Teoria do Direito

Prof. Me. Welington Jorge

Formação acadêmica
• Mestrando em Ciências Jurídicas – Unicesumar;
• Mestre em Educação – UEM;
• Direito – Unicesumar;
• Administração – Unifatecie;
• História – UNIFRAN;
• Ciências Sociais – UEM;
EMENTA: Introdução ao estudo do direito. Noções preliminares do Direito. Direito
como fenômeno social. Fundamentos do direito. Jusnaturalismo e juspositivismo.
Fontes do direito. Procedimentos de integração. A norma jurídica: estrutura,
características e classificação; Planos de validade da norma jurídica. Plano da
existência. Plano da validade. Eficácia. Sistema e ordenamento jurídico. Sistema e
ordenamento jurídico brasileiro. O direito no tempo e no espaço: A teoria da
relação jurídica. Hermenêutica e interpretação jurídica e aplicação do direito na
solução do caso concreto na esfera constitucional. Teoria da Relação Jurídica.
Posições jurídicas dos sujeitos de direito nas relações jurídicas. Direito subjetivo.
Estrutura e composição do poder judiciário.
CONTEÚDO PROGRAMÁTICO:
1. Apresentação do plano de ensino.
2. História do Direito.
3. Teoria do Direito: Direito e Poder.
4. Direito e Ciência Jurídica.
5. Dogmas e Normas Jurídicas.
6. Teoria da Norma Jurídica.
7. Regras, Princípios e Valores.
8. Teoria do Ordenamento Jurídico.
9. Fontes do Direito.
10. Decisões Judiciais e seu Papel.
11. Monismo Jurídico
12. Pluralismo Jurídico
13. Positivismo Jurídico.
14. Legalismo e Sistema Jurídico Codificado.
15. Direito Consuetudinário e Sistema Anglo-
Americano.
16. Jusnaturalismo.
17. Direito e Moral.
18. Realismo Jurídico.
AVALIAÇÃO:
1. Atividade de Estudo Prático – AEP: 1,0
2. Prova Integrada: 1,0
3. Avaliação Bimestral: 8,00 (abril e junho).
BIBLIOGRAFIA BÁSICA:
MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao estudo do direito. 8. ed. – Barueri - SP: Atlas,
2022. (Minha Biblioteca).
SILVA, Ivan de Oliveira. Lições de teoria geral do direito. São Paulo: Atlas, 2013. (Minha
Biblioteca).
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton. Teoria do direito. 5. ed. – São Paulo: Saraiva Educação,
2019. (Minha Biblioteca).
SOARES, Ricardo Maurício Freire. Teoria geral do direito. 5. ed. – São Paulo: Saraiva
Educação, 2019. (Minha Biblioteca).
VENOSA, Sílvio de Salvo. Introdução ao estudo do direito. 7. ed. – Barueri - SP: Atlas,
2022. (Minha Biblioteca).
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2011.

AMARAL, Luiz Otávio de Oliveira. Teoria geral do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

BITTAR, Eduardo C. B. Introdução ao estudo do direito: humanismo, democracia e

justiça. 3. ed. - São Paulo: SaraivaJur, 2022. (Minha Biblioteca).

KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 45. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023.

PACHUKANIS, Evguiéni B. Teoria geral do direito e marxismo. Boitempo Editorial, 2017.

PERIÓDICOS COMPLEMENTARES:
Ebsco

Portal Periódicos Capes

Scopus

BDTD- Biblioteca Digital Brasileira de Teses e Dissertações

TEORIA DO DIREITO: DIREITO E PODER
O que é direito?
1. o direito norma, lei ou regra de ação;
2. o direito faculdade, poder de ação,
prerrogativa;
HISTÓRIA DO DIREITO
O Estado moderno, tal como o conhecemos hoje, é a organização política e
jurídica de uma sociedade (na busca da manutenção de sua existência/
sobrevivência), que possui governo e território próprios, geograficamente
delimitados.
De forma geral e prática, a sociedade sempre existiu e, ao longo da história,
tentou se organizar visando ao bem comum. Entretanto, para fins didáticos, o
termo Estado só pode ser utilizado a partir do século XVII.
Na Antiguidade, não existia uma divisão bem definida entre política, família e
religião. O líder religioso era o governante que estava sob o poder divino e
ditava as regras segundo as normas religiosas.
HISTÓRIA DO DIREITO - Cidade-Estado (século VIII)
Na Grécia antiga, existiam as chamadas pólis gregas, que vinham a
ser cidades-Estado com autonomia política e econômica, tendo, no seu
entorno, uma grande área rural na qual eram cultivados e produzidos
os alimentos que garantiam a sobrevivência e manutenção da pólis,
tendo, ainda, uma zona marítima bem próxima.

Havia certa democracia nas tomadas de decisões, pois os cidadãos

participavam da política, ficando de fora apenas os estrangeiros e
escravos que habitavam as cidades.
HISTÓRIA DO DIREITO - Estado Romano — Civitas Romanas

O Estado romano era organizado com base familiar, existindo as

chamadas civitas, que consistiam na união de grupos familiares, tendo
privilégios os descendentes dos fundadores do Estado. Uma parte do
povo, que era possuidora de terras, participava das decisões, tendo
mais peso a vontade dos que pertenciam às famílias de patriarcas,
cenário modificado com o tempo, ampliando-se, aos poucos, os
direitos de toda a população.
HISTÓRIA DO DIREITO - Estado Medieval — Feudalismo
O feudalismo teve início nas invasões bárbaras, no Império Romano
Ocidental, no século V, existindo um poder soberano, concentrado nas
mãos do imperador, e, ao mesmo tempo, um poder descentralizado,
que se encontrava espalhado sob o comando dos senhores feudais.

