TEORIA GERAL DO DIREITO

INTRODUÇÃO À ANÁLISE DO DIREITO - CARLOS SANTIAGO NINO

O contexto do direito

• Funções do direito:
• O direito, como o ar, está em todos os lugares: a dificuldade de se postular uma definição de Direito
através da identificação de uma finalidade. Dificuldades concernentes a certas circunstâncias básicas
da vida humana: escassez de recursos, vulnerabilidade perante a agressão de outros homens, relativa
igualdade física e intelectual.
- Prevenir conflitos.
- Facilitar a cooperação social.
- O direito e a persuasão: pela autoridade e pela coação. Dissuadir e promover expectativas.
- razões morais (da convicção frente às regras) e prudenciais (de que seja do interesse
obedecer)
• O monopólio estatal da força: 1º) persuadir a comunidade jurídica a agir segundos os esquemas
normativos e os fins/objetivos estabelecidos pelos órgãos normativos; 2º) colocar essa força à
disposição dos indivíduos para que façam cumprir os esquemas de cooperação.
• A questão da justificação da aplicação das regras jurídicas. Os juízes, como todas as pessoas
moralmente responsáveis, devem justificar suas decisões; terão de fazê-lo com mais do que razões
prudenciais, senão também com razões morais.
• Pontos de vista perante o direito.
- Do cidadão: como aquilo a que deve seguir ou usar para fazer valer os esquemas
normativos.
- Do juiz: como aquilo que deve aplicar, selecionando as regras gerais mediante a apreciação
dos fatos, identificando se são aplicáveis, mandando executar determinadas ordens.
- Do legislador: como um instrumento para obter efeitos sociais considerados como
desejáveis. Motivação e interposição de obstáculos físicos à condutas não queridas.
- Do sociólogo: como reflexo dos dados básicos da sociedade que se quer analisar. Quais os
fatores que condicionam determinadas normas? Quais reações que se seguem da sua
positivação e aplicação?
- Do advogado: “arquitetos de estruturas sociais”. O desenho de diferentes condutas possíveis
no âmbito da ordem jurídica. Verificar as possibilidades de ação e os obstáculos. O melhor
“mundo possível” para os clientes.
- Do jurista teórico: constituem um ponto de vista próprio ou recebem de segunda mão o
ponto de vista dos demais?

A definição de direito

• Concepções sobre a relação entre linguagem e realidade.

- Essencialismo: os conceitos refletem uma pretensa essência das coisas e as palavras são os veículos
naturais desses conceitos. Assim, a relação entre as expressões linguísticas e a realidade se constitui
como uma conexão necessária que não cabe alterar, mas tão somente reconhecer. Realismo verbal
(Hermann Kantorowicz)
- Convencionalismo: a relação entre a linguagem —- um sistema de símbolos — e a realidade é
arbitrariamente convencionada pelos homens. Há um certo acordo tácito de se denominar certas coisas
com certos símbolos, mas ninguém é obrigado lógica ou empiricamente a fazê-lo, podendo escolher
relações entre os símbolos e as coisas que pretende denominar e criar as categorias que lhe forem
convenientes. Da busca dos critérios vigentes para o emprego de uma palavra na linguagem corrente.

• Dificuldades do uso comum de "direito":

- Ambiguidade: dos vários significados distintos profundamente relacionados entre si. O consenso de
que “direito”, dito isoladamente, se refere a sistema jurídico.
- Caráter vago: considerando o uso corrente, não é possível estabelecer todas as características que
devem estar presentes em todos os casos nos quais ocorra o uso da palavra.
- Carga afetiva: da provocação de emoções. Das palavras com significado descritivo/cognoscitivo.
Das palavras com significado emotivo. Das palavras com ambos os significados. A carga afetiva
favorável do termo “direito”.

• Das diferentes teses quanto à conexão entre Direito e Moral:

- As normas de todo sistema jurídico refletem de fato os valores e aspirações morais da comunidade
em que vigoram ou dos grupos de poder que as determinam.
- As normas de um sistema jurídico devem adequar-se a certos princípios morais e de justiça válidos
em termos universais, independentemente de serem aceitos ou não pela sociedade em que tais normas
se aplicam.
- As normas de um sistema jurídico devem reconhecer e tornar efetivos os padrões morais vigentes na
sociedade, seja qual for a validade de tais padrões do ponto de vista de urna moral crítica ou ideal.
- Não é possível formular uma distinção conceituais taxativa entre as normas jurídicas e as normas
morais vigentes em uma sociedade.
- Os juízes aplicam de fato em suas decisões não somente normas jurídicas, corno também normas e
princípios morais.
- Os juízes devem recorrer a normas e princípios morais para solucionar questões que não estão
claramente resolvidas pelas normas jurídicas.
- Os juízes devem se negar a aplicar normas jurídicas que contradizem radicalmente princípios morais
ou de justiça fundamentais.
- Se uma regra constitui uma norma de um sistema jurídico, ela tem força moral obrigatória, seja qual
for sua origem e conteúdo, e deve ser aplicada pelos juízes e obedecida pelas pessoas.
- A ciência jurídica deve encarar a tarefa de formular princípios de justiça aplicáveis a diferentes
situações juridicamente relevantes e avaliar até que ponto as normas jurídicas vigentes satisfazem tais
princípios e podem ser interpretadas de modo que se ajustem a suas exigências.
- Para reconhecer um sistema normativo corno uma ordem jurídica ou uma regra corno uma norma
jurídica, deve-se haver adequação destes aos princípios morais e de justiça.

• A querela entre positivismo e jusnaturalismo: Juiz 1ª: a defesa do direito natural, de

princípios/normas/critérios de justiça universalmente válidos, imutáveis e superiores aos estabelecidos
pelo homem. Juiz 2º: compartilhamento das convicções morais; a demonstração, efetuada pelas
ciências sociais, da variabilidade dos princípios morais ao longo da história; a ilusão da ideia da
existência de um direito natural qualquer; o Estado de Direito e o julgamento não segundo caprichos,
mas segundo as normas estabelecidas; o Direito de uma comunidade como um sistema cuja
abrangência pode ser verificada empiricamente; o dever do juiz de aplicar as regras jurídicas e não
seus julgamentos pessoais. Juiz 3º: crítica aos juízes anteriores. Como derivar princípios de justiça da
natureza do homem? Da existência de diferentes sistemas de valoração se segue que todos são
igualmente válidos ou razoáveis? Há sentido em afirmar que não devemos julgar as sociedades
segundo nossos princípios morais, mas segundo os deles? Isso não implica a impossibilidade de
qualquer juízo moral acerca de uma conduta alheia? Há como formular juízos morais e ao mesmo
tempo afirmar que juízos morais opostos são igualmente válidos? Questão: os juízes devem empregar
concepções morais na resolução de casos ou somente devem se basear nas normas? Dizer que o juiz
tem a obrigatoriedade de aplicar a norma é pressupor uma norma que prescreve a obediência às
disposições de todo o sistema jurídico. O princípio de obediência às normas é plenamente razoável,
mas é absurdo pressupor que seja o único princípio moral válido: não há algo como um princípio
moral que prevaleça sobre todos os outros.

• O Jusnaturalismo: 1º) Uma tese de filosofia ética segundo a qual existem princípios morais e de
justiça universalmente válidos e acessíveis à razão humana. 2º) Uma tese relativa ao conceito de
Direito, segundo o qual um sistema normativo ou uma norma só são corretamente qualificados como
jurídicos se atenderem àqueles princípios morais e de justiça.
- Teológico: o direito natural é parte da ordem eterna do universo originado em Deus e acessível à
razão humana (Snt. Tomás de Aquino). Nenhuma ordem humana tem força obrigatória se não
concordar com esses princípios. Um direito natural válido, existente, verdadeiro, universal e
necessário. As leis positivas como corolário do Direito Natural.
- Racionalista: o Direito Natural não deriva da ordem eterna do universo, mas da natureza/estrutura da
razão humana. Das normas básicas que funcionam como evidentes por si mesmas à razão humana.
Pufendorf, Wolff, Kant.
- Historicista: da inferência de normas universalmente válidas a partir do desenvolvimento da história
humana. A história: movida por uma necessidade interna que a guia rumo a algum destino. Puchta,
Savigny.
- Teoria da "natureza das coisas": certos aspectos da realidade possuem uma força normativa ao qual o
Direito deve se adequar. A realidade e certas estruturas ontológicos — estruturas lógico-objetivas.
Welzel.

• Diferentes sentidos de "positivismo":

- Ceticismo ético: da tese de que não existam princípios éticos universalmente válidos cognoscíveis
por meios racionais e objetivos. Hans Kelsen, Alf Ross. A influência do positivismo lógico do Círculo
de Viena. As definições para o conceito de justiça como coisas vazias: o conceito carece de caráter
cognoscitivo. Nem todos os positivistas defendem essa tese ética — vide Bentham e Austin e o
princípio da máxima felicidade ou Herbert Hart. Assim, a rejeição da primeira tese do jusnaturalismo
não é necessária para a conceituação do positivismo.
- Positivismo ideológico: a tese de que o direito positivo tem necessariamente força obrigatória e que
suas normas devem ser observadas pela população e aplicadas pelos juízes. Bentham, Austin, Bobbio,
Hart e Kelsen não são adeptos dessa tese. Bobbio: o positivismo ideológico consiste na: 1) crença de
que o direito positivo, por ser a emanação da vontade dominante, é justo, de modo que o critério para
julgar a justiça ou injustiça das leis coincide com o para julgar a validade ou invalidade; 2) O direito
como conjunto de regras impostas pelo poder que exerce o monopólio da força de determinada
sociedade serve, com sua própria existência, independentemente do valor moral de suas regras, para a
obtenção de certos fins desejáveis como a ordem, a paz, a certeza e, em geral, a justiça legal. Os juízes
devem observar um único preceito moral: o que prescreve obediência incondicional ao direito vigente.
- Formalismo jurídico: A identificação do Direito com o direito legislado e a afirmação que a ordem
jurídica é sempre completa — isto é, sem lacunas —, consistente –- livre de contradições —- e precisa
—- suas normas não são vagas ou ambíguas. Em suma, a ordem jurídica é um sistema autossuficiente
para fornecer uma solução unívoca para qualquer caso concebível. A relação entre o formalismo
jurídico e o positivismo ideológico.
- Positivismo metodológico ou conceitual: o conceito de Direito não deve ser estabelecido em termos
de propriedades valorativas, mas em termos de propriedades descritivas. O Direito se identifica com
certos fatos empiricamente verificáveis. Para o positivista metodológico, ao contrário do que ocorre
para o jusnaturalista, faz sentido a diferença entre um Direito que “é” e um “que deve ser”. O direito
que “é”, para o jusnaturalista, é o direito que “é considerado”. A controvérsia entre positivistas
metodológicos e jusnaturalistas no que concerne às tarefas e alcance da “ciência jurídica”. Kelsen e
Ross: se os juízos morais são relativos, seria impossível construir uma ciência jurídica com base neles,
dado que a própria noção de Direito se tornaria subjetiva. Há certo tipo de crítica valorativa a
comparação entre coisas pertencentes à mesma categoria em função de certas propriedades fácticas
comuns. As propriedades fáticas comuns dos sistemas normativos que julgamos jurídicos como apoio
ao uso do termo “direito” para descrevê-los.

• Realismo jurídico:
• Questionamento da compatibilidade entre a definição de Direito a partir de fatos empiricamente
observáveis e de sua identificação como um sistema de normas. Os sistemas: precisão, univocidade,
coerência, completude? A imprecisão das linguagens naturais e os casos que restam não
regulamentados. 1º) A previsão sobre as atitudes dos juízes no lugar das normas jurídicas. 2º) Holmes
e o ponto de vista do “homem mau”.
• Qual o papel das “normas jurídicas”? Construir uma ciência do Direito que descreva a realidade
jurídica em termos empíricos. Questão: o direito consiste em previsões sobre o que os tribunais farão
ou é a ciência do direito que nisso consiste? O direito como conjunto de decisões. Mas, se assim o é,
como sabemos quem são os juízes? Não há nenhuma propriedade natural que distingue juízes de não
juízes, senão normas que o fazem. Quais as atitudes dos juízes que nos interessam? Aquelas que
revelem normas jurídicas. Além do mais, os juízes consideram aplicar o Direito: os
critérios/diretrizes/normas gerais. Qual o inconveniente de denominar essas diretrizes de “normas
jurídicas”?
- Realismo moderado: Alf Ross: o ordenamento jurídico como consistente no conjunto de instruções
que os juízes provavelmente considerarão na fundamentação das suas decisões. A ciência jurídica
como aquela que prevê quais normas ou instruções serão utilizadas pelos juízes. Para Ross, as
decisões judiciais não constituem o Direito, mas quais normas integram o Direito de um país. A
possibilidade de serem aplicadas pelos juízes é que tornam as normas integradas ao Direito vigente.

O conceito de norma jurídica

• Normas jurídicas: normas jurídicas como espécie do gênero normas e como caso do uso prescritivo
da linguagem. Os diferentes empregos da linguagem.
• Usos da linguagem:
- uso informativo: empregado quando se descreve algo. As orações, aqui, tomam forma de
proposições. Somente proposições podem ser classificadas como verdadeiras ou falsas.
- uso expressivo: emprego da linguagem para expressar emoções e provocá-las no interlocutor.
- uso interrogativo: emprego da linguagem para solicitar informação do interlocutor.
- uso operativo: caracteriza-se pelo fato de a pronúncia de determinadas palavras em certas condições
implica realizar a conduta ao qual essas palavras se referem.
- uso prescritivo ou diretivo: emprego da linguagem com pretensões de direcionar o comportamento
de outrem, influenciando seus rumos de ação. Pedir, implorar, sugerir, ordenar, aconselhar, impor etc.
Prescrições podem ser justas ou injustas, arbitrárias ou razoáveis, mas não verdadeiras ou falsas, dado
que prescrições não se referem a estados da realidade. Diretivas constantemente vêm no modo
imperativo, mas também podem por meio de uma oração no modo indicativo ou por uma proposição
assertiva. As palavras deônticas: permitido, obrigatório e proibido. As palavras modais: necessário,
possível, impossível, contingente. Prescrições: mandados, ordens, comandos — normas. Superioridade
(física ou moral) dos emissários em relação aos destinatários; via de regra, o emissário não submete o
cumprimento da sua diretiva à vontade do emissor; se este negá-la, o emissor considerará tal como
uma afronta à sua autoridade. A denotação mais ampla do termo “prescrição”: permissões e
autorizações. As permissões têm certa relação com as ordens. Nem toda prescrição é uma norma e
nem toda norma é uma prescrição.

• As normas segundo von Wright: a vagueza do termo “norma”, sua ambiguidade e imprecisão.
- regras definitórias: regras que definem ou determinam uma atividade, que explicitam o que faz de
algo ser corretamente nomeado como aquela “atividade”. Estabelecem o permitido e o proibido dentro
da atividade. As regras de um jogo, as regras gramaticais etc.
- regras técnicas: as regras que indicam um meio para se alcançar um fim. A formulação da regra
técnica é hipotética e na condicional que a antecede aparece a menção à vontade do destinatário. As
regras técnicas pressupõem proposições anancásticas. Como proposições descritivas, estas podem ser
verdadeiras ou falsas, mas a regra técnica não.
- prescrições: emanam de uma autoridade normativa e se destinam a um sujeito normativo, sendo
promulgadas para que haja a comunicação da vontade ao sujeito e para que ele se comporte conforme
a norma. Para efetivar a vontade, a autoridade acrescenta à norma uma sanção ou ameaça de castigo.
Espécies secundárias:
- normas ideais: estabelecem um padrão ou modelo excelência dentro de uma classe, isto é,
referem-se às virtudes características dentro de uma classe.
- costumes: hábitos sociais que exigem regularidade nas condutas dos indivíduos em situações
análogas. A pressão normativa advinda do caráter social. Aparentam-se com as prescrições, mas, ao
contrário delas, não têm uma autoridade normativa determinada, sendo prescrições
anônimas/implícitas.
- normas morais: a polêmica em torno de quais normas devem ser consideradas morais: teologismo,
teleologismo e deontologismo.

• Elementos das normas e sua classificação de acordo com eles (von Wright):
- caráter: refere-se àquilo para o qual a norma corre para acontecer.
° proibitivas: quando a norma é formulada para que algo não deva ser feito.
° de obrigação: quando a norma é formulada para que algo deva ser feito.
° permissivas: quando a norma é formulada para orientar que algo pode ser feito.
Os caráteres de proibição e de obrigação são interdefiníveis: dizer que algo é proibido é o
mesmo que dizer que a conduta oposta é permitida e vice-versa. Os operadores deônticos e sua
diferença para outros operadores modais.
- conteúdo: é o que uma norma declara proibido, obrigatório ou permitido, isto é, ações ou atividades.
Ação: está relacionada à provocação de uma mudança no mundo. Consequências: falta de intenção.
Resultados: presença de intenção. Ações podem ser positivas ou negativas. Lembrar que nem toda
abstenção é uma omissão, dado que omissões pressupõem a capacidade de agir. Atividade: está
relacionada com processo, algo que se estenda ao longo do tempo de maneira considerável. A
caracterização dos penalistas quanto à ação: voluntariedade e intencionalidade; resultado como estado
de coisas externo ao indivíduo; ações intencionais e não intencionais; a teoria finalista da ação; a
omissão quando da capacidade e do dever.
- condição de aplicação: é a circunstância necessária para que exista oportunidade de realizar o
conteúdo da norma. Categóricas ou hipotéticas. Categóricas: todas as condições para a realizar o
conteúdo se seguem do próprio conteúdo. Hipotéticas: há previsões de condições adicionais não
dedutíveis do conteúdo da norma.
- autoridade: o agente que emite ou determina a norma. Teônomas: as que se presumem derivar de
Deus. Positivas: as determinadas por seres humanos. Autônomas: as que um sujeito estabelece para si
próprio. Heterônomas: as que um sujeito estabelece para outrem.
- sujeito normativo: aquele a quem se destina a norma. Particulares: se destinam a um ou vários
sujeitos. Gerais: se destinam a agentes indeterminados por meio de uma descrição. As normas gerais
podem ser conjuntivamente gerais (destinadas a todos os membros) ou disjuntivamente gerais
(destinadas a alguns).
- ocasião: é a ocasião espacial ou temporal em que deve ser cumprido o conteúdo da norma.
Particulares: quando o conteúdo da norma deve ser cumprido em uma ocasião específica. Gerais:
conjuntamente gerais quando a norma cita uma espécie de situações perante as quais o conteúdo da
norma deve ser cumprido; disjuntivamente gerais quando seu conteúdo deve ser realizado em uma
determinada espécie de ocasiões.
- promulgação: a formulação da prescrição, isto é, a expressão dela em símbolos pelos quais o sujeito
normativo possa conhecê-la.
- sanção: a ameaça de um dano que a autoridade competente pode acrescentar à prescrição em caso de
descumprimento.

