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THAUAN FARIAS SANTIAGO

RESUMO LIVRO
CURSO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
8° EDIÇÃO – GEORGE MARMELSTEIN

INDAIATUBA
2023
 THAUAN FARIAS SANTIAGO

RESUMO LIVRO
CURSO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
8° EDIÇÃO – GEORGE MARMELSTEIN

Trabalho 2° bimestre, apresentado ao

Professor Glauco Costa Leite, da disciplina
de Direitos Fundamentais, Organização Do
Estado E Separação Dos Poderes.

Indaiatuba,14 de setembro de 2023.

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1. CAPÍTULO 18 – COLISÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.1 A Relatividade Dos Direitos Fundamentais

As normas constitucionais podem, em determinadas circunstâncias, apresentar

potenciais contradições. Os casos mais emblemáticos de conflito de direitos
fundamentais surgem quando ocorrem os devidos embates.
Os direitos fundamentais, por sua n atureza, muitas vezes se colidem, uma vez que
estabelecem diretrizes em direções opostas. Todas as situações que envolvem o
fenômeno da colisão desses direitos são de solução complexa. A resolução depende
inteiramente das informações fornecidas pelo caso concreto e das argumentações
apresentadas pelas partes no processo judicial.

Dados cruciais que podem influenciar no desfecho do processo judicial incluem:

I – Importância da informação;
II – Intuito de lucro;
III – violação da honra;
V – Veracidade da informação;
VI – Proteção de menores.
A solução jurídica penderá, em última instância, para um dos dois lados, como
exemplo ela ou favorecerá o princípio da liberdade de informação, ou dará primazia
ao direito à imagem, privacidade e honra. O resultado da ponderação determinará se
há ou não direito a indenização.
A colisão de direitos fundamentais é um desdobramento da natureza principiológica
dos direitos fundamentais. Em contraste com as regras, os princípios não emitem
comandos definitivos, mas, em vez disso, estabelecem diversas obrigações que
podem ser observadas em diferentes graus.
A doutrina cita um exemplo disso, a norma contida no art. 196 da Constituição, que
estabelece que "a saúde é direito de todos". Trata-se claramente de um princípio, cuja
realização plena do direito à saúde é perseguida ao máximo. No entanto, muitas
vezes, o dever do Estado de proteger, respeitar e promover determinado direito pode
entrar em conflito com a obrigação de respeitar outros. Por exemplo, a obrigação do
Estado de adotar medidas para proteger o meio ambiente pode entrar em choque com
o direito de propriedade.
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O Supremo Tribunal Federal (STF) já estabeleceu em suas decisões que no sistema

constitucional brasileiro não há direitos ou garantias de caráter absoluto. Além disso,
a doutrina jurídica sustenta que a Declaração Universal dos Direitos Humanos de
1948, em seu artigo 29, reconhece que os direitos ali estabelecidos são relativos,
podendo ser limitados quando necessário para promover o reconhecimento e o
respeito pelos direitos e liberdades de outrem, bem como para atender às exigências
da moral, da ordem pública e do bem-estar em uma sociedade democrática.
Entretanto é importante deixar destacado que “não há direito absoluto”. A regra é a
observância dos direitos fundamentais e não sua restrição.
A própria Constituição Federal de 1988 estabelece limites aos direitos fundamentais.
Ela reconhece a importância desses direitos, mas também prevê situações em que
podem ser limitados para proteger outros valores constitucionais ou interesses
públicos, exemplos que foram citados pelo doutrinador George Marmelstein, “(a)
reconhece o direito à vida, mas autoriza a adoção da pena de morte em caso de guerra
declarada; (b) prevê o direito de liberdade, mas permite a prisão em caso de flagrante
delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente; (c)
garante o direito de propriedade, mas exige que ela (a propriedade) exerça sua função
social; (d) garante o direito à liberdade de expressão, mas permite que a lei restrinja
a propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e
terapia, bem como veda o anonimato e garante o direito de resposta; (e) garante a
todos o direito de ação, mas proíbe a concessão de habeas corpus no caso de punição
de militares, bem como limita o acesso ao Judiciário no caso de ações relativas à
disciplina e competições desportivas

