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Filosofia do Direito:
Relaciona-se com o direito ‘’justo’’, ‘’correto’’; é a doutrina da justiça. Esta, devido a ser
orientada de forma transistemática, só se interessa pelo direito apenas na perspetiva do seu
valor ou desvalor.
Reflete e discute filosoficamente questões jurídicas de princípio, problemas jurídicos
fundamentais, dando-lhes eventualmente resposta (posição transistemática).
A filosofia do direito fornece a tarefa de desenvolver uma teoria racional da justiça como
medida de valoração do direito positivo e, com isso, também uma doutrina da validade jurídica.
Procede ‘’dum modo mais fundamental’’ do que as ciências especializadas, uma vez que tem,
essencialmente, de se ocupar dos problemas fundamentais.
- Dogmática: ‘’o procedimento da razão pura, sem uma prévia crítica da sua própria capacidade’’
(KANT); o dogmático parte de pressupostos que aceita como verdadeiros sem qualquer prova, pensa
‘’ex datis’’. Esta não atua acriticamente, mas sim, mesmo onde ela procede criticamente, argumenta
sempre intra-sistematicamente. A filosofia e a dogmática estão numa relação de alteridade, por isso,
nenhuma delas pode substituir a outra.
Só se torna perigosa quando recusa, por desnecessário, o modo de pensar da filosofia do direito
orientada de forma transistemática.
Filosofia do Direito e Teoria do Direito:
A Filosofia do Direito está mais orientada para o conteúdo e a Teoria do Direito para as formas.
Contudo, ambas não se limitam ao direito vigente;
A Teoria procura a ‘’emancipação’’ relativamente à Filosofia Geral, o jurista pretende responder
às questões filosóficas do direito numa encenação própria duma ‘’filosofia dos juristas’’.
POSITIVISMO: defende que qualquer ordenamento jurídico tem a possibilidade de ser autossuficiente e de ter coerência própria, logo qualquer conteúdo pode ser Direito, desde que
seja elaborado e produzido segundo os procedimentos corretos do sistema; o que confere a validade da lei é a sua conformidade segundo o ordenamento; para Kelsen ‘’qualquer conteúdo pode
ser direito’’!!
Aristóteles: Era o discípulo de Platão e envolveu-se no ambiente filosófico de Sócrates e Platão, mas à sua
maneira. O seu pensamento era estruturado e lógico, logo valorizava muito a experiência para a sua reflexão (a
sua filosofia foi construída tendo por base as realidades que se apresentavam ao seu estudo), apresenta uma
sistematização filosófica da justiça (pensamento empírico). Considera-se ser mais ponderado e de maior contacto
com a realidade do que Platão era, mas menos visionário. Afirma-se que Aristóteles ‘’representou o que houve de
melhor no pensamento clássico’’.
Segundo este filósofo, há uma divisão em 2 grandes campos sobre a compreensão da justiça – em sentido
particular ou em sentido universal:
Sentido Universal: significa ‘’Virtude’’ – a virtude que se encontra em todas as virtudes = Equilíbrio =
Todas as virtudes são manifestação de Justiça/Equilíbrio; e significa ‘’respeito pela lei justa - manifestação
geral da virtude e uma apropriação do justo à lei. Uma lei é justa pelo seu conteúdo, não pela sua forma
(não é só justa porque é formalmente válida); uma má lei não pode ser lei – só pode ser lei o que é justo;
a justiça tomada no seu sentido universal não deixa de ser,também, o cumprimento da lei.
Sentido Particular: por justiça, considera-se a ação de dar a cada um o que é seu; a justiça, assim,
compreende uma ação de distribuição, que demanda uma qualidade de estabelecer o que é de cada qual.
Neste sentido, Aristóteles divide-o em duas grandes manifestações: justiça distributiva, justiça corretiva e
reciprocidade (em caso especial).
Justiça Distributiva: trata da distribuição de riquezas e benefícios (‘’dar a cada um o que merece ou o que lhe é
devido’’); é a justiça mais sensível e complexa; envolve a proporcionalidade (igualdade proporcional), pois ela
caracteriza o justo, tendo em conta o mérito dos indivíduos (ex: ‘’salário justo’’» dar a todos os trabalhadores de
forma igualitária, mas segundo a sua diferença individualmente (segundo a natureza de cada um). Defende uma
espécie de igualdade diferenciada; é necessário existir proporcionalidade, pois se o salário fosse igual para
todos, independentemente dos seus esforços, seria injusto, não teria lógica (pura igualdade não é sinómino de
justiça). Antes dele, existia uma lei penal muito estrita – ‘’olho por olho, dente por dente’’ = igualdade pura.
