Teoria dos Direitos

Fundamentais
Robert Alexy

CAPITULO 10 - DIREITOS FUNDAMENTAIS E NORMAS DE DIREITOS

FUNDAMENTAIS NO SISTEMA JURÍDICO

III - SISTEMA JURÍDICO E ARGUMENTAÇÃO NO ÂMBITO DOS

DIREITOS FUNDAMENTAIS

GRUPO DE ESTUDOS SOBRE TEORIA DA JUSTIÇA (GETJ)

Maria Aparecida Martins de Paula
 Introdução
▪ Os Direitos fundamentais são "estruturas normativas de menor densidade regulatória” que as
outras regras constitucionais.
▪ O catálogo de direitos fundamentais regula de forma extremamente aberta questões em grande
parte muito controversas acerca da estrutura normativa básica do Estado e da sociedade.
▪ A jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão provoca novas discussões com suas
manifestações gerais e frequentemente ambíguas. Diminuiu o problema da abertura dos direitos
fundamentais, mas não resolveu o problema por completo.
▪ Discussões:
▪ a) há uma ordem objetiva de valores estabelecida pelo catálogo de direitos fundamentais?
▪ b) os usos políticos das liberdades têm preferência sobre aqueles que servem a interesses privados?
▪ c) as normas de direitos fundamentais impõem ao Estado deveres de proteção, que podem se
estender até um dever de criminalizar certos atos? Ex: STF enquadrou homofobia e transfobia como
crimes de racismo ao reconhecer omissão legislativa
 Introdução

▪ Ciência dos direitos fundamentais: dar respostas racionalmente

fundamentadas às questões relativas a esses direitos => “Teoria dos
Direitos Fundamentais”
▪ “Teoria jurídica geral dos direitos fundamentais da Constituição
alemã”: Não se trata de uma filosofia dos direitos fundamentais,
desatrelada do direito positivo, nem de uma teoria sociológica, mas de
uma parte geral da dogmática dos direitos fundamentais.
▪ POSFÁCIO (2002): “A tese central deste livro é a de que os direitos
fundamentais, independentemente de sua formulação mais ou menos
precisa, têm a natureza de princípios e são mandamentos de
otimização”.
CAPITULO 10 - DIREITOS FUNDAMENTAIS E NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NO SISTEMA
JURÍDICO
I- A FUNDAMENTALIDADE DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
II - EFEITO PERANTE TERCEIROS OU EFEITO HORIZONTAL
III - SISTEMA JURÍDICO E ARGUMENTAÇÃO NO ÂMBITO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

▪ “O Capítulo conclusivo é dedicado ao papel dos direitos fundamentais e das

normas de direitos fundamentais no sistema jurídico e à argumentação e à
decisão no âmbito dos direitos fundamentais”.
▪ Conclusão: “A positivação de direitos fundamentais que vinculam todos os
poderes estatais representa uma abertura do sistema jurídico perante o
sistema moral, abertura que é razoável e que pode ser levada a cabo por
meios racionais”.
▪ Alexy refuta a ideia de que o Direito seria subordinado à moral ao afirmar a
tese da integração entre o discurso jurídico e o discurso prático racional
geral. Para ele, deve haver inter-relação entre esses discursos, distintos, mas
unidos na possibilidade e necessidade de racionalidade. [Cláudia Toledo]
III - SISTEMA JURÍDICO E ARGUMENTAÇÃO NO ÂMBITO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1. Direitos fundamentais e a natureza do sistema jurídico

 A irradiação das normas de direitos fundamentais a todos os ramos do

direito tem amplas consequências na natureza do sistema jurídico:
• 1ª) limitação dos possíveis conteúdos do direito ordinário: natureza de um
sistema jurídico substancialmente determinado por meio da Constituição.
• 2ª) tipo de determinação substancial: caráter de sistema jurídico aberto
(abertura semântica das disp. dir. fund. e natureza principiológica da
normas de dir. fund)=> o sopesamento é um processo racional, mas não
leva a uma solução única
• 3ª) tipo de abertura: o sistema jurídico é um sistema aberto em face da
Moral
III - SISTEMA JURÍDICO E ARGUMENTAÇÃO NO ÂMBITO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1. Direitos fundamentais e a natureza do sistema jurídico

conceitos materiais básicos de direitos fundamentais são de

dignidade, de liberdade e de igualdade: Com eles, os princípios mais
importantes do direito racional moderno são incorporados à
Constituição e, com isso, ao direito positivo. A definição desses
princípios e o sopesamento entre eles leva ao problema da justiça.
Princípios da justiça de Rawls: liberdade x igualdade
“A irradiação dos direitos fundamentais como direito positivo em
todos os âmbitos do sistema jurídico inclui, portanto, uma irradiação -
requerida pelo direito positivo - da ideia de justiça a todos os ramos
do Direito”.
 2. Sobre o problema da competência de controle do tribunal
constitucional

