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Revista CEJ, Braslia, Ano XVII, n. 60, p. 55-64, maio/ago. 2013

DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL E TEORIA
DO DIREITO
Bruno Torrano Amorim de Almeida
JUDICIAL DISCRETION AND LEGAL THEORY
DIREITO CONSTITUCIONAL
Hlcio Corra
TEORI A DO DI REI TO
ABSTRACT
The author studies the nature and interpretative implications
of judicial discretion. As far as nature is concerned, he
considers that discretion may only be thought of in logical
terms if derived from a specific legal theory: the Hard Facts
Positivism.
As to interpretative implications, he advocates that a greater
or lesser discretionary autonomy of the interpreter is almost
entirely dependent on the quantum of trust.
KEYWORDS
Law Theory; legal positivism; discretion; legal methodology;
ruling; economy of trust.
RESUMO
Estuda a natureza e as implicaes interpretativas da discriciona-
riedade judicial. Sobre a natureza, afirma que a discricionarieda-
de s pode ser pensada, em termos lgicos, se for derivada de
uma teoria do Direito especfica: o Positivismo Jurdico Radical.
Quanto s implicaes interpretativas, defende que a maior ou
menor abertura autonomia criativa do intrprete depende
quase inteiramente do quantum de confiana.
PALAVRAS-CHAVES
Teoria do Direito; positivismo jurdico; discricionariedade; meto-
dologia jurdica; deciso judicial; economia da confiana.
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1 INTRODUO
Dissecar o que e quais as implicaes da discricionarieda-
de judicial no uma tarefa que se presta somente boa com-
preenso da interpretao jurdica. A discricionariedade judicial
est intimamente relacionada a uma concepo mais ampla e
geral acerca do que se entende ser a natureza do Direito. Aceit-
la em maior ou menor medida um empreendimento que ma-
nifesta ao mundo, ainda que implicitamente, quais premissas o
jurista considera corretas nas discusses complexas e profundas
sobre a Jurisprudncia.
Este breve estudo pretende lanar algumas luzes na pe-
numbra existente acerca do tema. relao entre discricionarie-
dade e Teoria do Direito tem sido dada pouca importncia te-
rica. Poucos so os trabalhos que procuram vincular a existncia
do poder discricionrio a pressupostos lgicos inafastveis. A
pretenso, aqui, no s de conceituar ou definir o que seja
a discricionariedade, mas igualmente defender um ponto de
vista especfico sobre sua essncia: o background terico do
Positivismo Jurdico Radical (PJR) contemporneo.
Em um cenrio ps-positivista como o brasileiro, defen-
der o positivismo jurdico, especialmente o radical, pode pa-
recer uma navegao contra a correnteza dos tempos. Diante
do profcuo alerta de Ortega y Gasset (1987, p. 15), muito
bom que assim parea: numa poca como a nossa, de puras
correntezas e abandonos, bom conhecer homens que no
se deixam levar. No ser mencionada ou rebatida, aqui, abso-
lutamente nenhuma distoro sobre o que significa o positivis-
mo jurdico. Efetivamente, o Brasil o locus privilegiado para se
saber como no entender o positivismo jurdico.
J apresentamos, em outro trabalho
1
, uma srie de falcias
que pairam no imaginrio dos juristas sobre o tema espe-
cialmente naqueles que se intitulam ps-positivistas. Coisas
absurdas que so tidas como verdades intransigentes: desde
a alegao de que a derrota (?) do positivismo jurdico est
emblematicamente associada queda do nazismo (BARROSO,
2008, p. 349), at erros menos apelativos de que o positivis-
mo sustenta uma aplicao mecnica e silogstica da lei, ou
de que o positivismo jurdico no suporta criao do Direito
(ENGELMANN, 2001, p. 159), ou, ainda, de que a tese da sepa-
rao entre Direito e Moral significa que o juiz est impedido, in
totum e ad aeternum, a realizar qualquer tipo de argumentao
moral na aplicao do Direito (STRECK, 2009, p. 7). Equvocos
e mais equvocos
2
.
A proposta que ser feita nas linhas que se seguem muito
bem delimitada, e passa ao largo dos problemas e das confu-
ses citadas acima. A tese ser a de que no h como admitir a
existncia da discricionariedade judicial sem, antes, aceitar que
o Direito possui limites o que significa dizer que o Direito no
um ente autnomo.
Em outros termos, a afirmao ser de que a existncia da
discricionariedade e suas implicaes de abertura do sistema
jurdico a padres normativos extrajurdicos s podem ser sus-
tentadas a partir de uma concepo de fundo do Direito, que
exatamente a doutrina do Positivismo Jurdico Radical. A dis-
cricionariedade existe porque o Direito se manifesta exclusiva-
mente por meio de fatos sociais. Por isso, em uma sociedade
plural com uma Constituio que se pretende aberta e dinmica
como a brasileira, o PJR a teoria que melhor explica a aplica-
o do Direito.
Comearemos a argumentao analisando o plano de fun-
do da discricionariedade. O tpico 2 ser destinado a revelar as
relaes conceituais necessrias existentes entre o poder discri-
cionrio concedido aos juzes e a concepo positivista sobre a
natureza do Direito.
Esclarecer-se- que a discricionariedade, como fenmeno
de criao do Direito, s pode ser entendida em termos lgicos
se derivar da afirmao de que o Direito possui limites e, por-
tanto, lacunas. Mais do que isso, ser argumentado que a teoria
que melhor explica a existncia e o funcionamento da discri-
cionariedade judicial e, via de consequncia, as Constituies
abertas o Positivismo Jurdico Radical contemporneo,
nica capaz de suprir essa necessidade lgica.
No tpico 3, j com uma ideia formada sobre o que seja
a discricionariedade, demonstraremos as caractersticas mais
marcantes desse instituto. Em um primeiro momento, procura-
remos introduzir a teoria da economia da confiana (economy
of trust), proposta por Scott Shapiro em sua monumental obra
Legality. Pelo que conhecemos, no h ainda trabalho brasilei-
ro que tenha realizado uma discusso mais aprofundada sobre
referida teoria. Sustentaremos que a economia da confiana o
critrio meta-interpretativo adequado para saber qual deve ser
a postura do juiz no caso concreto; ou seja, se ele tem mais ou
menos poder discricionrio.
Prosseguindo, analisar-se- a clssica afirmao kelseniana
de que o Direito forma uma moldura dentro da qual so pos-
sveis mltiplas respostas. E, por fim, sero relacionados, com a
discricionariedade, conceitos como casos fceis e casos dif-
ceis, os quais tm alguma aceitao na doutrina.
2 O PLANO DE FUNDO DA DISCRICIONARIEDADE
2.1 TRS CONCEPES
Antes de entender o papel da discricionariedade e conhe-
cer seus elementos mais relevantes, preciso saber se ela,
efetivamente, existe. No se trata de uma pergunta meramente
retrica, sem efeitos prticos. Admitir ou no a existncia de
atos judiciais discricionrios diz muito sobre como determina-
do jurista concebe as questes mais polmicas e profundas da
Teoria do Direito.
A pesquisa dos autores contemporneos revela a existncia
muito clara de trs nveis de tericos do Direito. Em um pri-
meiro grupo, tm uma concepo no positivista do Direito
aqueles que negam por completo que o juiz possa ter discricio-
nariedade. Implicitamente, quem aniquila o poder discricionrio
do magistrado aceita a existncia de padres morais dotados
[...] a afirmao ser de que a existncia da
discricionariedade e suas implicaes de
abertura do sistema jurdico a padres
normativos extrajurdicos s podem ser
sustentadas a partir de uma concepo de
fundo do Direito, que exatamente a doutrina
do Positivismo Jurdico Radical.