O ápice do feudalismo foi do século VIII ao século XI, época em que se

iniciou o seu declínio, sendo definitivamente sepultado no século XV,
quando os servos começaram a se revoltar, migrando para outras
regiões e exigindo mudanças nas formas de servidão.
HISTÓRIA DO DIREITO - Democracia
Clássica: Grécia Antiga (Séc. V): Em Atenas, instituíram uma forma de
governo por meio da qual os cidadãos poderiam eleger os seus
governantes, sendo excluídos dessa decisão as mulheres, os
estrangeiros e os escravos.

Moderna: no século XVII passaram a existir as primeiras expressões

filosóficas e estudos sobre o tema, pois antes ela se dava de forma
bem natural e menos organizada.
HISTÓRIA DO DIREITO - Democracia
Direta: quando as decisões são tomadas diretamente pelo povo;

Indireta: o povo estabelece os seus representantes para que tomem as

decisões de acordo com os interesses da coletividade.
DIREITO, TÉCNICA E CIÊNCIAS JURÍDICAS
As variadas técnicas que se sucederam na história do direito não mudaram
por acaso. Elas atenderam a necessidades e relações sociais muito claras e
específicas.

As sociedades pré-capitalistas, como a escravagista e a feudal, não estão

estruturadas numa dominação por meio do Estado. São modos de produção
cuja dominação é direta.

É a força ou a posse direta dos meios de produção que garantem a

subordinação. Nesse tipo de domínio, a resolução de conflitos e o labor
jurídico nunca são pré-fabricados.
DIREITO, TÉCNICA E CIÊNCIAS JURÍDICAS
As múltiplas normas jurídicas manejam figuras de operacionalização como sujeito de
direito, direito subjetivo, autonomia da vontade, liberdade e igualdade.

São essas formas que instituem os campos sociais por onde agem as técnicas
jurídicas.

A técnica jurídica torna-se responsável por estruturar a atividade capitalista por muitos
modos. Por meio de suas instituições, constitui o Estado, qualifica seus agentes, suas
possibilidades e seus modelos de ação, e acima de tudo, ao fazer todas as pessoas
sujeitos de direitos.
DIREITO, TÉCNICA E CIÊNCIA
As técnicas jurídicas resultam de certas estruturas sociais específicas.
Se o capitalismo se assenta na liberdade dos indivíduos para se
venderem como explorados no mercado de trabalho, então as técnicas
jurídicas têm que refletir, de algum modo, essa condição dos
indivíduos.
DIREITO, TÉCNICA E CIÊNCIA
Desde o século XIX, quando o direito passou a ser enfim plenamente
monopolizado pelos Estados nacionais burgueses, há constituições e
leis prevendo a forma de criação das novas normas sem depender
mais da vontade aleatória dos reis.
DIREITO, TÉCNICA E CIÊNCIA
A ciência do direito não se encerra nas normas porque os núcleos fundantes do direito são
formas jurídicas que aparecem nas relações sociais, e não das técnicas normativas.

Além disso, a própria técnica normativa não é pura e isolada.

Quando se verifica que a vigência de uma nova lei prejudica grandes setores da sociedade,
que condiciona seu manejo ou mesmo pleiteia sua revogação, o jurista há de se valer dos
seus ferramentais técnicos mas também dos políticos, dos culturais, dos meios de
comunicação, da opinião pública, para entender que o problema da norma é jurídico, mas
não só.
LIVRO: A LUTA PELO DIREITO
Rudolf Von Ihering em sua obra “A Luta pelo Direito”,
prescreve que a palavra direito emprega-se num
duplo sentido: no sentido objetivo e no sentido
subjetivo.

O direito no sentido objetivo é o conjunto de

princípios jurídicos aplicados pelo Estado à ordem
legal da vida.
O direito no sentido subjetivo é a transfusão da regra
abstrata no direito concreto da pessoa interessada.
LIVRO: A LUTA PELO DIREITO
Entretanto, para o homem não se
trata somente da vida física, mas
conjuntamente da existência moral,
uma das condições da qual é a
defesa do direito. No seu direito, o
homem possui e defende a
condição da sua existência moral.
LIVRO: A LUTA PELO DIREITO
Uma regra do direito que jamais foi
realizada ou que deixou de o ser, não
merece mais este nome, transformou-
se numa rodagem inerte que não faz
mais trabalho algum no mecanismo do
direito e que se pode retirar sem que
disso resulte a menor transformação.
LIVRO: A LUTA PELO DIREITO
Todos aqueles que fruem os
benefícios do direito devem
também contribuir pela sua parte
para sustentar o poder e a
autoridade da lei; em resumo, cada
qual é um lutador nato, pelo direito,
no interesse da sociedade.
TEORIA DO DIREITO: DIREITO E PODER
Para Thomas Marky “o termo direito, entre outros, tem dois sentidos
técnicos. Significa, primeiramente, a norma agendi, a regra jurídica.
Assim, falamos de direito romano, de direito civil brasileiro, como
complexo de normas.

Noutra acepção, a palavra significa a facultas agendi, que é o poder

de exigir um comportamento alheio. Assim, a entendemos quando
falamos em ‘direito à nossa casa’, ‘direito aos filhos’, ‘direito à
remuneração do nosso trabalho’.
TEORIA DO DIREITO: DIREITO E PODER
A palavra direito tem sentido nitidamente diverso nas seguintes expressões:

1. o direito brasileiro pune o crime de estupro (NORMA);

