. PORTANOVA, Rui. Op. cit. p. 128.

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Os princpios representam grande fora contra as injustias, por conta de serem dotados de grande carga tico-axiolgica, estando, por isso, intimamente ligados idia de justia.
Os princpios constitucionais, portanto, explcitos ou no, passam a ser a sntese dos valores abrigados no ordenamento jurdico35. A compreenso da lei a partir da Constituio expressa uma outra configurao dopositivismo, que pode ser qualificada de positivismo crtico ou e ps-positivismo, no porque atribui s normas constitucionais o seu fundamento, mas sim porque submete o texto da lei a princpios materiais de justia e direitos fundamentais, permitindo que seja encontrada uma norma jurdica que revele a adequada conformao da lei36.

As concepes trazidas neste trabalho o estudo e uma teoria da argumentao para a satisfao do auditrio de jurisdicionados e revisores das decises; a normatividade dos princpios (implcitos e explcitos) e a aplicao desses podem servir para interpretar e integrar o ordenamento jurdico expurgar a lei injusta, como se no fizesse, naquele caso concreto, parte do ordenamento jurdico.

4.3 Aplicabilidade dos princpios

Uma vez integrante do sistema jurdico e, de acordo com a sua disposio, constitucional ou meramente legal, os princpios devem ser aplicveis, independente de estarem explcitos na legislao ou serem meramente presumveis. Os princpios devem, em respeito hierarquia das normas e em adequao ao pspositivismo, ter a fora da norma legal onde est escrita ou de onde so abstrados, no caso dos princpios implcitos. No obstante serem normas, da mesma forma que as regras, devem ser menos suscetveis de questionamento que essas, pois, pela prpria definio e finalidade, so postulados bsicos e se destinam a orientar o desenvolvimento da prpria norma, quanto da edio ou interpretao de regras. Inclusive, a maior parte da doutrina admite como funes dos princpios exatamente estas: normognica e sistmica37. No se deve confundir a hierarquia supra referida com hierarquia das normas onde esto assentes os princpios com a suposio de existncia de hierarquia entre estes. Efetivamente, no h hierarquia entre princpios, apesar do senso comum sobre a existncia
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BARROSO, Lus Roberto. Op. cit. p. 327. MARINONI. Op. cit. p. 51. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit. p. 1161-1163.

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de princpios de maior ou menor importncia, decorrendo essa gradao da sua utilizao mais freqente e do fato de, muitas vezes, uns englobarem outros38.
no h hierarquia normativa entre princpios [...] no se pode pretender atribuir a um princpio superioridade apriorstica, em relao a outro princpio, por fora de algum valor relevante que no primeiro se vislumbre39.

Dworkin prega que, diante da coliso de princpios40, para ter idia de qual prevalecer ou, ainda, qual ser mais ou menos aplicado, o intrprete deve fazer um estudo, inclusive utilizando-se dos princpios (postulados41) da razoabilidade ou proporcionalidade. A anlise pelo intrprete do direito somente pode ser aferida diante de uma casustica e no em tese42, pois os princpios sobrevivem intactos quando no prevalecem e amanh, noutras circunstncias, podem voltar a ser utilizados43. Normalmente, no h coliso entre princpios e regras, mas entre um princpio e outro que originou uma determinada regra, ou seja, essa regra aparentemente em desconformidade com o primeiro princpio nada mais do que uma concreo do segundo princpio e este que deve ser confrontado com o primeiro para uma avaliao concreta de qual deve prevalecer.
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Por exemplo, o princpio do devido processo legal, dotado de duas facetas, a material e a procedimental, engloba nesta, vrios outros princpios, como a celeridade, a efetividade, o contraditrio, a ampla defesa, entre outros. Sobre o princpio do devido processo legal, ver JANSEN, Euler Paulo de Moura. O devido processo legal. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 202, 24 jan. 2004. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/ texto.asp?id=4749>. Acesso em: 28 jul. 2007. TAVARES, Andr Ramos. Elementos para uma teoria geral dos princpios. In: LEITE. George Salomo (Org.). Dos princpios constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 27-28. No da inteno deste trabalho questionar a doutrina de Dworkin, mas at que ponto existe coliso de princpios, se efetivamente eles no necessariamente se contrape? A coliso entre princpios nos parece ser apenas aparente, vez que, sob a orientao dos princpios da proporcionalidade e razoabilidade (ou postulados, pela concepo de vila, exposta na prxima nota) eles se dosam, como vetores fsicos, para que cheguem a um determinado ponto de justia, com a maior utilizao de um princpio ou outro. No, assim, h propriamente uma coliso de princpios, pois eles se ajustam, no se contrapem. Humberto vila (op. cit. p. 87-90) entende que postulados so espcies normativas diferentes que, no se enquadrando na definio de princpio ou na de regra, servem como normas estruturantes da aplicao dos princpios e regras. Os postulados distinguir-se-iam das regras porque estas so normas imediatamente descritivas de comportamentos devidos ou atributivas de poder, enquanto que os postulados estruturam a aplicao daquelas normas descritivas. Por sua vez, os postulados distinguir-se-iam dos princpios porque estes so normas imediatamente finalsticas, ou seja, normas que impem promoo de um estado ideal de coisas por meio da prescrio indireta de comportamentos cujos efeitos so havidos como necessrios quela promoo, enquanto que os postulados estruturam a aplicao do dever de promover um fim e no impem promoo de um fim nem prescrevem indiretamente comportamentos, mas modos de raciocnio e de argumentao relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos. Os postulados atuam, portanto, como normas de segundo grau ou metanormas, cujo fim a aplicao das outras espcies jurdico-normativas, os princpios e as regras. Os postulados normativos nunca so violados, mas as regras e os princpios cuja aplicao eles apenas estruturam que o so, na sua inter-relao horizontal com outras normas ou princpios. DWORKIN, Ronald. Op. cit. p. 57-58. BONAVIDES, Paulo. Op. cit. p. 282.