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da normatividade tpica das fontes sociais
do Direito lei, costumes, jurisprudncia.
Esses padres morais devem ser aplica-
dos radicalmente em todos os casos na
busca da melhor iluminao moral do
Direito (Best-light analysis)
3
. Estando ata-
do a isso, o magistrado no tem poder
de criao do Direito. Ele simplesmente
declara um Direito preexistente a partir
da anlise da histria institucional e dos
princpios que melhor justificam a inter-
pretao dada ao caso concreto.
Em um segundo grupo, esto em
uma zona terica de extrema penum-
bra os juristas mais moderados que
admitem, de um lado, a existncia da
discricionariedade e acatam, de outro, a
possibilidade de testes morais de valida-
de jurdica. H grande discusso sobre se
esses tericos podem ser includos em
um conceito positivista de Direito, ou se
fazem parte do primeiro grupo, acima
relatado. Contudo, deve-se anotar que
a maior parte da doutrina classifica-os
como positivistas includentes, positivis-
tas moderados, ou incorporacionistas
4
.
Para tais tericos, no uma necessida-
de rigorosa que o Direito incorpore, em
seu mago mais profundo, certos tipos
de padres morais; mas, analisando as
Constituies modernas, dizem esses
te ricos, isso que acontece.
Com Coleman, poderamos dizer
que o positivismo includente, usando a
noo hartiana da regra de reconhe-
cimento, [...] [admite que] princpios
morais podem ser juridicamente obriga-
trios se, na regra de reconhecimento,
houver uma clusula para esse efeito
(COLEMAN, 2009, p. 367). O Direito
no tem uma relao necessria com a
Moral, mas circunstancialmente admite
testes morais de validade.
Nesse aspecto, em um cenrio pro-
pcio, algumas normas sero extradas do
pedigree que possuem, e outras sero
normas graas ao mrito de seu conte-
do. O resultado prtico, segundo con-
cebemos, no muito diferente daquilo
que propem os tericos do primeiro
grupo: embora haja, em alguns casos,
discricionariedade, o poder criativo do
juiz extremamente limitado.
Por fim, um terceiro e ltimo grupo
formado por aqueles juristas que con-
sideram a discricionariedade uma poro
insupervel da aplicao do Direito em
qualquer caso em que as normas extra-
das do pedigree se esgotem. Fatalmente,
com os processos em cima da mesa, os
juzes criam o Direito, e, especialmen-
te em Constituies exaustivas como a
brasileira, no h garantias de que essa
criao judicial siga uma determinada
linha de argumentao moral, havendo
mltiplas possibilidades de escolha para
o magistrado. Por evidncia, tais teri-
cos reconhecem que muitos princpios
morais figuram com a vinculatividade
prpria do Direito; mas esse status de
obrigatoriedade explicado como dever
jurdico de aplicar padres de moralida-
de extrajurdicos.
No correto resumo de Waluchow,
para o positivismo excludente a exis-
tncia de uma regra jurdica vlida
somente uma questo de saber se ela
possui fonte apropriada na legislao,
na deciso judicial, ou no costume
(WALUCHOW, 2003, p. 82). Quando as
regras vlidas decorrentes de uma dessas
fontes esgotam-se, e quando h abertura
suscetibilidade de avaliao moral do
intrprete, muitas vezes simplesmente
inexistem critrios seguros para dizer
que determinada deciso legalmente
incorreta, havendo ampla margem de
criao do Direito no caso concreto.
Essa vertente ser detalhada e defendida
nos tpicos a seguir. Neste passo, basta
saber que ela formada pelos chamados
positivistas radicais, antiincorporacio-
nistas, ou positivistas excludentes en-
tre os anglo-saxes, comum chamar a
teoria de hard facts positivism (positivis-
mo dos fatos duros
5
).
2.2 CRIAO DO DIREITO E OS
FUNDAMENTOS DO POSITIVISMO
JURDICO RADICAL
Em acepo jurdica, o termo dis-
cricionariedade judicial comumente
relacionado ao fenmeno de criao
do Direito por parte do magistrado
6
. A
discricionariedade aparece no exato mo-
mento em que desaparece a regulao
jurdica em um determinado aspecto,
no tendo o juiz terra normativa por de-
baixo de seus ps para decidir. Como dis-
semos acima, admitir que o Direito possa
deixar de regular essa ou aquela conduta,
esse ou aquele fato, significa fazer um ju-
zo sobre o conceito de Direito.
A existncia da discricionariedade
s faz sentido em um cenrio em que
o terico admita a possibilidade de que
o Direito tenha limites. dizer, se o juiz
pode criar o Direito, porque, quando
pega um caso concreto, no h uma
regulao especfica preexistente que
lhe diga o que deve fazer. Diante da
evidncia de que nenhum legislador hu-
mano pode prever todas as hipteses e
circunstncias futuras, uma verdade in-
supervel a constatao de Herbert Hart:
todos os sistemas conciliam, de modos
diferentes, duas necessidades sociais: a
necessidade de certas normas que os
indivduos particulares possam aplicar a
si prprios, em grandes reas do com-
portamento, sem nova orientao oficial
e sem considerar questes sociais; e a
de deixar em aberto, para serem poste-
riormente resolvidos por meio de uma
escolha oficial e bem informada, proble-
mas que s podem ser adequadamente
avaliados e solucionados quando ocor-
rem em um caso concreto (HART, 2009,
p. 169).
Falar que o Direito possui limites o
mesmo que falar que existem testes para
diferenciar o que Direito do que no
Direito: Por tese dos limites do Direito
eu entendo a afirmao de que h um
teste que diferencia o que o Direito do
que no o Direito (RAZ, 1972, p. 842).
A teoria dos limites do Direito (limits of
Law) procura entender os mecanismos
especiais que fazem de uma norma um
mandamento autenticamente jurdico,
e leva indisputvel concluso de que o
juiz pode sair do Direito em casos em
que este, expressa ou implicitamente,
conceda uma abertura moral ou a ou-
tros campos extrajurdicos. Essa teoria dos
limites do Direito pode ser considerada a
viga mestra do positivismo jurdico radical
e decorre de um mago filosfico muito
mais profundo, assentado na filosofia da
Razo Prtica.
Em termos amplos, a filosofia da
Razo Prtica pretende saber quais de-
Em termos amplos, a filosofia da Razo Prtica pretende saber
quais decises, quais compromissos, quais escolhas e, em
geral, quais aes podem ser consideradas boas e razoveis.
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cises, quais compromissos, quais escolhas e, em geral, quais
aes podem ser consideradas boas e razoveis. Mas essa fi-
losofia possui dois segmentos muito bem discernveis: como
uma filosofia substantiva ou avaliativa ocupa-se com os argu-
mentos racionais sobre quais valores devemos perseguir, qual
deve ser nossa motivao moral, quais so os princpios morais
inegociveis, e o porqu de tudo isso; como filosofia formal ou
analtica, preocupa-se com os mecanismos lgicos de concei-
tos como valor, autoridade, obrigao, regras, etc. Raz afirma
com exatido que a relao entre esses dois ramos de estudo
de independncia relativa (RAZ, 2002, p. 10). Autores podem
enfatizar um lado ou outro, e isso geralmente percebido por
meio da anlise da linguagem utilizada. Fica muito clara para
qualquer pessoa a diferena que existe entre as seguintes afir-
maes: (I) a pena como retribuio equivalente representa a
forma de punio especfica e caracterstica da sociedade ca-
pitalista (SANTOS, 2010, p. 442); (II) o contrato uma espcie
de negcio jurdico que se distingue, na formao, por exigir a
presena de duas partes (GOMES, 2008, p. 4).