• Teoria das normas jurídicas de John Austin: as normas jurídicas como “mandados gerais formulados
pelos soberanos aos seus súditos” ou, o que é o mesmo, como “expressões do desejo do soberano para
que os súditos se comportem de determinada maneira e da intenção de lhes causar dano caso não o
façam”. Para Austin, as normas especificam um sujeito, uma ocasião e um ato, apresentando um
operador imperativo. Ademais, a intenção de causar dano pode vir na própria norma ou numa
segunda, exclusivamente punitiva. Conceito de soberano de Austin: “Se um determinado homem tem o
hábito de receber obediência da maior parte da sociedade, sem que ele, por sua vez, obedeça a alguém
superior, então este homem é o soberano, e a sociedade é uma sociedade política e independente.” O
que torna um mandado uma norma jurídica é a sua origem no mandado do soberano.

• Teoria das normas jurídicas de Hans Kelsen: Adoção da clivagem de David Hume entre ser e
dever-ser, do abismo lógico entre essas ordens. Classificação dos juízos segundo Kelsen: a) do "ser":
juízos acerca daquilo que é, das coisas tal como se desenrolam na realidade natural, no campo fático.
b) do "dever ser": das condutas devidas. “Despsicologização” das normas jurídicas: das normas que
não refletem os desejos de que as promulgou e das normas que continuam existentes mesmo após a
morte de quem as promulgou. Obs.: lembrar do exemplo dos assaltantes de banco. Invés da vontade
do soberano, Kelsen propõe o conceito de validade. A validade como a existência específica de uma
norma jurídica. Os juízos de dever-ser expressam o sentido objetivo de um ato da vontade, enquanto
as meras ordens não.
° Caracterização das normas jurídicas segundo Kelsen:
- por sua autoridade: são positivas, isto é, postas por um ato humano de vontade
empiricamente conhecível.
- por seu caráter: estabelecem que uma certa conduta "deve ser".
- por seu conteúdo: referem-se a um ato coativo (sanção). Toda norma jurídica tem por
conteúdo (a ação que se indica) um ato coativo que é devido. A sanção como ato coercitivo, potencial
ou real, que consiste na privação de algum bem, executado por um indivíduo autorizado para tal, em
decorrência de determinada conduta.
 - por seu sujeito normativo: destinam-se diretamente, sobretudo a juízes e outros servidores da
justiça a quem incube realizar o conteúdo da norma, isto é, o ato coativo.
° Normas e técnicas de motivação:
- técnica de motivação direta: as normas indicam diretamente a conduta desejável e
pretende-se motivar a conduta das pessoas tão somente pela autoridade ou racionalidade da própria
norma. Ex.: normas morais.
- técnica de motivação indireta (prêmios ou castigos): as normas indicam “por tabela” a
conduta desejável, pela presunção do sujeito normativo que esta seja a oposta àquela que é
pressuposto de sanção, ou seja, pressuposto que desencadeará para ele um prêmio ou castigo. Ex.:
normas religiosas (castigo ou prêmio por autoridade supra-empírica) e normas jurídicas (castigo ou
prêmio por autoridade humana).
° Tipos de normas jurídicas segundo Kelsen.
- Categóricas: o ato coercitivo não está condicionado a determinadas ocorrências.
Hipotéticas: o ato coercitivo está condicionado a determinada ocorrência.
- Gerais: tipos de indivíduos/situações indeterminados. Particulares: em que se especifica um
ou vários sujeitos normativos..
- Primárias: são as que prescrevem, em certas condições ou não, as privações dos bens de um
sujeito por meio da força. As normas jurídicas têm como destinatários principais os juízes e servidores
de justiça, a quem incube tomar os atos devidos. Secundárias: derivados lógicos das normas
primárias, cuja enunciação só tem sentido para uma explicação mais clara do Direito. Tradução das
normas primárias para as secundárias: se a norma primária A estabelece que “dado A, deve ser S”,
então a norma secundária estabelece “Não faça A”. Impossibilidade traduzir normas categóricas para
normas secundárias. As diversas condições das normas primárias kelsenianas. “Simples dever ser” —
“há uma norma válida que prescreve uma conduta” — e “dever jurídico” —- há uma norma primária
válida que prescreve uma sanção se ocorrer uma conduta que lhe é pressuposto.
° Normas jurídicas sem sanção: o problema dos inúmeros conteúdos normativos contidos nas
formulações normativas dos ordenamentos jurídicos reais que não se referem a quaisquer atos
coercitivos. Para Kelsen, esses enunciados não seriam nada mais do que partes de normas jurídicas
reais, formando o antecedente de verdadeiras normas. Assim, em um ordenamento jurídico, haveria
tantas normas jurídicas quanto atos coercitivos estipulados.
° Normas jurídicas e proposições normativas: a ciência do Direito, na visão kelseniana, tem por objeto
as normas jurídicas e, por tal, compõe-se de proposições normativas. As proposições normativas
descrevem normas jurídicas. O “dever-ser” prescritivo das normas jurídicas e o “dever-ser” descritivo
das proposições jurídicas.

• Crítica de Joseph Raz à concepção kelseniana das normas jurídicas (The concept of a Legal
System): a caracterização das normas jurídicas feita por Kelsen não é suficiente para distinguir as
normas jurídicas das normas morais; aceitando a clivagem lógica entre ser e dever-ser, a diferença
entre ambas deve fazer referência exclusiva a sua estrutura própria, de modo que o elemento de
estabelecimento de atos coercitivos não é suficiente — normas morais também ditam sobre atos
coercitivos, vide a vendetta da máfia italiana.

• As posições de Herbert Hart: o esquema das ordens respaldadas por ameaças responde muito bem à
estrutura das normas jurídicas penais e a algumas do direito civil, mas não cobre toda a grande
quantidade de normas que integram caracteristicamente os sistemas jurídicos. O esquema
Austin-Kelsen deixa de lado as normas que têm por função outorgar poderes. Das normas que não
dispõe obrigações, mas antes dispõem facilidades para os usuários concretizar seus desejos,
conferindo-lhes poderes para criar direitos e obrigações dentro de um âmbito coercitivo (testamentos,
casamentos etc.). Nesse sentido, assemelham-se mais às normas técnicas de von Wright. Se as regras
para um testamento válido não forem seguidas, não se dirá que “infringiu-se” uma norma, mas
simplesmente que o propósito não foi concretizado. Normas que conferem poderes: no âmbito privado
(atos privados) e no público (competência de legisladores e juízes). Assim, para Hart, o que faz de
uma regra uma norma jurídica é o fato de se constituir como um padrão/critério de conduta à luz do
qual as condutas podem ser criticamente apreciadas. Críticas à concepção de que as normas jurídicas
se destinam aos servidores de Justiça: 1) Esquecer-se da função do Direito de motivar a conduta dos
cidadãos; olhar do ponto de vista do “homem mau”; 2) Ignora a situação dos indivíduos que orientem
sua conduta de acordo com as normas imperativas para obter determinados efeitos jurídicos. O direito
não pretende desestimular ações que não sigam as regras técnicas de um testamento, apenas não os
reconhece.
° Variedades de regras jurídicas segundo Hart:
- primárias: são as regras que prescrevem aos indivíduos praticar ou não certos atos, queiram
ou não. Impõe as obrigações, visto que têm força compulsiva e à luz delas é que se critica ou se elogia
um dado comportamento. Não se destinam somente aos servidores de Justiça, mas sobretudo aos
cidadãos.
- secundárias: são regras que não tratam diretamente do que os indivíduos devem ou não
fazer, mas, antes, tratam sobre regras primárias.
- de reconhecimento: que dão critérios para distinguir quais normas fazem e quais
normas não fazem parte de um sistema jurídico.
- de adjudicação: são as regras que conferem competências aos juízes para determinar
se, em uma situação específica, uma norma foi ou não infringida. Indicam como alguém se
torna juiz, o procedimento que conduz a uma decisão judicial e o alcance que tem o caráter
constitutivo delas.
- de mudança: permitem dinamizar o sistema, indicando procedimentos para que se
mudem as regras primárias do sistema. São deste tipo as regras que outorgam poderes para os
servidores de justiça e para os particulares para estabelecer normas primárias.
° Da consideração da norma não de forma isolada, mas por sua pertinência a um sistema jurídico.

• A questão da existência das normas jurídicas: a inobservabilidade das normas jurídicas:

pertenceriam elas a um reino ontológico não acessível aos sentidos? A questão dos enunciados
teóricos: não são metafísicos, porque em cada contexto podem ser traduzidos em enunciados
empiricamente verificáveis, embora não haja nenhum conjunto finito de enunciados verificáveis que
esgote o significado do enunciado teórico. Norma jurídica não denota orações escritas em um papel, a
despeito de estar ligada a certas orações e certas condutas. Alf Ross: uma norma é vigente quando se
pode dizer que provavelmente será usada pelos juízes; não importa a sua origem ou conteúdo, mas
sim a probabilidade de fazer parte dos raciocínios judiciais. Kelsen: o ciclo vicioso do realismo
jurídico. Para que uma norma jurídica exista é necessário que ela seja positiva, isto é, que
determinados indivíduos ou conjuntos de indivíduos empíricos, em determinadas condições, devem
ter formulado uma oração cujo sentido seja a norma jurídica em questão. É necessário também que
não sejam absurdas faticamente. A validade é o que constitui a existência específica das normas. Uma
norma é válida quando existe como tal, tendo força obrigatória.

O sistema jurídico

• Como se caracteriza um sistema jurídico? Quando uma norma pertence a um determinado sistema
jurídico? Quando um sistema jurídico existe?
• Traços distintivos dos sistemas jurídicos.
- são sistemas normativos: Alchourrón e Bulygin e o conceito de sistema dedutivo de
enunciados de Tarski. Se um conjunto comporta 2 enunciados quaisquer, então também comporta os
enunciados que possam se inferir desses enunciados primitivos. Um sistema normativo é um sistema
no qual entre as consequências lógicas há pelo menos uma norma, isto é, um enunciado que
correlaciona um determinado caso a uma solução normativa. Não precisa ser composto
exclusivamente por normas.
- regulam o exercício da coação: a coatividade é um critério decisivo para a diferenciação dos
sistemas normativos, de modo que um sistema — apesar de que não tenha todas as normas
estabelecendo atos coativos — deve incluir normas que prescrevam atos coativos. Pode-se diferenciar
a moral positiva ou as regras de etiqueta de um sistema jurídico, assim, pelo fato deste ter normas que
ditam sobre a regulação da força estatal. Joseph Raz (em Practical Reasons and Norms) nega a o
critério da coatividade como logicamente necessário para a definição de direito — a experiência
mental da sociedade de “anjos angelicais”. Crítica: a posição de Raz não parece deitar abaixo a
relevação da coatividade para nosso uso do termo Direito.
- são institucionalizados: suas normas estabelecem autoridades ou órgãos centralizados para
operar de determinadas maneiras com as normas do sistema. Hart e a sociedade hipotética que conta
apenas com regras primárias: à medida que se torne mais complexa, as falhas do seu sistema
normativo se tornarão óbvias, de modo que será necessário que surja: uma regra de reconhecimento
que dite as condições para que uma regra seja válido para o sistema; a estipulação de regras de
mudança, pelas quais alguns indivíduos tenham competência para criar novas regras e derrogar as
anteriores do sistema; e, por fim, a determinação de regras de adjudicação, pelas quais certos órgãos
terão a faculdade de tomar decisões revestidas de autoridade sobre a aplicabilidade das normas de
obrigação em casos particulares. O dinamismo dos sistemas jurídicos e o fenômeno de delegação de
autoridade. Órgãos centralizados que são os únicos autorizados a aplicar as medidas coativas. Direito
primitivo e Direito Internacional? Apenas a combinação de coatividade e institucionalização pode
implicar que um sistema seja o Direito de um Estado.
° Os órgãos primários dos sistemas jurídicos: a) os órgãos encarregados de criar e derrogar
normas gerais do sistema (legisladores, em um sentido amplo); b) os órgãos encarregados de
determinar quais normas são aplicáveis a situações particulares e de dispor, se for o caso, a execução
das medidas coativas que tais normas prescrevem (juízes, em um sentido amplo); c) os órgãos
encarregados de executar fisicamente as medidas coativas (órgãos policiais e de segurança, em sentido
amplo). A centralidade do segundo tipo de órgãos: pode haver órgãos (tipo a) que criem normas sem
participar de um sistema jurídico, do mesmo modo que os órgãos do tipo c cumprem instruções, não
determinam quais normas são pertinentes ao sistema. Os órgãos do tipo b aplicam normas a casos
particulares e são, portanto, os órgãos primários. Joseph Raz: um sistema de absoluta discrição não
seria um sistema jurídico — não haveria como os sujeitos guiarem suas condutas ou ao menos exigir
que determinadas normas fossem aplicadas. Um sistema de absoluta discrição seria praticamente
impossível. Assim, de onde surge a obrigação dos órgãos primários de aplicar certas normas? Herbert
Hart: a regra de reconhecimento surge de uma prática social, desenvolvida sobretudo pelos próprios
juízes, estabelecendo que normas que satisfaçam certas condições são válidas. Uma distinção: entre o
conjunto dos juízes (que poderia alterar a regra de reconhecimento) e os juízes individuais (que a ela
estão submetidos). O que Hart aponta é que a convergência na maneira como os juízes justificam suas
decisões cria uma prática social de reconhecimento comum entre eles que pode ser observada por um
observador externo que queira descrever o conteúdo do sistema jurídico. O ponto de vista externo —
diz-se que os juízes são obrigados em caráter descritivo — e o ponto de vista interno — dos juízes
que usam a regra de reconhecimentos. Uma definição: Um sistema jurídico é um sistema normativo
reconhecido ( em geral como obrigatório) por determinados órgãos que o próprio sistema institui, e
que regula as condições em que esses órgãos podem dispor a execução de medidas coativas em
situações particulares, recorrendo ao monopólio da força estatal.

• Critérios de pertinência e de individualização:

° Pertinência de normas derivadas: uma norma derivada é pertinente a um sistema jurídico
quando o ato de determiná-la é autorizado por uma outra norma pertencente ao sistema jurídico. Raz:
“Cadeia de validade”. Von Wright: “cadeia de subordinação”. Validade quando: 1) Da permissão de
criar normas e os órgãos competentes; 2) Da adoção de certo procedimento; 3) E da existência de
certo conteúdo. A pertinência também está relacionada a não ter havido derrogação. Lembrar: a) A
insatisfatoriedade do critério de uma norma que declare outra obrigatória; b) Muitas vezes a validade
da norma cuja pertinência investigamos não deriva diretamente de outra, a qual se admite ser
pertinente ao sistema. Validade “relativa à”. O problema: dado que as normas jurídicas são
estabelecidas por atos humanos e sendo os atos humanos de criação de normas finitos, então a cadeia
de validade não poderá regredir indefinidamente — é necessário encontrar normas jurídicas primitivas
cuja validade não se depreende de uma norma superior.
° Pertinência de normas primitivas: a identificação entre os critérios de pertinência das
normas de máxima hierarquia e os critérios de individualização.
- critério territorial: duas normas pertencem ao mesmo sistema jurídico quando são
aplicadas no mesmo âmbito territorial. Dificuldades do critério: a) das normas jurídicas
pertencentes ao mesmo sistema jurídico, mas de âmbitos territoriais distintos; b) o critério
territorial é jurídico: o território é o âmbito em que é aplicável o sistema jurídico de um país.
- critério do legislador soberano: Austin: duas normas pertencem ao mesmo sistema
jurídico quando determinadas pelo mesmo legislador. O legislador soberano e o legislador
delegado. A aceitação implícita do procedimento de cadeias de validade. Fraquezas do
critério: a) Se o soberano for substituído, então parece haver uma nova ordem jurídica, ainda
que as normas sejam as mesmas. b) Como basear a individualização na permanência de um
legislador soberano?
- critério da norma fundamental: Kelsen: para evitar a regressão pela derivação em
cadeia se deve pressupor uma norma não positiva, isto é, não derivada de ato humano e da
qual derive a validade de todas as demais normas do sistema. Norma fundamental ou básica:
um pressuposto epistemológico dos juristas, uma espécie de hipótese de trabalho que os
juristas pressupõem de forma implícita nas suas elaborações. O conteúdo da norma
fundamental kelseniana tem o sentido de dar competência ao legislador original. Assim, os
diferentes sistemas jurídicos se diferenciam por serem originados de normas fundamentais
distintas. A norma fundamental é formulada em relação àqueles legisladores cujas diretrizes
são eficazes. A validade da norma pressuposta deve pressupor-se, o que significa aceitá-la
dogmaticamente. Isso é convincente? A crítica de Joseph Raz: a norma fundamental kelseniana
não consegue individualizar uma ordem jurídica. O conteúdo da norma fundamental existe em
função das últimas normas positivas do sistema, de modo que este já está individualizado
antes dela.
- critério da regra de reconhecimento: uma norma pertence a um sistema jurídico
quando sua aplicação for prescrita pela regra de reconhecimento desse sistema. Assim, o que
diferencia os sistemas jurídicos são suas diferentes regras de reconhecimento. Para Hart, não
tem sentido questionar a validade ou invalidade da regra de reconhecimento, visto que ela
serve precisamente para declarar quando outras normas são válidas. Ao contrário da norma
fundamental kelseniana, não é uma hipótese de trabalho, mas uma norma positiva, uma
prática social. Assim, para diferenciar sistemas jurídicos se deve olhar para suas regras de
reconhecimento, isto é, suas práticas sociais: quem pratica, onde pratica etc. Críticas: 1) Raz:
Por que uma regra de reconhecimento? Por que não regras de reconhecimento distintas que
validam a aplicabilidade de normas oriundas de procedimentos diferentes? Assim, por
exemplo, se a regra de reconhecimento é a validação das normas que satisfaçam X (por
exemplo, promulgadas por um parlamento), sistemas jurídicos considerados diferentes não
poderiam ser individualizados como os mesmos? Lembrar: se se admitissem regras de
reconhecimento, no plural, então seria necessário buscar um elemento comum das regras de
reconhecimento entre si, e este critério comum que individualizaria um sistema jurídico. 2)
Dworkin: um sistema jurídico não é composto apenas por regras, mas também por princípios.
Princípios não são “tudo ou nada”, mas aplicáveis segundo um peso relativo. A regra de
reconhecimento identifica as normas por sua origem ou fonte, mas o que torna válido um
princípio não é sua origem ou fonte, senão o fato de seu conteúdo ser considerado válido,
justo ou apropriado. Juízes reconhecem princípios; o fato de não serem obrigados a fazê-lo
por uma regra de reconhecimento aparentemente não justifica não incluir essas regras no
sistema. Nem todas as normas que os juízes aplicam são normas que são obrigados a aplicar.
A regularidade na aplicação de um princípio pode gerar uma regra de reconhecimento que
obrigue a aplicação do princípio, mas, de qualquer forma, se o sistema pode ser integrado por
princípio que os juízes não têm a obrigação de aplicar segundo a regra de reconhecimento,
então a individualização da ordem jurídica deve demandar um critério adicional. Se um
princípio pode ser incluído em uma ordem jurídica por seu conteúdo, então é forçoso admitir
que um sistema jurídico também inclui princípios morais.
- critério dos órgãos primários: Raz: a insistência em que os critérios de pertinência e
individualização se devem basear nos órgãos primários que aplicam as normas a casos
particulares. Os problemas: 1) como caracterizar os órgãos em questão? A circularidade. Os
órgãos primários como aqueles facultados a tomar decisões com força obrigatória ou como
aqueles aqueles autorizados a decidir quando o uso da força está juridicamente autorizado ou
não? A vinculação entre os órgãos e as medidas coativas. Mas, se os órgão primários são os
autorizados, não deveria-se voltar novamente às normas? Caracterizar os órgãos primários
não como aqueles autorizados a declarar proibidos ou permitidos os atos de coação, mas
como os que de Jato podem no sentido fático, isto é, que estão em condições de dispor dos
aparelhos coativos do Estado. 2) A individualização do conjunto relevante de órgãos
primários: o que unifica um conjunto de órgãos primários, de modo que as normas
reconhecidas por eles façam parte de um mesmo sistema jurídico? Raz propõe o fato de os
órgãos do mesmo conjunto reconhecerem mutuamente a força obrigatória e autoridade de
suas decisões. Críticas: circularidade (o reconhecimento obrigatório depende das normas do
sistema) e o reconhecimento da força obrigatória das decisões de juízes de outros sistemas
jurídicos. CRITÉRIO: o que nos permite ver órgãos primários como pertencentes a um mesmo
conjunto é o fato de recorrerem ao mesmo aparelho coativo, isto é, das normas que
reconhecem fazerem menção ao mesmo aparelho coativo. Assim, quando a unidade de um
aparelho coativo se quebra, isso produz também uma ruptura do sistema jurídico. 3) Em que
condições pode ser dito que uma regra é reconhecida por tais órgãos? Alf Ross: quando a
norma é parte substancial dos raciocínios que levam às decisões. Mas e as leis que ainda
acabaram de ser sancionadas, mas ainda não houve oportunidade dos órgãos primários
aplicá-las? CRITÉRIO DE INDIVIDUALIZAÇÃO: duas normas não derivadas pertencem ao
mesmo sistema jurídico quando elas são reconhecidas (seja diretamente ou através de
práticas gerais de reconhecimento) por órgãos que estão em condições de dispor medidas
coativas recorrendo à mesma organização que exerce o monopólio da força estatal
• Diferentes sentidos de "validade”:
- como existência de uma norma ou sistema.
- como justificabilidade moral de uma norma, isto é, como sua força obrigatória moral, de
modo que dizer que uma norma é válida é o mesmo que dizer que constitui uma razão para justificar
uma decisão ou ação.
- como obrigatoriedade de obedecer uma norma estabelecida por outra.
- com referência ao fato de que a determinação da norma esteja autorizada por outra.
- como pertinência de uma norma a um sistema.
- como vigência ou eficácia.