Justiça Corretiva: nesta justiça há proporção aritmética, na qual é referente a coisas; enquanto a justiça
distributiva é geométrica e trata de pessoas. Subdivide-se em voluntária e involuntária:
Relação voluntária - Igualdade substancial, aritmética ou real (Por exemplo, Direito Privado: compra e
venda)
Relação involuntária - Direito Penal Retributivo e Reparativo: “Devolver o bem furtado!” “Reparar o
dano (com perfeita igualdade)!” = “Olho por olho, dente por dente!”
Reciprocidade: é referente à produção, é a ligação mais profunda já realizada entre Direito e Ecomonia.
Os critérios de proproção referidos anteriormente devem ser realizados entre semelhantes, pois se
foram utilizados entre diferentes gera-se injustiça. Ex: Não se pode auferir o mérito de um universitário
em comparação a alunos primários. Com isto, afasta os escravos, os filhos, as mulheres, do âmbito de
aplicação do justo.
Virtude = “Meio termo” = “Ponto de equilíbrio” entre excesso e défice (necessidade de se encontrar um
equilíbrio na distribuição das riquezas da pólis repleta de desiguais); a justiça relaciona-se com o ‘’meio-
termo’’, enquanto a injustiça com os extremos. Aristóteles pensa na justiça como um espaço sem
carência e excessos, mas esse espaço não é fixo – é social, histórico e variável (o justo não é uma medida
fixa, é uma medida económica, social, histórica e política).
Justiça: é uma manifestação da economia; é uma ação realizada deliberadamente com finalidade (o
justo é o que faz com que a justiça não seja um rol de verdades preestabelecidas, mas uma constante
realização prudencial, no caso concreto); é a forma perfeita de excelência moral porque é o bem para o
outro e não para si próprio; esta completa-se com a prudência (trata do razoável/possível) – é uma
virtude do bom.
LEI: é boa, deve ser seguida pois concretiza o interesse de todos e se a desrespeitarem significa que o
interesse particular desorganizou a organização política. No sentido geral, ela é justa; mas mais alta que
a lei, encontra-se a equidade.
Equidade: Sensibilidade e flexibilidade do juiz face à especificidade do caso concreto; enquanto a lei
unicamente se foca num determinado caso e o seu suposto seguimento, a equidade observa as
especificidades de cada caso concreto (”. A Equidade obedece ao espírito da lei e transcende a letra da
lei). ‘’Régua de Lesbos’’ – adaptação ao processo de cada caso concreto
O direito natural completa o direito positivo, pois tal como as leis escritas são variáveis também a
Natureza o é (a própria justiça natural é alterável ao longo do tempo, não é um conjunto determinado
estabelecido).
Virtudes naturais: Justiça, Coragem, Temperança, Paciência.
Naturalismo: Justiça = Conformidade com a natureza (Desenvolvimento das potencialidades naturais).
Cidade Justa – harmonia entre o indivíduo e o todo, uma vez que é assim que se relacionam; há
necessidade de uma vida social, pois reflete a própria felicidade da comunidade, serve para o benefício
social. Os cidadãos relacionam-se pois todos pretendem alcançar o bem comum (o homem não é um ser
voltado para o seu interesse individual, como defendiam outros filósofos). Por último, é preciso um
governo que seja bom, ou seja, que procure alcançar a felicidade comum dos cidadãos. O governo é o
exercício do poder supremo do Estado.; este poder só poderia estar ou nas mãos de um só (monarquia –
interesse geral/tirania – interesse particular/governo corrupto), ou de alguns (aristocracia – geral
/oligarquia - particular), ou da maioria das pessoas (república – geral /democracia - particular).
Forma Patológica da Aristocracia – Oligarquia; Monarquia – Tirania; República – Democracia
(=ditadura do povo, pois conquistam o poder através de revoluções de forma caótica)
Naturalismo Medieval: Agostinho de Hipona e Tomás de Aquino (p, 89 a 108)
No período pós-clássico surgem dois grandes movimentos que se destacam – o epicurismo e o
estoicismo – que, apesar de serem considerados opostos devido às suas visões filosóficas
contrárias, têm contribuições específicas para o pensamento jurídico. Ambos têm uma
tendência para um posicionamento moral do saber filosófico (as suas vertentes extremas
quase se posicionam como pensamento religioso).