Problema: equilíbrio entre a competência do tribunal constitucional e a

do legislador
Ponto de partida: os direitos fundamentais fundamentam deveres do
legislador e restringem suas competências
Se a Constituição confere ao indivíduo direitos contra o legislador e
prevê um tribunal constitucional (também) para garantir esses direitos
=> a atividade do tribunal constitucional na garantia desses direitos
não é uma usurpação inconstitucional de competências legislativas
A discussão é sobre a extensão da competência do Tribunal
 2. Sobre o problema da competência de controle do tribunal constitucional

Níveis de argumentação

 Argumentação material: a competência do Tribunal depende "da importância dos bens

jurídicos em jogo” => peso dos princípios materiais relevantes é fator que desempenha um
papel na determinação da medida da competência de controle nos casos concretos ou em
de, terminados grupos de casos.
 Argumentação funcional: quando são aduzidas razões para a atribuição de competências
decisórias que se baseiem em características, reais ou supostas, dos tomadores de decisão.
Ex: legitimação democrática mais intensa por parte do legislador parlamentar e maior grau
de imparcialidade do Tribunal Constitucional
• Argumentação metodológica: quando são utilizados argumentos favoráveis ou contrários
à possibilidade de fundamentação racional de decisões no âmbito dos direitos
fundamentais. Teses: desde o ceticismo metodológico (eliminação autoritária da dúvida)
até um abrangente racionalismo metodológico (há sempre uma única resposta correta
para cada questão jurídica – Dworkin)
 2. Sobre o problema da competência de controle do tribunal constitucional

Níveis de argumentação

 Solução adequada para o problema da competência de controle é possível apenas se

os argumentos dos três níveis forem suficientemente levados em consideração.
 Necessária uma interação entre os três níveis a partir de uma perspectiva
sistemática com primazia dos níveis material e metodológico.
 Se se pode argumentar com suficiente certeza a existência de um direito subjetivo
do indivíduo contra o Estado, então as razões contrárias a uma competência de
controle do tribunal têm que ceder
 Portanto, a competência de controle do tribunal depende sempre essencialmente
da certeza com a qual a existência de uma posição de direito fundamental possa ser
fundamentada
 3. Argumentação e decisão
3.1 Sobre a teoria geral da argumentação jurídica

• Diferenciar fundamentações jurídicas certas e erradas => tarefa da teoria da

argumentação jurídica
• O ponto de partida: no limite, a fundamentação jurídica sempre diz respeito a
questões práticas, ou seja, àquilo que é obrigatório, proibido e permitido.
• O discurso jurídico é um caso especial do discurso prático geral
• =>sujeita-se, portanto, às condições restritivas, às quais a argumentação
jurídica se encontra submetida => vinculação à lei, ao precedente e à dogmática.
=> essas condições se expressam por meio de um sistema de regras e
formas específicas do argumentar jurídico, as quais, no entanto, não conduzem a um
único resultado em cada caso concreto
 3. Argumentação e decisão
3.1 Sobre a teoria geral da argumentação jurídica

• Embora não sejam possíveis teorias morais substanciais que forneçam a cada questão
moral uma única resposta com certeza intersubjetiva conclusiva, são possíveis teorias
morais procedimentais, que elaborem as regras e as condições da argumentação e da
decisão racional prática
• Teoria do discurso prático racional é uma versão de uma teoria moral procedimental
• vantagem da teoria do discurso: suas regras, enquanto regras da argumentação
prática racional, são mais fáceis de se serem fundamentadas que as regras morais
materiais
• É necessário associar a teoria moral com a teoria do direito
=> Essa associação de faz pelo modelo procedimental de 4 níveis: (1) o discurso prático
geral; (2) o processo legislativo; (3) o discurso jurídico; e ( 4) o processo judicial.
 Teoria da Argumentação Jurídica 5ª ed.
Apresentação à Edição Brasileira – Cláudia Toledo

• Discurso prático: voltado para o agir humano (prático)