• Conceitos normativo e descritivo de validade: se o conceito de “validade” com o qual se trabalha

implica na força obrigatória moral de se observar/aplicar a norma, então é um conceito normativo de
“validade”. Ao contrário, se o conceito de “validade” com o qual se trabalha apenas descreve relações
fáticas de uma norma qualquer com um sistema jurídico empírico, sem referência à força obrigatória
moral, então é um conceito descritivo de “validade”.

• Conceito de validade em Kelsen:

- interpretação como conceito descritivo: a se considerar a postura positivista de Kelsen,
aparentemente ele usa o conceito de “validade” no sentido descritivo — ora como existência, ora
como pertinência e ainda como havendo outro norma que declare a obrigatoriedade daquela norma ou
como vigência e eficácia. A validade como existência da norma.
- interpretação como conceito normativo: Joseph Raz: a identificação que Kelsen por vezes
opera entre validade e força obrigatória. Toda normatividade é normatividade justificada. Em sendo a
vigência e a eficácia juízos fáticos do “ser” não se poderia depreender delas a obrigatoriedade moral
(campo do dever-ser). Para que haja verdadeiras normas — e não meramente o fato de uns mandarem
e outros obedecerem — é necessário que as prescrições de certas autoridades devam ser observadas.
Para admitir o Direito como norma e não como conjunto de fatos, é necessário pressupor a norma
fundamental. Assim, dizer que uma norma é válida é dizer que ela existe que tem força obrigatória. A
pertinência da norma a um sistema vigente, por si só, não garantiria a validade da norma: é necessário
que o sistema mesmo seja vigente, daí a norma fundamental. Isso minaria o positivismo kelseniano?
Uma alternativa é dizer que os juízes não adotam de forma categórica a validade do sistema, mas o
fazem como hipótese de trabalho pela qual possam ter acesso ao conhecimento jurídico. Joseph Raz: o
exemplo do judeu que faz uma pergunta a um amigo cristão sobre a lei talmúdica — enunciados que
não sejam nem meramente descritivos, nem simples prescrições, mas que na verdade representam a
adoção hipotética de um ponto de vista. Crítica: descrição ou reconstrução?

• Conceito descritivo de existência de normas e sistemas jurídicos: Qual o conceito descritivo de

“validade”? Aquele que esteja associado ao fato das normas terem que ser consideradas na hora de
decidir como agir no seu âmbito de aplicação — vigência e eficácia. Eficácia: 1) Quando da aplicação
por órgãos primários; 2) Quando da conduta espontânea de acordo com a norma. Lembrar: a eficácia
não se confunde com a existência da norma: normas que existem sem serem normalmente eficazes e
normas que ainda não tiveram a oportunidade de ter eficácia. A EXISTÊNCIA DE SISTEMAS
JURÍDICOS: algo é um sistema jurídico existente/vigente quando se constitui como um sistema
normativo institucionalizado cujas normas primitivas ou não derivadas (regras de reconhecimento e
princípios não derivados) são em geral reconhecidos por seus sujeitos normativas e aplicadas pelos
órgãos primários que têm, de fato, a possibilidade de executar medidas coativas, recorrendo ao
monopólio da força estatal. O que difere duas ordens jurídicas, portanto, é o fato de suas normas
serem reconhecidas por órgãos que recorrem a aparelhos coativos distintos.
• Concepções sobre a relação entre o direito internacional e os direitos nacionais: o direito
internacional é constituído sobretudo por normas de origem consuetudinária e por tratados e
convenções. O direito internacional serve de critério de validade para direitos nacionais? O inverso é
verdadeiro? Trata-se de sistemas jurídicas independentes?
- "monismo internacional": os direitos nacionais fazem parte do direito internacional e retiram
dele sua validade. A norma fundamental de cada direito nacional — que é pressuposta do ponto de
vista dos juristas nacionais — é uma norma positiva, de caráter consuetudinário, do direito
internacional. Princípio de efetividade. Crítica: o erro está em pressupor um direito nacional como
parte do direito internacional pelo fato da regra de reconhecimento daquele ser uma norma positiva
deste — se assim o fosse, bastaria qualquer direito nacional positivar o princípio de efetividade para
que estes fossem inclusos naquele.
- "monismo nacional": o direito internacional faz parte de cada um dos direitos nacionais que
o reconhecem e retira deles sua validade. Crítica: é verdade que se os órgãos primários dos direitos
nacionais deixarem de reconhecer as normas de direito internacional as normas ficarão derrogadas.
Mas isso não é verdade em relação a cada Estado particular: as normas jurídicas internacionais
continuarão vigentes enquanto a comunidade internacional em geral as respaldarem.
- "pluralismo": sistemas independentes o direito internacional e cada um dos nacionais.

• Mudança regular da base de um sistema jurídico: se o critério de individualização está ligado ao

reconhecimento, por parte dos órgãos primários, das normas primitivas do sistema, então é de se
concluir que da mudança destas se chegará à conclusão de que o sistema jurídico mudou. “Golpes de
Estado” e “Revoluções”. MAS: e se muda uma norma primitiva do sistema jurídico? Ora, se as
normas primitivas consideradas já não são as mesmas que as anteriores, então não haveria um novo
sistema jurídico sempre quando de uma reforma constitucional? Alternativa: considerar que a nova
Constituição deriva da antiga Constituição — ela que lhe fornece seu fundamento de validade —, de
modo que, a despeito da mudança constitucional, a base da ordem seja a mesma — a antiga
constituição —, de modo que não tenha havido uma mudança de sistema. Crítica: haverão normas
incoerentes com as normas constitucionais anteriores, de modo que é forçoso admitir sua derrogação e
sua exclusão da base, de modo a haver uma mudança do sistema. Alternativa: a tese de que a única
norma que integra a base de um sistema jurídico é a norma constitucional que prevê a reforma da
Constituição, da qual derivaria tanto a Constituição antiga quanto a nova. Crítica: a antiga
Constituição não derivava da anterior: era reconhecida como soberana sem que se fundamentasse sua
validade na norma constitucional que prevê mudanças. Supondo: que a norma constitucional que
prevê a reforma constitucional seja ela mesmo reformada, então surgirá uma nova norma
constitucional que prevê reformas. De onde deriva a validade desta nova norma? Se a resposta for da
antiga norma que previa reformas constitucionais, então é forçoso admitir que ela ainda faz parte do
sistema, o que seria absurdo — se assim o fosse, as reformas teriam que se dar com base nela e não
com base na nova norma. Ademais, se a nova norma derivasse da antiga, seria de admitir que a antiga
fosse autorreferente. A impossibilidade de autorreferência normativa. Alf Ross: o resultado de uma
mudança constitucional sempre será uma nova ordem jurídica.

• Fontes do direito: as diferentes formas de criação de normas judiciais.

° deliberadas: sanção de certas regras por meio de atos executados por órgãos competentes
com a intenção de estabelecer tais regras. A legislação como arquétipo deste tipo de criação de
normas.
- leis: sentido formal: as normas determinadas por um parlamento; material: as normas
determinadas por qualquer órgão.
 - sentenças judiciais: criação de normas particulares. Genaro Carrió: os sentidos da expressão
“os juízes criam direito”.
- contratos: criação deliberada de direito através de normas jurídicas deliberadas.
° espontâneas.
- costumes: diferem dos meros hábitos. Para uma prática social ser considerada um costume
jurídico é necessário que seja adotada, pelos órgãos primários, como modelo para criticar que não a
segue e para elogiar quem a segue.
-jurisprudência e os precedentes judiciais: ratio decidendi.

• Ordem hierárquica entre normas jurídicas: os níveis de hierarquia. Se uma norma deriva sua
validade de outra, então esta outra é de hierarquia superior a ela. Mas como definir a hierarquia entre
si de normas que não têm relação de derivação entre si? Uma norma X é superior a uma norma Y
quando, em havendo contradição entre ambas, a norma Y não continuará pertencente ao sistema
jurídico. De onde vem a preferência por certas normas quanto a sua validade? 1) Hart: os critérios
correntes de reconhecimento para identificar as bases do sistema; 2) A ordenação hierárquica das
normas também dependem do que elas próprias dispõem.

• Problema de validade de leis inconstitucionais: mantém-se a validade de normas constitucionais às

custas de normas inconstitucionais. Mas nem todo mundo está autorizado a determinar a invalidade de
uma norma inconstitucional. Uma norma inconstitucional continua sendo válida ou existente até ser
anulada por um juiz? Mas, se uma norma é válida quando pertence a uma ordem jurídica existente e
pertence a uma ordem jurídica existente quando é reconhecida pelos órgãos primários, então como
uma norma inconstitucional pode ser válida? KELSEN: uma lei inconstitucional também deriva da
constituição: é preciso pressupor que a Constituição tenha normas tácitas autorizando o
estabelecimento de normas contrárias aos preceitos expressos. BULYGIN: quando dizemos que uma
norma inconstitucional é válida até ser anulada por um juiz, não queremos dizer que seja pertencente a
um sistema jurídico, mas sim que tem força obrigatória até ser anulada. A tensão entre a sanção da
norma não ter sido autorizada por outra norma do sistema e, no entanto, haver uma norma do sistema
que a declara obrigatória. Nesse sentido, normas constitucionais são válidas no sentido de “força
obrigatória” e não no sentido de “pertinência”.

Os conceitos básicos do direito

• Teoria dos conceitos jurídicos básicos: conceitos que constituem a base teórica para a formulação de
muitos outros, aparecendo como marcos para todo o sistema jurídico. A análise e reconstrução
conceitual dos conceitos jurídicos básicos. O equilíbrio entre um máximo de precisão e uma ótima
recepção das funções cumpridas pelo esquema de conceitos usado na linguagem espontânea da
ciência. 1) Investigar os critérios vigentes; 2) Reconstruí-los, eliminando ao máximo a vagueza e
ambiguidade; 3) Refletir as relações lógicas entre os conceitos, cuidando para que se mantenham
propriedades formais como coerência e economia.

• Sanção:
° Sanção segundo Kelsen: a) Trata-se de um ato coercitivo, ou seja, de um ato de força efetiva ou
latente; b) Tem por objetiva a privação de um bem; c) Quem o exerce deve estar autorizado a tal por
uma norma jurídica; d) Deve ser consequência da conduta de alguém.
° Características da sanção:
 - implica coerção: o ato de sancionar é diferente da coerção — de fato, o culpado pode
colaborar, evitando a coerção. Mas o que a sanção implica é a possibilidade lógica do uso da força.
Raz e a crítica à concepção kelseniana de que toda sanção envolva coerção.
- supõe privação de bens de outrem: a sanção opera para privar alguém que comete um delito
ou seus “aparentados” de um bem? Mas, e se a pessoa que é privada não considera aquilo de que foi
privada um bem? Kelsen: por “bem” se entende aquilo que a maioria das pessoas da comunidade
jurídica haveria de considerar valioso.
- imposta por autoridade: o que distingue a pena de morte do roubo, a multa do roubo é que as
primeiras são impostas por uma autoridade competente. A função dos juízes de dispor uma sanção que
deva ser aplicada e a função de alguns funcionários administrativos de executá-la.
- é consequência de uma conduta: a sanção se dá quando a coerção estatal é operada em
resposta a alguma atividade voluntária de um agente. A exigência de uma conduta voluntária
diferencia a sanção de outros atos coercitivos que não são sanções — estes atos se baseiam não em
condutas, mas em estados.

• Diferenças entre sanções penais e civis (segundo Kelsen):

- quem a pleiteia: em geral, pelo promotor público X em geral, pela parte lesada.
- beneficiário: a multa penal passa a integrar o erário público X a multa civil passa integrar o
patrimônio do particular lesado.
- finalidade: retributiva/preventiva X ressarcitória
° O sofrimento do destinatário das sanções penais para ser uma finalidade almejada; pelo contrário, o
sofrimento do destinatário das sanções civis é mero efeito colateral.

• Mala in se e mala prohibita (Kelsen): não há algo que seja um delito em si mesmo. Assim, algo não
é proibido porque é um delito, mas, ao contrário, por ser proibido é que pode ser corretamente
qualificado como delito. QUE É UM DELITO?: oposição kelseniana da definição de delito como
“violação de norma”. A conduta delituosa e a norma estão em ordens lógicas diferentes — ser e
dever-ser. Assim, não é contraditório afirmar que uma conduta é ainda que não devesse ser, de modo
que não há violação alguma da norma. DEFINIÇÃO: 1) Ato antijurídico ou delito é a condição ou
antecedente de sanção mencionado em uma norma jurídica; 2) Considerando os vários antecedentes
de sanção (inclusive as ações do promotor público, por exemplo): Ato antijurídico ou delito é a
conduta ou antecedente de sanção mencionada em uma norma jurídica praticada por aquele contra
quem a sanção se destina; 3) Considerando o problema da responsabilidade indireta: Ato antijurídico
ou delito é a conduta do sujeito contra quem, ou contra seus aparentados, se destina uma sanção
jurídica.
° Dificuldades das definições de ato antijurídico de Kelsen: 1) Não discrimina as várias condutas do
sancionado. 2) O conceito de "aparentado" é vago. 3) Estariam as dificuldades do conceito de delito
de Kelsen relacionadas à sua compreensão da estrutura das normas jurídicas?

• Definição de "delito" na dogmática penal.

- definição de Carrara: É a infração à lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos
cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e
politicamente danoso. Carrara e o “limite perpétuo ao ilícito”.
- definição do positivismo criminológico: Lombroso, Ferri e Garófalo: o delinquente nato e o delito
natural. Delito: é a lesão daqueles sentimentos fundamentais, piedade e probidade, na medida em que
se encontram nas raças humanas superiores e que é necessária para a adaptação do indivíduo à
sociedade.
- definição de Beling: a ação típica, antijurídica, culpável, submetida a uma adequada sanção penal e
que preenche as condições objetivas de punibilidade.

• Elementos do delito segundo a definição de Beling.

-ação: movimento corporal voluntário ou ausência voluntário de um determinado movimento
corporal. Ações de “pura atividade” e “ações que provocam um resultado”.
- tipicidade: uma ação é típica quando se enquadra precisamente em uma descrição precisa
contida em lei penal não retroativa.
- antijuridicidade: uma norma é antijurídica quando viola certas normas subjacentes às normas
que estipulam penas.
- culpabilidade: uma ação é culpável quando está acompanhada de um componente
psicológico característico, que pode ser o “dolo” ou a “culpa”.
- punibilidade: está sujeita a pena.

• Comparação entre definição dogmática de "delito" e a de Kelsen: o que falta no conceito de Kelsen é
o elemento da antijuridicidade. Veja: Kelsen não inclui em seu esquema conceitual normas
proibitivas, mas somente normas destinadas aos servidores da justiça. É aí que está seu déficit.

• Os diferentes sentido do termo “responsabilidade”:

- como obrigações de um cargo: “como X tem o ‘cargo’ Y, é responsável por A”
- como fator causal: “X é responsável por A” no sentido de “X é o que causou A”
- como capacidade e estado mental: “X é responsável” como “X tem plenas capacidades
mentais”.
- como punibilidade ou censurabilidade moral: “X é responsável” como “X é punível” ou “X
é censurável”. Este sentido engloba os anteriores.

• Tipos de responsabilidade:
- direta: o sujeito contra quem se destina a sanção é quem cometeu o delito.
- indireta: o sujeito contra quem se destina a sanção não é quem cometeu o delito.
- coletiva: os membros de uma “agremiação” respondem conjuntamente.
- subjetiva: responsabilidade subjetiva ou por culpa é aquele em que se exige que o sujeito
tenha querido ou devesse ter previsto o resultado de sua conduta antijurídica para que seja
responsável. Os graus: 1) o sujeito agiu de forma maliciosa; 2) o sujeito agiu com a intenção de se
beneficiar, mas não de prejudicar outrem; 3) é suficiente provar como provável o resultado, ainda que
esse fosse indesejável pelo sujeito.
- objetiva: responsabilidade objetiva ou por resultado é aquela na qual um sujeito é suscetível
de receber sanção tão somente por ter se comportado de determinada maneira, a despeito de qualquer
intenção ou previsão acerca do ato antijurídico.

• Dever jurídico, diferentes concepções.

- teoria psicológica: o modelo de uma pessoa coagida. Crítica de Hart: dos casos em que se
diria que um sujeito “foi obrigado a algo”, não que “tinha a obrigação de”. Desnecessidade de fatores
psicológicos para a constituição de um dever.
- teoria da probabilidade de sanção (Bentham/Austin): o dever jurídico não está relacionado a
determinados fatores psicológicos, mas, antes, a probabilidade objetiva de uma pessoa sofrer um mal
se não se comportar de determinada maneira. Crítica de Hart: dos casos em que não haveria a
probabilidade objetiva de sofrer um mal, mas ainda assim haveria um “dever”. O que importa para o
conceito de “dever” é a existência de certas regras/normas à luz das quais se possa julgar as condutas
dos sujeitos.
- teoria da imputação de sanção (Kelsen): dever jurídico é a conduta oposta ao ato antijurídico
isto é, a conduta oposto ao ato que é pressuposto de sanção. Assim, dever jurídico é a conduta que
evita a sanção. Dever jurídico é a conduta obrigatória da norma secundária. Por tal, não há dever
jurídico sem sanção a uma conduta oposta. Dever jurídico e "dever ser" na teoria de Kelsen: 1) A
norma secundária e o dever jurídico; 2) A norma primária de fórmula “Se alguém fizer X, deverá ser a
sanção S”. Aqui, o dever do juiz de aplicar a norma não pressupõe que haja uma sanção para a
conduta oposta. “Dever” como autorização para aplicar sanção, no caso de não ser prevista uma
sanção ao juiz para o caso de não aplicação da norma.