1.2 Princípio Da Proporcionalidade

Com ênfase no estudo, os direitos fundamentais podem ser restringidos com base na
norma infraconstitucional, especialmente quando há autorização constitucional, como
a reserva legal, exemplo citado “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (art. 5o, inc.
XIII, da CF/88), em qual a Constituição permite que a lei estabeleça restrições ao
exercício de certas profissões. Mesmo quando não há previsão constitucional, é aceito
que os direitos fundamentais possam ser limitados para proteger outros valores
constitucionais.
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A diferença fundamental reside no rigor do teste necessário: os direitos com reserva

legal têm restrições mais facilmente justificadas pela lei, enquanto os sem reserva
legal requerem justificativas mais robustas para serem restringidos.
O princípio da proporcionalidade é um conceito fundamental no direito que exige que
qualquer medida restritiva de direitos seja adequada, necessária e proporcional ao
objetivo que se busca alcançar. Ele implica que as restrições ou intervenções do
Estado em direitos individuais ou liberdades devem ser proporcionais à gravidade do
problema que se pretende resolver.
Segundo Corte Constitucional alemã, tem apontado três dimensões desse princípio:
- Adequação: A medida restritiva deve ser adequada para alcançar o objetivo
legítimo. Isso significa que deve haver uma conexão lógica entre a medida
adotada e o problema que se pretende resolver.
Se o objetivo visado pela medida buscar uma finalidade que não seja
compatível com a Constituição, ela não será válida.
- Necessidade: A medida deve ser necessária, o que significa que não deve
existir uma alternativa menos intrusiva para alcançar o mesmo objetivo. Se uma
medida menos restritiva for igualmente eficaz, a mais invasiva não deve ser
adotada.
-Proporcionalidade em sentido estrito: A medida deve ser proporcional à
gravidade do problema e aos benefícios esperados. Isso implica que os
benefícios obtidos com a medida devem superar seus custos ou efeitos
colaterais negativos.
O princípio da proporcionalidade é aplicado em várias áreas do direito, incluindo o
direito constitucional, o direito administrativo e o direito penal, para garantir que as
ações do Estado não violem desnecessariamente os direitos e liberdades individuais.
A proporcionalidade também atua como um guia na implementação de direitos
fundamentais, e os juízes devem considerá-lo ao decidir casos envolvendo a garantia
de direitos prestacionais. O princípio não se aplica apenas para avaliar a validade
material de atos do Poder Legislativo ou Executivo que restrinjam direitos
fundamentais, mas também serve como um critério reflexivo para verificar a
legitimidade das decisões judiciais. Nesse contexto, ele atua como um limite à
atividade jurisdicional, assegurando que as decisões judiciais sejam proporcionais e
adequadas aos objetivos pretendidos, reforçando assim a coerência e a justiça no
sistema legal.
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1. CAPÍTULO 19 – A TÉCNICA DE PONDERAÇÃO

2.1 Considerações Iniciais

A ponderação é uma técnica decisória usada para resolver conflitos normativos que
envolvem valores ou opções políticas, nos quais as técnicas tradicionais de
interpretação não são suficientes. Isso é especialmente relevante em situações de
choque entre normas constitucionais, nas quais critérios hierárquicos, cronológicos ou
de especialidade não podem ser aplicados para resolver a contradição entre valores.
Essencialmente, a ponderação exige que o julgador argumente de forma transparente,
obrigando-o a apresentar de maneira ética e consistente todos os motivos relevantes
que o levaram a decidir em favor de um princípio constitucional em detrimento de
outro.

2.2 HARMONIZAÇÃO OU CONCORDÂNCIA PRÁTICA

O princípio da máxima efetividade requer que o intérprete se esforce para garantir a

realização plena dos direitos fundamentais, buscando maximizar sua efetividade sem
prejudicar os direitos de outras pessoas. No entanto, em algumas situações, essa
meta pode ser difícil de alcançar, levando a conflitos entre direitos.
O livro cita uma explicação de Robert Alexy:
“quanto mais alto é o grau do não cumprimento ou prejuízo de um princípio,
tanto mais alto deve ser a importância do cumprimento do outro”.
O princípio da concordância prática, conforme definido pelo Tribunal Constitucional
alemão, estabelece que, em casos de conflito entre posições jurídicas, nenhuma delas
deve ser totalmente favorecida ou afirmada.
Em vez disso, todas as posições envolvidas devem ser poupadas e compensadas
mutuamente na medida do possível.
Esse princípio busca alcançar um equilíbrio entre valores conflitantes, de modo que
todos eles sejam preservados, pelo menos em certa medida, na solução adotada.
O papel do jurista é, portanto, buscar resolver o conflito normativo harmonizando os
valores contraditórios, a primeira preocupação do jurista deve ser tentar harmonizar
os interesses em jogo.
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O exemplo do caso Lebach usado pelo autor do livro ilustra o princípio da

