Princípio da ponderação sobre a ótica do ministro do Supremo

Tribunal Federal Luís Roberto Barroso.

Ana Ketlelle Fuck.

Se tornou comum na sociedade a eclosão de conflitos entre Leis

Fundamentais. Quando acontece esse tipo de colisão, deve-se recorrer ao
Estado-juiz para que seja resolvido o litigio. Na jurisprudência virou rotina,
inclusive no Supremo Tribunal Federal, a utilização do método de
ponderação, no qual a requerida se trata de uma técnica de decisão judicial
na qual se aplica em casos difíceis, aonde a subsunção não foi suficiente.
A principal característica deste método é alcançar um ponto de decisão
onde a restrição entre os direitos fundamentais envolvidos seja o menor
possível. A busca entre um ponto de equilíbrio entre os interesses em jogo e
adequação no caso se torna imprescindível para finalizar a colisão.
Segundo o ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, o
princípio da ponderação, ou técnica de ponderação, pode ser explicada
facilmente em três etapas.
Na primeira etapa, cabe o interprete encontrar no sistema as normas que são
relevantes para a solução do caso e identificar eventuais conflitos que
possam existir. Sem a existência de conflitos entre as normas não se poderá
utilizar a ponderação.
Na segunda etapa, deve-se examinar os fatos, as circunstancias concretas do
caso e sua interação com os elementos normativos. Nesta fase, após analisar
tudo que se deve, verifica-se se as normas identificadas na primeira fase
ainda estão se colidindo, e se conseguem apontar com maior clareza o papel
de cada uma delas e a sua extensão de influência.
Como em seu livro “Curso de Direito Constitucional Contemporâneo”,
Barroso diz que até a segunda fase nada foi selecionado, apenas identificado
os fatos e apresentado as normas aplicáveis, ou seja, uma situação comum
para qualquer processo interpretativo. Na terceira etapa será onde a
ponderação irá se ascender. Essa fase é dedicada a decisão, tudo será juntado
para uma examinação conjunta, de modo que se pode apurar os pesos que
devam ser atribuídos aos diversos elementos em disputa. Em seguida, deverá
ser decidido o quão intensamente será utilizado o grupo de normas e também
a solução que elas trazem e como prevalecem em cima das demais normas.
Barroso ressalta que a ponderação é um método de interpretação
constitucional extremamente necessário. Não é um método imune as críticas
e pode ser mau usada e também deve-se ser observado que não é remédio
para todos os casos. Apesar de sua força atual, a ponderação é uma ideia que
já era observada pelo Robert Alexy em seu livro Constitutional rights,
balancing, and rationality e há também quem diga que é um componente do
princípio mais abrangente da proporcionalidade. Apesar de atribuir pesos
diversos aos fatores relevantes de algumas situações, não fornece referências
concretas e nem define se futuros casos serão julgados da mesma forma. Seu
limite máximo é prestar o papel de oferecer um rotulo para aquela situação
singular.
Para evitar riscos na utilização da ponderação, Barroso coloca que a doutrina
tem se empenhado em desenvolver alguns elementos de segurança, ou seja,
alguns vetores interpretativos. O princípio da razoabilidade –
proporcionalidade socorre a ponderação para que se tenha uma máxima
concordância prática entre os direitos em conflitos.
A ponderação é um sistema que facilita a decisão, mas não se exclui a
necessidade de fazer uma escolha para que exista compatibilidade entre os
direitos em conflito, sendo assim, um direito terá que ser maior que outro,
mesmo que em tese não se tenha direito fundamental maior que outro.