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As regras so concrees dos princpios; so especificaes regulatrias desses; so desdobramentos normativos dos mesmos. Assim, cumpre observar que no se manifestam antinomias, conflitos, colidncias, entre princpios e regras. Desta forma, quando em confronto dois princpios, um prevalece sobre o outro e as regras que do concreo ao que foi desprezado so afastadas, e essas no se aplicao a determinadas hipteses, ainda que permaneam integradas, validamente, no ordenamento jurdico (...)44.

Entretanto, h a possibilidade do constituinte originrio 45 ter inserido na Lei Maior uma regra que aparentemente contrarie um princpio, mas que, na realidade, visa excepcionlo e, assim, o princpio contraria amplo, mas, apenas naquela exceo, persevera a regra.
Na realidade, por ser concreta (especfica), dirigida a determinada situao, a regra abre seu espao de aplicao, subtraindo-o do espao genrico de aplicao do princpio. uma retrao do campo de incidncia do princpio, por expressa vontade do constituinte originrio46.

Se referindo especificamente ao princpio da efetividade, mas lembrando que suas palavras tm serventia para os outros princpios, e a sua aplicao pelo magistrado, Luiz Fux leciona:
O princpio, como si ocorrer com os demais, informa a atuao do juiz na cognio e deferimento do provimento de urgncia, permitindo-lhe transpor dogmas ortodoxos que limitam a sua atuao em prol da efetividade da prestao jurisdicional47.

4.4 O princpio do devido processo legal substantivo

Um princpio especialmente til nas problemticas de interpretao, com o escopo de afastar a aplicao da lei injusta pelo magistrado, o devido processo legal substantivo, sendo oportuna a transcrio das palavras de CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, acerca do princpio sub analisis:
o devido processo legal, como princpio constitucional, significa o conjunto de garantias de ordem constitucional, que de um lado asseguram s partes o exerccio de suas faculdades e poderes de natureza processual e, de outro, legitimam a prpria

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ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 75. Somente para o caso do constituinte originrio, pois o derivado no pode inserir no texto constitucional nada que seja contrrio s normas (princpios e regras) que nele j esto assentes, sob pena de excluso do ordenamento, por verificao da inconstitucionalidade da emenda constitucional compreenso h muito pacificada, desde que o STF j decidiu que Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de constituinte derivado, incidindo em violao Constituio originria, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja funo precpua de guarda da Constituio (ADI 939 Rel. Min. Sydney Sanches DJU de 18/03/94). TAVARES, Andr Ramos. Op. cit. p. 38. FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 247.

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funo jurisdicional48.

H, portanto, duas facetas sobre as quais incide o devido processo legal: o procedural due process (devido processo procedimental) e o substantive due process (devido processo legal substantivo), sendo que para os fins desta discusso, apenas esse ltimo interessa. O devido processo legal substantivo ou material a manifestao do devido processo legal na esfera material. Considera-se o seu alcance mais amplo que o seu lado procedimental, pois se manifesta em todos os campos do Direito (administrativo, civil, comercial, tributrio, penal, entre outros). O substantive due process tutela o direito material do cidado, inibindo que lei em sentido genrico ou ato administrativo ofendam os direitos do cidado, como a vida, a liberdade e a propriedade, outros destes derivados ou inseridos na Constituio. A Suprema Corte Americana entende que tem direito a examinar qualquer lei e determinar se ela constitui um legtimo e no-absusivo exerccio do poder estatal. O ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Velloso, prolatou acrdo que em poucas palavras traz a perfeita essncia do aspecto material do devido processo legal:
due process of law, com contedo substantivo - substantive due process - constitui limite ao Legislativo, no sentido de que as leis devem ser elaboradas com justia, devem ser dotadas de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (racionality), devem guardar, segundo W. Holmes, um real substancial nexo com o objetivo que se quer atingir49.