concordância prática, no qual o Tribunal Constitucional Federal decidiu permitir a
transmissão de um documentário, desde que o nome ou a imagem do acusado não
fossem exibidos. Essa decisão implicou em um pequeno sacrifício do direito à
liberdade de expressão em favor de um interesse considerado pelo tribunal como mais
digno de proteção no contexto específico: os direitos de personalidade do acusado,
que já havia cumprido sua pena e poderia ser prejudicado pela exibição do programa.
Essa é uma demonstração de como o princípio da concordância prática busca
encontrar um equilíbrio entre direitos conflitantes, preservando ambos na medida do
possível.
Outros exemplos como o caso de greve de fome dos presidiários na Espanha e o caso
de Roe vs Wade e outros, também foram utilizados pelo doutrinador.

2.3 SOPESAMENTO DE VALORES

O sopesamento, também conhecido como ponderação, é uma atividade intelectual

que, diante de valores em conflito, determina qual deles deve ser priorizado e qual
deve ceder. Quando duas normas constitucionais entram em conflito direto, o juiz
toma a decisão de qual delas possui menor peso e deve ser sacrificada no contexto
do caso específico.
Para reconhecer a necessidade do sopesamento, é preciso aceitar a existência de
uma hierarquia de valores entre as normas constitucionais. Certos direitos têm uma
importância maior do que outros, especialmente quando surgem conflitos em
situações concretas. Às vezes, a própria Constituição estabelece de forma clara qual
direito deve ser priorizado.
No entanto, em muitas situações, o processo de sopesamento é complexo e envolve
critérios subjetivos de decisão, frequentemente dependendo da perspectiva ideológica
da pessoa que conduz a ponderação. Isso pode tornar o processo de sopesamento
desafiador e sujeito a interpretações variáveis.
Segundo informação do George
“O STF, por exemplo, já teve a oportunidade de afastar a escolha legislativa em
diversas hipóteses. Pode-se citar, para ilustrar esse aspecto, o Caso Law King
Chong – CPI da Pirataria”
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2.4 PROTEÇÃO AO NÚCLEO ESSENCIAL

Como visto ao decorrer do documento, o princípio da proporcionalidade em seu

sentido amplo estabelece critérios para determinar a validade de uma medida restritiva
de um direito fundamental. Esses critérios incluem:
a) A medida deve ser adequada, ou seja, deve atingir o objetivo desejado;
b) Deve ser estritamente necessária e não excessiva, causando o mínimo de
prejuízo possível enquanto protege efetivamente os direitos fundamentais;
c) Deve ser proporcional em sentido estrito, onde as vantagens da medida
superam as desvantagens após uma análise ponderada dos valores
envolvidos.
Além disso, complementando o princípio da proporcionalidade, surgiu o princípio da
proteção ao núcleo essencial. Esse princípio estabelece que uma lei não pode
restringir um direito fundamental a ponto de afetar seu núcleo mínimo ou essencial,
independentemente das circunstâncias.
É relevante observar que o princípio da proteção ao núcleo essencial foi invocado em
casos específicos para invalidar leis que impunham restrições excessivas aos direitos
fundamentais.
É fundamental destacar que a proteção ao núcleo essencial é uma ferramenta
argumentativa utilizada contra leis que imponham restrições severas a direitos
fundamentais. Em nenhum caso uma lei pode, de forma abstrata, restringir um direito
fundamental de modo que seu conteúdo seja completamente anulado.
No entanto, é importante reconhecer que em situações concretas, diante de
circunstâncias específicas, o Judiciário, ao ponderar valores em conflito, pode acabar
suspendendo completamente um direito fundamental, afetando, é claro, seu núcleo
essencial. Embora essa situação nunca seja a ideal, em determinadas circunstâncias,
pode ser inevitável, como discutido anteriormente.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Livro Curso de Direitos Fundamentais, 8ª edição, de George Marmelstein (p. 373-406).