Teoria do Fato Punível Capítulo 9

exclui a culpabilidade70. A questão poderia ser assim formulada: se o

ordenamento jurídico impõe ao garante comportamento conforme ao
Capítulo 10
dever jurídico, então a inexigibilidade exclui o próprio tipo de injusto; Antijuridicidade e Justificação
se o ordenamento jurídico impõe ao garante comportamento ade-
quado às suas condições pessoais, então a inexigibilidade exclui apenas
a culpabilidade71.
I. Teoria da antijuridicidade

1. Introdução

Juridicidade e antijuridicidade são os conceitos mais gerais do

ordenamento jurídico porque indicam conformidade e contradição
ao Direito, respectivamente. Em Direito Penal, a antijuridicidade é
representada pelo tipo de injusto, como contradição entre a ação
humana (realizada ou omitida) e o ordenamento jurídico no conjunto
de suas proibições e permissões: as proibições são os tipos legais, como
descrição de ações realizadas ou omitidas, que indicam os elementos
positivos do tipo de injusto; as permissões são as justificações legais
e supralegais, como situações concretas que excluem as proibições
– portanto, definem os elementos negativos do tipo de injusto. O
conceito de antijuridicidade precisa ser examinado sob dois pontos
de vista: primeiro, em relação ao conceito de tipicidade; segundo, em
relação ao conceito de injusto.
1.1. Antijuridicidade e tipicidade. A relação entre antijuridicidade e
tipicidade depende da natureza bipartida ou tripartida do conceito de
fato punível: a) para o conceito bipartido de fato punível, tipicidade e
antijuridicidade constituem o conceito unitário do tipo de injusto: o
tipo representa os elementos positivos, as justificações representam os
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 59, VIII, 3, p. 635.
70
elementos negativos do tipo de injusto – logo, uma ação justificada
Ver OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 9, IV, 3, n. 102-103, p. 170. No Brasil,
71

TAVARES, As controvérsias acerca dos crimes omissivos, 1996, p. 100-103, considera a

é uma ação atípica porque os elementos negativos excluem os ele­
inexigibilidade como cláusula geral de exculpação nos delitos de omissão de ação. mentos positivos do tipo de injusto; b) para o conceito tripartido