• Direito subjetivo: do uso do termo “direito” como sinônimo parcial de "liberdade", “permissão",
"licença", "atribuição", "privilégio", "faculdade", "poder", "possibilidade", "garantia".
° Direitos subjetivos morais (chamados "direitos individuais"): o jusnaturalismo tradicional e
a crença de que os direitos subjetivos são independentes do que dispõe as normas de direito objetivo.
As “liberdades/garantias/poderes” inerentes à pessoa humana como direitos morais. Quando da
recepção por um sistema jurídico vigente, sua caracterização como direitos jurídicos. Os direitos
individuais como direitos morais e o dever moral dos Estados de reconhecê-los.
° Rudolf von Ihering: “direito subjetivo como interesse juridicamente protegido”. Crítica
kelseniana: impossibilidade de identificar o direito subjetivo com a ocorrência de fatos psicológicos;
eliminação do dualismo direito objetivo / direito subjetivo; os enunciados que versam sobre direito
subjetivo podem ser traduzidos em enunciados que versem sobre direito objetivo.
° Direito subjetivo, diferentes sentidos segundo Kelsen.
- como "não proibido": “tenho direito a me comportar da maneira X” é o equivalente
a dizer “a conduta X não é pressuposto de sanção de nenhuma norma jurídica positiva”.
Lembrar: a dificuldade em se deduzir que se tem o direito a agir de determinada
maneira pelo fato desta não ser proibida. Lacunas normativas. Princípio de clausura: “o que
não é proibido é permitido”. Se permitido significa “não proibido”, então há a tautologia “o
que não é proibido é não proibido”, de modo que nada nos é dito. Mas se “permitido” tem um
qualquer conteúdo relevante, então é preciso conceder um significado diferente de “não
proibido”, de modo que o direito a agir segundo formas não proibidas deixa de ser uma
consequência lógica necessária de qualquer sistema jurídico e se torna contingente,
dependente do legislador. Se o legislador não incluir a permissão, é forçoso admitir as lacunas
normativas.
- como autorização: direito subjetivo como conduta autorizada/permitida por uma
norma jurídica. É contraditório que Kelsen admita esse sentido em sua obra? Von Wright:
“permissão forte” quando de uma norma que autoriza determinada conduta e “permissão
fraca” quando da mera não proibição.
- como correlato de obrigação ativa: direito subjetivo como correlato da existência de
uma obrigação de fazer de alguém. Dizer que “X tem um direito subjetivo” tem o mesmo
sentido que dizer que alguém tem um dever jurídico frente a X. Assim, a mesma relação
jurídica pode ser descrita acentuando o dever ou o direito.
- como correlato de obrigação passiva: direito subjetivo como correlato da existência
de um dever de omissão de alguém. O direito de propriedade, segundo Kelsen, não passaria
de uma obrigação passiva de todos os demais.
- como ação processual: direito subjetivo em sentido técnico ou estrito, dado não
poder ser reduzido ao conceito de dever jurídico. O “correlato de um dever jurídico” revestido
de uma ação processual: direito subjetivo em sentido técnico. Dizer que alguém tem um
 direito subjetivo é dizer que tem uma conduta mencionada como pressuposto não delituoso de
sanção.
- como direito político: 1) direito eleitoral: tem-se um direito subjetivo eleitoral na
medida em que a conduta do indivíduo —- como eleitor —- é condição para o
estabelecimento de uma norma geral. A diferença para o direito subjetivo em sentido técnico
é não haver vinculação a um dever jurídico. 2) garantias fundamentais: tem-se um direito
subjetivo fundamental na medida em que, analogamente ao direito subjetivo em sentido
técnico, se põe em movimento o mecanismo judicial. Mas a diferença é que, aqui, busca-se
anular uma norma inconstitucional.

• Os diferentes tipos de Direito subjetivo segundo Hohfeld:

- pretensão: um indivíduo tem pretensão sobre alguém quando essa pessoa está na situação
correlativa de ter um dever para com ele. A ausência de pretensão implica no não-direito.
- privilégio: uma pessoa tem privilégio sobre alguém quando este alguém está numa situação
de não-direito. O contrário do privilégio é o dever.
- potestade: uma pessoa tem potestade jurídica quando pode mudar as relações jurídicas de
alguém. Esse alguém está numa sujeição jurídica. O oposto da potestade é a incompetência.
- imunidade: alguém tem imunidade quanto a outro quando este outro é incompetente para
mudar seu status jurídico. O oposto da imunidade é a sujeição.
- Pares: a) pretensão/dever; b) privilégio/não-direito; c) potestade/sujeição; d)
imunidade/incompetência. Pares de opostos: 1) pretensão/não-direito; 2) privilégio/dever; 3)
imunidade/sujeição.

• Conceito de direito de propriedade: 1) Propriedade como um conjunto de atos de uso? Uma coisa é
cometer atos de uso, outra coisa é ter direito a fazê-lo; 2) Hägerströn: a compreensão do domínio
como uma relação homem-coisa como resquício do pensamento mágico; 3) Kelsen: propriedade como
correlato de uma obrigação geral de omissão. Mas, ainda assim, o que é exatamente “propriedade”? 4)
Alf Ross e Olivecrona: o termo “propriedade” não tem referência semântica alguma. Alf Ross: das
proposições jurídicas em que o termo propriedade aparece no antecedente e das proposições em que
aparece no consequente. H1/H2/H3 — P — C1, C2, C3. Fatos condicionantes em disjunção e fatos
consequentes em conjunção. Se eliminarmos a referência à propriedade, então teremos que: H1 - C1,
C2, C3; H2 - C1, C2, C3; H3 - C1, C2, C3. A eliminação do termo propriedade não altera em nada as
descrições sobre o que acontece. Olivecrona: propriedade é uma palavra “vazia”, que nada denota.

• Funções da expressão "propriedade" segundo Olivecrona.

- função técnica: substituir a menção a uma conjunção de consequências jurídicas ou substituir a
menção a um disjunção de fatos condicionantes.
- função de signo: propriedade e expressões realizativas/operativas — “eu declaro alguém
proprietário”.
- função informativa: como expressões como “x é proprietário” só são usadas de acordo com certas
regras, ao ouvir a expressão,o interlocutor se informa de maneira indireta.

• Capacidade jurídica, conceito: “Habilidade”, “possibilidade de agir”. Gilbert Ryle e as propriedades

disposicionais. CAPACIDADE DE DIREITO: faculdade de adquirir direitos e contrair obrigações;
CAPACIDADE DE FATO: faculdade de fazê-lo por conta própria. Não há no direito civil contemporâneo
uma incapacidade de direito absoluta, mas há uma incapacidade de fato absoluta. O ato jurídico
realizado por um incapaz é um ato nulo. Incapacidade: proibição? Mas proibição não supõe sanção,
enquanto incapacidade não suporia mera nulidade? Sujeito capaz como aquele do qual se pode prever
que terá sucesso em aplicar certas consequências jurídicas? INIMPUTABILIDADE: analogamente à
incapacidade civil, significa que não há certas condições a serem satisfeitas para que sejam aplicáveis
certas consequências. KELSEN: capacidade como autorização. O problema da falta de normas
autorizativas no esquema kelseniano. “Conduta autorizada” como aquela que é mencionada como
condição ou como consequência. Capacidade/imputabilidade como autorização para produzir certos
efeitos. “Autorização” em sentido amplo.

• Competência: Alguém é capaz para modificar a sua própria esfera jurídica; alguém é competente se
pode modificar a esfera jurídica de outrem. Potestade jurídica. Competência como capacidade para
determinar normas heterônomas, isto é, para obrigar outras pessoas. A centralização de competências:
apenas alguns indivíduos são competentes juridicamente. Para um indivíduo ser competente para
determinar uma norma heterônoma, deve estar autorizado por outra norma do sistema — norma esta
que, por sua vez, tenha sido estabelecida por outra pessoa competente. Competência como permissão
para aplicar normas e como dever jurídico de fazê-lo.

• Pessoas jurídicas: “entes suscetíveis de adquirir direito e contrair obrigações”. A questão das pessoas
coletivas: faculdades/obrigações/sanções para coisas que não homens? Há algo que não o homem que
possa, de fato, ter faculdades/obrigações/sanções? A autonomia patrimonial. A questão da propriedade
coletiva.
° Teorias sobre personalidade jurídica:
- teorias "negativas": não há pessoas jurídicas além dos homens, isto é, não há pessoas
coletivas. Assim, quando se diz que alguém faz referência a uma “sociedade” na verdade está dizendo
algo sobre certos indivíduos.
- teorias "realistas": Há outras entidades reais que não os homens que são pessoas jurídicas: as
pessoas coletivas são constituídas por certos fenômenos que acontecem na realidade. Uma vontade
social que se torna distinta da vontade de cada um de seus representantes. Um superorganismo.
- teoria "da ficção": Savigny: empiricamente, apenas homens podem contrair direitos e
obrigações. Mas, por razões de utilidade, se podem pressupor entes fictícios como suporte de direitos
e obrigações. Os juristas fazem como se existissem, apesar de não existirem. Assim, só quem seria
capaz de cometer delitos seriam as pessoas.
- teoria de Kelsen: não há diferença substancial entre pessoas coletivas e individuais.
“Homem” é uma entidade biológica e psicológica. 1) “Pessoa” é uma entidade jurídica: um conjunto
de direitos e obrigações, isto é, de normas jurídicas que constituem uma certa unidade. 2) A diferença
entre as pessoas individuais e as coletivas é que, enquanto as coletivas se referem a uma
multiplicidade de homens, as individuais se referem a um único. 3) Os únicos titulares de direitos e
obrigações, assim, são os homens. 4) Por conveniência técnica, a ciência jurídica se utiliza da
personificação; nas pessoas coletivas, imputa-se o ato de um homem ao sistema de normas. 5) Para
que o ato de um homem seja imputável a um sistema de normas, tal deve ser previsto por esse
sistema. 6) Quanto às pessoas individuais, as normas estatais estabelecem o elemento material e o
elemento pessoal. Quanto às coletivas, o estado estabelece apenas o elemento material: o pessoal fica
a cargo do sistema de normas. 7) Pessoas coletivas são ordenamentos jurídicos parciais. 8) As
proposições sobre atos de pessoas coletivas são traduzíveis em proposições complexas em relação a
condutas humanas mencionadas por certos sistemas normativos
- enfoque da pessoa jurídica como construção lógica: Herbert Hart: há muitos termos que
cumprem uma função na linguagem sem denotar coisa alguma; “pessoa” é um deles. Termos teóricos
que fazem parte de frase significativos enquanto tais orações sejam traduzíveis para fatos observáveis.
O pressuposto equivocado de que deve haver alguma denotação para que um termo integre
enunciados significativos. Assim, há frases com uso do termo “pessoa” equivalentes a certas condutas
ou a certos sistemas normativos.

• Responsabilidade das pessoas jurídicas: a) impossibilidade de responsabilização de pessoas coletivas

pelas teorias negativas; b) possibilidade de fazê-lo pelas realistas — conquanto sanções penais sejam
impossibilidade empírica; c) impossibilidade de fazê-lo pela teoria da ficção; d) Kelsen: é óbvio que
quem realiza antijurídicos e sofre sanções são homens, mas, de qualquer forma, isso não implica que
pessoas coletivas não sejam imputáveis. e) Hart: falar sobre a “vontade” de uma pessoa jurídica é falar
que é necessário que haja certas normas jurídicas dispondo determinadas consequências para certos
indivíduos, quando outro, relacionado com eles por um contrato social, tenha tido certo propósito.
Assim, proposições que falem sobre pessoas são traduzíveis para proposições que falem tanto sobre a
conduta de certos homens quanto sobre a existência de certas normas.

A interpretação das normas jurídicas

• Caracterização da linguagem: das normas verbalizadas e das normas que se pressupõem

implicitamente mediante certas circunstâncias. Das normas sancionadas e transmitidas por meio da
linguagem. Símbolos, linguísticos ou não. Interpretar os símbolos. Os juízes e as normas sancionadas
e transmitidas por meio da linguagem. Os problemas correntes das linguagens naturais. A pressão que
os costumes linguísticos fazem sobre a interpretação. Os juízes: vinculados por um conjunto de
normas ou por uma série de orações cujo significado é atribuído de acordo com certas regras sintáticas
e semânticas. Análise lógica dos enunciados não linguísticos e consequências não previstas.
Combinação de normas. Contradições, lacunas, redundâncias.

• Essencialismo e convencionalismo: As palavras constituem símbolos para representar a realidade.

Símbolos e signos.
° Essencialismo: as palavras são os veículos de determinados conceitos que representam as
essências das coisas, de modo que há uma conexão necessária entre as palavras e aquilo que
representam. As palavras como signos, tendo uma relação natural com as coisas, independentemente
da vontade dos homens. Platão: propriedades não empíricas que fazem as coisas serem o que são. Um
“verdadeiro” e “único” significado das palavras: da essência ou natureza.
° Convencionalismo: as condições para o uso de uma palavra são convencionadas pelos
falantes, gerando regras correntes sobre como empregar palavras. A relação entre as palavras e a
realidade, assim, é arbitrariamente estabelecida. A um mesmo termo pode ser dada um significado
diferente do habitual, de modo que há liberdade para incorrer em estipulações sem que com isso se
incorra em falsidades.

• Aspectos do significado das palavras:.

- denotação ou extensão: a classe de coisas ou fatos denominadas pela palavra.
- conotação ou designação: o conjunto de propriedades que as coisas devem reunir para que se
considere que estão abrangidas na classe de coisas denominadas pela palavra.
° Palavras de classe. Classificar a realidade — agrupar teoricamente coisas ou fatos, supondo
certas propriedades comuns. Discriminar propriedades comuns teoricamente relevantes, prescindindo
de propriedades comuns irrelevantes. Os fins da classificação. O disparate de pressupor que todas as
propriedades de uma coisa sejam definidoras de uma palavra: confusão acerca da relação entre
realidade e linguagem; se assim o fosse, deveria haver uma palavra para cada objeto; qualquer
propriedade que enunciássemos já estaria pressuposta no significado das palavras, de modo que nada
de novo sairia da comunicação.
• Tipos de propriedades segundo sua relevância para o significado de palavras.
- definitórias: constituem a designação de um termo, de modo que sua ausência em algo
tornaria o termo inaplicável.
- concomitantes: propriedades não definitórias de um termo; sua ocorrência não é nem
necessária, nem suficiente para o termo.
- universais: propriedades concomitantes que todos os objetos da classe possuem.
- contingentes: propriedades concomitantes que nem todos os objetos da classe possuem.

• Definição: ação ou resultado de estabelecer um significado para uma palavra. Classificação das
definições:
° por sua finalidade.
- informativa: informa dos critérios correntemente adotados pelos falantes para o uso de uma
palavra. Podem ser definidas como verdadeiras ou falsas.
- estipulativa: estabelece novos critérios para o uso de uma palavra com fins de eficiência
comunicativa e utilidade teórica. Não podem ser definidas como verdadeiras ou falsas, mas apenas
como funcionais ou não funcionais.
° por seu método.
- por designação: são enunciadas as propriedades definitórias para o uso da expressão que se
pretende definir.
- por denotação: definição a partir da menção de alguns componentes da denotação. O
problema desse tipo de definição é que se pode fracassar na comunicação exata dos critérios para o
uso de uma palavra.
- ostensiva: definição pela pronúncia da expressão de que se trata seguida de uma assinalação
de um objeto denotado.
- contextual: comunica-se o significado de uma palavra incluindo-a em um contexto
característico.

• Orações e proposições: oração como entidades gramaticais e proposições como o significado de uma
oração. Uma mesma oração, a depender do significado estipulado para os termos que a compõem,
pode implicar em mais de uma proposição. É sobre as proposições que se declara a falsidade ou
verdade de algo.

• Tipos de proposições.
° analíticas: aquelas cuja verdade ou falsidade é definida pela mera análise semântica ou
sintática das palavras que a compõem, com recursos às leis da lógica.
- necessárias: se mantém independente do que possa ser na realidade.
- a priori: independentemente da experiência.
° sintéticas. aquelas cuja enunciados não podem ser declarados verdadeiros ou falsos pela
mera análise lógica dos enunciados. A maioria dos enunciados das ciências empíricas é de tipo
sintético.
- A concepção empirista: os enunciados sintéticos só podem ser declarados falsos ou
verdadeiros a posteriori, isto é, a partir da experiência, sendo, portanto, contingentes.
- Concepção racionalista: alguns enunciados sintéticos contém uma verdade necessárias,
independentemente do que possa ou não ocorrer na realidade, sendo conhecida a priori de toda a
experiência sensível. Princípio da causalidade: um sintético a priori?
 - W. O. Quine: o que é submetido à contrastação empírica na verdade é todo um corpo de
enunciados. Os enunciados do sistema que estamos dispostos a abandonar e os que não estamos
dispostos a fazê-lo.

• Tendências interpretativas dos textos legais (Ross).

- subjetiva: interpretação operada segundo a centralização na intenção daquele formulou a
oração.
- objetiva: interpretação operada segundo a centralização do que a oração realmente quer
dizer na linguagem ordinária, sem a deferência às intenções do legislador.
° A falta de certeza quanto às normas contidas nos textos ou quanto às soluções normativas.

• Problemas linguísticos de interpretação das normas jurídicas:

- ambiguidades: quando uma oração expressa mais de uma proposição a depender dos
significados possíveis para um termo. Lembrar: dificuldades com o âmbito de uma conjunção,
com as frases de exceção ou condição, com os pronomes.
- semânticas: das dificuldades de se definir um significado para um termo.
- sintáticas.
§ imprecisões: vagueza quando da dificuldade de discernir o sentido exato de uma
palavra.
- por gradação: quando de palavras cuja conotação abarca propriedades que ocorrem
em graus diferentes na natureza. Um continuum: como estabelecer o limiar?
- falta de clareza combinatória: apesar de não haver um elemento comum a todos os
membros de uma dada categoria, há propriedades relevantes entrecruzadas. As propriedades
individualmente podem estar ou não; mas se todas forem ausentes, o uso do termo estará
desautorizado.
- designação aberta: textura aberta: mesmo as palavras mais precisas podem suscitar
dúvidas, de modo que nunca podemos nos dar por satisfeitos de ter encontrado um conjunto
de propriedades suficientes para o uso correto de um termo — circunstâncias insólitas. Assim,
a lista de circunstâncias que não devem ocorrer para que a palavra seja usável é aberta.
- falta de clareza potencial:
- carga afetiva: a carga afetiva de uma palavra obscurece seu significado
cognoscitivo, dado que funciona como condecoração ou como estigma. As populares
definições “persuasivas”, no sentido de que conferem às palavras o significado mais
apropriado para a orientação de emoções que se pretende.
- dúvidas quanto à força: a se depender da força de uma oração, pode-se estar
frente à uma asserção, a um desejo ou uma ordem.
- dificuldades na promulgação: o lapso no uso de certas palavras ou notações
sintáticas.