2. o locador tem o direito de cobrar o aluguel (FACULDADE);
3. o salário é direito do trabalhador (JUSTO);
4. o estudo do direito requer método próprio (CIÊNCIA);
5. o direito é um setor da realidade social (FATO SOCIAL).
PODER DE FATO E PODER DE DIREITO
O poder de fato é aquele que depende só da vontade
ou arbítrio da pessoa. A expressão poder de direito é o
resultado de uma comparação entre os diversos graus
de juridicidade do exercício do poder.
Mas que o poder, em regra, se subordina as normas
jurídicas cuja positividade foi por ele mesmo declarada.
DOGMÁTICA DO DIREITO
A dogmática, do grego dokéin, significa ensinar, doutrinar,
designando em seu sentido científico uma função diretiva
combinada com uma função informativa, ao acentuar o
aspecto resposta de uma investigação. Assim, a dogmática
jurídica enquanto ciência apresenta uma faceta diretiva
(norma) e outra investigativa (ciência).
DOGMÁTICA DO DIREITO
O objeto de estudo da Dogmática do Direito é a norma
jurídica. Logo, esse estudo científico é verificado pela
sistematização do fenômeno normativo. “A norma jurídica é
a própria essência da Dogmática Jurídica, parte da Ciência
do Direito que trata da sua sistematização”.
DOGMÁTICA DO DIREITO
A palavra norma vem do latim norma (esquadro, régua), e revela,
no campo da conduta humana, a diretriz de um comportamento
socialmente estabelecido.
A norma jurídica nada mais é do que o preceito de direito
estabelecido pela sociedade e que num dado momento da
dinâmica social transforma-se em conduta obrigatória.
A conduta social estabelecida como obrigatória é erigida à
categoria de norma jurídica, é a lei.
O DIREITO É NORMA?
O direito é compreendido como uma forma normativa
porque os Estados, no capitalismo, assumem o papel de
garantir politicamente a reprodução social, tornando-se
distintos daqueles que dominam economicamente a
sociedade.
O DIREITO É NORMA?
Os Estados operam normativamente. Mas não é a norma
que fez o direito. A norma é uma vestimenta pela qual o
direito se exprime, mas a forma de sua constituição e de
sua operacionalização advém diretamente de estruturas
sociais concretas.
DIREITO NORMA
O direito norma significa a lei, a regra social obrigatória.
Vários autores o denominam como o aspecto primordial do
direito, em oposição ao direito subjetivo. Assim, o direito
norma é a “regra social obrigatória” ou a regra social
obrigatória garantida pelo Estado.
DIREITO NORMA
O direito na acepção de norma apresenta, ainda,
significados e realidades diversas, quando se refere:
1. ao direito estatal (Lei/Jurisprudência) e ao direito não
estatal (costumes/doutrinas);
2. ao direito positivo e ao direito natural;

3. à ordem ou ao sistema jurídico (direito objetivo, direito

positivo
DIREITO ESTATAL E NÃO ESTATAL
Entende-se por direito estatal as regras jurídicas emanadas
do Estado, com a finalidade de reger a vida social
(Constituição, Código Penal e Código Civil).
O direito não estatal, que são as normas obrigatórias
elaboradas por diferentes grupos sociais particulares
institucionalizados e destinadas a reger a vida interna
corporis desses grupos (Direito Universitário, Direito
Religioso e Direito Esportivo).
DIREITO ESTATAL E NÃO ESTATAL
RESUMINDO: O direito estatal é dirigido
a toda a coletividade, ao passo que o
direito não estatal é dirigido aos
membros de determinado grupo social
particular institucionalizado.
DIREITO NATURAL (Jusnaturalismo)
O jusnaturalismo afigura-se como uma corrente
jurisfilosófica de fundamentação do direito justo
que remonta às representações primitivas da
ordem legal de origem divina, passando pelos
sofistas (grupo de filósofos), estoicos, padres da
igreja, escolásticos, racionalistas dos séculos XVII e
XVIII, até a filosofia do direito natural do século XX.
DIREITO NATURAL (Jusnaturalismo)
O jusnaturalismo também denominado direito natural é
universal, imutável e inviolável, é a lei imposta pela natureza a
todos aqueles que se encontram em um estado de natureza.
A Corrente do Jusnaturalismo defende que o direito é
independente da vontade humana, ele existe antes mesmo do
homem e acima das leis do homem, para os jusnaturalistas o
direito é algo natural e tem como pressupostos os valores do
ser humano, e busca sempre um ideal de justiça.
DIREITO NATURAL (Jusnaturalismo)
A concepção jusnaturalista foi o resultado de
transformações econômicas e sociais que
impuseram mudanças na concepção de poder
do Estado, que passou a ser compreendido
como uma instituição criada através do
consentimento dos indivíduos através do
contrato social.
DIREITO NATURAL (Jusnaturalismo)
O Jusnaturalismo pode ser agrupado nas seguintes categorias:

a) Jusnaturalismo Cosmológico - vigente na antiguidade clássica;

b) Jusnaturalismo Teológico - surgido na Idade Média, tendo como fundamento

jurídico a ideia da divindade como um ser onipotente, onisciente e onipresente;

c) Jusnaturalismo Racionalista - surgido no seio das revoluções liberais burgueses do

século XVII e XVIII, tendo como fundamento a razão humana universal;

d) Jusnaturalismo Contemporâneo - gestado no século XX, que enraíza a justiça no

plano histórico e social, atentando para as diversas acepções culturais acerca do
direito justo.
JUSNATURALISMO COSMOLÓGICO
O jusnaturalismo cosmológico foi a doutrina do direito
natural que caracterizou a Antiguidade greco-latina.
Funda-se na ideia de que os direitos naturais
corresponderiam à dinâmica do próprio universo,
refletindo as leis eternas e imutáveis que regem o
funcionamento do cosmos.
JUSNATURALISMO TEOLÓGICO

O jusnaturalismo teológico se consolida enquanto

doutrina jusfilosófica na Idade Média, sob a
decisiva influência do cristianismo. A doutrina cristã
veio introduzir novas dimensões ao problema da
justiça.
JUSNATURALISMO RACIONALISTA
O jusnaturalismo racionalista consolida-se, então, no século
XVIII, como o advento da ilustração, despontando a razão
humana como um código de ética universal e pressupondo
um ser humano único em todo o tempo e em todo o espaço.
Os iluministas acreditavam, assim, que a racionalidade
humana, diferentemente da providência divina, poderia
ordenar a natureza e a vida social.
JUSNATURALISMO CONTEMPORÂNEO
O jusnaturalismo contemporâneo incorpora as críticas feitas a ele no século
XIX, ao reconhecer a relatividade do conceito de justiça e sustentar que
cada cultura valora a justiça de uma determinada forma. Sendo assim,
repele-se a ideia de uma justiça perene e imutável, apresentando, em
contrapartida, uma visão relativista quanto às possibilidades de
configuração de um direito justo. Trata-se da constatação de que, em
qualquer sociedade humana, haverá uma forma de vivenciar o direito justo,
visto que a justiça se revela um anseio fundamental da espécie humana.
CRÍTICAS AO JUSNATURALISMO
Os jusnaturalistas não visualizam a bipolaridade axiológica: todo valor é
correlato a um desvalor.