- deve obedecer a certas regras que buscam a correção dos argumentos
- é correto o que é discursivamente racional (racionalidade <=> correção)
- a racionalidade confere universalidade às conclusões obtidas consensualmente
- a teoria do discurso almeja que a discussão seja formalmente ou procedimentalmente racional, fornecendo
critérios de correção, que viabilizam a exclusão de fundamentações não racionais e a aproximação ao ideal

• A diferença entre o discurso prático racional e o discurso jurídico é que este está vinculado ao direito vigente
(direito objetivo contido na totalidade do ordenamento jurídico)
• O discurso jurídico é racional por se submeter à pretensão de correção discursivamente obtida; é especial por
se subordinar à lei, à dogmática e aos precedentes (ausentes no discurso prático racional). O discurso prático
geral constitui o fundamento do discurso jurídico
• A pretensão de correção do discurso jurídico não diz respeito à exigência de racionalidade do ponto de vista
material, mas à racionalidade da argumentação jurídica
 3. Argumentação e decisão
3.2 A base da argumentação no âmbito dos direitos fundamentais

• Complementação do modelo: argumentação no âmbito dos direitos fundamentais

• O discurso jurídico aqui precede o processo legislativo
• Leis ordinárias <= disposições de direitos fundamentais extremamente abstratas,
abertas e ideologizadas
• O que isso significa para a controlabilidade racional da decisão no âmbito dos direitos
fundamentais? => distinção entre a base e o processo da argumentação
• a base da argumentação no âmbito dos direitos fundamentais: pode ser identificada
pelos termos "lei", "precedente" e "dogmática" (= argumentação jurídica geral)
• =>a argumentação nos direitos fundamentais pode ser uma argumentação racional
 3. Argumentação e decisão
3.2 A base da argumentação no âmbito dos direitos fundamentais
3.2.1 Texto e vontade

• vinculação ao texto das disposições de direitos fundamentais e à vontade do legislador constituinte

=> regras e formas da interpretação semântica e da interpretação genética
• Complementar: regras e formas das interpretações sistemática, histórica e comparativa
• nem sempre os argumentos semânticos e genéticos, quando relevantes, conseguem forçar o
resultado por eles requerido, podendo ser superados por outros argumentos
• força do argumento semântico: as razões para a solução contrária ao texto têm que ser
extremamente fortes para que, do ponto de vista da Constituição, o afastamento do teor literal
fique justificado
• se da história da gênese constitucional resultar algo inequívoco a favor ou contra determinada
interpretação, então, isso deve ser usado como argumento; e para que esse argumento não seja
seguido são necessárias razões que justifiquem esse não seguimento.
• Assim, embora a extensão e a força da vinculação "à lei" na argumentação no âmbito dos direitos
fundamentais seja limitada, ela existe.
 3. Argumentação e decisão
3.2 A base da argumentação no âmbito dos direitos fundamentais
3.2.2 Precedentes

• As duas regras principais para a utilização de precedentes são: (1) Se é possível utilizar um
precedente favorável ou contrário a uma decisão, ele deverá ser utilizado; (2) Aquele
que pretende afastar o precedente tem o ônus argumentativo para tanto.
▪ Força do precedente: aplicação reiterada e extensão a novos casos
▪ Tribunal: rede de normas relativamente abrangente e densa
▪ a força vinculante das regras de decisão é apenas prima facie: pode ser abandonada se
forem apresentadas razões suficientes para tanto
▪ Por trás do sistema de regras de decisão, os princípios mantêm sua vigência
▪ O Tribunal também decidiu que o sistema de normas de direitos fundamentais é um
sistema aberto em face das exigências dos princípios => os precedentes contribuem para a
segurança na argumentação no âmbito dos direitos fundamentais mas não são suficientes
para o controle racional da fundamentação nesse âmbito
 3. Argumentação e decisão
3.2 A base da argumentação no âmbito dos direitos fundamentais
3.2.3 Teorias materiais dos direitos fundamentais

• Há 3 dimensões da dogmática jurídica: uma analítica, uma empírica e

uma normativa
• Direitos Fundamentais: dimensão normativa da dogmática
=> teorias normativas gerais dos direitos fundamentais
=> teorias materiais dos direitos fundamentais:
a) têm natureza essencialmente argumentativa
b) é possível somente sob a forma de teoria dos princípios
- Podem também ser expressas como teorias de valores ou teorias teleológicas
gerais dos direitos fundamentais.
 3. Argumentação e decisão
3.2 A base da argumentação no âmbito dos direitos fundamentais
3.2.3 Teorias materiais dos direitos fundamentais