• Problemas lógicos de interpretação das normas jurídicas: dos problemas que aparecem quando as
consequências dos enunciados normativos já foram deduzidas. Frustração de certos ideias racionais.
° contradições: Alchourrón e Bulygin: para que haja inconsistência normativa é necessário
que: 1) Duas ou mais normas se refiram a um mesmo caso, isto é, tenham um mesmo âmbito
de validade. 3) Que essas normas imputem soluções logicamente incompatíveis.
° Operadores deônticos e compatibilidade e incompatibilidade lógica: F (facultativo), P
(permitido), PH (proibido), O (obrigatória):
—F-P
— F / PH
 —F/O
— P / PH
—P-O
— PH / O
— O exemplo das duas normas penais incompatíveis (levando em conta o nulla
poena, sine lege).
° Tipos de contradição:
§ Segundo o grau de sobreposição das descrições fáticas (Alf Ross):
- total-total: os âmbitos de referência de ambas as normas se sobrepõem de
modo total. Em termos de teoria dos conjuntos, representa-se por dois círculos
absolutamente sobrepostos.
- total-parcial: o âmbito de referência de uma norma está contido
completamente no âmbito de referência de outra, mas há parte do âmbito desta que
não é contemplada na descrição daquela. Dois círculos concêntricos.
- parcial-parcial: ambas as normas têm uma parte de seu âmbito de referência
igual a parte da outra, mas também possuem, ambas, uma parte do âmbito de
referência que não é contemplada na descrição da outra. Dois círculos secantes.
° Critérios de resolução de antinomias: lex superior, lex posterior, lex specialis. Havendo
contradições entre os critérios: o critério da lei superior se sobrepõe aos demais; mas havendo
conflitos de segundo nível (entre lei posterior e lei especial) não há critérios bem definidos.
Considerações pragmáticas. Estes critérios também não resolvem todos os casos de antinomia — por
exemplo, de normas de um mesmo código e de igual generalidade.
° contradições axiológicas: se dão quando a solução normativa dada pelo sistema a um dado
caso indica que, segundos certos modelos valorativos, a solução dada para outra caso deveria ser
diferente.
° redundância normativa: ambas as normas têm o mesmo âmbito referencial de aplicação e a
solução de ambas é idêntica. Poderia-se considerar haver uma só norma. O problema surge do
hábito dos juristas de acreditar que não haja formulações inúteis na lei, de modo a tentar
apontar significados diferentes para ambas as normas.
° lacunas: Alchourrón e Bulygin: um caso (isto é, um tipo de acontecimento) se constitui
como um lacuna normativa se e somente se esse sistema não correlaciona esse caso com
alguma classificação normativa de determinada conduta.
- lacunas normativas: não há solução jurídica para determinado caso. 1) A recusa de
Kelsen em aceitar a possibilidade de um sistema jurídico com lacunas. Princípio de clausura:
tudo que não é proibido é permitido. 2) Alchourrón e Bulygin: “permitido” como “não
proibido”, isto é, como ausência de norma proibitiva e “permitido” no sentido positivo de
“autorizado”. O primeiro sentido torna o princípio da clausura tautológico; o segundo o torna
contingente, aqui significando dependente da positivação de uma determinada norma por
parte do legislador, não sendo, portanto, a priori. 3) Princípio da clausura: um enunciado
sintético necessário? Carlos Cossio: a permissão de toda conduta não proibida ocorre
necessariamente em todo sistema jurídico, visto que a conduta humana, que é o objeto do
direito, contém sempre, como parte de sua essência, a liberdade de realizá-la. O direito pode
impor restrições a essa liberdade, proibindo certas ações, mas quando não faz isso, ressurge a
permissão da conduta, que é um componente ontológico dela. Não é que o Direito não tenha
lacunas, mas que a conduta humana tem uma permissibilidade intrínseca. 4) Alchourrón e
Bulygin e a crítica a Del Vecchio e Recasens Siches: “dizer que o direito não tem lacunas
porque existem meios de remediá-las é o mesmo que dizer que uma calça não tem furos
porque há agulha, linha e costureira para suprimi-las”.
 - A obrigatoriedade dos juízes de decidir e a impossibilidade de alegar lacuna,
obscuridade ou insuficiência das leis: como fazer? Analogia: assimilar normativamente um
caso não classificado com outro que o seja, considerando relevantes algumas propriedades
comuns. Costumes jurídicos. Princípios gerais do Direito.
- lacunas axiológicas (Alchourrón e Bulygin): quando um sistema normativo
estabelece uma solução normativa para um caso, incorre em uma determinada descrição
fática, considerando determinadas propriedades relevantes para que se possa efetuar a
subsunção de um caso concreto à norma. No entanto, em um caso concreto podem ocorrer
outras propriedades junto às previstas que sejam irrelevantes para a solução estipulada.
Propriedades relevantes e propriedades irrelevantes para o Direito. Propriedades irrelevantes
para o Direito podem ser relevantes axiologicamente. A propriedade normativamente
irrelevante à luz do sistema jurídico é relevante segundo certos critérios axiológicos.
° inoperância das normas: das normas que não podem ser aplicadas, independentemente de
sua aceitação ou rejeição moral. Aplicação impossível:
§ condição (hipótese fática) impossível.
- logicamente: ex: “se um solteiro cometer bigamia [...]”
- empiricamente. ex.: violação das leis da natureza. Ex.: “se alguém viajar no
para o futuro [...]”
- normativamente: quando percebe-se uma pugna com outra norma do
sistema: “se uma pessoa menor de idade adotar uma criança”.
§ conteúdo (conduta prescrita) impossível.
- logicamente: condutas logicamente impossíveis se descritas de forma
contraditória.
- empiricamente: condutas impossíveis de serem tomadas por um ser
humano.
- normativamente: ocorre quando o cumprimento dela requer alguma
circunstância que é proibida por outra norma.
¢ aplicação necessária: a norma é supérflua.
- conduta logicamente necessária: “só podem ser punidas por adultério
pessoas casadas”
- empiricamente necessária: “os médicos devem se abster de ressuscitar
pessoas falecidas”
- normativamente necessária: os casos de redundância normativa. Ex.: uma
norma que proíbe X torna desnecessária uma norma que diga que é obrigatória fazer
X.

• Passos do raciocínio baseado em precedentes judiciais (Levy)

- Ratio decidendi e obiter dicta.
-1 passo: determinar analogia com caso presente.
- 2 passo: detectar a regra que subjaz aos precedentes.
- 3 passo: aplicar regra ao caso presente.

• Crítica à concepção tradicional da escola de exegese francesa da tarefa do Direito como aplicação
mecânica da lei. Não é tanto que não se deva considerar o raciocínio jurídico pela fórmula do
silogismo de subsunção, mas sim que é incorreto considerar que a descrição fática e o reconhecimento
da norma condizente ao caso depreendida do sistema normativa sejam obtidos de maneira mecânica.
• Fatores que determinam as decisões judiciais segundo Ross.
° crenças.
- quanto ao direito aplicável: o conhecimento jurídico é imperfeito.
- quanto ao contexto do caso proposto: todas as circunstâncias de ordem política, econômica e
social.
° atitudes.
- consciência jurídica formal: do desejo de aplicar estritamente as normas.
- consciência jurídica material: do desejo de aplicar as normas do sistema normativo e do
desejo de fazê-lo de maneira a se chegar a uma solução axiologicamente aceitável. Assim, numa
sociedade empírica, com juízes reais, nunca se chega aos esquemas e pressupostos da escola de
exegese clássica.
° O não reconhecimento das reelaborações do sistema normativo feitas pelos juízes e a
consequente dificuldade em se realizar o controle público dos critérios axiológicos envolvidos no
processo.

• Direito e mudanças sociais: W. Friedman e as duas concepções sobre a habilidade do Direito para
produzir mudanças sociais.
° O historicismo de Savigny: o direito é descoberto, não feito; do espírito do povo e dos
costumes sociais. O direito muito além de toda manipulação racional destinada a objetivos sociais.
° Bentham e o crédito para com a capacidade do direito como instrumento de mudanças
sociais. A moderna ideia de corpo legislativo.
° As influências e determinações recíprocas: as dinâmicas sociais informam o Direito e este é
fato determinante para a produção de novos padrões sociais.
° Hart e Lon Fuller: as preocupações materiais e formais mínimas que o Direito deve observar
para ser viável.
° Os hábitos sociais e a eficácia da legislação: critérios sociológicos para eficácia: a) que a
norma jurídica em questão emane de uma autoridade prestigiosa; b) que a nova norma possa se
fundamentar como compatível com ideias jurídicas, culturais etc. já aceitas; e) que se permita às
pessoas visualizar modelos práticos de cumprimento da norma; d) que se faça uso consciente do fator
temporal para permitir que vá cedendo, paulatinamente, a resistência à norma; e) que os agentes
encarregados de aplicar a norma se comprometam, pelo menos externamente, a cumpri-la, sem dar
mostras de hipocrisia, corrupção ou privilégio; J) que sejam empregados prêmios e castigos
adequados para motivar o cumprimento da norma, e g) que seja oferecida proteção efetiva àqueles que
forem afetados pelo descumprimento da norma.
° Y. Dror: as mudanças diretas e indiretas desenvolvidas pelo Direito.
° A influência dos juízes sobre as mudanças sociais: pela reforma das normas e pelo controle
judicial.

A ciência do direito

• Modelos possíveis de ciência jurídica.

- o modelo de Kelsen de uma ciência descritiva de normas: a ciência do direito é uma ciência
normativa não porque formula normas, mas porque as descreve. As normas jurídicas são objeto da
ciência do direito; o produto desta são as proposições jurídicas. Cada proposição jurídica cobre uma
norma jurídica. As proposições jurídicas são formuladas em orações que são como decalques das
normas jurídicas, de modo que a diferença entre ambas está na sua função linguística que cumprem:
normas prescrevem e proposições jurídicas descrevem. O dever científico é o de conhecer o seu objeto
tal como é, não imiscuindo na sua descrição seus valores pessoais.
- o modelo de Ross de uma ciência empírica: crítica à concepção de Kelsen dos enunciados
jurídicos como enunciados de dever-ser. Para Ross, uma vez que se tratam de enunciados descritivos,
têm de dizer que algo é, mesmo que seja uma norma. Ato contínuo, postula que uma genuína ciência
do direito deve consistir em asserções sobre qual é o direito vigente, sendo este nada mais do que o
conjunto de diretrizes que os tribunais provavelmente usarão no tribunal. À ciência do direito, por tal,
caberia fazer previsões sobre como decidirão os tribunais.
- o modelo de Alchourrón e Bulygin de uma ciência sistematizadora: 1) A tarefa empírica de
determinar quais enunciados formam a base do sistema jurídico; 2) As operações lógicas de
sistematização do direito: a) derivar as consequências lógicas da base; b) substituir a base original por
uma mais econômica.

• A questão da ciência: ater-se aos cânones de cientificidade, numa tarefa meramente descritiva e
sistematizadora? A tarefa não ficaria pela metade? A reconstrução do direito. Dificuldades da
expressão "ciência". Ciência e a homonímia do processo-produto. Ciência e denotação notoriamente
imprecisa (a questão das propriedades entrecruzadas).

• A dogmática jurídica: o fenômeno da dogmática jurídica como típico dos países de direito legislado,
influenciados que são pelo civil law. O jusnaturalismo do séc. XVII e a crítica à desorganização do
direito positivo. O jusnaturalismo do séc. XVIII e as grandes codificações — dos grandes sistemas
jurídicos cuja base fosse integrada por princípios evidentes por si mesmos à razão humana. O código
civil francês de 1804. A adesão dogmática ao direito legislado.
° A dogmática e o racionalismo jurídico.
° Postulados da jurisprudência de conceitos.
- 1. a legislação como exclusiva fonte de direito.
- 2. concepção do direito como preciso, completo e coerente.
- 3. o emprego do método da "construção" para inferir soluções do sistema:
combinação de certos conceitos jurídicos fundamentais, mediante os quais regras
consideradas implícitas no sistema podem alcançar a luz.
- 4. concepção da tarefa judicial como puramente cognoscitiva, dispensando
avaliações das consequências práticas de suas decisões.
° Dogmática jurídica e pseudopositivismo.
° A tarefa desenvolvida pela dogmática de reformular o direito, propondo exatidão para seus
termos vagos, completando suas lacunas, resolvendo suas incoerências e ajustando suas normas a
determinados ideais
axiológicos
° A teoria de Kelsen como expressão dos pressupostos dogmáticos: se o dever de obedecer à
primeira constituição histórica surge da norma fundamental pressuposta e se os juristas pressupõe a
norma fundamental quando de sua eficácia, então a norma fundamental, no fundo, não refletiria mais
do que um padrão moral implicitamente aceito.

• Propriedades do "legislador racional": a atribuição ao legislador de certas propriedades de

racionalidade. Das reformulações do sistema jurídico que se passam por meras descrições daquilo que
já é o sistema.
-é único.
- é imperecível.
- é consciente das normas que sanciona.
 - é onisciente em relação aos fatos.
- é operante: não estabelece normas que não sejam aplicáveis de maneira alguma.
- é justo: o que permite reformular o sistema de modo a comportar as soluções mais
valorativamente aceitáveis.
- é coerente: sua vontade não pode contradizer-se a si mesma.
- é preciso: sua vontade possui uma direção unívoca, a despeito das imprecisões linguísticas.
- é onicompreensivo: não deixa nenhuma situação jurídica sem regulamentar.

• A ficção da racionalidade do legislador: adequar o direito a certos standards axiológicos vigentes,

preencher suas lacunas, eliminar suas contradições, tomar precisos seus termos vagos, prescindir das
normas supérfluas. Otimização do texto legal. Reconstruir, a partir das proposições legais, as melhores
normas possíveis do ponto de vista das exigências morais e políticas dominantes.
° Regras interpretativas derivadas dessa ficção:
- Não é uma conclusão satisfatória o entendimento de que as normas legisladas sejam
incoerentes.
- Entre duas interpretações possíveis, é preferível a que dá conteúdo à lei do que a que
o nega.
- Não é uma conclusão satisfatória que o sistema jurídico não estipule uma solução
para algum caso.
- Negação da interpretação que atribua à lei vagueza e imprecisão semântica.
- A recomendação da escolha pela interpretação mais valorativamente satisfatória.

• Alguns recursos dogmáticos para apresentar soluções originais como se derivassem do direito
vigente.
- atribuir a solução ao legislador sob o pressuposto de sua racionalidade.
- subsumir a solução em um princípio geral de maior alcance que as normas que justificam.
Determinação dos princípios por indução e posterior uso mais ampliado deles. Princípios que tenham
- inferir a solução de uma teoria geral que tem validade em uma área do direito. As teorias
gerais: se apresentam como descritivas de algum aspecto essencial da realidade social ou de do status
ontológico de alguma instituição ou conceito.
- derivar a solução da "verdadeira natureza" de alguma instituição jurídica.

• Algumas funções da teoria jurídica segundo o modelo proposto.

° funções descritivas.
- determinar as normas vigentes.
- atribuir significado a tais normas.
- sistematizar a ordem jurídica.
- mostrar as consequências das diferentes interpretações possíveis.
° funções normativas.
- avaliar a justificabilidade das normas do sistema.
- propor soluções axiologicamente satisfatórias e compatíveis com as normas do
sistema.
§ O discurso jurídico como especialização do discurso moral. A
universalização dos juízos jurídicos. A validade do discurso. A avaliação da moralidade das
normas: Nessa avaliação, não se considera apenas o conteúdo das normas em questão, mas
também a legitimidade dos órgãos que as estabeleceram, sua relação com outras normas
justificadas, a necessidade de garantir um mínimo de certeza
 e previsibilidade das decisões dos órgãos primários, a necessidade de manter a ordem
e a paz social

A valoração moral do direito

• Níveis do discurso ético.

- metaética: investigação de segunda ordem. Tem por objetivo a natureza dos juízos morais e
o significado de termos éticos como “bem”, “mal”, “justo”, “injusto” etc.
- ética normativa: propõe modelos de moral crítica, parâmetros/crítérios para apreciação
crítica das condutas humanas. Daqui saem os princípios básicos de moral e justiça.
- ética sociológica: da descrição de sistemas de moral social positiva.

• Teorias sobre o significado dos juízos de valor.

° teorias descritivistas: os juízos morais se refletem em determinados fatos — de “naturais” ou

“éticos” —, isto é, descrevem aspectos da realidade. Os juízos e os termos éticos têm significado
cognoscitivo.
§ Naturalismo ético: as palavras éticas designam propriedades observáveis e os juízos são
verificáveis de forma empírica.
- subjetivista: os juízos éticos nada mais são do que sentimentos/atitudes de alguém.
Crítica: não permite o genuíno desacordo ético; os enunciados éticos aparecem como puros
enunciados autobiográficos. A versão do naturalismo ético subjetivista que permite
desacordos morais genuínos mediante a fixação sobre o grupo social.
- objetivista: os juízos éticos descrevem fatos verificáveis de maneira empírica, não
meros sentimentos subjetivos. A ligação entre utilitarismo objetivista e utilitarismo: “bom”
como aquilo que produz aumento da felicidade geral. P. B. Berry: moralmente correto como
“conducente a uma mais harmoniosa felicidade”. Críticas: Moore e a falácia naturalista. W.
Frankena e a crítica à concepção de “falácia naturalista”. Moore e o argumento da “pergunta
aberta”.
§ não naturalismo ético: os juízos éticos não se reportam a fatos empiricamente verificáveis,
mas ainda assim se reportam a aspectos da realidade que podem ser descritos.
- subjetivista (teoria do mandado divino): “bom” e “correto” na verdade significam “o
que foi mandado por Deus”. O argumento do Eutífron.
- objetivista (Moore): a indefinibilidade dos termos éticos. A intuição intelectual da
bondade ou vilaneza de um ato. Certa faculdade intelectual que permite conhecer uma
realidade moral que seja distinta da realidade natural. Críticas: por que confiar em uma
intuição? E como distinguir intuições verdadeiras de falsas?
§ As críticas ao descritivismo: a perda da “dimensão prática” dos juízos de valor. Não se trata
apenas de emitir um juízo descritivo, mas de assumir compromisso com ele. Influenciar
comportamentos.

° teorias não descritivistas: os juízos de valor não são essencialmente descritivos do que quer que seja.
Não são formulados com o propósito de descrever a realidade, mas com o propósito de influenciar
comportamentos.
- emotivismo ético: 1) Ocorrem genuínos acordos ou desacordos éticos; 2) Os termos
“morais” têm certo magnetismo; 3) O método empírico de verificação é insuficiente na ética. Acordo
e desacordo de crenças e acordo e desacordo de atitudes. 4) Os juízos éticos não tem por função
descrever a realidade, mas sim expressar e provocar atitudes nos outros. Significado emotivo e
significado descritivo. Assim, juízos morais revelam as atitudes de que os profere e tentam provocar
atitude no ouvinte. Apenas podem ser oferecidas razões com relações às crenças, não com relações às
atitudes. Críticas: 1) destruição da moralidade — não há como decidir racionalmente entre juízos
éticos. 2) A de confundir o significado de um enunciado com os efeitos que causa.
- prescritivismo ético (Hare): os termos valorativos são usados para dar conselhos ou
prescrições. Isso não implica que as propriedades fáticas não importem: os conselhos dependem
dessas propriedades. Os critérios usados para a valoração constituem o significado descritivo, mas o
que os distingue é seu significado prescritivo.