A primeira afirmativa uma resposta indagao Por que
nossas leis criminais punem os criminosos?. A segunda, por
sua vez, responde pergunta: O que distingue o contrato de
outros negcios jurdicos?. A desigualdade fundamental entre
essas duas asseres est em seu objeto de anlise. A primeira
lida com os fundamentos morais do Direito, e pretende, ao seu
modo, explicar e criticar as bases ticas sobre as quais se erguem
as leis penais. Integra, portanto, a Jurisprudncia Normativa.
O trecho sobre contratos, ao contrrio, moralmente neutro.
No est interessado em saber os motivos pelos quais as pessoas
contratam, ou, ainda, se contratar um ato imoral ou moral. No
est comprometido nem com a afirmao de Ayn Rand de que
a sociedade capitalista moralmente superior porque o contrato
a ferramenta ilustrativa da liberdade dos indivduos em fazer
escolhas segundo suas preferncias; nem com a crtica marxista
de que os contratos firmados entre homens tm algo de injusto,
pois sempre h uma classe social que sai beneficiada.
Ao revs, a afirmao de Orlando Gomes limita-se a dizer
que, independentemente de julgamentos morais, a existncia
de contratos na sociedade um fato, e, a partir disso, pretende
esclarecer as ferramentas lgicas que permitem distinguir um
contrato de outras espcies de negcios jurdicos socialmente
relevantes. Reside a o mago bruto da Jurisprudncia Analtica:
A Jurisprudncia Normativa lida com as fundaes morais do
Direito, enquanto a Jurisprudncia Analtica examina suas fun-
daes metafsicas (SHAPIRO, 2011, p. 2).
O Positivismo Jurdico Radical um empreendimento
de explicao do Direito a partir da Jurisprudncia Analtica.
Com isso, no se quer dizer que menospreze a Jurisprudncia
Normativa. Muito ao contrrio, no h como estabelecer uma
relao de prioridade ou de maior importncia entre ambas. Em
seus campos respectivos, cada qual realiza uma atividade de
extrema relevncia para a vida prtica e poltica.
Isso no impede, todavia, que sejam apontadas as vanta-
gens da Jurisprudncia Analtica nas fundaes de uma teoria
do Direito. Enquanto a Jurisprudncia Normativa presta crtica
moral do Direito, apontando suas autnticas falhas e tachando
normas como defectivas, a filosofia analtica serve como que um
aparado de afastamento das paixes do terico, com a conse-
quente descrio do Direito como ele , e no como ele deve ser.
O PJR, filho privilegiado da Jurisprudncia Analtica,
uma teo ria que lida com a existncia nua e crua do Direito.
Reconhece que criticar o Direito antes de saber o que e qual o
contedo desse Direito colocar o carro na frente dos bois. Por
isso, faz uma clara ciso entre como o Direito se manifesta hoje,
e como ele deve se manifestar amanh: os juspositivistas no
possuem razo terica para evitar as crticas ao direito formula-
das de lege ferenda. E nada impede que o direito positivo seja
ensinado de maneira dinmica e garantindo o protagonismo
criativo dos estudantes com a adoo do mtodo socrtico e de
outros mtodos participativos (DIMOULIS, 2011, p. 208).
A Analtica a nica ferramenta capaz de gerar uma autntica
Teoria Geral do Direito, no sentido de desvendar quais so as
genunas propriedades que diferenciam, em toda e qualquer socie-
dade, o fenmeno jurdico. ela que esteia, por exemplo, a clssica
afirmao de John Austin: uma coisa a existncia do Direito; ou-
tra coisa seu mrito ou demrito (AUSTIN, 1995, p. 187).
A vantagem da Jurisprudncia Analtica e, por derivao, do
Positivismo Jurdico Radical, no estar ocupada(o) com va-
lores no momento da descrio do Direito. um raciocnio
analtico que permite ao capitalista reconhecer a existncia do
Direito em sociedades socialistas, e descrever o seu contedo,
mesmo que no concorde. Igual raciocnio arquitetado pelo
defensor dos direitos humanos que, ao ver leis estadunidenses
determinando a pena de morte, identifica-as como Direito, ape-
sar da sua notria injustia.
Isso deixa claro que o Positivismo Jurdico Radical identifica
o Direito a partir da forma como se manifesta. E a forma de
manifestao do Direito, em qualquer sociedade humana co-
nhecida ou superveniente, so fatos sociais dotados de alguma
caracterstica especial que o tornam genuinamente normati-
vos. Com isso, no se quer dizer que o contedo do Direito no
seja importante, e que o Direito no deve perseguir a Justia.
Pelo contrrio, como j ressaltava Kelsen, uma sociedade moral-
mente prspera um objetivo vlido no plano poltico, mas
falso acreditar que o Direito s tenha prestado, historicamente,
para o Bem: Kelsen distinguiu, at a nusea, o problema do
valor do Direito daquele da validade (BOBBIO, 2008, p. 25).
Muito ao contrrio, o Direito e sempre foi um meio tanto
para a perseguio de objetivos morais honrosos quanto para a
realizao de atrocidades contra a dignidade humana (GREEN,
2009), e dizer que uma norma s vlida se for justa, como
fazem muitos jusnaturalistas, no muda em nada esse infeliz
cenrio poltico.
O que insta salientar, neste ponto, que o Direito surge nas
sociedades como um sistema normativo peculiar, caracterizado
por fazer uma reivindicao de autoridade moral sobre outros
sistemas normativos concorrentes
7
. O Direito pretende autori-
A Analtica a nica ferramenta capaz de gerar
uma autntica Teoria Geral do Direito, no
sentido de desvendar quais so as genunas
propriedades que diferenciam, em toda e
qualquer sociedade, o fenmeno jurdico.
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dade e supremacia, e esse o animus
bruto de sua manifestao social (RAZ,
2002, p. 159). O Direito se manifesta
por meio de fatos criados por aqueles
que detm o poder poltico (RAZ, 2009,
p. 107) de dizer como as coisas devem
ser feitas; mas suas normas s se tornam
legalmente vinculantes sob o ponto de
vista interno, e na medida em que essa
reivindicao moral consegue a aceita-
o daqueles que esto encarregados de
aplic-lo: aqueles que aceitam a autori-
dade de um sistema jurdico o encaram
segundo o ponto de vista interno e ex-
pressam sua compreenso das exign-
cias do sistema em enunciados internos
(HART, 2009, p. 263).
Presente o verbo reivindicar ou pre-
tender, isto , como o Direito pretende a
autoridade legtima, evidente que muitas
vezes falha nessa tarefa, podendo outros
sistemas normativos como a moralidade
quebrar essa pretenso. Isso geralmen-
te ocorre quando h um desvio moral de
tamanha sorte na aplicao ou nas conse-
quncias da aplicao de uma regra jurdica
vlida (legalmente obrigatria), que, por
fora de consideraes de justia ou equi-
dade (sistemas normativos concorrentes),
decide-se pela no aplicao de seu conte-
do em determinada hiptese.
