UNIVERSIDADE FEDERAL DO OESTE DO PARÁ

INSTITUTO DE CIÊNCIAS DA SOCIEDADE

PROGRAMA DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
DIREITOS HUMANOS

FICHAMENTO

Texto fichado
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Ícone, 2006.
[Introdução e capítulo 1: Os pressupostos históricos, pp. 15-44]

Argumentos centrais
Norberto Bobbio, faz uma análise sobre o positivismo jurídico a partir de um viés histórico. Para tanto,
ele lança mão, de informações filosóficas sobre direito desde a antiguidade clássica, passando pela Grécia e pelo
Império Romano. Para Bobbio, o positivismo jurídico não tem origem no positivismo filosófico, mas na
ambivalência do par direito natural vs. direito positivo.
Para defender sua argumentação, o jusfilósofo italiano, discute essa dicotomia passando por Sócrates,
os sofistas, Platão, Aristóteles e o jurisconsulto romano Paulo.
Avançando um pouco mais na linha do tempo, Bobbio, análise os escritos medievais e, observa que a
disputa continua. Dessa vez, os pensadores que abordam o tema incluem: Abelardo (século XI) e Santo Tomás
de Aquino em sua Summa Teológica.
Chegando aos séculos XVII e XVIII, serão analisados textos de Hugo Grócio, Thomas Hobbes,
Montesquieu, Beccaria, Rousseau e Kant. Aqui nessa fase da história da humanidade ocorre uma inversão, pois,
desde a antiguidade clássica se atribuía uma superioridade ao direito natural frente ao direito positivo, aqui esses
pensadores iluministas e liberais passam a defender a superioridade do direito positivo diante do natural.
Um argumento sustentado pelo autor é que a formação do Estado moderno se apropria, e ao mesmo
tempo, necessita da tarefa de dizer o direito, como único detentor dessa função, para a sociedade civil se
estabeleça e a paz seja mantida. O Estado criou o direito positivo (positivismo jurídico).
Bobbio sustenta que tanto na Europa que sofreu influência romana mais direta, como em outras partes,
como na Inglaterra, em todas as situações, o direito positivo vai sendo colocado sempre pelo Estado. O Estado
detém o monopólio legislativo e judiciário.
O autor finaliza esse capítulo do texto, asseverando que desde Hobbes até o início do século XX, a
dicotomia direito natural vs direito positivo continua existindo, e, para surpresa de muitos inclusive se auto
complementando, como nos casos em que a norma deixa “lacunas”, muitos ordenamento jurídicos expressaram
formalmente em seus textos normativos que se pode recorrer ao costumes e ao direito natural para solucionar
questão que, eventualmente, possam estar desassistidas, em virtude das “lacunas”.
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Citações
“A contraposição entre “positivo” e “natural” já encontramos nas disputas entre Sócrates e os
Sofistas. A distinção entre aquilo que é por natureza (physis) e aquilo que é por convenção ou posto pelos
homens (thésis) p. 15.
“O positivismo jurídico é uma acepção do direito que nasce quando ‘direito positivo’ e ‘direito natural’
não são mais considerados direitos no mesmo sentido, mas o direito positivo passa a ser considerado como
direito em sentido próprio. (...) o direito positivo é direito, o direito natural não é direito” p. 26.
“Com a formação do Estado modero, a sociedade assume uma estrutura monista, no sentido de que o
Estado concentra em si todos os poderes, em primeiro lugar aquele de criar o direito: não se concentra em
concorrer para esta criação, mas quer ser o único a estabelecer o direito” p. 27.
“Estamos atualmente tão habituados a considerar Direito e Estado como a mesma coisa que temos
uma certa dificuldade em conceber o direito posto não pelo Estado, mas pela sociedade civil” p. 27.
“Da codificação começa a história do positivismo jurídico verdadeira e propriamente dita” p. 32.
“As codificações, que representam o máximo triunfo celebrado por este dogma [dogma da onipotência
do legislador], não são um produto do absolutismo, mas do iluminismo e da concepção liberal do Estado” p.
38.
“O direito positivo não destrói, mas sim recobre, ou submerge, o direito natural; se, portanto, há um
buraco no direito positivo, através deste se vê aflorar o direito natural: ou, se se preferir, a “submersão” do
direito natural não é total, porque, acima do nível do direito positivo, algumas ilhotas ainda afloram” p. 42.
“No art. 7º do Código austríaco de 1811 estabelece-se que sempre que um caso não puder ser decidido
com base numa disposição precisa da lei, nem recorrendo à aplicação analógica, dever-se-á decidir segundo
os princípios do direito natural” p. 44.

Dúvidas e pontos para debate

 Ao longo da história da humanidade a disputa entre direito natural e positivo passou por diversos
nuances;
 O positivismo jurídico não é uma espécie do gênero positivismo filosófico;
 A origem do positivismo jurídico está na dicotomia direito natural x direito positivo;
 O Estado criou o positivismo jurídico, subjugando o direito natural a condição subalterna;
 A codificação de fins do século XVIII e início do XIX, consolida o positivismo jurídico.