1. Epicurismo: Orienta-se pela procura do prazer, mas de forma moderada, de forma a atingir
um estado de tranquilidade e libertação do medo, no qual há ausência/afastamento da dor
e da perturbação. Essa busca pelo prazer deve ser feita de forma filosófica, pois representa
a verdadeira felicidade (necessidade de distinguir os desejos naturais e os inúteis – estes
últimos são fonte de perturbações constantes). Afirma que o prazer é o princípio básico
das escolhas humanas – o justo é agir em conformidade com o nosso bem e o bem dos
outros (‘’ O justo segundo a natureza é a regra do interesse que temos em não nos
prejudicarmos nem sermos prejudicados mutuamente’’). Epicuro não considera existir um
conceito determinado para o que é justo, afirma que o justo é apenas uma convenção dos
homens. A fim de alcançar o prazar e afastar o sofrimento, é preciso agir pelo justo, já que
o injusto pode criar a punição.
2. Estoicismo: Defende que a justiça é algo anterior às leis positivas, pois apresenta-se como
uma virtude que orienta segundo a razão natural, no sentido de uma vida segundo a
natureza,pois sábio é aquele que vive orientado pela Natureza (o justo ou injusto é algo
anterior e superior à lei escrita). Sendo assim, para o ser humano alcançar a verdadeira
felicidade, deveria depender apenas da sua “virtude”, ou seja, os seus conhecimentos e
valores, abdicando totalmente do “vício”, considerado pelos estoicos um mal absoluto.
Afirmam que a pessoa deve sempre priorizar o conhecimento e o agir com a razão e que o
universo é governado por uma razão universal natural e divina.
O quadro do pensamento jurídico e filosófico greco-romano só vai mudar com a entrada, no
final da Idade Antiga, do Cristianismo. Carrega uma visão do mundo totalmente peculiar e
estranha à greco-romana, o cristianismo principia a sua visão sobre o direito e a justiça a partir
de bases muito distintas daquelas da tradição filosófica - O fundamento do cristianismo é a
vida e o exemplo de Jesus Cristo. Enquanto para a filosofia grega a verdade necessita de ser
procurada livremente, para o cristianismo há uma verdade revelada, natural de Deus e dos
seus enviados (o cristianismo surge como um empobrecimento da reflexão racional, uma vez
que começam a surgir limites ao pensamento e verdades preestabelecidas). A fé passou a ser
mais importante do que a razão.
Santo Agostinho de Hipona:
O seu pensamento surge como uma defesa da ortodoxia religiosa (é um rígido defensor) e uma
afirmação de uma filosofia cristã. A sua obra caracteriza-se por ter ligação direta à sua
experiência pessoal (condição prática de Bispo da Igreja). É possível afirmar que há uma marca
bastante forte de Platão no seu pensamento. Defende que o que leva à salvação é a graça de
Deus, não as virtudes dos homens – dá força à visão do mundo cristão, o que vai contra ao
pensamento greco-romano.
A justiça avalia-se pela fé em Deus e pela sua consequente graça para com os seus salvos, não
pelas virtudes dos atos – ‘’ao homem cabe a submissão a Deus’’.
Os seus escritos não são sistemáticos (as suas obras são de ocasião), adotam um caráter
doutrinal e pastoral e são marcados por um tom subjetivo.
Cidade justa = Cidade de Deus, na qual se baseia na vida pós-morte, rodeada de santos e salvos,
enquanto a cidade humana é repleta de vicíos, instabilidades e injustiças próprias dos homens
(são pecadores), todas as suas leis e julgamentos são injustos. É em Deus que reside a justiça,
logo a justiça passa a ser ter como base a fé e o íntimo do crente. Para Agostinho, não é a razão
que alcança o justo, nem a natureza do homem, mas sim a vontade de Deus. Pela vontade de
Deus, os homens têm certa posição na sociedade, os mais altos devem mandar, e os que se
encontram inferiores devem submeter-se. Esta cidade obedece à lei da Caridade, ainda advoga
que as leis e as instituições humanas são injustas, porém é-lhes devido obediência.