Em breve resumo, pode-se dizer que
a tese do Positivismo Jurdico Radical
a de que a validade de uma norma jur-
dica nunca, jamais, em absolutamente
nenhum caso, depende ou depender
de uma avaliao moral por parte do
intrprete (tese da fonte social source
thesis). Da a afirmao de Joseph Raz:
o mrito de uma regra no o tipo de
considerao que pode estabelecer que
ela [...] legalmente obrigatria (RAZ,
2009, p. 347).
Ao contrrio, a validade de uma
norma est relacionada a uma pesquisa
emprica exclusiva de fatos sociais com
traos especiais e peculiares. Esses traos
que tornam o Direito um sistema nor-
mativo especial consistem em sua pre-
tenso (= reivindicao) de autoridade
moral legtima e de supremacia sobre os
demais sistemas normativos existentes
na comunidade.
2.3 SISTEMA JURDICO COMO UM
SISTEMA NORMATIVO ABERTO
Qualquer livro contemporneo sobre
Teoria Constitucional afirma, com certeza
inabalvel, que as Constituies contem-
porneas so sistemas jurdicos abertos
8
.
Mas no momento de explicar os motivos
dessa abertura, os tericos geralmente
equivocam-se, rotulando o positivismo ju-
rdico de teoria superada. Enganam-se.
Definitivamente, a melhor explicao para
o fato de, por exemplo, a Constituio
brasileira ser um documento que no se
fecha em si mesmo, est exatamente na
teoria dos limites do Direito, pregada pelo
Positivismo Jurdico Radical.
Nos exatos ensinamentos de Joseph
Raz, pode-se afirmar que um sistema
normativo um sistema aberto na me-
dida em que contm normas cujo pro-
psito conceder fora vinculante a nor-
mas que no pertencem a esse sistema
(RAZ, 2002, p. 153).
Um sistema jurdico to mais aber-
to quanto seja o nmero de normas que
tenham a propriedade de dotar com a
fora prpria do Direito normas que no
fazem parte do Direito; isto , um sistema
jurdico ser mais aberto se atribuir fora
peremptria a normas cuja validade no
so assentadas, exclusivamente, por fa-
tos sociais que reivindicam autoridade e
supremacia sobre todos os demais siste-
mas normativos concorrentes.
Contemplar o Direito exclusivamente
como um conjunto de fatos sociais, ten-
do por base a assertiva de que a validade
jurdica nunca dependeu, depende, ou
depender de argumentos morais (sour-
ce thesis), significa reconhecer a possibi-
lidade lgica e prtica da interdisciplina-
ridade da interpretao jurdica em casos
de abertura do sistema: o argumento
dos Limites do Direito resulta em que o
Direito possui muitas lacunas e incon-
sistncias por resolver, e que os juzes
no tm escolha seno agir como legis-
ladores quando encontram esses casos
juridicamente no regulados (SHAPIRO,
2011, p. 273).
dizer, quando os fatos sociais que
determinam o que , autenticamente, o
Direito, se esgotam, no h sob os ps
do juiz solo frtil, arado por normas
identificveis por seu pedigree, os que
indiquem qual a resposta adequada.
Nesses casos, no h nada que impea
que o sistema jurdico obrigue ou au-
torize esse mesmo juiz a aplicar uma
srie de padres extrajurdicos, dentre
os quais aparecem com mais frequncia,
em Constituies como a brasileira, os
princpios morais.
Claro que essa abertura do sistema
normativo no implica a suscetibilidade
de que o juiz possa dizer aquilo que bem
entenda. Se as normas jurdicas impem
a aplicao de determinadas normas ex-
trajurdicas, tornando-as juridicamente
vinculantes, os aplicadores do Direito esto
limitados por essas respectivas imposies.
Como bem notou o professor portu-
gus Paulo Otero, o princpio da boa-f,
proibindo o exerccio inadmissvel de po-
sies jurdicas, no se encontra afastado
do exerccio do poder constituinte origin-
rio ou derivado (OTERO, 2010, p. 174),
de modo que a ningum lcito tomar a
abertura da Constituio como prerrogati-
va para vilipendi-la segundo sua cons-
cincia. Mas esses limites normativos,
em muitos casos, sero mnimos, no
havendo como catalogar-se com um grau
de certeza considervel qual deciso le-
galmente correta, e qual no .
Como se v, h uma ntida co-
nexo entre a discricionariedade e a
abertura a outros sistemas normativos.
Constituies como a brasileira possuem
a peculiaridade histrica de exigirem que
o juiz aplique diversas normas extrajur-
dicas com contedo de boa moralidade.
Princpios reconhecidos por uma fonte
social (Constituio) como a dignidade
da pessoa humana, da funo social da
propriedade, da igualdade material, da
moralidade administrativa, nada mais
so do que mandamentos de que o
magistrado, quando os fatos sociais
esgotam-se, saia dos terrenos do Direito
para realizar as melhores consideraes
morais possveis, usando de seu poder
[...] um sistema jurdico ser mais aberto se atribuir fora
peremptria a normas cuja validade no so assentadas,
exclusivamente, por fatos sociais que reivindicam
autoridade e supremacia sobre todos os demais sistemas
normativos concorrentes.
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discricionrio para criar o Direito nessas situaes. Esse Direito
criado ser usado, em casos futuros, como Direito preexistente
assentado em outra fonte social a jurisprudncia.
Agora bem, na viso do PJR, tanto regras quanto princpios
jurdicos so padres identificveis a partir de seu pedigree
(SEBOK, 2004, p. 277). Como princpios abrem o Direito a
campos de normatividade alternativa, a determinao de seu
contedo, para aproveitar relevante ensinamento de Humberto
vila, uma atividade heurstica, uma vez que sua qualificao
normativa depende de conexes axiolgicas que no esto
incorporadas ao texto nem a ele pertencem, mas so, antes,
construdas pelo prprio intrprete (VILA, 2012, p. 74).
O fato de as conexes axiolgicas no estarem incorporadas
ao texto contido em fontes sociais constitui o ncleo essencial da
tese das fontes (source thesis), sustentada pelo PJR. Em outros
termos, significa, muito claramente, que se trata de uma obriga-
o jurdica dirigida ao magistrado de aplicar padres extrajurdi-
cos complementares normatividade das normas escritas.
3 LIMITES E CARACTERSTICAS DA DISCRICIONARIEDADE
JUDICIAL
3.1 A ECONOMIA DA CONFIANA (ECONOMY OF TRUST)
A leitura do tpico anterior deve ter deixado claro que o
fenmeno da discricionariedade consectrio lgico dos limites
do Direito, sendo o Positivismo Jurdico Radical a teoria que
melhor explica a abertura moral das constituies contempor-
neas. Onde houver lacuna, haver poder de criao do Direito.
Como saber se, no caso concreto, a atuao do juiz deve ser
mais ou menos discricionria? Quais os parmetros para dizer
se o juiz deve ater-se literalidade do texto ou, ao contrrio, aos
propsitos para os quais a lei foi criada?
Em sua obra Legality, Scott Shapiro d uma resposta in-
teressante e, ao nosso ver, adequada a essa questo. O
professor da Yale Law School acena para o fato de que os fil-
sofos do Direito tm usualmente esquecido de tratar daquilo
que ele chama de economia da confiana, um assunto de
vital importncia na determinao da norma aplicvel ao caso
concreto: atitudes de confiana e desconfiana pressupostas
pelo Direito so centrais para a determinao da metodologia
interpretativa (SHAPIRO, 2011, p. 332).