• Alexy confirma a correção da tese segundo a qual as teorias materiais são teorias de
princípios
• Mas qual teoria de princípios é a correta?
• Três são os tipos de teorias de princípios:
1) aquelas que, em essência, se baseiam em um princípio de direito fundamental;
2) aquelas que partem de um conjunto de princípios de mesma hierarquia; e
3) aquelas que, embora partam de um conjunto de princípios de direitos fundamentais,
procuram criar uma certa ordem entre eles.
 3. Argumentação e decisão
3.2 A base da argumentação no âmbito dos direitos fundamentais
3.2.3 Teorias materiais dos direitos fundamentais

• Uma teoria material dos direitos fundamentais que estabeleça a solução para todos os
casos no âmbito dos direito fundamentais não é algo viável. Não se pode exigir dela
mais que a estruturação, no maior grau de racionalidade possível, da argumentação
de forma substancialmente aceitável.
• Esses requisitos são satisfeitos por uma teoria dos princípios que contenha um
conjunto de princípios de direitos fundamentais e que os organize em uma ordem
flexível a partir de precedências prima facie a favor dos princípios da liberdade
jurídica e da igualdade jurídica.
• As precedências prima facie não excluem a possibilidade de sopesamentos,
necessários em virtude da própria estrutura dos princípios. Elas contêm apenas uma
regra de solução para o caso de um impasse argumentativo, que pode surgir no
processo de otimização.
 3. Argumentação e decisão
3.3 O processo da argumentação no âmbito dos direitos fundamentais

• As reflexões sobre a base da argumentação no âmbito dos direitos fundamentais estavam voltadas
à questão da controlabilidade racional dessa argumentação.
• Conclusão: a partir dessa base, a determinação e a estruturação da argumentação nesse âmbito
ganham em racionalidade, mas também a extensão e a força do controle que daí decorrem são
limitadas.
• Uma considerável lacuna de racionalidade permanece => preenchida pelo processo da
argumentação no âmbito dos direitos fundamentais: o discurso de direitos fundamentais
• Como a argumentação no âmbito dos direitos fundamentais é determinada apenas de forma
incompleta por sua base, a argumentação prática geral torna-se um elemento necessário do
discurso nesse âmbito.
• Isso significa que o discurso no âmbito dos direitos fundamentais, como o discurso jurídico em
geral, compartilha da insegurança quanto aos resultados, característica do discurso prático geral.
Por isso, a abertura do sistema jurídico, provocada pelos direitos fundamentais, é inevitável. Mas
ela é uma abertura qualificada.
 3. Argumentação e decisão
3.3 O processo da argumentação no âmbito dos direitos fundamentais

• A base aqui apresentada fornece à argumentação no âmbito dos direitos

fundamentais uma certa estabilidade e, por meio das regras e formas da
argumentação prática geral e da argumentação jurídica, a argumentação no âmbito
dos direitos fundamentais que ocorre sobre essa base é racionalmente estruturada.
• A insegurança quanto aos resultados do discurso no âmbito dos direitos fundamentais
leva à necessidade de decisões dotadas de autoridade
• O fato de um tribunal constitucional não apenas argumentar, mas também decidir,
nada tem de irracional.
• De forma geral, vale a ideia de que a razão prática pode ser realizada apenas no
âmbito de um sistema jurídico que vincule, de forma racional, argumentação e
decisão
 Teoria da Argumentação Jurídica 5ª ed.
Apresentação à Edição Brasileira – Cláudia Toledo

• Com a argumentação jurídica na especificidade dos direitos fundamentais objetiva Alexy a

determinação de direitos definitivos a partir dos direitos prima facie assegurados pela
declaração principiológica dos direitos fundamentais
• A determinação de certo direito fundamental como direito definitivo somente é possível na
realização do caso concreto
• Os princípios jurídicos apresentam-se como mandamentos de otimização passíveis de
cumprimento em diferentes graus. É necessário considerar as condições fáticas e jurídicas e
sob as quais um princípio precede o outro. Toda prevalência principiológica é condicionada,
não havendo um princípio dotado de prevalência absoluta
• O percurso dos direitos prima facie até os direitos definitivos é feito apenas discursivamente,
seguindo as formas e as regras da argumentação jurídica para ser tida como racional (correta)
• Com esta Teoria, afasta-se, no maior grau possível, a perigosa arbitrariedade do decisionismo,
em especial, do Tribunal Constitucional