Em verdade, o devido processo legal material no apresenta limites e, pode abranger quaisquer direitos que a imaginao permita conceber, pois, em sntese, ele tutela a justeza da lei, possibilitando um acesso ordem jurdica justa. Quando verificada a incompatibilidade de uma lei com o procedural due process, com o apoio do postulado da proporcionalidade, esse princpio se vale de sua hierarquia normativa (art. 5, inciso LIV, da Constituio Federal: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal), para gravar a lei injusta com o estigma da inconstitucionalidade.

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ARAJO CINTRA, Antnio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 14 ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 56. ADIn n 1511-7 DF - Medida Liminar, julgado em 14.08.1996

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5 CONCLUSES

A Teoria da Argumentao estuda as tcnicas discursivas que provocam ou aumentam a adeso s teses apresentadas e, visivelmente, possui vrios campos de aplicao na Cincia Jurdica. Dentre esses, temos a anlise dos argumentos de aplicao da norma jurdica soluo de casos, mbito no qual se constatam os srios problemas de interpretao, a possibilidade de concluses diferentes, consideradas as mesmas normas e casos idnticos, e, tambm, o conflito de mais de uma norma aplicvel ao caso. A Constituio Federal de 1988 respaldou expressamente e implicitamente vrios princpios e a utilidade disso foi marcante, inclusive por adequar-se ao modelo que a doutrina convencionou chamar de ps-positivista e extirpar, de uma vez por todas, qualquer resqucio de dvida acerca da sua normatividade, permitiu aos princpios derrogar regras, que se expressam graficamente atravs das leis. O nosso sistema jurdico constitudo de regras e princpios e isso se apresenta salutar, pois permite uma maior coeso do sistema, vez que os princpios suprem eventuais omisses legislativas e mantm-no ntegro, medida que impedem eventuais desvirtuamentos das regras, tanto na sua edio como na sua interpretao. Tanto os princpios como regras, so espcies do gnero norma e, por isso, possuem normatividade, diferenciando-se atravs de critrio gradualista-quantitativo. O elemento de grau indica que os princpios possuem alto grau de generalidade, em contraposio s regras, que tm baixo grau. J o elemento qualidade, indica que os princpios, entendidos como mandamentos de otimizao, podem ser mais ou menos cumpridos, enquanto que as regras apenas so cumpridas ou no. Num contexto prtico, os postulados podem ser entendidos como normas de segundo grau, destinados a estruturar aplicao dos princpios e regras, sejam independentes de condies (postulados inespecficos, como ponderao, concordncia prtica e proibio de excesso), sejam dependendo da existncia de determinados elementos (postulados especficos), que variam de acordo com as normas associadas ou em oposio. A existncia de leis injustas diante da impossibilidade do legislador acompanhar paripassu a extrema mutabilidade das relaes sociais certa, mas no pode o juiz subordinar-se a essa iniqidade. A tarefa do julgador no mais de aplicador da lei. Melhor defini-lo como aplicador da norma . No se trata de mero jogo de palavras, pois a preciso tcnica implica na lei

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(expresso grfica da regra) ser apenas um lado da moeda do sistema normativo, ao lado dos princpios. Esses princpios, segundo a viso ps-positivista, co-existem com lei, pois orientaram a sua criao e o seu desenvolvimento com base na regra que deseja expressar. Os princpios, dotados de carga tico-axiolgica intimamente ligada justia, do o caminho para a soluo de tenses e lacunas legais, permitindo considerar inconstitucional a lei que contraria princpios constitucionais, a exemplo do devido processo legal substantivo. Deve ser estimulada a percepo desses princpios, para manter uma maior coeso do ordenamento jurdico, tanto pelos legisladores, quanto pelos juzes e estes em especial, vez que aquele instituto tambm pode ser utilizado como forma de integrao das lacunas legais50.

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As lacunas so meramente legais e no normativas, posto que a soluo encontrada com base em princpios jurdicos est no sistema normativo.

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6 REFERNCIAS BIBLIOGRAFICAS

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