São Tomás de Aquino:
Enquanto para Agostinho o meio fundamental para atingir a virtude e o justo é a fé e a graça de
Deus (uma vez que a Terra era o ambiente da corrupção dos valores e atos do homem, e a
plenitude da virtude somente era posta em Deus), para Tomás de Aquino esse meio fundamental
é a razão e os atos dos homens – considera que o pecado original (já que o homem é um pecador
original) não é o fim/morte, mas é uma ‘’doença com cura’’, ou seja, os homens não estão
condenados a produzir injustiça na vida terrena (pecado = debilidade). Pelo facto do homem ser
um ser racional, permite que este aja segundo a razão, a virtude e o pecado não lhe pode retirar
esta característica. Tomás de Aquino não defende na sua totalidade a filosofia das virtudes do
mundo antigo, mas atenua a dicotomia razão e fé. Acredita na existência de um espaço para a
racionalidade da justiça na própria ação dos homens para com os outros.
Defende que os homens têm a possibilidade de encontrarem o justo segundo comportamentos,
atos ou medidas, que partem da Natureza. Logo, como a natureza é criação de Deus, há espaço
para as leis naturais, uma vez que estas são divinas e são expostas ao conhecimento do homem.
É na sua obra ‘’Suma Teológica’’ que há duas grandes divisões – o tratado das leis (discussão
sobre as leis específicas) e o tratado da justiça (orienta-se para o objeto da justiça e chega-se ao
direito natural).
LEI: é uma regra e uma medida dos atos humanos, que orienta os homens e a natureza. Só é lei
aquela que visa o bem comum, se esta não for voltada para o bem comum, então não é uma lei.
Lei eterna – razão divina que governa o mundo; é inacessível ao homem pois como é da razão
divina, ele encontra-se subordinado a ela.
Lei divina – regra de Deus anunciada aos homens por meio da revelação e eles alcançam-a
através da fé (é a única que necessita da fé), mas não é necessária para governar a sociedade.
Lei natural – verifica-se na natureza, pois é criação de Deus (é divina pela sua origem), mas liga-se
aos homens (=é compreensível por eles) através da própria existência natural destes. A lei natural
é, basicamente, uma participação na lei eterna na criatura racional - qualquer ser humano, pela
sua participação na natureza, dela pode extrair a lei natural. A lei natural pode mudar, uma vez
que precisa de se adaptar às mudanças que vão surgindo (muda porque algo lhe acrescenta ou
porque algo lhe é subtraído). Esta não necessita da fé para ser cumprida, apenas da Razão( ser
racional)
Lei humana – o homem envolvido pela fé e razão da lei natural, é capaz de produzir leis racionais
que visam o bem comum, a paz e a virtude. É a lei positiva.
JUSTIÇA: Tomás de Aquino segue o pensamento de Aristóteles - a justiça é o bem do outro e a
sua manifestação específica é distributiva e retributiva ( direito natural como distribuição do justo
entre os iguais. É o pensamento de São Tomás que permite ao homem conhecer a medida do
justo (algo que tinha sido encerrado por Agostinho), contudo considera que a fé continua numa
posição superior à razão, ainda que a fé não se possa opôr ou negar a razão. O pensamento de
São Tomás é mais moderado que o agostiniano, admite, pois, o trabalho da justiça na vida social.
Naturalismo Renascentista: Maquiavel e Thomas More
Maquiavel: Rompe com a visão medieval tradicional que assume que o poder e o governo eram dádivas
divinas. Para este o poder não provêm de um desígnio, mas sim porque o individuo tem capacidades e
qualidades que determinam o seu encaminhamento da sociedade. Maquiavel ao tentar aconselhar os
governantes consegue de certa forma criar uma base para o absolutismo (defende que o sucesso político
consiste em conquistar o poder e mantê-lo).
Thomas More: escreve a sua obra ‘’Utopia’’ que consiste na comparação entre a ilha imaginária e a Europa
(mais especificamente Inglaterra). Na ilha imaginária, não há juristas uma vez que as leis são simples e claras
para todos. E, como todos dessa ilha agem/pensam segundo a Razão (as leis correspondem a conceitos de lei
natural) e são seres racionais, compreendem e aplicam as leis facilmente (há um conhecimento espontâneo da
lei). A organização política desta ilha é inspirada na República de Platão (na cidade justa).
Contratualismo ‘’Absolutista’’
O contrato social ‘’absolutistas’’ é paradoxal uma vez que é um contrato que se nega a si próprio ao
concretizar-se – o contratualismo é um ato de liberdade e só faz sentido se as partes tiverem liberdade
(contrato = liberdade), se os indivíduos são livres, então quando se unem, há uma união contratual =
comunidade (indivíduo para para a comunidade). Porém, neste contrato só é possível existir total
liberdade para uma entidade política – os sujeitos abdicam das suas liberdades em troca da segurança e
estabilidade (optam por uma vida em segurança); há uma transferência de liberdades para o soberano.