Os valores humanos estão estruturados em binômios, tais como: justo

vs injusto, útil vs inútil, sagrado vs profano ou belo vs feio. Isso, portanto,
não autoriza a assertiva de que o direito injusto não é direito, pois os
juízos de fato e de valor se situam em planos distintos de apreensão
cognitiva.
JUSPOSITIVISMO
A concepção do positivismo jurídico nasce quando o direito positivo
passa a ser considerado direito no sentido próprio. Ocorre a redução de
todo o direito ao direito positivo, e o direito natural é excluído da
categoria de juridicidade. O acréscimo do adjetivo positivo passa a ser
um pleonasmo. O positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual
não existe outro direito senão o positivo.
JUSPOSITIVISMO
O termo positivismo jurídico não deriva do positivismo filosófico, embora
no século XIX tenha havido uma associação. Tanto é verdade que o
primeiro surge na Alemanha e o segundo na França. A expressão posi-
tivismo jurídico deriva da locução direito positivo contraposta à
expressão direito natural.
JUSPOSITIVISMO
A passagem da concepção jusnaturalista à positivista está ligada à
formação do Estado moderno que surge com a dissolução da sociedade
medieval. Ocorre, assim, o processo de monopolização da produção jurídica
pelo Estado, rompendo com o pluralismo jurídico medieval (criação do
direito pelos diversos agrupamentos sociais), em favor de um monismo
jurídico, em que o ente estatal prescreve o direito, seja pela lei, seja
indiretamente pe lo reconhecimento e o controle das normas de formação
consuetudinária.
POSITIVISMO LEGALISTA
Segundo leciona Norberto Bobbio (1999, p. 131), o positivismo legalista
apresenta-se sob três aspectos:

a) como um certo modo de abordagem do direito;

b) como uma certa teoria do direito;

c) como uma certa ideologia do direito.

POSITIVISMO LEGALISTA
O jurista deve estudar o direito, do mesmo modo que o cientista estuda
a realidade natural, vale dizer, abstendo-se de formular juízos de valor.
POSITIVISMO LEGALISTA
O positivismo jurídico, enquanto teoria, está baseado em seis concepções fundamentais:

a) teoria coativa do direito, em que o direito é definido em função do elemento da

coação, pelo que as normas valem por meio da força;

b) teoria legislativa do direito, em que a lei figura como a fonte primacial do direito;

c) teoria imperativa do direito, em que a norma é considerada um comando ou

imperativo;

d) teoria da coerência do ordenamento jurídico, que considera o conjunto das normas

jurídicas, excluindo a possibilidade de coexistência simultânea de duas normas
antinômicas;
POSITIVISMO LEGALISTA
e) teoria da completitude do ordenamento jurídico, que resulta na afirmação
de que o juiz pode sempre extrair das normas explícitas ou implícitas uma
regra para resolver qualquer caso concreto, excluindo a existência de
lacunas no direito;

f) teoria da interpretação mecanicista do direito, que diz respeito ao método

da ciência jurídica, pela qual a atividade do jurista faz prevalecer o elemento
declarativo sobre o produtivo ou criativo do direito.
POSITIVISMO LEGALISTA
No terceiro aspecto, trata-se de uma ideologia do direito que impõe a
obediência à lei, nos moldes de um positivismo ético. O positivismo como
ideologia apresentaria uma versão extremista e uma moderada. A versão
extremista caracteriza-se por afirmar o dever absoluto de obediência à lei
enquanto tal. A moderada afirma que o direito tem um valor enquanto tal,
que é independente de seu conteúdo, e não porque, como sustenta a
versão extremista, seja sempre por si mesmo justo, pelo simples fato de ser
válido, mas porque é o meio necessário para realizar um certo valor, o da
ordem.
HISTORICISMO JURÍDICO E SOCIOLOGISMO JURÍDICO: A
OPOSIÇÃO AO POSITIVISMO LEGALISTA
Como movimentos de contestação ao positivismo legalista, podem ser
mencionadas duas importantes escolas do pensamento jurídico: o
historicismo e o sociologismo.

O historicismo jurídico surge ao final do século XIX como movimento de

oposição ao positivismo legalista. Tem como antecedentes histórico-
culturais a libertação aos Estados germânicos do jugo napoleônico e a
exacerbação ao nacionalismo romântico na Alemanha. Embora o jusfilósofo
Gustav Hugo já tivesse apontado a instrumentalidade do método
HISTORICISMO JURÍDICO E SOCIOLOGISMO JURÍDICO: A
OPOSIÇÃO AO POSITIVISMO LEGALISTA
Histórico na ciência jurídica, o verdadeiro marco de fundação da Escola Histórica foi a polêmica doutrinária
estabelecida entre dois grandes juristas da época: Anton Friedrich Justus Thibaut e Friedrich Karl Von Savigny .

Thibaut era favorável à codificação para facilitar a integração alemã, nos moldes do que ocorrera na França, por
ocasião do surgimento do Código Napoleônico.

Por sua vez, Savigny era contrário ao legalismo produzido com base no modelo codicista francês, propugnando,
ao revés, a formação histórica do direito como decorrência da evolução espontânea dos costumes, produto do
chamado espírito do povo (Volksgeist - espírito e o caráter únicos do povo de uma nação).