° a teoria do "ponto de vista moral" (Baier, Frankena), 436.

° a teoria do "objeto da moralidade" (Wamock), 439.

• Relativismo e ceticismo ético.

• O papel da razão no discurso moral, 446-7.

- determinar os fatos em que se baseiam os juízos morais.
- determinar quais são as consequências dos princípios gerais que subjazem aos juízos morais.
- mostrar possíveis inconsistências entre tais consequências.
- evidenciar possíveis confusões conceituais.

• Algumas confusões conceituais no discurso moral.

- confusão entre justificação e explicação de uma conduta.
- confusão entre justificação e desculpa.
- justificação de uma conduta baseada em sua realização geral.
- suposta irrelevância de diferenças quantitativas.
- confusão entre a validade de um juízo moral e a autoridade moral de quem o formula.
- confusão entre a validade de um juízo moral e a explicação de por que alguém o formula.
- confusão entre a validade de um juízo moral e a conveniência de que essa validade seja reconhecida.

• Algumas teorias de justiça e moralidade.

- teorias teleológicas.
- a concepção de Santo Tomás.
- o utilitarismo.
- teorias deontológicas.
- a teoria de Kant.
- a teoria de Rawls.

• O fim último da pessoa humana, segundo Santo Tomás.

° O conceito de lei em Santo Tomás, 454.
° Espécies de lei segundo Santo Tomás, 454.
- lei eterna.
- lei natural.
- lei divina.
- lei humana.
° O primeiro princípio do raciocínio prático segundo Santo Tomás.
° Algumas objeções à concepção tomista.
- dificuldade de conciliar inclinação humana para o bem com livre-arbítrio.
- confusão entre lei descritiva e prescritiva.
 - passagem espúria de afirmações sobre a natureza humana para estipulações
normativas.
- caráter duvidoso da intuição.
- obscuridade em relação aos preceitos de direito natural, 459.

• Traços distintivos da teoria moral utilitarista standard.

- é consequencialista.
- é universalista (contraste com o chamado "utilitarismo egoísta").
- é hedonista (contraste com o "utilitarismo idealista").
° Princípio utilitarista.
° Variedades do utilitarismo standard.
- de regras e de atos, 465.
- positivo e negativo, 466.
- clássico e da média.
° Algumas aparentes vantagens do utilitarismo.
- adota um enfoque realista da psicologia humana.
- reflete o "ponto de vista moral".
- apresenta-se como uma concepção igualitarista.
- não postula outros fins que os dos agentes.
- apoia-se em boa parte em verificações empíricas.
° Dificuldades do utilitarismo.
- dificuldade de formular juízos morais particulares.
- é auto-frustrante.
- dificuldade para comparar e medir interesses.
- consequências contraintuitivas.
- problema de distribuição.

• O enfoque econômico do direito.

• Teoria Kantiana da ética:

° Características dos princípios morais segundo Kant.
- são autônomos.
- são categóricos.
- são universais.
° O imperativo categórico kantiano.
° O princípio kantiano da humanidade como fim em si mesma.
° Conceito de bondade moral (a boa vontade).
° Concepção contratualista de Kant.
° Dificuldades da teoria moral de Kant.
- a universalização não é suficiente para obter acordo moral.
- o princípio da humanidade como fim em si mesma é impreciso.
- a concepção de bondade moral parece paradoxal.
- é questionável um sistema moral que prescinde dos propósitos reais dos homens.
- a desatenção total das consequências dos atos não parece razoável.

• Teoria Rawlsiana da Justiça:

° Condições da posição originária de Rawls para a escolha dos princípios de justiça.
- igualdade e liberdade dos participantes.
 - "véu de ignorância".
- motivação baseada no auto-interesse que exclui a inveja.
- "circunstâncias de justiça".
- escolha por unanimidade de princípios que satisfazem certos traços formais
(universalidade, generalidade, publicidade, completitude, finalidade).
° Os dois princípios de justiça de Rawls.
° A prioridade da liberdade.
° A regra 111axi111i11.
° As quatro etapas na decisão de questões de justiça.
° Teoria de Rawls sobre a bondade moral.
° Algumas objeções à teoria de Rawl.
- não é lícito seu frequente recurso a nossas intuições.
- o valor justificatório de um contrato social hipotético é duvidoso.
- pressupõe postulados valorativos não justificados.
- não é demonstrada a escolha dos dois princípios na posição originária.
- o princípio em relação à liberdade é confuso.
- não responde à questão da produção de bens.
- é inconsistente com o princípio kantiano da humanidade como fim em si mesma.

• Os direitos humanos como direitos morais.

° Princípios liberais que fundamentam os direitos individuais básicos.
- o princípio da inviolabilidade da pessoa humana:
- o princípio da autonomia da pessoa humana:
- o princípio da dignidade da pessoa humana:
° O reconhecimento jurídico da moral, 498.
° Postura de Mill.
° Réplica de Stephen.
° Crítica de Devlin ao relatório Wolfenden, 499.
° Argumentos de Hart contra a postura extrema de Stephen e a mais moderada de Devlin.
° Reconhecimento jurídico de uma moral positiva e da moral crítica.
° Aparente incoerência da postura liberal, 501.
° Relação com o princípio de autonomia da pessoa.

• Teorias sobre a justificação da pena.

- utilitarismo.
- retribucionismo.
- teoria consensual.

• Requisitos para justificar a pena segundo o utilitarismo.

- a pena deve ser um meio eficaz para evitar males sociais.
- deve ser necessária para evitar tais males.
- o prejuízo que a pena envolve deve ser menor que os males que evita.

• Requisitos para justificar a pena segundo o retribucionismo.

- o destinatário da pena deve ser responsável pelo mal que a pena retribui.
- o mal envolvido na pena deve ser proporcional ao mal causado pelo agente e a seu grau de
responsabilidade.
• Requisitos para justificar a pena segundo a teoria consensual.
- as condições de proteção social exigidas pelo utilitarismo.
- a pena deve estar prevista claramente em urna lei irretroativa.
- o ato que acarreta pena deve ser executado voluntariamente pelo destinatário daquela.
- o agente deve ter sabido que seu ato implica, como consequência normativa necessária, a
assunção de responsabilidade penal.

• Discrição judicial.
- "de fato".
- "de direito".

• Dificuldades da discrição judicial.

- é inadequado que órgãos que não têm origem democrática decidam questões de conteúdo
ideológico.
- o exercício da discrição judicial implica criar direito de forma retroativa.

• Diferenças entre direitos (estipulados em princípios) e objetivos coletivos (definidos em "políticas")

segundo Dworkin.
- os direitos são distributivos e individualizados, enquanto os objetivos coletivos são
agregativos e globais.
- os direitos põem um limite à busca de objetivos coletivos.
° Requisito de "consistência articulada" (Dworkin).
° Postura dos juízes perante princípios e políticas.

TEORIA PURA DO DIREITO

1º) TEORIA PURA DO DIREITO:

Do direito positivo em geral, isto é, do ser do direito. Intenta evitar o sincretismo metodológico.
Concepção descritivista da ciência do Direito. EM TODO FATO TIDO COMO JURÍDICO: um ato
que se processa no tempo e no espaço e sua correspondente significação jurídica. Sentido subjetivo –
aquilo para o qual o ato se encaminha na perspectiva do sujeito – e sentido objetivo de um ato – aquilo
para o qual o ato se encaminha na perspectiva do Direito; a possibilidade de que tais sentidos se
correspondam e a possibilidade de que não o façam. Norma como esquema de interpretação do fato,
aquilo que o traz para a órbita do conhecimento jurídico.
DE UMA DEFINIÇÃO DE DIREITO:
Direito como ordem normativa, isto é, como um sistema de normas estatuidoras de atos de coação
que funcionam como sanções. NORMA: algo que deve ser. Ser e dever-ser. Ato da vontade (ser) e a
norma que é o sentido do ato da vontade (dever ser). Algo que é como deve ser. Algo que “é” e que
“deve ser”: algo cujo conteúdo é e também cujo conteúdo é conteúdo do dever-ser. Conduta estatuída
e conduta de fato. Conduta devida. Dever-ser como sentido subjetivo do ato da vontade que visa uma
conduta humana e dever-ser objetivo (a norma).
NORMA VÁLIDA:
Aquela que vincula os destinatários, que os torna adstritos ao dever-ser que enuncia. Norma
fundamental e a validade dela derivada. VIGÊNCIA: existência da norma. Da existência da norma
quando se pode dizer que algo deve ser objetivamente. Norma não é vontade psíquica. EFICÁCIA: da
produção de efeitos. Um mínimo de eficácia como condição de possibilidade da vigência. SOBRE OS
DITOS DO DIREITO: o direito se importa com: 1º) condutas humanas; 2º) com fatos que não são
conduta humana, mas são condição de possibilidade para ela. Vigência espaço-temporal com vistas a
atos que se processam no tempo e no espaço. Domínio de vigência — isto é, o âmbito ao qual a norma
está imbricada, o âmbito para o qual se diz que determinada norma é válida. Domínio pessoal — dos
sujeitos a que a norma se destina —- e temporal —- do momento para o qual se diz que a norma é
válida/vinculante. Força retroativa como reinterpretação normativa. Regulação positiva (ação ou
omissão) e negativa. Prescrito, proibido e autorizado.
JUÍZOS:
Juiz: determina a norma individual, isto é, a norma do caso concreto. Conduta devida, conduta fática
e julgamento da conduta fática: juízo de valor. JUÍZO DE VALOR: positivo ou negativo. JUÍZO DE
REALIDADE: daquilo que é, do que se processa na ordem dos fatos. Norma como medida de valor do
fato. Ser e dever-ser: realidade e valor. O juízo de valor é diferente da norma com a qual se aufere o
valor. Juízos: os de fato: são ou verdadeiros ou falsos; os de valor: ditam algo como bom ou ruim.
Quanto à norma: é válida ou inválida. VALOR E CONSTITUIÇÃO DE VALOR: 1º) O valor pode se
constituir a partir de uma norma, isto é, a partir de uma medida operada pela norma quando do
julgamento de um fato; 2º) A partir da relação de um objeto com um desejo (na verdade, é um juízo de
realidade sui generis; dista sobre a correspondência entre um desejo e um objeto, sobre as funções
emocionais de quem deseja); 3º) A partir da relação de um meio com um fim, ou seja, a partir de um
raciocínio de causa e efeito, infere-se a adequação ou inadequação do meio ao fim, isto é, se o meio
cogitado é producente ou contraproducente à obtenção de determinado fim. JUÍZOS DE VALOR:
juízos de valor objetivos (o valor é objetivo) e juízos de valor subjetivo (o valor é subjetivo).
Observação: Subjetivo é o valor, não o juízo; este, enquanto função do conhecimento, é sempre
objetivo. Impossibilidade da gradação dos valores objetivos: ou é conforme a norma ou não é. Os
-valores subjetivos, por sua vez, por se depreenderem das funções emocionais do sujeito, podem ser
graduados.
DIREITO COMO ORDEM SOCIAL:
Direito como ordem social normativa. Princípio retributivo. A conduta Y é aposta a X e Y é
pressuposto de sanção: X é prescrita e Y é proibida. Y é oposta a X e Y não é pressuposto de sanção:
X, se não for pressuposto de sanção, é autorizada. Condutas podem: ser-prescritas, ser-proibidas e
ser-devidas. A QUESTÃO DO CONFLITO: “A deve ser” e “A não deve ser”: contradição lógica.
“Se A, então S” e “se ~A, então S”: conflito teleológico, não lógico. COAÇÃO: como sanção e como
reação ao indesejável. Inexistência de ordens jurídicas e sociais não sancionadas. SANÇÕES:
transcendentes: provêm de uma instância superior, supra-humana e supra-social; imanentes: provêm
do interior do âmbito social, são intra-humanas e intra-sociais. DIREITO: sistema de normas coativas
(isto é, estatuidoras de atos de coação que funcionam como sanções) dotadas do mesmo fundamento
último de validade: a norma fundamental. NORMA FUNDAMENTAL: a norma não criada, mas
pressuposta pelo pensamento jurídico, isto é, pressuposta em todo ato que se pretenda constituinte
(produtor de normas jurídicas válidas). COMUNIDADE JURÍDICA: e atos coativos que são
atribuídos à comunidade jurídica. O distintivo do direito: o momento coação. Monopólio da coação
da comunidade jurídica: o uso autorizado e o uso proibido da força. Segurança coletiva, mínimo de
proteção e centralização. PAZ: como ausência do emprego de força. Atos coercitivos que não são
sanções. O MÍNIMO DE LIBERDADE: o não-prescrito e nem proibido como negativamente
permitido; conflitos sobre os quais o direito nada tem a dizer; a existência total nunca é totalmente
regulada. Cominação de atos coercitivos como sentido da ordem jurídica. O BANDO DE
SALTEADORES e o Direito: qual a diferença? O comando deste tem convergência do sentido
subjetivo e do sentido objetivo e o daquele não; a sua eficácia globalmente considerada é ordens de
magnitude superior.
FUNDAMENTO DA VINCULATIVIDADE:
A norma fundamental pressuposta em todo ato constituinte e dotada da implicação de que todos os
atos coativos devem se dar segundo a forma e os pressupostos da primeira constituição histórica.
ORDEM JURÍDICA: ordem social normativa estatuidora de atos coativos globalmente eficazes;
afasta outras ordens de seu domínio; crítica do entendimento do elemento do “justo” como inerente ao
conceito do direito. NORMA JURÍDICA: dever-ser objetivo mais ato de coação ou ligação a ato de
coação. Permissões e competências. A existência de normas não autônomas: obrigação natural como
limitação da validade de norma sancionada; conteúdo juridicamente irrelevante; conteúdo legal e
conteúdo formal. NORMAS NÃO AUTÔNOMAS: casos: 1º) A norma X prescreve Y e a norma Z
prescreve que dada a conduta ~Y deve ser uma sanção S; Z torna X obsoleta. 2º) Normas
interpretativas, isto é, que ditam sobre como operar o entendimento de outras normas; 3º) Normas que
permitem conduta positivamente ao restringir validade de norma sancionada; 4º) Normas que
revogam normas.

2º) DIREITO E MORAL:

Da delimitação da ciência jurídica em face da ciência natural. NORMAS SOCIAIS: normas outras
que também regulam a conduta humana e que também são dotadas de sanções, estatuindo o que deve
ser mediante determinadas situações, mas que, à diferença das jurídicas, não se ligam a atos coativos
organizados autorizados pela ordem jurídica eficaz. MORAL: o campo que abrange tais normas
sociais. ÉTICA: a disciplina dirigida ao conhecimento e descrição da moral e à justificação e/ou
investigação das razões pelas quais algo deve-ser. DIREITO E MORAL: pressupõe a relação entre
Direito e Justiça (Justiça como exigência da Moral). A sociabilidade das normas morais: elas se
tornam ínsitas na consciência de homens que vivem em sociedade. Das normas morais de um homem
frente ao outro e das normas morais de um homem frente a si mesmo. As normas morais surgem
quando dos efeitos que uma determinada conduta causa na comunidade moral.
MORAL COMO REGULAMENTAÇÃO DA CONDUTA INTERIOR:
Muito do que é proibido pela Moral também o é pelo Direito. UMA CONCEPÇÃO ERRÔNEA: a de
que a Moral se refira a uma conduta interna e o Direito a uma conduta externa. Ambas as ordens — a
jurídica e a moral — determinam ambas as espécies de conduta: o direito, por exemplo, se preocupa
com intenções. A MORAL: a conduta “interna” que a Moral exige é a da conduta que, para ser moral,
deve ser feita inclusive contra o interesse egoístico do sujeito, isto é, contra suas inclinações. A
NORMA SOCIAL: apenas tem sentido quando produz diferenças em relação ao resultado que se
teria se cada qual seguisse as suas próprias inclinações. Um sujeito pode agir de acordo com as
normas da ordem social: 1º) por assim entender que deve ser — seja por estar ínsito em sua
consciência, por ter internalizado aqueles valores — a despeito de suas inclinações/interesses
egoísticos (entendimento corrente do qual Kelsen discorda); 2º) por temer as sanções que podem vir
em caso de desacordo com a norma; 3º) porque seu interesse egoístico está de acordo com as normas
sociais. O HOMEM: pode ter inclinações mutuamente contraditórias; nenhuma ordem social pode
precludir de todo as inclinações dos homens, mas apenas criar condições para que o indivíduo tenha
interesse de se portar harmonicamente com a ordem social. A MORAL SE VERIFICA QUANDO: se
refere aos motivos da conduta externa e prescreve a conduta externa. Da impossibilidade psicológica
da ação por outros motivos que não aqueles do interesse egoístico.
A MORAL COMO ORDEM POSITIVA SEM CARÁTER COERCITIVO:
Tal qual o Direito, a Moral é positiva: se desenvolve pelo costume ou então é elaborada
conscientemente. MORAL E ÉTICA: apenas uma moral positiva tem interesse para uma ética
científica, assim como apenas uma norma estatuidora de ato de coação que funciona como sanção
positiva tem interesse para um estudo científico do Direito. A DISTINÇÃO ENTRE MORAL E
DIREITO: não pode encontrar-se naquilo que estatuem como devido, mas no como. DIREITO: uma
ordem normativa que procura obter uma determinada conduta humana ligando à conduta oposta um
ato de coerção socialmente organizado. MORAL: uma ordem normativa que procura obter
determinados resultados através da aprovação da conduta de fato que é de acordo com a conduta
moral ou então da desaprovação da conduta de fato que é em desacordo com a conduta moral.
RELAÇÃO ENTRE DIREITO E MORAL:
1º) A relação que existe entre Direito e Moral; 2º) A relação que deveria existir entre Direito e Moral.
CRÍTICA À CONCEPÇÃO DO DIREITO COMO ESSENCIALMENTE MORAL: a concepção
criticada entende que: há um encontro entre o que a Moral prescreve e o que Direito prescreve; se há
desacordo entre as ordens, a ordem em desacordo com a Moral não é Direito, porque injusta. PARA
KELSEN: o direito pode ser moral, mas não tem necessariamente de ser, ainda que se admita a
exigência de que deve sê-lo. ENTENDER O DIREITO A PARTIR DA SUA FORMA, NÃO DE SEU
CONTEÚDO: crítica do entendimento de que o Direito vale no domínio da Moral —- como uma
parte constitutiva da ordem moral —- e que, portanto, é por essência justo. Uma moral absoluta
fornece um valor moral absoluto e, assim, só o que está de acordo com ela seria Direito.
RELATIVIDADE DA MORAL:
PONTO DE VISTA CIENTÍFICO: rejeição à existência de valores morais absolutos —- que só
podem ser defendidos com base em uma autoridade transcendente e absoluta. Inexistência de uma
moral absoluta: a existência de apenas valores morais relativos. A REQUISIÇÃO DE
MORALIDADE PARA QUE UMA NORMA SEJA CONSIDERADO DIREITO: apenas pode
significar que tal norma deve conter algo que seja comum a todos os sistemas de Moral: inexistência
de qualquer elemento desse tipo na diversidade da experiência humana. CRÍTICA À IDEIA DE QUE
“CONSERVAR A PAZ” SEJA ESSE ELEMENTO: o ensinamento de Heráclito de que a guerra é a o
pai de tudo; Jesus (“eu não vim para trazer a paz, mas a discórdia”); a discussão contra a Moral do
pacifismo; o liberalismo e sua moral de concorrência. SEM A PRESSUPOSIÇÃO DE UM VALOR
MORAL ABSOLUTO: é impossível determinar o que tem de ser havido em todas e qualquer
circunstância; a própria ordem moral pode ser tida por não boa ou injusta. O COMUM A TODOS OS
SISTEMAS MORAIS POSSÍVEIS: a sua forma, o dever-ser; por essa ótica, imbricada tão somente na
forma — e não no conteúdo —-, pode-se falar em “essência moral do Direito”, dado que o Direito é
uma ordem estabelecedora de condutas devidas (dever-ser): o valor jurídico como sendo ao mesmo
tempo um valor moral.
SEPARAÇÃO ENTRE DIREITO E MORAL:
Dizer que o direito é, por essência, moral torna supérfluo exigir que o direito deva ser moral: o que
não é moral não é Direito. Uma única Moral absoluta: uma Justiça Absoluta. A DISTINÇÃO ENTRE
DIREITO E MORAL E A ENTRE DIREITO E JUSTIÇA: implica que a validade da ordem jurídica é
independente de qualquer Moral absoluta; assim, a exigência de que o Direito deva ser moral apenas
pode significar que o Direito positivo deve corresponder a um determinado sistema de Moral entre os
vários sistemas morais possíveis. TEORIA RELATIVA DOS VALORES: 1º) quando uma ordem
jurídica é valorada como boa ou má, significa que é boa ou má de acordo com um sistema de Moral
dentre vários sistemas de Moral possíveis; 2º) não é que não haja qualquer valor ou qualquer Justiça;
apenas não há um valor absoluto ou uma Justiça absoluta; 3º) uma Moral simplesmente relativa não
pode fornecer um padrão absoluto para a valoração de qualquer ordem jurídica positiva, o que torna
possível outras valorações.
JUSTIFICAÇÃO DO DIREITO PELA MORAL:
Só é possível quando possa existir um direito moralmente bom e um direito moralmente mau. A
identificação do Direito com a Justiça: opera uma identificação do ser com o dever-ser; o conceito de
Justiça perde o seu sentido. DE UM PONTO DE VISTA CIENTÍFICO DO DIREITO: a legitimação
do Direito por uma ordem moral distinta da ordem jurídica é irrelevante; à ciência jurídica não cabe
aprovar ou desaprovar o seu objeto, mas apenas conhecê-lo e descrevê-lo; deve ser alheia a valores.
Para isso, a validade das normas jurídicas positivas não depende de uma correspondência com a
Moral. A variedade de sistemas de Moral; os antagonismos entre os sistemas; os antagonismos
internos dos próprios sistemas. A negação de que apenas uma ordem social moral é Direito: o Direito
para ser Direito independe de determinado conteúdo. A TESE DE QUE O DIREITO É POR SUA
PRÓPRIA ESSÊNCIA MORAL: também conduz a uma legitimação acrítica da ordem coercitiva
estatal que constitui certa comunidade; tal tese pode prestar úteis serviços políticos, mas não será
científica — do ponto de vista científico, cabe apenas descrever e conhecer, não legitimar.