No temos, neste curto espao, meios apropriados para
apresentar a teoria de Shapiro em seus mais profundos deta-
lhes. Mas a ideia geral j capaz de demonstrar a relao que
existe entre a confiana depositada pelo Direito nas mos dos
magistrados, e o grau de discricionariedade que estes tm na
aplicao das normas. Por economia da confiana deve-se
entender a quantidade de confiana alocada nas mos do apli-
cador do Direito para que ele decida o caso concreto. Diferentes
normas e as normas so vistas por Shapiro como planos
(Planning Theory of Law) estabelecem diferentes graus de
confiana nas capacidades e nas competncias dos juzes.
Uma grande tarefa do legislador no momento da criao
das leis a de manejar a confiana que ser depositada no
futuro aplicador do Direito (SHAPIRO, 2011, p. 336). Quanto
maior for a confiana depositada nos juzes, maior ser a discri-
cionariedade que eles tero para dizer qual o Direito aplicvel
espcie; ao contrrio, quanto menor for a confiana depositada,
menor ser essa discricionariedade. No sendo deuses, magis-
trados tendem a ter maior ou menor conhecimento em deter-
minados campos da vida. A opo legislativa em conceder-lhes
um grau de autonomia maior ou menor leva em considerao
exatamente o carter e a competncia mdia dos juzes na reso-
luo de certos problemas
9
.
Muito da natureza do Direito escrito tem a ver com essa
capitalizao ou restrio da confiana nas mos daqueles que
devero concretizar as normas. Uma das funes bsicas da
positivao de leis por autoridades competentes, principalmen-
te em sociedades complexas como as contemporneas, est no
assentamento de controvrsias morais existentes no mbito da
comunidade, com a diminuio do custo de barganha de gru-
pos heterogneos que pretendem a soluo do caso em uma
ou outra direo.
Se o Direito escrito pretende alcanar esse objetivo, a lgica
do planejamento no pode ser deturpada: a aplicao das nor-
mas deve obedecer economia da confiana manejada pelos
designers do sistema. Se o objetivo do Direito escrito assentar
as questes requeridas pela moralidade, para que membros da
comunidade possam realizar certas finalidades e valores, ento
normas jurdicas seriam inteis se o jeito de descobrir sua exis-
tncia for exercer um raciocnio moral (SHAPIRO, 2011, p. 275).
a economia da confiana que explica, tambm, o porqu
de ser radicalmente equivocada a proposta de Ronald Dworkin
de que vedada a retroao do Direito criado, em todo e qual-
quer caso. Como bem salienta Shapiro, Dworkin ps os tericos
do Direito ante uma falsa escolha: ou se aplicam direitos pree-
xistentes; ou se cria o Direito, aplicando-o retroativamente. Ao
contrrio, as duas formas de aplicao so possveis e aconte-
cem na prtica, e da prpria lgica da economia da confiana
a suscetibilidade de criao do Direito quando a realidade se
move em sentidos imprevistos.
Assim, como saber se estamos diante de uma maior ou
menor concesso de confiana nas mos dos magistrados? Se
nossa leitura de Scott Shapiro estiver correta, h uma lacuna em
sua teoria que deve ser suprida. De fato, o autor parece, por
vezes, entender que o sistema jurdico como um todo ou fiel
depositrio de grande confiana, ou pretende uma interpreta-
o mais literal de suas normas.
Mas analisando a realidade brasileira, no h como negar
que, a despeito de a Constituio de 1988 ser um sistema no-
toriamente aberto, h diversas reas jurdicas desta mesma
Constituio que renegam ao magistrado qualquer poder dis-
cricionrio. Em outros termos, embora a regra na CF/88 seja
a abertura, h campos como o Direito Penal em que no h
depsito algum de confiana na criao do Direito por parte dos
magistrados, mas vinculao legalidade estrita.
Se no Direito Civil usualmente dado ao juiz amplo poder
de deciso, diante de leis penais o aplicador deve ater-se radi-
[...] o fenmeno da discricionariedade
consectrio lgico dos limites do Direito, sendo
o Positivismo Jurdico Radical a teoria que
melhor explica a abertura moral das
constituies contemporneas.
61
Revista CEJ, Braslia, Ano XVII, n. 60, p. 55-64, maio/ago. 2013
calmente ao texto. Em um ou em outro
caso, chega-se economia da confiana
a partir da anlise da tcnica de positiva-
o da norma, que, a nosso sentir, nada
mais do que uma verificao lingustica
sobre o grau de generalidade. o crit-
rio de positivao que est apto a dizer
at que ponto h ou no liberdade de
criao do Direito, ou, em termos mais
estritos, qual a carga eficacial a que deve
ser dada aos direitos fundamentais e s
demais normas
10
.
3.2 MOLDURA E INTERPRETAO
A palavra moldura, colocada no
ttulo deste tpico, uma meno ex-
plcita ao consagrado captulo oitavo da
Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen.
L, o grande positivista defendeu a tese
de que o Direito forma uma moldura
dentro da qual, no momento da aplica-
o, existem vrias respostas aceitveis a
um nico problema concreto, sendo im-
possvel dizer, dentro de certos limites, se
uma melhor do que a outra (KELSEN,
2005, p. 349).
Por mais reprovaes que existam
na atualidade, uma tarefa impossvel
eliminar a discricionariedade quando
se est diante de normas com alto teor
de impreciso, vagueza, generalidade.
Pretender que a hermenutica filosfica
ou qualquer outra teoria tenha supera-
do a moldura pensada por Kelsen
um equvoco grosseiro
11
. O fato que
a moldura pensada por Hans Kelsen
continua sendo uma verdade irrespon-
dida e liga-se a algumas constataes
simples, porm ignoradas por alguns
componentes da intelligentsia brasileira.
Primeiro, obviedade de que os
magistrados so seres falveis como qual-
quer outra pessoa. Possuem dias bons e
ruins, dvidas e aflies; agonias de viver
que, mesmo na melhor das boas vonta-
des, podem fulminar por completo a es-
perana de respostas corretas. O prprio
animus da existncia do duplo grau de
jurisdio reside nesse fato da falibilidade
humana, de estar em meio ao absurdo e
ter que resgatar, no oceano da loucura,
migalhas de racionalidade. Calham, aqui,
os versos de Ferreira Gullar, em seu be-
lssimo poema Traduzir-se: Uma parte
de mim / pesa, pondera: / outra parte
/ delira; [...] Uma parte de mim / s
vertigem: / outra parte,/ linguagem.
Juzes so seres humanos, e fazem parte
do infeliz jogo da vida. Exigir uma previsi-
bilidade radical de suas decises mesmo
nos casos mais intrincados, aos quais o
Direito simplesmente no oferece res-
posta, parece ignorar isso.
Em segundo lugar, a moldura kelse-
niana a construo que melhor observa
que a linguagem no nos d garantias, e
que o Direito depende, em todos os seus
nveis, desse credor quirografrio. Por
saber dessa incontornvel propriedade,
Ortega y Gasset corretamente conside-
rava a linguagem como um sacramento
de administrao muito delicado. Multis
lingua nocet quem muito fala, muito
erra , dizia a sabedoria latina, e as leis
esto a para comprov-lo. A mais clara
regra pode vir a ser completamente con-
fusa em um caso concreto, demandando
esforo interminvel para fazer algum
sentido. Nesses casos, qualquer tentativa
de colocar um sentido unvoco e a ele
atribuir, com exclusividade e petulncia,
a qualidade de Direito, e ao outro no,
no passa de ato arbitrrio do terico.