Foi assim que Savigny inaugurou e consolidou a Escola Histórica do Direito, também conhecida como
historicismo jurídico.
HISTORICISMO JURÍDICO E SOCIOLOGISMO JURÍDICO: A
OPOSIÇÃO AO POSITIVISMO LEGALISTA
A ciência do direito é entendida como um mero departamento da
sociologia, ciência enciclopédica dos fatos sociais, que se incumbiria de
estudar o direito no plano do ser (mundo real), e não mais na dimensão
do dever-ser normativo (mundo ideal), valorizando, assim, as conexões
diretas das normas jurídicas com os fatores econômicos, políticos e
ideológicos que constituem a realidade social.
TEORIA PURA DO DIREITO – HANS KELSEN

A teoria pura do direito é uma teoria do direito

positivo. Do direito positivo enquanto tal, não de
uma ordem jurídica específica. Ela é uma teoria
geral do direito, não interpretação de
determinadas normas jurídicas nacionais ou
internacionais.
TEORIA PURA DO DIREITO – HANS KELSEN

Representante do Positivismo Jurídico;

Não é o conteúdo, mas sim, a estrutura;

Tratar a ciências humanas, igual a exatas;

Necessidade de atribuir a ciência e direito;

Direito como norma e Ciências do Direito como algo para

compreensão dos fatos sociais.

Não deixar a influência de outras áreas;

TEORIA PURA DO DIREITO – HANS KELSEN

Descrição da realidade aplicada ao Direito;

Mundo dos fatos: Ser

Mundo Jurídico: Dever-ser (norma)

Kelsen propõe descrever a realidade abstrata do mundo jurídico, ele

não tem o interesse em mostrar como o direito deve ser, sem juízo de
valor.

Direito não deve ter a influência de outras ciências.

Pureza metodológica e não recorrer a outras áreas.

TEORIA PURA DO DIREITO – HANS KELSEN

Análise da realidade, pós Rev. Francesa;

• Executivo, Legislativo e Judiciário

Pirâmide normativa de Kelsen:

• Constituição;

• Leis;

• Regulamentos;

• Não existe normas eternas e imutáveis

TEORIA PURA DO DIREITO – HANS KELSEN
Direito é coercitivo pelo (Estado);

Uma prescrição dirigida a outrem, respaldada por uma medida

coercitiva historicamente determinada e monopolizada pelo
Estado;

As normas inferiores devem estar alinhadas com a superiores.

Exemplo: Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
VI - gestão democrática do ensino público, na forma da lei; (CF/88)

Art. 3º O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: VIII - gestão
democrática do ensino público, na forma desta Lei e da legislação dos sistemas de
ensino
TEORIA DA NORMA JURÍDICA
Nas sociedades capitalistas contemporâneas, o direito é um modo de
estruturar a sociedade que passa pela norma jurídica.

Ocorre que, no plano imediato, o jurista reduz o direito aos limites da

norma jurídica posta, de tal sorte que o direito começa a ser definido
como um produto das normas, e não como um fenômeno que passa por
elas.
TEORIA DA NORMA JURÍDICA
Um mendigo na rua – ser humano explorado ou abandonado, sujeito sem
propriedade – revelaria um problema do direito e das questões que
envolvem o justo e o injusto, mas para o direito moderno não o é, a não ser
que as normas assim o tratem.

Se o direito, modernamente, postulou ser reduzido à norma, é preciso

constatar essa redução não de modo passivo, mas, sim, como meio de
compreender os limites estreitos e parcos do entendimento do direito
moderno capitalista.
NORMA JURÍDICA E FORMAS SOCIAIS
No passado, se chama por norma jurídica a um mando
de um poderoso, rei ou senhor, pensa-se em uma
vontade se impondo. Nas sociedades capitalistas, no
entanto, as normas jurídicas são elaboradas a partir de
uma estrutura social que lhe dá contexto e forma.
NORMA JURÍDICA E FORMAS SOCIAIS
A norma jurídica, referindo-se a alguém, só pode
ser pensada e manejada a partir de e em
relação a uma forma que lhe seja
correspondente e basilar, a de sujeito de direito,
portador de direitos subjetivos.
NORMA JURÍDICA E FORMAS SOCIAIS
Como há trocas de mercadorias e exploração do trabalho mediante
contrato, há sujeitos que portam e trocam os direitos correspondentes
às mercadorias. Essa estrutura social se assenta sobre formas
necessárias – sujeito de direito, objeto de direito, direito subjetivo,
propriedade etc. As normas jurídicas, reconhecendo, negando,
limitando, chancelando ou cambiando o direito, operam sempre a partir
dessas formas.
NORMA JURÍDICA E FORMAS SOCIAIS
As normas jurídicas não são construções lógicas e
racionais da sociedade, nem necessariamente são
apenas aquelas que coincidam com um arranjo
“ideal” das sociedades capitalistas ou dos poderes
instalados no Estado e vivos na sociedade.
NORMA JURÍDICA E FORMAS SOCIAIS
O direito se exprimirá como norma jurídica sempre a partir de um
quadro de necessárias formas sociais, que constituem relações
estruturais da sociedade. As normas jurídicas se movem, de
modo contraditório e conflituoso, a partir de tais formas e
estruturas sociais. Ao mesmo tempo, como as sociedades
capitalistas separam poder econômico e poder político, as formas
sociais são também intermediadas por uma forma estatal.
NORMA e PODER
A relação do poder com a norma se verifica,
imediatamente, quando a norma é descumprida. Na
situação de desrespeito aos preceitos normativos, a
coerção passa a exercer um papel fundamental. Assim,
o poder revela a norma porque sanciona o sujeito que
lhe tenha sido descumpridor.
NORMA e PODER
Na maioria das vezes, o poder está se exprimindo por meio de normas
jurídicas justamente quando estas são rigorosamente cumpridas. O mundo
empresarial é organizado por variadas normas jurídicas que regulam os
contratos e garantem as modalidades da propriedade privada. Pelo senso
comum, a imposição das normas de direito empresarial é lembrada quando
alguém descumpre um contrato, porque aí o Estado entrará em cena,
executando suas cláusulas. Mas é o cumprimento dos contratos – o fato
mais usual do quotidiano das empresas – o evento marcante do poder que
está por detrás das normas.
NORMA e AUTORIDADE
A norma é sempre uma fala do poder. Seus mandos, quando
cumpridos habitualmente pelos sujeitos, tornam-se praticamente
invisíveis aos olhos comuns, porque em geral todos se lembram
da norma quando ela é descumprida, mas quase nunca quando
ela está sendo reiteradamente cumprida. Mas, nos dois casos, o
poder emana por detrás da imposição normativa.
NORMA e AUTORIDADE
O processo pelo qual a norma se impõe aos indivíduos e à sociedade é
bastante complexo. Não é apenas porque as pessoas aceitam de bom
grado a determinação normativa que a cumprem. Pelo contrário, mesmo
na mais alta irresignação, muitas vezes os sujeitos são levados a acatar
as normas jurídicas porque o seu descumprimento implica uma alta
dose de repressão, privação e violência por parte do poder que sustenta
tais normas.
NORMA e AUTORIDADE
A autoridade, que sustém e envolve a norma jurídica, não advém apenas de um dado
formal ou técnico. Quando um policial, no meio de uma estrada, faz gestos para que
um veículo pare, seu gestual exprime uma norma jurídica. No entanto, o mendigo, no
meio da estrada, ao fazer os mesmos gestos, em geral não é respeitado pelos
motoristas. Não se pode pensar que isso se deva ao fato de que os motoristas,
racionalmente, reconheçam e admirem a autoridade dos policiais fardados,
entendendo que suas estipulações são socialmente consequentes. Pelo contrário,
quase sempre é porque se sabe dos custos e das implicações da resistência às
imposições normativas de um policial que se lhes obedece.
NORMA e AUTORIDADE
Tal é a razão pela qual um mendigo fardado nos mesmos trajes de um
policial militar há de granjear o similar respeito do motorista às suas
normativas. Não porque uma norma estatal prévia tenha conferido
autoridade formal a certo agente público, e sim porque o quadro geral
dos poderes e das violências na sociedade se manifesta explicitamente
nessa situação, independentemente de sua autorização legal.
NORMA e AUTORIDADE
Se um mendigo ou um policial, fardados, fazem os mesmos gestos no
meio da rua, granjeando a aceitação do motorista, dir-se-á que foi
reconhecida a autoridade do guarda fardado.