3º) DIREITO E CIÊNCIA:

As normas jurídicas como objeto da ciência do Direito: relações inter-humanas como objeto de
conhecimento jurídico na medida em que sejam relações jurídicas; a conduta humana como abarcada
pelo conhecimento jurídico na medida em que seja pressuposto ou consequência de uma norma
jurídica. Apreender juridicamente algo: apreender como norma jurídica ou como conteúdo de norma
jurídica.
TEORIA JURÍDICA ESTÁTICA E TEORIA JURÍDICA DINÂMICA:
TEORIA JURÍDICA ESTÁTICA: acentua a visualização das normas jurídicas reguladoras da
conduta humana, tomando o Direito como um sistema de normas em vigor. TEORIA JURÍDICA
DINÂMICA: acentua a visualização das condutas humanas reguladas por normas jurídicas,
apreendendo o Direito no processo em que é produzido e aplicado, em seu dinamismo. O DIREITO:
regula sua própria formação e aplicação; os atos de produção e aplicação interessam à ciência do
direito à medida que formam o conteúdo de normas jurídicas.
NORMA JURÍDICA E PROPOSIÇÃO JURÍDICA:
A CIÊNCIA JURÍDICA: representa uma interpretação normativa dos fatos de conduta. Diferença dos
enunciados e proposições da ciência do direito —- as proposições jurídicas —- para o que é próprio
do jurídico —- as normas jurídicas. PROPOSIÇÕES JURÍDICAS: juízos hipotéticos que enunciam
que, de acordo com o sentido de uma ordem jurídica dada ao conhecimento e de acordo com
pressupostos fixados por esta mesma ordem, deverá intervir determinadas consequências. NORMAS
JURÍDICAS: Não são juízos acerca de determinado objeto, mas antes mandamentos, comandos,
imperativos, permissões, atribuições de competência. Não são instruções. NORMAS E
PROPOSIÇÕES JURÍDICAS: na medida que expressas em linguagem, podem aparecer sob forma de
enunciados de mesmo tipo; não é uma diferença da forma verbal: a diferença é do sentido do ato
produtor de Direito e do ato (científico) de produção de proposições jurídicas. TEORIA DO
CONHECIMENTO DE KANT: de certa forma, toda empreitada científica tem caráter “construtivo” e
“produz” seu próprio objeto na medida em que o apreende como um todo com sentido; é assim que o
material bruto dado ao conhecimento jurídico — todo o amontoado de normas esparsas — apenas se
torna um sistema unitário e coerente através do labor da ciência jurídica (tal produção tem tão
somente um caráter gnosiológico, teorético). A FUNÇÃO CIENTÍFICA E A FUNÇÃO DA
AUTORIDADE NORMATIVA: enquanto a primeira produz proposições jurídicas que podem ser
verídicas ou inverídicas, a segunda apenas produz normas que podem ser válidas ou inválidas; toda
norma é produzida através de um ato empiricamente verificável. COMO SE APLICAM OS
PRINCÍPIOS LÓGICOS ÀS NORMAS?: dado que não são verdadeiras ou falsas, como se lhe
aplicam a não-contradição e as regras de concludência do raciocínio? Não diretamente, mas
indiretamente: podem ser aplicados às proposições jurídicas que descrevem as normas. Duas normas
são contraditórias —- não podendo ser afirmadas simultaneamente —- se as proposições jurídicas que
as descrevem se contradizem. PROPOSIÇÕES JURÍDICAS: são proposições normativas; a diferença
do dever-ser da norma e do dever-ser da proposição.
CIÊNCIA CAUSAL E CIÊNCIA NORMATIVA:
NATUREZA: como uma determinada ordem de coisas ou sistema de elementos que estão ligados uns
aos outros como causa e efeito. LEIS NATURAIS: como aplicações do princípio da causalidade; não
há motivo suficiente para não conceber a conduta humana como também causalmente determinada
pelas leis da natureza. SOCIEDADE: apenas enquanto entendida como ordem normativa é que se
pode concebê-la como uma ordem causal diferente da da natureza.
CAUSALIDADE E IMPUTAÇÃO: LEIS NATURAIS E LEIS JURÍDICAS
IMPUTAÇÃO: tem uma função análoga, nas proposições jurídicas, à que a causalidade tem nas leis
naturais. FÓRMULA GERAL: sob determinados pressupostos, fixados pela ordem jurídica, deve
efetivar-se um ato de coerção fixado pela mesma ordem jurídica. LEI NATURAL: Se A é, B é (ou foi
ou será). LEI JURÍDICA (PROPOSIÇÃO JURÍDICA): se A é, B deve ser (ainda que não venha a
ser). De acordo com determinada ordem jurídica, se sobrevierem determinados pressupostos, então
deverão ser determinadas consequências. DEVER-SER: dever-ser jurídico, isto é, a cópula que na
proposição jurídica liga pressuposto e conseqüência. Não se afirma que, mediante certos pressupostos,
verificar-se-ão certas consequências; apenas que, mediante certos pressupostos, deve-se verificar tais
consequências. CONEXÃO: da proposição jurídica: depende de uma norma estabelecida por uma
autoridade; da lei natural: independe de qualquer intervenção. A mundividência metafísico-religiosa:
a partir de uma ligação de causa e efeito estabelecida pelo Criador, crê poder derivar um Direito
Natural. O PROBLEMA DA EFICÁCIA: se uma ordem jurídica pressupõe uma eficácia global, então
da verificação de determinados pressupostos não se teria que verificar as consequências cominadas?
Eficácia como pressuposto da vigência, não com a vigência em si. PROPOSIÇÃO JURÍDICA: é
sempre uma proposição normativa; não é um imperativo/comando; é um juízo; o dever-ser da
proposição jurídica tem caráter descritivo; o jurista científico não se identifica com a autoridade
normativa; são descrições do objeto alheias a valores, sem relação com valores metajurídicos.
Proposição jurídica como lei jurídica. NORMA JURÍDICA: não é um enunciado com o qual se
conexiona fatos; é, antes, o sentido com o qual se prescreve algo. IMPUTAÇÃO: ligação entre
pressuposto e consequência operada pela cópula dever-ser. Imputável como aquele que pode ser
punido pela sua conduta: a imputação não consiste noutra coisa senão nessa conexão entre o ilícito e a
consequência do ilícito.
O PRINCÍPIO DA IMPUTAÇÃO NO PENSAMENTO DOS PRIMITIVOS:
O HOMEM PRIMITIVO: interpreta os fatos que apreende através dos sentidos segundo os mesmos
princípios que determinam suas relações com seus semelhantes; a regra de retribuição; a
representação das normas sociais; a explicação dos eventos pelo princípio da imputação: 1º) Se algo é
percebido como bom, é interpretado como prémio; 2º) Se um evento é percebido como mau, é
interpretado como castigo; pergunta-se não pela causa de um evento, mas pelo responsável desse
evento; o animismo e os poderosos supra-humanos; a moderna ciência da natureza como uma
emancipação da interpretação social da natureza. O SURGIMENTO DO PRINCÍPIO CAUSAL A
PARTIR DO PRINCÍPIO RETRIBUTIVO: de uma interpretação normativa para uma interpretação
causal da natureza, da consciência de que as relações entre as coisas se dão independentemente de
normas. CAUSALIDADE: a eliminação do conceito de “necessidade” da ideia de causalidade: a
substituição por “probabilidade”?
CIÊNCIA SOCIAL CAUSAL E CIÊNCIA SOCIAL NORMATIVA:
O PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE: também é aplicável à conduta humana; sociologia/psicologia,
por exemplo, procuram por leis causais; se uma ciência se define como social por se destinar à
investigação da conduta dos homens, não se diferencia substancialmente das ciências naturais:
distinção de grau, não de princípio. A DISTINÇÃO ENTRE CIÊNCIAS NATURAIS E SOCIAIS
ATRAVÉS DO PRINCÍPIO DA IMPUTAÇÃO: as sociais descrevem não como uma conduta humana
se dará causalmente, mas como ela, determinada por normas, deve se processar. As normas: uma
realidade diferente da natural. SOCIEDADE: como objeto de uma ciência social normativa, é uma
ordem normativa da conduta dos homens uns em face dos outros. Comunidade jurídica: reciprocidade
de submissão à uma ordem jurídica. DA EFICÁCIA GLOBAL: se o que se estatui nas normas da
ordem social efetivamente se verifica, também as consequências que nessas normas são ligadas
àqueles pressupostos se verificarão com toda a probabilidade. SE: causa e efeito não pressupõem
necessidade, mas sim a probabilidade, isto é, se a causalidade se define antes pela possibilidade de se
prever certos efeitos, então como distinguir leis jurídicas e leis naturais? A JURISPRUDÊNCIA
REALÍSTICA: o Direito como profecia do que decidirão os tribunais; ciência do Direito como
ciência de previsão. CRÍTICA: 1º) Tal definição não se pode referir às normas, mas apenas às
proposições (asserções em conformidade com o Direito a descrever); 2º) A eficácia é pressuposto da
validade, mas validade e eficácia não são idênticas; validade não pressupõe inteireza da eficácia, mas
apenas eficácia até certo ponto; 3º) Toda contradição da experiência com a lei natural inutiliza esta;
por sua vez, condutas antijurídicas, se não se verificarem além de um determinado limite, não tornam
a norma ineficaz; 4º) A confusão entre Direito e Ciência do Direito; 5º) Uma lei natural é aplicável
quando do pressuposto de que o passado se repita; funciona como explicação de um evento já
verificado enquanto efeito de uma causa por ela mesma revelada; 6º) As profecias da jurisprudência
realística: proposições de ser.
DIFERENÇAS ENTRE O PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE E DO IMPUTAÇÃO:
CAUSALIDADE: se A é, B é. IMPUTAÇÃO: se A é, B deve ser. Uma diferença na relação entre
pressuposto e consequência. Relação normativa e Relação causal. CAUSALIDADE: toda causa
concreta pressupõe uma outra causa; todo efeito concreto é causa de outro efeito; infinidade das séries
causais. IMPUTABILIDADE: os pressupostos com os quais trabalha a imputação não têm de ser,
necessariamente, consequências atribuídas a outros pressupostos; número de elos limitado.
O PROBLEMA DA LIBERDADE:
A DIFERENÇA ENTRE IMPUTAÇÃO E CAUSALIDADE: reside na diferença entre a necessidade
—- que domina a natureza —- e a liberdade —- que é essencial às relações sociais normativas. O
HOMEM: como parte da natureza, não é livre: sua conduta, considerada como fato natural, é
causalmente determinada; como personalidade jurídica ou moral: é “livre” e, portanto, responsável.
DA INTERPRETAÇÃO DA CONDUTA HUMANA: e da consequente imputação —- de uma pena,
um prêmio, um castigo; a pessoa deve ser recompensada pelo mérito, isto é, o mérito da pessoa deve
ter sua recompensa; imputação como questão de fato. QUEM É RESPONSÁVEL PELA CONDUTA
DE FATO: as consequências específicas imputadas a um específico pressuposto: tal imputação — de
um mérito ou de um desmérito — inclui, em si, a imputação à pessoa. As sanções da aprovação e
desaprovação são imputadas ao seu pressuposto imediato: isto é, ao mérito; pressupostos mediatos (a
norma X prescreve que, dado a situação Y, deve ser Z; se ~Z, então C; ~Z é pressuposto imediato e Y
é pressuposto mediato); as consequências específicas — a recompensa, a pena — são imputadas não
ao seu pressuposto mediato, mas ao imediato: o mérito; não se recompensa o mérito, o pressuposto
sobre o qual determinada conduta é devida, mas sim o indíviduo que se conduz de acordo. A
IMPUTAÇÃO: encontra um ponto terminal, pois não se imbrica numa sequência ilimitada de atos. A
CAUSALIDADE: Uma causa é efeito de outro causa e todo efeito é causa de um efeito futuro; causas
remotas; causas imediatas e mediatas; um efeito é interpretado não apenas como efeito de sua causa
imediata, mas antes como efeito de todas as causas que precederam sua causa imediata. HOMEM E
LIBERDADE: dizer que um homem é um sujeito é “livre” é dizer que ele é ponto terminal de uma
imputação possível com base em uma ordem normativa; a sua responsabilidade se dá segundo uma
imputação de acordo com uma conduta sua e não de acordo com uma cadeia de condutas ao qual está
preso; crítica ao entendimento de que liberdade seja não subordinação à leis causais (a vontade do
homem como causa de efeitos, mas não como efeitos de causas). A ORDEM NORMATIVA:
pressupõe que a vontade dos indivíduos cuja conduta se regula seja causalmente determinável e,
portanto, não seja livre; busca criar, para a vontade dos indivíduos, motivos determinantes pelos quais
se conformem às normas; a ordem normativa se inserindo como conteúdo das representações dos
indivíduos. NORMATIVIDADE E CAUSALIDADE: não se excluem. Da conduta humana
causalmente determinada segundo uma lei natural, mas negável pela norma (exemplo da mentira:
mente-se por alguma determinação causal, mas não há determinação causal para que sempre se minta;
a norma funciona como estímulo para não mentir). A LIBERDADE DE VONTADE COMO FICÇÃO
NECESSÁRIA: esta ficção é desnecessária quando do reconhecimento da causalidade como uma
relação de fatos diferente da causalidade. A FUNDAMENTAÇÃO DA IMPUTABILIDADE NO
ERRO SUBJETIVO DE SE CRER LIVRE: a imputação também não demanda isso. INDIVÍDUO,
RESPONSABILIDADE: moral ou jurídica quando do fato de se poder entender um evento como
tendo sido provocado por um ato da vontade; liberdade como agir como se quer (o que não nega o
indeterminismo). A VONTADE: causalmente ou não causalmente determinada? POR QUE NÃO
CONSIDERAMOS ÉTICO-JURIDICAMENTE RESPONSÁVEIS OS SERES INANIMADOS: 1º)
Porque as ordens jurídicas e morais prescrevem apenas condutas humanas; 2º) Porque apenas nos
homens a representação dessas normas causa algum efeito. AS ORDENS JURÍDICAS: e a
pressuposição de uma vontade não livre (crianças, idosos etc); essa vontade não livre como um tipo de
coação irresistível específico (toda relação causal é uma coação irresistível): aqueles que lhe têm não
conseguem representar as normas adequadamente e, portanto, elas não influem nos seus motivos
determinantes. CONCILIAÇÃO ENTRE DETERMINISMO E IMPUTABILIDADE PELA
INCERTEZA: segundo tal doutrina, não se conhecendo todos as causas, pode-se culpabilizar o
homem; se fossem conhecidas, não poderia se lhe imputar nada. Para Kelsen, do conhecimento de
causas não se nega necessariamente a imputação. LIBERDADE, CAUSALIDADE E HOMEM: não
se imputa algo ao homem porque ele é livre; mas porque se lhe imputa algo ele é livre;
não-contradição entre a causalidade da ordem natural e a imputabilidade da ordem jurídica.
CONTRADIÇÃO: entre um ser e um ser, um dever-ser e outro dever-ser, jamais entre um ser e um
dever-ser.
OUTROS FATOS, QUE NÃO A CONDUTA HUMANA, COMO CONTEÚDO DE NORMAS
SOCIAIS:
1º) Referir-se a outros fatos; 2º) Prescrever uma determinada conduta humana que seja condicionada
por fatos outros. IMPUTAÇÃO (sentido lato): a ligação da conduta com o pressuposto segundo o qual
essa conduta é prescrita em uma norma. AS NORMAS: Podem referir-se aos indivíduos sem se referir
a sua conduta: responsabilidade por ilícito de outrem. A CONSEQUÊNCIA: não é somente imputada
a uma pessoa, mas também a fatos e circunstâncias; mas sempre é imputada a uma pessoa.
NORMAS CATEGÓRICAS:
NORMAS CATEGÓRICAS: normas que estabelecem condutas como devidas independentemente de
qualquer pressuposto fático específico: a elas seria inaplicável o princípio da imputabilidade? AÇÃO
POSITIVA: não pode ser prescrita incondicionalmente, sem fixação de pressupostos. AÇÕES
OMISSIVAS: sem fixação de pressupostos? Deveres e direitos categóricos, a se observar em toda em
parte? O pressuposto sob o qual uma determinada ação é normada é o conjunto das circunstâncias nas
quais essa ação é possível. Impossibilidade de haver prescrições sem qualquer tipo de restrição: todas
normas gerais de uma ordem jurídica em uma sociedade empírica pressupõem certas condições.
NORMAS INDIVIDUAIS: apenas as normas individuais podem ser categóricas, mas até elas podem
ser hipotéticas.
A NEGAÇÃO DO DEVER-SER: O DIREITO COMO IDEOLOGIA:
SOCIOLOGIA JURÍDICA: a ideia de que o estudo científico do Direito apenas é possível como
sociologia do direito; o conceito de dever-ser como sem sentido ou como ilusão ideológica. CRÍTICA:
não é, a bem dizer, o próprio Direito que é estudado pela sociologia do Direito; antes, são certos
fenômenos paralelos. CIÊNCIA DO DIREITO: se concentra na visualização das normas jurídicas
como conteúdo de sentido. NEGAÇÃO DO CONCEITO DE DEVER-SER: desse ponto de vista, os
atos da produção jurídica só podem ser conhecidos como meios de provocar determinadas condutas e,
assim, só seria possível apreender a ordem jurídica no curso de uma certa regularidade:
cientificamente apenas pode ser descrito como uma tentativa de produzir nos indivíduos
determinadas representações através de cuja força motivante eles são induzidos. É uma visualização
que apenas se dá com o acontecer natural. CAUSALIDADE E IMPUTAÇÃO: como princípios
ordenadores do pensamento humano e o hábito. NEGANDO O DEVER-SER: como distinguir os atos
de produção jurídica de outros atos de comando? Não teria qualquer sentido afirmar que isto é
juridicamente permitido e aquilo é juridicamente proibido. OS JUÍZOS JURÍDICOS: não podem ser
reduzidos a afirmações sobre fatos presentes ou futuros; referem-se ao sentido específico que tem o
fato, isto é, seu dever-ser. DIREITO COMO IDEOLOGIA: se o Direito é entendido como norma, isto
é, como sentido de atos da ordem do ser causalmente determinados mas diferente destes atos, e se
tudo o que não é da ordem do ser é ideologia, então o Direito é ideologia. A SECULAR
JURISPRUDÊNCIA DOGMÁTICA. IDEOLOGIA: se tomada como representação não-objetiva,
influenciada por juízos de valor subjetivos, que encobre a realidade, então a ciência do Direito deve se
manter o mais longe possível dela. O direito ideal/justo/ideológico e o direito real/positivo.