Em terceiro lugar, e agregado ao que
foi dito acima, a moldura kelseniana
sustentada pela evidncia evidncias
se pem, no se pressupem, nos di-
ria o saudosssimo Miguel Reale (1983,
p. 11) de que as normas positivadas
nas constituies contemporneas no
so, em nenhuma medida, fixas, unvo-
cas, convergentes, etc. Definitivamente,
a Constituio brasileira no um lugar
para consensos. Incorpora pontos de vis-
ta valorativos diferentes e muitas vezes
divergentes, e faz transparecer, em toda
sua extenso, os conflitos dirios do res-
piro social (ALEXY, 2007, p. 32).
Por mais tinta que seja gasta em
prol da hermenutica filosfica ou de
qualquer outra teoria que deseje que-
dar ou superar a discricionariedade
judicial, continuar sendo absolutamente
impossvel dizer, com alto grau de preci-
so, qual a moral comunitria ou a
moral institucionalizada prevalente em
sociedades com a grandeza e pluralidade
da brasileira
12
. No final das contas, aqui-
lo que o juiz argumenta como sendo a
moral comunitria
13
pode ou ser uma
equivocada crena de sua conscincia, i.
e., uma representao falsa de que algo
constitui a moral comunitria, quando
na verdade no ; ou, para citar Raz, um
verdadeiro exerccio de retrica, do tipo
minha opinio melhor porque est
apoiada no consenso da sociedade so-
bre tal assunto (RAZ, 1972, p. 850).
Uma ressalva deve ser feita, neste
ponto. Definitivamente, no h como
derivar de uma Teoria do Direito uma
certeza ou previsibilidade radical naquilo
que se mostra catico e pouco coerente
na realidade da vida. O PJR indiferen-
te ao problema sobre se o juiz deve ou
no deve ter maior ou menor poder em
suas mos. O PJR simplesmente descre-
ve que, em contextos como o brasileiro,
h normas que concedem esse poder,
enquanto outras no concedem; que h
normas que depositam mais confiana
no magistrado, enquanto outras no
depositam quase nenhuma. Eventuais
problemas de ativismo judicial ou atos
arbitrrios por parte de magistrados ,
inquestionavelmente, um problema
poltico e no terico, conforme muito
bem sustentado em texto indispensvel
de Arguelhes: um provvel elemento em
comum entre o caso brasileiro e outros
processos similares de expanso do
poder judicial ao redor do mundo est
no fato de que o ativismo do Supremo
de hoje politicamente construdo
(ARGUELHES, 2009, p. 7).
3.3 DISCRICIONARIEDADE EM CASOS
FCEIS E EM CASOS DIFCEIS
comum dividir-se a discricionarie-
dade em duas grandes faces preten-
samente inconfundveis e incompatveis
entre si: de um lado, discricionariedade
forte e, de outro, discricionariedade fraca.
A ideia central que, na discricionarieda-
de forte, o aplicador do Direito estaria
obrigado por poucos ou quase nenhum
critrio normativo, tendo amplo poder
criativo. Na segunda, isto , na discricio-
nariedade fraca, h diversos critrios
normativos, hermenuticos, argumenta-
[...] Como saber se, no caso concreto, a atuao do juiz deve
ser mais ou menos discricionria? Quais os parmetros para
dizer se o juiz deve ater-se literalidade do texto ou, ao
contrrio, aos propsitos para os quais a lei foi criada?
62
Revista CEJ, Braslia, Ano XVII, n. 60, p. 55-64, maio/ago. 2013
tivos, racionais, entre outros, que (ao menos) tentam preservar
a intencionalidade normativa do sistema, partindo de argumen-
tos que conseguem ser constitucionalmente justificados.
De seu lado, Robert Alexy prefere falar em discricionarie-
dade decisionista e discricionariedade fundamentada. A ltima
se diferenciaria da primeira pelo fato de usar argumentos ra-
cionalmente controlveis (ALEXY, 2008, p. 165). Em que pese
a tentativa de separar esses dois tipos de discricionariedade, o
certo que essa diviso terica no tem nenhuma razo para
ser levada realmente a srio. Nenhum tipo de discricionarieda-
de significa uma carta aberta arbitrariedade do magistrado.
O sentido de discricionariedade forte muitas vezes mal
compreendido. No se trata, de forma alguma, de deixar o desti-
no dos jurisdicionados nas mos da boa vontade dos juzes, como
se estes fossem seres supremos de justia e sabedoria. Como se
viu acima, alis, a economia da confiana parte exatamente da
premissa oposta: juzes so humanos, e em certos assuntos esto
atados a um plano normativo com alto grau de densidade.
Definitivamente, no h nada que indique que a possibi-
lidade de mltiplas respostas em determinados casos seja si-
nnimo de condescendncia com respostas arbitrrias e cons-
titucionalmente inadequadas. A prpria noo de moldura
simboliza a existncia de limites, e os arautos do positivismo
radical contemporneo, que so os principais asseclas da discri-
cionariedade, so claros em alertar que os juzes, quando saem
dos portes do Direito, devem usar, dentro dos limites do pos-
svel, os melhores argumentos morais disponveis (SHAPIRO,
2007, p. 21-22).
O problema, a, saber de onde se extraem esses me-
lhores argumentos. E quanto a isso, no h, simplesmente,
nenhum critrio seguro e infalvel a ponto de estabelecer uma
previsibilidade radical do resultado. So corretas, nesse aspec-
to, as afirmaes de Joseph Raz de que: a) como a aplicao
judicial lida com a realidade, e como a realidade sempre nos
brinda com os mais exuberantes e imprevisveis acontecimen-
tos, impossvel a formulao de algo como uma teoria geral
da interpretao; b) a hermenutica jurdica por vezes pode ser
to criativa quanto a interpretao, por parte de um pianista, de
uma sonata de Beethoven (RAZ, 1994, p. 204).
Efetivamente, embora msicos partam de uma mesma e
nica partitura, dotadas com, precisamente, os mesmos sm-
bolos e os mesmos significados que deles podem ser extrados
por meio da Teoria da Msica, o fato que os resultados a que
chegam, devido sua sensibilidade momentnea, sero sempre
e inevitavelmente diferentes. Coisa parecida ocorre com os ju-
zes e seus diferentes feelings acerca de quais so as provas mais
relevantes para a resoluo do conflito, ou, ainda, de quais so
as normas aplicveis a determinado caso.
No final das contas, o equvoco mais evidente de tericos
como, no Brasil, Lenio Streck que chega ao ponto de negar
a existncia de casos difceis, preferindo cham-los de casos
ainda no compreendidos (como se os falveis homens esti-
vessem em condies compreender todo e qualquer caso)
reside exatamente no cheque-mate de Scott Shapiro (2011, p.
235): eles no entendem que muito da argumentao jurdica
arte, no cincia. Definitivamente, qualquer caso fcil tem, ao
menos em princpio, um mnimo de propenso de ser um caso
difcil. A mais clara, objetiva e precisa regra pode regular
certos aspectos, e outros no: decises jurdicas podem ser ju-
ridicamente reguladas sob uma descrio mas juridicamente
no-regulada sob outra (SHAPIRO, 2011, p. 280).