Mas não necessariamente é a autoridade formal e técnica o que foi

reconhecida, e sim o poder que está por detrás de tal mando, tal qual,
aqui, quando vários bandidos fortemente armados se impõem aos
motoristas ainda que estes não reconheçam a sua autoridade jurídica.
NORMA e AUTORIDADE
Hans Kelsen, na primeira parte da Teoria Pura do Direito, insiste em
dizer que não é o gesto em si do guarda mandando parar o veículo que
revela a sua autoridade. Para Kelsen, tal guarda somente será
competente para normatizar a conduta do motorista caso ele esteja
respaldado por uma norma jurídica que lhe dê tal competência.
NORMA e AUTORIDADE
Por isso, o gesto do policial mandando o veículo parar, e o gesto do
mendigo determinando o mesmo, são fatos similares. Mas, por detrás
do gesto do policial, há uma norma jurídica que lhe dá autoridade. Para
Kelsen, então, os atos jurídicos só são conhecidos mediatamente, ou
seja, não de maneira imediata, mas por obra de algum outro meio que
não o próprio fato.
NORMA e AUTORIDADE
O reconhecimento da autoridade e do poder se dá na situação em que se
confirma uma relação de subordinação entre o agente e o paciente da
norma. Nos exemplos dados, entre um mendigo e o motorista é possível que
não se construa uma relação social e comunicacional que confirme a
autoridade e o poder do mendigo sobre o motorista, ao contrário do guarda
fardado. Mas, mesmo no que tange ao guarda fardado, a relação de
autoridade não está baseada unicamente numa norma estatal, mas sim se
baseia em signos visíveis (a arma, a farda, o distintivo policial, a viatura, as
algemas).
NORMA e AUTORIDADE
Quando o guarda determina a parada do veículo, mas o motorista acelera e
foge, houve aí um reconhecimento de um poder, de uma norma que
também pode ser jurídica, e uma deliberação do motorista em descumpri-la,
correndo os riscos de tal ato. Quando se foge dos poderes e das
subordinações às normas, não se quer dizer apenas que estes não foram
reconhecidos, mas, sim, que, dado que foram reconhecidos, e sabendo-se
de suas consequências, preferiu-se o risco de se furtar a eles.
NORMA e AUTORIDADE
Portanto, sendo a norma jurídica um fenômeno de poder, não se há de
observar apenas o momento no qual o sujeito da norma reconhece a
autoridade. Esta, muito mais do que reconhecida a partir do
subordinado para com o subordinador, é imposta pelo subordinador ao
subordinado. Mesmo que este não a reconheça ou não a identifique,
pode sentir os efeitos do poder e da norma.
NORMA, TEXTO, SENTIDO E PODER
Mas podemos encontrar inúmeras normas jurídicas estatais não
escritas. Quando se está dirigindo e à frente se encontra uma placa
determinando a conversão à esquerda, está-se diante de uma norma
jurídica estatal que não se vale do léxico gramatical. Quando o guarda
apita ou abre as mãos na rua, também se considera seu mandamento
uma norma jurídica, que apreendemos por meio dos gestos e sons.
NORMA, TEXTO, SENTIDO E PODER
A possibilidade de que a norma jurídica não seja apenas escrita se soma ao
contexto geral das demais dificuldades de sua identificação. Por que um
motorista há de parar seu carro quando enxerga o gesto de um policial de
trânsito? Como é que se identifica uma norma, e como é que se a
reconhece? E se o guarda não fosse de fato alguém competente para emitir
aquela norma? E se fosse um homem do povo fingindo-se de guarda? Tais
interrogações levam o pensador do direito a tentar entender a forma pela
qual as normas são identificadas como jurídicas na sociedade.
NORMA, TEXTO, SENTIDO E PODER
Existem normas jurídicas que não são escritas. Revelam-se por meio de
signos, sinais, dísticos específicos. Em sua maioria, no entanto, elas se
apresentam como escritas. Mas daí decorre outro problema de
identificação, este ainda mais profundo: a norma jurídica é o texto no qual
ela está escrita? Traduzindo de outra maneira: se nós queimássemos todos
os exemplares do Código Civil de tal modo que não restasse mais nenhum à
nossa disposição, acabaríamos, portanto, com esse conjunto de normas?
NORMA, TEXTO, SENTIDO E PODER
Essa questão demonstra uma singeleza de iniciante, mas, ao mesmo
tempo, o grau de complexidade da reflexão sobre a norma jurídica.
Certamente a norma jurídica não é somente o texto que, impresso e
reimpresso, passa a ser divulgado e lido pelas pessoas, embora essa seja
sua forma mais canônica de expressão. No Brasil, a fim de dirimir eventuais
dúvidas a esse respeito, utilizam-se os Diários Oficiais para promulgar as
leis e torná-las públicas. Em outros países, alguns procedimentos formais
também são utilizados para consolidar o texto oficial das leis.
NORMA, TEXTO, SENTIDO E PODER
Um texto normativo é apenas uma expressão gramatical da norma. Mas
a norma jurídica só é viva a partir do momento em que é lida,
compreendida, interpretada, aplicada, aceita ou rejeitada. Na sua
relação com os sujeitos e os fatos ela se corporifica.