3º) ESTÁTICA JURÍDICA:

ATOS DE COERÇÃO: atos a executar mesmo contra a vontade de quem é por eles atingido e, em
caso de resistência, com o emprego de força física. SANÇÃO: atos de coerção estatuídos contra uma
ação/omissão determinada pela ordem jurídica. ATOS COAÇÃO QUE NÃO SÃO SANÇÕES: atos
que se executam mesmo contra a vontade de quem é por eles atingido — inclusive pela força —- mas
que não se dão contra uma ação ou omissão específica, como internamento compulsório etc.
SANÇÕES SÃO: ou penas ou execução forçada. Realização compulsória de um mal ou privação
compulsória de um bem. PENAS E EXECUÇÃO FORÇADA: a execução forçada tem por intuito
compensar (indenizar), isto é, pôr termo em situação contrária ao prescrito pelo Direito, produzindo
ou restabelecendo uma situação em conformidade com o Direito (a mesma que deveria ter sido
produzida ou uma outra que funcione como sucedânea). Pena patrimonial (fundo público) e execução
(retorno ao lesado) como execução forçada de um patrimônio. PENA E FIM: como definir o conceito
de pena através do seu fim? Prevenção ou retribuição de um mal com um mal? Indiferenciação de
pena e execução forçada. DISTINÇÃO: do ato pelo qual é ordenada a sanção da pena do ato pelo qual
é posto o ato coercitivo da sanção. AS SANÇÕES NO DIREITO INTERNACIONAL: as represálias e
guerras podem ser interpretadas como sanções?
O ILÍCITO NÃO COMO NEGAÇÃO, MAS COMO PRESSUPOSTO DO DIREITO:
AÇÃO OU OMISSÃO: formam o pressuposto/condição de um ato de coerção estatuído pela mesma
ordem jurídica. A essa ação ou omissão que é pressuposto de sanção denomina-se delito ou ilícito. O
ato de coação estabelecido como sua consequência é a consequência do ilícito. O ILÍCITO: só é ilícito
pelo fato da ordem jurídica cominar uma sanção como consequência sua, isto é, por ser pressuposto de
um ato de coação; a ilicitude não é uma característica imanente ao ato. HÁ UM ELEMENTO
MORAL NO CONCEITO DE ILÍCITO: Jurisprudência tradicional e o entendimento de que sim: o
ilícito como algo de imoral e a pena como algo de infamante. Kelsen: não há nada em si e por si que
seja ilícito, sem consideração de uma norma positiva. Não há mala in se, mas apenas mala prohibita.
O ato da vontade que despreza determinadas condutas e cujo sentido é a norma que estatui essas ações
ou omissões como ilícito é irrelevante para uma consideração do ilícito imanente à ordem jurídica
(que há de ter em mente tão somente a norma). DIREITO NATURAL: fato que porque é punível é um
ilícito. POSITIVISMO: fato que é um ilícito porque é punível segundo o direito positivo. O ERRO
DO ENTENDIMENTO DE QUE O ILÍCITO SEJA NÃO-DIREITO: ilícito como não-Direito, como
algo fora do Direito: entendimento da contradição entre a conduta determinada e a conduta fática.
Crítica: uma contradição lógica apenas pode se dar entre um ser e um ser, entre um dever-ser e outro
dever-ser, não entre um ser (a conduta fática) e um dever-ser (a conduta determinada). A cadeia do
Direito também prende o indivíduo que se comporta ilicitamente: o ilícito é um conceito que está no
Direito. O ilícito como pressuposto e não como negação do Direito. A HIPÓTESE
CONDICIONANTE DA SANÇÃO: pode ser composta de partes condicionantes muito diversas;
sanção dirigida contra o deliquente e sanção dirigida contra alguém não deliquente. DELITO: a
conduta daquele indivíduo contra o qual ou contra cujos “parentes” é dirigida a sanção como
conseqüência.
DEVER JURÍDICO E RESPONSABILIDADE:
DEVER JURÍDICO E SANÇÃO: A conduta prescrita é a conduta a qual o sujeito está obrigado: o
indivíduo deve se portar da forma prescrita. A obrigação jurídica de um indivíduo é sempre uma
obrigação face a outro indivíduo. O DEVER-JURÍDICO: não é uma situação de fato diversa da
norma jurídica: identidade entre norma jurídica e dever jurídico. A norma jurídica estatui — ou
melhor, é — o dever jurídico. Dever jurídico de caráter geral e dever jurídico de caráter individual.
JURIDICAMENTE OBRIGADO: é o sujeito que pode cometer o ilícito e, assim, provocar a sanção.
A VIOLAÇÃO DO DEVER: o indivíduo deliquente aplica a norma. O CUMPRIMENTO DO
DEVER: o indivíduo que cumpre o dever observa a norma. Ambas as condutas são conforme a
norma. Dever-jurídico: como conduta de um ou de muitos, de um ou de outro. SUJEITO JURÍDICO:
como portador de direitos e deveres; sujeito de deveres como aquele que pode evitar a sanção.
DEVER JURÍDICO E DEVER-SER:
O conceito de dever-jurídico refere-se apenas a uma ordem jurídica positiva: não tem implicações
morais. Dos conflitos entre dever-jurídico e dever-moral. UM COMANDO: pode tanto estatuir uma
ação quanto uma omissão. UMA ATRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA: pode simplesmente atribuir
um poder jurídico, que é sempre um poder para uma ação positiva, isto é, um poder para fazer algo.
Competência sem obrigação (o uso do poder é facultado ao sujeito) e competência com obrigação (o
uso do poder é obrigatório, como no caso do juiz). DEVER JURÍDICO: é a conduta que evita a
sanção, ou seja, a conduta oposto à conduta que é pressuposto de sanção.
RESPONSABILIDADE:
A sanção não tem de ser necessariamente dirigida contra o delinquente. RESPONSÁVEL: é o
indivíduo contra quem a consequência do ilícito se dirige. Não necessariamente identidade entre o
indíviduo obrigado e o indíviduo responsável. O indivíduo responsável por conduta de outrem: é tão
somente objeto de uma conduta que funcione como consequência da conduta do obrigado.
Responsabilidade individual e responsabilidade coletiva. Responsabilidade coletiva: apenas terá
eficácia preventiva quando o delinquente potencial entender como um mal a execução da sanção
mesmo contra outrem. RESPONSABILIDADE PELA CULPA: é a que se dá quando de uma conduta
por parte de um sujeito de dever que produz um determinado evento indesejável pela ordem jurídica e
tal produção por parte do sujeito seja visada. Intenção “má”, intenção de prejudicar. CULPA: parte
integrante do fato lícito: relação entre o comportamento íntimo/anímico e o evento produzido em
decorrência de sua conduta. NEGLIGÊNCIA: consiste na omissão do dever de previsão prescrito pela
ordem jurídica, em uma falta da prudência; conquanto na visasse o resultado, se fosse prudente,
perceberia que sua conduta o faria. RESPONSABILIDADE PELO RESULTADO: aquela que se dá
apenas por advir um resultado, onde o evento não é previsto nem intencionalmente visado.
RESPONSABILIDADE COLETIVA: para os não delinquentes, sempre será responsabilidade pelo
resultado: há indivíduos responsáveis que “culpa” alguma podem ter. Para o delinquente, continuará
como responsabilidade pela culpa.
O DEVER DE INDENIZAÇÃO:
O dever jurídico de ressarcir pelos prejuízos causados não se confunde com uma sanção. CRÍTICA: à
confusão entre os conceitos de dever-jurídico, responsabilidade e sanção. SANÇÃO: não é em si
mesma um dever, mas, antes, o ato coercitivo que uma norma liga a uma determinada conduta.
SANÇÃO: é o ato coercitivo que constitui o dever jurídico. O DEVER JURÍDICO: como não-prática
do ilícito. O dever de ressarcir prejuízos como dever subsidiário do dever de não causar prejuízos.
Dever de indenizar não é sanção.
DIREITO E LEI: ARTHUR KAUFMANN

A utilização como sinônimos dos conceitos de “direito” como “norma jurídica” e como “lei”. O uso
corrente em textos legais que igualam “direito” a “lei”. CONCEITO NOMINALISTA DE DIREITO:
o “direito” não é algo real — isto é, que existe —-, mas tão somente um nome compreensível para um
conjunto de leis, cujo conteúdo é arbitrário. Tão somente a “lei” é “real”. A DISJUNÇÃO ENTRE OS
CONCEITOS DE LEI E DIREITO: “direito” como termo que não se iguala a “lei”: a procura pelo
Direito enquanto tal, dotado de uma realidade própria e de efetividade. Da impossibilidade de se
encontrar “o” conceito de Direito; propor um conceito para o termo que seja unívoco e fechado é
tarefa em vão: pode-se apenas serem feitas definições que, olhando sob um determinado
ângulo/perspectiva, captem parcialmente o fenômeno; pluralidade dos conceitos de direito.
DEFINIÇÕES DE DIREITO: HEGEL: Direito como existência de vontade livre; a liberdade
enquanto ideia. KANT: O conjunto das condições segundo as quais o arbítrio de cada um se articula
com o arbítrio dos demais, segundo uma lei universal de liberdade; OLIVER WENDELL HOLMES:
Aquilo que as cortes farão de fato e nada mais do que isso; WEBER: o direito, em sentido
sociológico, é dependente da verificação de uma probabilidade calculável de que, caso se verifique a
hipótese de fato, se produza factualmente a consequência jurídica; H.L.A. HART: a ligação do
conceito de direito ao de “regra” e o mecanismo resultante da conjugação de regras; STAMMLER: a
inviolável vontade autônoma e vinculante; RADBRUCH: a realidade que têm por sentido servir aos
valores jurídicos (a centralidade da referência a valores para uma definição de direito); uma norma
que contrarie a ideia de direito de maneira insuportável como não-direito. KAUFMANN: direito como
correspondência entre ser e dever; algo não de substancial, mas sim de relacional.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO DE DIREITO

PRÉ-HISTÓRIA, ANTIGUIDADE E MEDIEVO

SOCIEDADES PRÉ-ESTATAIS: não havia em tais sociedades, de caçadores e coletores ou

agricultores e pastores primitivos, um direito de abstrata normatização — e nem sequer escrito. O
direito como integrante de uma unidade orgânica com a moral, inserido na religião natural de tais
sociedades. O princípio do parentesco, as expectativas grupais, as folkways. As instituições jurídicas
—- como o casamento e o parentesco — compreendidas caso a caso e não “abstratamente” a partir de
normas. O direito era transmitido por contos, sagas, lendas. EGITO ANTIGO: não deixou qualquer
lei; as decisões provavelmente era tomadas por um colégio de juízes carismáticos. AS PRIMEIRAS
LEIS: os códigos dos Babilônios e dos Hititas; tais leis —- leis orientais antigas —- desenvolveram-se
dos estágios mais antigos de evolução como o direito casuístico. ANTIGUIDADE GREGA: o
pensamento voltado ao nomos, à lei, não ao direito. Díkaion: correspondente ao “iustum”, não ao
“ius” dos romanos. Leis já com elevado grau de generalidade — como se depreende a partir da
discussão aristotélica a respeito da equidade. A validade derivada não tanto de um ato formal quanto
da correspondência à tradição. OS ROMANOS: uma palavra para lei (lex) e outra para direito (ius). O
processo como elemento central do direito romano; o direito concebido como actio; lex, ligare,
vínculo e o caráter situacional das leges. A lei “ligada à situação” e a lei “normativa” adstritas à
resolução de um caso concreto; não subjaz ao direito romano a abstração de uma ordem
predeterminada; o domínio do direito jurisprudencial; quando uma sentença judicial serve de exemplo
a outras, é porque se faz uma generalização de determinados elementos, abstraindo-se o singular. O
DIREITO INGLÊS: case-law; o precedente do tribunal superior: da lei para o caso individual ao
reconhecimento de uma diretiva jurídica geral — e, portanto, do reconhecimento de um precedente
normativo vinculante. O ANTIGO DIREITO GERMÂNICO: evolução: do direito não legislado aos
estatutos e destes aos livros de direito (coletâneas de direito consuetudinário); “lex” ou “gesetz” como
sinônimo de direito — compreendido como a ordem imanente às coisas da vida. DA DISCUSSÃO
TEOLÓGICA: a “Lei” do Antigo Testamento — como registro do direito vivido — e o “Evangelho”
do Novo Testamento — “Lei nova” que não implica na rejeição da legalidade, conquanto acentue a
mensagem concreta da salvação e não a norma abstrata. Lutero: a lei — entendida como lex naturale
— como “grandeza puramente negativa” que conduz o Homem ao desespero. Tomás de Aquino:
distinção clara entre “Lei” —- uma rationis ordinatio dirigida ao bem comum, posta por quem cuida
da comunidade e que tenha tido uma promulgação —- e “Direito” — o “ius” como o próprio
comportamento justo e a própria decisão justa na situação concreta; o direito não como norma, mas
como atividade: actio iustitiae. A presença de elementos materiais e formais na definição de lei. Lei,
diferentemente do Direito, como algo posto por uma vontade normativa. O uso tomista do termo lex
naturale para os mais elevados princípios jurídicos: o entendimento de que uma lei que se afasta da
lex naturale é uma corruptela de lei, uma legis corruptio a que se tem um direito de resistência (obs:
nem todo vício torna uma lei inválida).

O CONCEITO MODERNO DE LEI

NO MEDIEVO: o homem deve estar sempre sub lege ou, para sua salvação, deve observar outras
condutas? NA MODERNIDADE: opção preferencial pela lei. A TEORIA CLÁSSICA DO
CONTRATO SOCIAL: a pretensão dos filósofos (Hobbes, Thomasius, Spinoza, Locke, Grócio) de
deduzirem da natureza humana os direitos e deveres fundamentais. A IDEIA DE CODIFICAÇÃO:
posterior; Christian Wolff; os códigos “jusnaturalistas”. Rousseau, o Estado e a vontade geral.
Maquiavel. Bodin e o conceito de soberania —- o soberano, dotado de poder absoluto e perpétuo, é
quem, estando acima de todos os cidadãos, estabelece as leis, tornando-as imperativas, e oferecendo,
em troca da submissão dos súditos, a liberdade religiosa e a segurança. A ligação do direito à
existência de uma vontade concreta do soberano: a compreensão do conteúdo do direito como
arbitrário. A METODOLOGIA JURÍDICA DO SÉCULO XIX: seguindo o modelo de Montesquieu,
o juízo judicial entendido como uma “cópia exata da lei”. Feuerbach: a vinculação do juiz à “estrita e
nua” letra da lei (conquanto, num positivismo moderado, entendesse pelo “dever sagrado” de
“desobediência judicial” frente à lei quando a obediência fosse contrária à justiça a que o juiz
estivesse em serviço). O pressuposto de que o legislador não faria leis abjetas. O conceito de lei
cindido de requisitos materiais e a concepção de que mesmo uma ordem manifestamente injusta
deveria ser aceita como válida. SOBRE UM CONSENSO MODERNO: o de que pelo menos a “lei
injusta” se deve apartar do conceito de direito. Disso, se segue uma definição do Direito que não seja
meramente formalista, mas que, antes, comporte definições positivas (pelo conteúdo). UMA
TENSÃO: 1) crítica ao Movimento do Direito Livre: a sociedade moderna como demandante de
segurança jurídica e de leis racionais que não poderia funcionar se à mercê da possibilidade de cada
juiz dar sua própria “ponderação racional” em face da lei. 2) O reconhecimento do perigo,
pós-totalitarismo, de se exigir um dever de obediência incondicional do juiz. 3) A absolutização da lei
e o apontamento de que nunca existiu apenas a lei para regular as ações dos homens. O CONCEITO
DE LEI: a tal conceito, pertence a noção de generalidade: da descrição típica de uma pluralidade
indeterminada de fatos a que corresponderá uma consequência jurídica. Integração, desenvolvimento
e concretização da lei. A realização da diretiva geral. A LEI GERAL E ABSTRATA (dever) E O CASO
CONCRETO E INDIVIDUAL (ser): não estão no mesmo nível categorial. Para haver correspondência
recíproca, terão de se equiparados: a lei por interpretação em uma “hipótese típica” e o caso concreto
por construção em uma “situação de fato”: não se subsume um “fato” a uma “norma”, mas sim uma
“situação de fato” à uma “hipótese fática”. Tanto o fato quanto a norma, por esse ato hermenêutico, já
não serão os mesmos. Analogia entre ser e dever: o direito como correspondência entre ser e dever.