O erro de alguns positivistas foi presumir que, sempre, em
todas as circunstncias, a vagueza de uma norma leva discri-
cionariedade, sem notar que muitas vezes a leitura dessa mes-
ma norma luz de princpios demonstra que, na verdade, no
h espao para discricionariedade (RAZ, 1972, p. 845).
Lembremos, aqui, que, se o Direito entendido como pla-
nejamento social, e se esse planejamento funciona, como nas
nossas democracias atuais, principalmente por meio da ao
poltica de representantes eleitos, no h nada que justifique
que magistrados possam romper ou viol-lo a seu gosto pes-
soal. Esse alerta fundamental para compreendermos a funo
dos magistrados sem cair em radicalismos que pretendem dizer
que o Direito no possui limites (autonomia do Direito), nem
lacunas, nem casos difceis
14
.
Muito pelo contrrio, casos difceis existem, sim, e mesmo
os regulados diretamente por uma regra jurdica, em tese to
clara e precisa, podem colocar o magistrado em maus lenis
interpretativos. Mesmo com uma pesquisa da intencionalidade
normativa e com a busca da integridade, com aceno e reve-
rncia histria institucional do sistema
15
, h casos que conti-
nuaro em uma zona de penumbra em que mltiplas respostas
sero igualmente vlidas.
Tal como as normas, a histria institucional do Direito no
, em nenhuma medida, fixa, e possvel fundamentar casos
difceis com base no s em grupos heterogneos de princpios,
como tambm em precedentes que muitas vezes so notoria-
mente colidentes e advm de diferentes posturas tericas.
Nesses casos difceis, tarefa fcil imaginar situaes em que,
de um lado, h um cuidado excessivo na argumentao, mas, de
outro, continuam existindo possibilidades decisrias igualmente
bem fundamentadas, que apontam para lado diverso. Eis, a, ou-
tra ideia central da discricionariedade: a completa e fatal inexistn-
cia de critrios seguros para dizer que uma das decises possveis
legalmente incorreta. Pode-se dizer que, por um motivo ou
outro, ela inadequada; pode-se dizer que, ainda que justificada
moralmente sob determinados aspectos, outros aspectos morais
deveriam ter sido considerados; pode-se, enfim, criticar como
quer que se deseje, mas jamais chegar concluso de que se
trata de uma deciso legalmente incorreta
16
.
4 CONCLUSO
As pginas anteriores foram uma tentativa de iluminar as
questes mais profundas da discricionariedade judicial. A pro-
posta, desde o incio, foi a de defender um ponto de vista es-
pecfico: o de que a discricionariedade logicamente depen-
[...] analisando a realidade brasileira, no h
como negar que, a despeito de a Constituio
de 1988 ser um sistema notoriamente aberto,
h diversas reas jurdicas desta mesma
Constituio que renegam ao magistrado
qualquer poder discricionrio.
63
Revista CEJ, Braslia, Ano XVII, n. 60, p. 55-64, maio/ago. 2013
dente de uma viso mais ampla e geral
acerca da teoria do Direito. Em outros
termos, a existncia do poder discricion-
rio s pode ser admitida caso o terico
parta de uma concepo de fundo que
igualmente admita a teoria dos Limites
do Direito (limits of Law) propugnada
pelo Positivismo Jurdico Radical contem-
porneo (hard facts positivism).
Como seguimento dessas afirma-
es, sustentou-se que um jurista s
pode afirmar que a Constituio bra-
sileira um sistema aberto se, antes,
perguntar-se: aberto a que?. Com
efeito, foi visto que afirmaes sobre a
textura radicalmente aberta das consti-
tuies exaustivas atuais denotam a obri-
gao ou a autorizao de que o juiz, no
momento da aplicao judicial, saia do
Direito e exera forte discricionariedade.
As fendas existentes no sistema jurdico,
pelas quais passam rajadas de argumen-
taes morais, constituem um consec-
trio necessrio da afirmao de que a
existncia e o contedo do Direito so
determinados exclusivamente por meio
da anlise de fatos sociais.
Normas jurdicas so normas jur-
dicas no por causa do seu mrito ou
demrito, mas porque so produzidas
com caracteres especiais que as fazem
pretender autoridade moral legtima e
supremacia sobre outros sistemas nor-
mativos concorrentes da comunidade
poltica. Quando os fatos sociais que
revelam obrigaes jurdicas esgotam-
-se, o Direito abre-se a outros sistemas
normativos extrajurdicos. Saindo dos es-
tritos trilhos da legalidade, o juiz possui
amplo poder de conformao do caso
concreto a padres de moralidade.
Quanto mais normas jurdicas obri-
gando a aplicao de normas extrassis-
temticas houver em uma Constituio,
mais aberta ela ser, e mais criao do
direito, sentido ltimo da discricionarie-
dade, ser permitida. Eis a melhor explica-
o para o Direito como um todo e, mais
especificamente, para os documentos
polticos que a esto, hoje em dia es-
pecialmente a Constituio brasileira. S
se pode argumentar que a Constituio
de 1988 aberta e dinmica se se admite
implcita ou expressamente que o Direito,
como fato social, no regula toda e qual-
quer hiptese ou conduta, deixando nas
mos dos magistrados, em certas opor-
tunidades, a tarefa de criar o Direito que
melhor se adeque ao caso concreto.
Ainda sob o influxo dessas conside-
raes, foi sugerido que o poder discri-
cionrio do magistrado ser tanto maior
quanto seja o depsito de confiana
em suas mos. Como critrio meta-
-interpretativo, a economia da confiana
(economy of trust) o padro adequado
para saber se, diante de um caso concre-
to, o juiz est legalmente obrigado a ater-
-se mais ou menos literalidade da lei.
Em situaes em que h inequvo-
ca discricionariedade, o Direito forma
efetivamente uma moldura dentro
da qual h a suscetibilidade de diversas
respostas corretas. Isso decorre porque,
quanto mais confiana depositada na
competncia e no carter do intrprete,
menores so os limites normativos exis-
tentes na argumentao jurdica. Linhas
de raciocnio completamente divergentes
podem ser igualmente vlidas, basean-
do-se, cada uma delas, em argumentos
slidos, coerentes e razoveis, aos quais
no se pode objetar o status argumentos
jurdicos. dizer, quanto maior for a dis-
cricionariedade, menos elementos esta-
ro disponveis para rotular uma resposta
judicial como legalmente incorreta, e
qualquer opo por parte do terico de
atribuir a uma resposta a qualidade de
Direito, e a outra no, no passar de
mera arbitrariedade.
NOTAS
1 Ao qual remetemos, caso haja interesse do
leitor, Almeida (2012). Para uma excelente
crtica, na doutrina brasileira, aos infundados e
apelativos ataques ao positivismo jurdico, cf. a
obra de Dimoulis (2006).
2 A mera leitura de alguns livros dedicados
explorao dos verdadeiros significados do
positivismo jurdico revela o quo disparata-
dos so os ataques destacados neste trecho de
nosso trabalho. Como aqui no local apro-
priado para refutar diretamente, gota a gota,
fraqussimos argumentos como o de que o
positivismo jurdico legitima o nazismo ou
de que (uma vulgata) da tese da separao
corri qualquer tipo de argumentao moral,
fica desde j indicada a leitura dos trabalhos
indicados nas referncias bibliogrficas deste
estudo, que so, em sua grande maioria, de
autores positivistas.
3 Assim , mais fortemente na extenso de sua
obra, a viso em Dworkin (1998); e Dworkin
(2011). Viso muito parecida encontrada em
Neves (2003). No Brasil, cita-se, entre outros,
Streck (2006).