A norma jurídica, assim, não é o simples texto normativo, nem o simples

apito do guarda ou a simples placa, mas o sentido que deles resulta.
Esse é um processo necessariamente hermenêutico.
NORMA, TEXTO, SENTIDO E PODER
O cidadão comum que se depara com uma placa de trânsito a
reconhece a partir de sua condição e situação existencial e sua posição
na rede social dos poderes. Ainda que ele queira interpretar a placa de
trânsito ao seu modo, ele sabe que assim não interpretará o policial que
lhe autuará.
NORMA, TEXTO, SENTIDO E PODER
O poder que impõe a norma está muito além da própria literalidade da
norma e da especificidade de seu léxico. O policial, quando determina
que o negro pobre pare a fim de ser averiguado, expressou e impôs uma
norma, constituindo uma dominação. Mas essa norma está envolvida
num contexto muito maior que o da sua própria expressão verbal,
gramatical.
NORMA, TEXTO, SENTIDO E PODER
O preconceito, o revólver, a face do policial, o contexto da situação, tudo
isso pode representar muito mais do mando normativo do que apenas a
verbalização do “pare”.
NORMA E PROPOSIÇÃO, COMETIMENTO E
RELATO
A expressão não pise na grama, dita por alguém a outra pessoa no meio de uma
praça pública, pode ser uma norma emanada por uma autoridade. Se um guarda ou
um policial expressassem tal comando, diríamos nós que ali estaríamos sob o
mandamento de uma norma jurídica. No entanto, imaginemos que uma pessoa que
anda pela praça e caminha sobre a grama ouvisse de um amigo seu o seguinte
conselho: não caminhe por aí porque há uma placa que diz “é proibido pisar na
grama”. Neste caso, não diríamos que a frase do amigo seja uma norma jurídica, e
sim um conselho de uma pessoa que já conhecia a norma.
NORMA E PROPOSIÇÃO, COMETIMENTO E
RELATO
A norma jurídica, para Kelsen, é sempre uma expressão da autoridade
estatal, do poder instituído juridicamente. Mas qualquer outra expressão
em relação à norma que não seja o próprio mando por meio de
autoridades do poder estatal é uma proposição jurídica, um relato sobre
a norma, e não sua imposição.
NORMA E PROPOSIÇÃO, COMETIMENTO E
RELATO
Para Kelsen, só é jurídica a norma que provenha de uma autoridade.
Todo aquele que se referir a uma norma sem a competência de
autoridade está simplesmente relatando a existência da norma, mas
não tem o condão de obrigar, proibir ou permitir.
NORMA E PROPOSIÇÃO, COMETIMENTO E
RELATO
Certo está que a norma jurídica é uma proposição jurídica, mas ela se
apresenta, além disso, com um comando de imposição. Há uma relação
de poder e autoridade na sua fala. Quando se trata de uma análise
científica ou externa sobre a norma jurídica, pode-se descobrir a mesma
proposição jurídica, mas ela já não é mais a norma em comando, numa
relação de determinação.
CARACTERES DAS NORMAS SOCIAIS
As normas da natureza não dão conselhos aos homens, nem
preconizam nada: elas existem, impõem seus efeitos
independentemente da apreciação ou da concordância humana. Já as
leis sociais assemelham-se tanto a um aconselhamento quanto a uma
determinação, que, mesmo que seja emanada de uma autoridade de
grande poder, em alguns casos poderá ser descumprida.
CARACTERES DAS NORMAS JURÍDICAS
Várias são as normas sociais, como as normas do costume, das religiões, dos
cumprimentos, das vestimentas. Mas o jurista sempre entendeu ser necessário
destacar, dentro da pluralidade dessas normas sociais, a especificidade das normas
jurídicas. Os teóricos do direito e o próprio direito entendem como norma jurídica
aquela que é emanada do Estado. Assim se diferencia uma norma jurídica de uma
norma do costume. Se um costume estiver regulamentado pelo Estado, como no
caso do cumprimento batendo continência de um soldado para com um general,
então esse costume é norma jurídica.
CARACTERES DAS NORMAS JURÍDICAS
Podem ser chamados por variadas formas os fatos a que se referem as normas. No
direito tributário, por exemplo, uma transação mercantil que gera o dever de recolher
um tributo chama-se fato gerador. No direito penal, um ato criminoso que deva ter
consequências penais chama-se tipo penal. No direito civil, um contrato que gere
efeitos chama-se negócio jurídico. Para não falar de cada ramo do direito em sua
linguagem específica, a teoria geral do direito, de uma maneira ampla, denominará
esses fatos de facti species. No esquema que se refere às normas sociais (se A é, B
deve ser), a facti species é identificada por A.
SANÇÃO
Na teoria jurídica kelseniana, que alcançou entre os juristas do século
XX uma alta consideração, as normas jurídicas são sempre
compreendidas a partir do esquema se A é, B deve ser, no qual B é
chamado por sanção. Por esse esquema, Kelsen pretende identificar a
sanção como um elemento fundamental de toda norma jurídica. É
preciso aprofundar, em torno de tal questão, um debate que envolve
grande parte dos pensadores da teoria geral do direito.
TIPOS DE NORMAS JURÍDICAS
Kelsen chamará de normas primárias as que imputam/atribuem uma
sanção a um fato, e de normas secundárias as que não imputam/atribuem
sanções.