GROTIUS: O homem é um animal, o que implica, necessariamente, auto-preservação e como vive em
sociedade (pois politicidade =necessidade de relações sociais de convivência), tal situação gerava
conflitos (justificação para ser declarada guerra). O propósito da guerra seria proteger e cuidar da auto-
preservação.
O contrato social surge porque como o homem é um animal racional entende que há necessidade de
um acordo de forma, no qual os seus direitos seriam protegidos e assegurados (o contrato permite o
aparecimento de um Estado). É possível relacionar a sua teoria com a de Thomas Hobbes, uma vez que
estes partilham dos mesmos ideiais.
HOBBES: é o defensor teórico do absolutismo, apresenta uma visão filosófica moderna (racional) liberta a
tradição teológica que fundamentava o poder do soberano num direito divino. O estado de natureza é
um estado bélico, de conflito permanente, onde todos os homens vivem para satisfação de todas as suas
vontades. Esta condição natural decorre da competição, da desconfiança e da glória. Apenas por meio de
contrato os homens podem viver harmoniosamente em conjunto, o contrato social origina-se devido ao
medo dos homens – o soberano, de forma a garantir a segurança, necessita de obter todas as liberdades
de todos. ‘’Liberdade compra segurança’’ (é a ação lógica a realizar-se). É possível afirmar que este
contrato é uma espécie de ‘’contrato da servidão voluntária’’; o contrato é produzido porque há
liberdades para tal mas serve para anular essas mesmas liberdades. Para atingir o estado de paz/
harmonia, o homem necessita de transferir todo o seu poder para o soberano, de modo a que haja
apenas uma vontade que por sua vez age como se as suas ações fossem as ações de todos os homens (O
poder absoluto para Hobbes é obtido através do contrato social, em que os homens se submetem
voluntariamente ao poder do Estado).
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Direito natural – poder ilimitado de fazer tudo para realizar a auto-preservação, não há crimes nem
punições, pode-se fazer tudo. O homem é um animal racional e como tal, a racionalidade produz lei
natural – a racionalidade compreende o absurdo que é o estado de natureza e encontra uma solução =
paz através do contrato social.
Contrato social – os indivíduos abdicam das suas liberdades para um só corpo político (leviathan), com a
condição de todos também o fazerem: reciprocidade. O contrato surge da racionalidade –
compreenderam que não podem fazer tudo sem limites : leva à união.
Estado Civil – Leviathan = cria um sistema despótico (racionalmente justificado). Propósito: commom
NECESSIDADE DO CONTRATO SOCIAL: interesse mútuo + o bem comum + saída do Estado de Natureza que era um estado
selvagem.
EFEITOS DO CONTRATO SOCIAL: segurança e estabilidade para os sujeitos + privação das liberdades + criação de um
corpo político soberano e ‘’absoluto’’.
Revoluções Modernas
Entre os séculos XV e XVIII, surgem diversas fases marcantes e cruciais – o Renascimento, o Absolutismo
(a apartir do séc. XVI) e o Iluminismo (início no séc. XVIII).
Renascimento - foi um movimento que transformou a arte, a cultura e a ciência europeias na transição
da Idade Medieval para a Idade Moderna e porque houve uma procura de inspiração junto aos clássicos
(na tradição greco-romana), que, parecem terem sido mortos pelos medievais, renasciam então pelas
mãos dos novos pensadores ( mais: representou um deslocamento de Deus para o homem, ficou
conhecido também por Humanismo – o poder pertence aos homens). Tinha uma preocupação com a
explicação humana e social do poder.
Absolutismo - a noção de que o poder divino deriva do poder divino volta a ser utilizado, sendo que é
uma maneira de a família real se manter no poder por longos anos, isto é, usar o discurso de que “Eu
sou o vosso rei soberano porque Deus assim escolheu”, aproveitando-se assim da ignorância e crença do
povo Em suma, o absolutismo legitima o poder real por meio teológico e o monarca com essa
legitimação tem dois corpos, um humano e outro divino.
Iluminismo - composto por pensadores que debatiam entre si os pontos fundamentais, mas fundam-se
na razão. Esta para além de ser a possibilidade de interpretação do mundo era universal e imutável e
sobrepunha-se a todas as crenças e costumes. Ernst Cassirer afirma: “A razão é uma e idêntica para todo
o indivíduo pensante, para toda a nação, toda a época, toda a cultura’’.