4 Para uma leitura aprofundada do que o po-
sitivismo jurdico includente e quais so seus
principais representantes, indispensvel a lei-
tura de Etcheverry (2006).
5 Os principais representantes contemporneos
desta corrente so Joseph Raz, Scott Shapiro,
Leslie Green, Andrei Marmor e, no Brasil, Di-
mitri Dimoulis, todos com obras destacadas
no final deste estudo.
6 Veja-se exemplificativamente, Herbert Hart:
sempre haver, em qualquer sistema jurdi-
co, casos no regulamentados juridicamen-
te sobre os quais, em certos momentos, o
direito no pode fundamentar uma deciso
em nenhum sentido, mostrando-se o direito,
portanto, parcialmente indeterminado ou in-
completo. [...] o juiz [...] ter de exercer sua
discricionariedade e criar o direito referente
quele caso, em vez de simplesmente apli-
car o direito estabelecido j existente (HART,
2009, p. 351); Richard Posner: Nenhuma
legislao detalhada a ponto de esgotar
todas as possibilidades de disputa judicial
que podem ocorrer numa sociedade dinmi-
ca. Todas elas deixam grande espao para o
exerccio da discricionariedade por parte dos
juzes (POSNER, 2010, p. XVI).
7 Como ao menos desde 1979 sustenta, corre-
tamente, Joseph Raz.
8 Exemplificativamente, a afirmao de Lus Ro-
berto Barroso: as clusulas constitucionais,
por seu contedo aberto, principiolgico e
extremamente dependente da realidade sub-
jacente, no se prestam ao sentido unvoco
e objetivo que uma certa tradio exegtica
lhes pretende dar (BARROSO, 2004, p. 346).
curioso notar que positivistas, ao menos des-
de 1961, com a publicao de The Concept of
Law, de Herbert Hart, entendem que o Direito
possui, inevitavelmente, essa textura aber-
ta, sendo notoriamente insuficientes e at
mesmo raras as possibilidades de aplicao
silogstica de uma regra jurdica. Curiosamente,
entretanto, Lus Roberto Barroso considera-se
um ps-positivista, e chama esse mtodo her-
menutico aberto de nova interpretao.
9 O prprio Shapiro informa qual o objetivo
de sua teoria: meu objetivo ser o de desen-
volver uma teoria do Direito na qual conside-
raes de competncia e carter so centrais
para a compreenso de instituies jurdicas
e a estrutura do raciocnio jurdico e da ar-
gumentao (SHAPIRO, 2011, p. 34). Mais
adiante: Eu vou sugerir que sistemas jurdicos
no so simplesmente distribuies de auto-
ridade e responsabilidade, mas tambm de
confiana e desconfiana (Idem, p. 313).
10 Sarlet tem razo nesse ponto: No se deveria,
em hiptese alguma, desconsiderar a ntima
conexo entre a tcnica de positivao e a
eficcia jurdica da respectiva norma defi-
nidora de direito fundamental, do que, em
ltima anlise, tambm depende a posio
jurdica outorgada aos particulares. Assim,
por demais evidente que a carga eficacial
ser diversa em se tratando de norma de
natureza programtica (ou se preferirmos
de cunho impositivo), ou em se tratando
de forma de positivao que permita, desde
logo, o reconhecimento de direito subjetivo
ao particular titular do direito fundamental
[...] (SARLET, 2009, p. 260).
11 Alis, curiosssimo como os hermeneutas radi-
cais de hoje em dia creem ter superado tudo o
que vai contra a sua teoria. Streck, por exemplo,
reivindica repetidamente que a hermenutica
filosfica superou a metafsica grega e a fi-
losofia da conscincia da modernidade, como
se em filosofia fosse possvel falar em uma li-
nha evolutiva precisa e inevitvel. Mas no s
64
Revista CEJ, Braslia, Ano XVII, n. 60, p. 55-64, maio/ago. 2013
o problema dos exageros judiciais podem ser
justificados por verses fiis da metafsica grega
ou da filosofia da conscincia antes pressupon-
do uma distoro aberrante de ambas , como
tambm, j nos dizia Eric Voegelin, as ideias so
ahistricas. A afirmao de Villey quanto a isso
irretorquvel: as conquistas da filosofia no
podem ser capitalizadas com tanta facilidade
quanto as aquisies das cincias e da tcnica
(VILLEY, 2005, p. 8). Assim como o ps-guerra
foi um momento de profundo resgate da tica
grega rotulando como equivocada a desinte-
grao da filosofia ocorrida na modernidade ,
tambm concebvel que amanh chegue o dia
em que a hermenutica filosfica de Gadamer
seja considerada como uma aberrao filosfica
do sculo XX. Definitivamente, no o fervoro-
so aplauso de uma poca que faz a verdade de
uma teoria. Mesmo que tenha pontos aceitveis,
nada autoriza dizer que a hermenutica filos-
fica a herdeira autntica e verdadeira de toda
a evoluo milenar da filosofia, e que, por isso,
o Direito deva estar submetido acriticamente a
todas as suas premissas.
12 Dworkin no oferece nenhuma pista de qual
seria o critrio para chegar, com alguma
probabilidade de acerto, a uma tal moral
comunitria . Deixa no ar toda a questo,
flutuando to sem rumo e to confusamente
como folhas em um vendaval. Mas o silncio
eloquente. Ele no oferece critrios porque
critrios sobre esse aspecto em particular so
impossveis. H autores que tentaram, de fato,
concretizar o que seria a moral comunitria.
Lus Pereira Coutinho, por exemplo, em den-
sa monografia, e com base em juzos comu-
nitaristas, fala-nos em um parmetro moral
judaico-cristo que permeia toda nossa hist-
ria ocidental, e que seria o norte final para a
produo e interpretao do Direito (Cf. COU-
TINHO, 2009). Essa tese, no entanto, poderia
ser atacada sob diversos aspectos.
13 A crtica de Dimoulis correta: Injustia insu-
portvel, direito certo, melhor luz, morali-
zao do direito, ordem de valores e outros
termos dessa espcie indicam a falta de von-
tade dos moralistas de concretizar suas inten-
es e crticas, dando espao manifestao
do subjetivismo que, no direito, se vincula
arbitrariedade. (DIMOULIS, 2006, p. 98).
14 Para uma crtica pouco convincente quanto
inexistncia de casos difceis, cf. Streck
(2006, p. 251 e ss.).
15 MacCormick tem razo quando diz que o prin-
cpio do Estado de Direito (reconhecido em
fonte social expressa na CF/88) pressupe que
o jurisdicionado, analisando casos semelhantes
aos seus, tenha boas chances de prever qual
ser o resultado de sua demanda. Concretizan-
do o princpio do Estado de Direito e o princpio
da segurana jurdica, achamos, por debaixo de
sua normatividade, acampado na tenda da sua
intencionalidade normativa, o mandamento
de que os magistrados levem especialmente a
srio as decises de seus e de outros tribunais.
Em uma palavra, o mandamento de fidelidade
ao Direito construdo historicamente. (Cf. MAC-
CORMICK, 2005, p. 188).
16 Sobre a relao entre discricionariedade e
decises legalmente incorretas, Cf. Schauer
(2009, p. 190).
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Artigo recebido em 9/2/2013.
Artigo aprovado em 16/2/2013.
Bruno Torrano Amorim de Almeida
advogado em Braslia-DF.