Herbert Lionel Adolphus Hart, propõe chamar as normas que imputam

sanções de norma de conduta, comparando-as às normas de competência.
As normas de conduta tratam de atos que geram consequências
sancionáveis. As normas de competência distribuem poderes e atribuições.
TIPOS DE NORMAS JURÍDICAS
Ainda tratando do tema da identificação da norma, pode-se estabelecer uma
divisão entre normas autônomas e dependentes.

As primeiras são aquelas que têm um sentido completo e não dependem de

outra para que haja uma relação encadeada entre uma facti species, o seu
nexo deôntico e sua sanção.

Já as segundas dependem de outras normas para proceder a esse

encadeamento completo.
TIPOS DE NORMAS JURÍDICAS
Em relação ao tempo, pode-se falar de normas que tenham validade temporária e
outras que tenham validade permanente. Em geral, as normas jurídicas são
permanentes, isto é, desde o momento em que começam a produzir efeitos elas
terão vigência contínua, que apenas será revogada por outra norma no futuro. As
normas são promulgadas, quase sempre, sem explicitarem até quando valerão.
Somente são temporárias aquelas normas que o direito expressamente determine
como tais. Uma norma que se declare válida apenas enquanto durar uma
calamidade pública é uma norma já por si mesma temporária.
NORMAS DE DIREITO PÚBLICO E DE DIREITO PRIVADO

Em geral, costumava-se reputar por norma de direito privado aquela que

tratava das relações entre particulares. O Código Civil seria o mais notável
exemplo de um conjunto de normas de direito privado. Por sua vez,
chamava-se por norma de direito público aquela que envolvia, em ao menos
uma de suas partes, o Estado. O Código Penal representaria, claramente,
um conjunto de normas de direito público, porque ao Estado incumbe o
monopólio dos julgamentos, e em nome da sociedade se atua na punição
dos culpados.
NORMAS DE DIREITO PÚBLICO E DE DIREITO PRIVADO

O Código Civil é privado no que diz respeito aos sujeitos que se

encontram em relação, mas é público porque imposto pelo Estado aos
particulares. Se tomarmos as normas jurídicas pela sua origem,
praticamente todas as normas, mesmo as privadas, são públicas porque
emanam do Estado.
SUJEITO DE DIREITO

O sujeito de direito é considerado, assim, desde o começo do

capitalismo, como aquele que pode portar direitos e deveres, isto é,
aquele que é proprietário, detém bens, faz circular mercadorias e
serviços, estabelece contratos, vincula-se à sua declaração de vontade.
O capitalismo não apenas considera sujeito de direito o burguês, mas
também o comprador dos bens dos burgueses.
SUJEITO DE DIREITO
O sujeito de direito, mesmo nesses novos direitos, refinados e mais
humanizados, ainda é o elemento mínimo da lógica que preside a
reprodução jurídica do capitalismo. Não importa do que se trata, do que se
vende, as relações são tecnificadas, e o sujeito de direito é aquele que
opera essa transação.

Mas, desde o surgimento do capitalismo, além de considerar a pessoa física

um sujeito de direito, também foi se desenvolvendo o conceito de pessoa
jurídica.
SUJEITO SUBJETIVO

Por direito subjetivo quer-se dizer a respeito do direito de algum sujeito. A

palavra subjetivo, em direito, quer sempre se referir a sujeito.

O direito subjetivo passa a ser uma ferramenta técnica para dar condições
ao burguês de amealhar propriedades, bens e créditos. Não é a força física
do burguês que lhe garante a posse. É o direito, institucionalmente, por
meio desse conceito. O Estado passa a garantir os direitos subjetivos dos
burgueses, mesmo que estes não tenham força física nenhuma.
SUJEITO SUBJETIVO

O direito subjetivo de um sujeito de direito é garantido pelo Estado. Mas

não só garantido: o direito subjetivo é também extraído das normas
jurídicas, sendo o Estado o elemento que lhe dá constituição, como dirá
Kelsen. Apenas quando uma norma reconhece o direito de um sujeito é
que ele poderá pleitear, perante o Estado, o cumprimento desse seu
direito subjetivo.
SUJEITO SUBJETIVO

Kelsen está querendo dizer que não é porque todos são seres humanos que
todos têm direito subjetivo a uma vida digna. Houve Estados que não
reconheceram direitos subjetivos a todos, como foi o caso da Alemanha ao
tempo de Hitler em relação aos judeus, ou o Brasil no tempo da escravidão
em relação aos negros. Nesses casos, não havendo normas jurídicas que
dessem direitos aos sujeitos, estes não podiam reclamar, juridicamente,
serem titulares de direitos subjetivos. Se o Estado não dá direito a alguém
por meio de suas normas, na prática, então, esta pessoa não tem direito.