216 217
Teoria do Fato Punível Capítulo 10
de fato punível, tipicidade e antijuridicidade são conceitos autônomos
na categoria do tipo de injusto, em que se relacionam como regra e
exceção: a tipicidade da ação indica a antijuridicidade do fato (regra),
as justificações excluem a antijuridicidade do fato (exceção)1 – logo,
toda ação típica é antijurídica, exceto as ações típicas justificadas.
Em regra, o legislador descreve nos tipos legais condutas con-
trárias ao Direito, ou seja, ações ou omissões de ação antijurídicas,
excepcionalmente permitidas nas situações concretas denominadas
justificações, como a legítima defesa, o estado de necessidade etc. Inde-
pendentemente da posição sobre a estrutura bipartida ou tripartida do
conceito de crime, a tipicidade parece constituir a própria ratio essendi
da antijuridicidade – e não simples ratio cognoscendi da antijuridici-
dade. Por essa razão, a antijuridicidade da ação típica é determinada
por um critério negativo: ausência de justificação. A praticidade do
critério explica sua adoção generalizada: ausente justificação, está
caracterizada a antijuridicidade; presente justificação, está excluída a
antijuridicidade2.
1.2. Antijuridicidade e injusto. A relação da antijuridicidade com
o injusto é uma relação de diferenciação no mesmo estágio do fato
punível: a antijuridicidade representa uma qualidade invariável da
ação típica, expressa na contradição entre a ação ou omissão de ação
e o conjunto das proibições e permissões do ordenamento jurídico;
ao contrário, o injusto representa a própria ação típica e antijurídica
concreta, como grandeza variável ou graduável da realização não
justificada de comportamentos típicos. Os conceitos de antijuridi-
cidade (invariável) e de injusto (variável) estão na base da distinção
entre antijuridicidade formal e antijuridicidade material: a antijuri-
dicidade formal exprime a contradição do comportamento concreto
com o conjunto das proibições e permissões do ordenamento jurí-
1
Ver, entre outros, HAFT, Strafrecht, 1994, p. 69.
2
CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime, 1993, p. 49.
218
Capítulo 10 Antijuridicidade e Justificação
dico, como qualidade invariável de toda ação típica e antijurídica;
a antijuridicidade material exprime a lesão injusta do bem jurídico,
como dimensão graduável do tipo de injusto. Por exemplo, furto
de coisa de pequeno valor possui a mesma antijuridicidade formal de
furto de coisa de grande valor, assim como a realização do tipo básico
de um crime tem a mesma antijuridicidade formal de suas variações
privilegiadas ou qualificadas porque são ações igualmente contrárias
ao Direito; mas a extensão variável da lesão de bens jurídicos em cada
uma dessas hipóteses determina diferentes conteúdos de injusto e, por-
tanto, diversas antijuridicidades materiais: por exemplo, furto de coisa
de grande valor tem maior conteúdo de injusto que furto de coisa de
pequeno valor; tipos qualificados possuem conteúdo de injusto maior
que tipos básicos ou privilegiados etc. A distinção é importante por
várias razões: primeiro, indica diferenças conceituais entre antijuridi-
cidade (qualidade invariável que existe ou não existe na ação típica)
e injusto (conteúdo variável da lesão do bem jurídico)3; segundo, por
suas consequências práticas na aplicação da lei penal: a antijuridicidade
abstrata (mera literalidade da lei) pode ser desconsiderada em situações
específicas de inexistência ou de insuficiência do injusto concreto,
como ocorre nas hipóteses de ações socialmente adequadas e, de modo
especial, nos casos de delitos de bagatela abrangidos pelo princípio da
insignificância – por exemplo, lesões corporais mínimas (arranhões,
equimoses etc.), furto de coisas de pequeno valor, injúrias no âmbito
familiar, jogos de azar com valores módicos, doações ou presentes
natalinos a funcionários públicos, como carteiros, lixeiros etc.4.
1.3. Antijuridicidade e vitimologia. Além disso, modernas
pesquisas vitimológicas destacam a contribuição ou influência
da vítima para o fato criminoso, indicando hipóteses em que o
comportamento da vítima pode descaracterizar a tipicidade ou,
3
Assim, HAFT, Strafrecht, 1994, p. 70.
4
Assim, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 4-8, p. 503-504.
219
Teoria do Fato Punível Capítulo 10
no setor da antijuridicidade, reduzir o conteúdo de injusto da
antijuridicidade material, ou excluir a própria antijuridicidade
formal da ação típica5. Nessa linha, SCHUNEMANN6 destaca
a perspectiva vitimológica do legislador e da jurisprudência para
definir e interpretar tipos legais e hipóteses de redução do injusto
ou de exclusão da antijuridicidade do fato típico: por exemplo, a
tipicidade da falsificação de moeda exige fabricação de dinheiro
com aparência de verdadeiro e, portanto, com potencial de viti-
mização na circulação financeira, inexistente em casos de falsifica-
ções grosseiras; o consentimento real do ofendido exclui a própria
necessidade de proteção do bem jurídico, como é o caso de lesões
corporais em cirurgias, esportes etc.; a autoexposição a perigo ou a
exposição consentida a perigo de outrem impedem a atribuição do
tipo objetivo; enfim, a provocação do agredido pode excluir ou, de
qualquer modo, influenciar a legítima defesa contra o agressor etc.7.
1.4. Unidade e áreas neutras do Direito. Os conceitos opostos de
juridicidade e de antijuridicidade relacionam-se a alguns temas gerais,
como a questão da unidade do ordenamento jurídico e o problema
da existência de áreas livres ou neutras no Direito.
A unidade do ordenamento jurídico parece constituir axioma
do pensamento jurídico moderno: a regra de que a juridicidade ou
antijuridicidade de qualquer ação é válida para o Direito, em geral,
excluiria hipóteses de antijuridicidades específicas, eliminando, as-
sim, a possibilidade de contradições no Direito. Entretanto, autores
mais antigos, como ENGISCH8, indicam que essa tese não estaria
definitivamente demonstrada, e autores contemporâneos, como
5
Ver HASSEMER, Rucksichten auf das Verbrechensopfer, Klug-FS, 1983, p. 217.
6
SCHUNEMANN, Der Strafrechtliche Schutz von Privatgeheimnissen, ZStW, 90 (1978),
p. 11; do mesmo, Methodologische Prolegomena zur Rechtsfindung im Besonderen Teil des
Strafrechts, Bockelmann-FS, 1979, p. 117.
7
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 17, p. 508.
8
ENGISCH, Die Einheit der Rechtsordnung, 1935.
220
Capítulo 10 Antijuridicidade e Justificação
GUNTHER9, por exemplo, mostram a coexistência contraditória de
juridicidade e de antijuridicidade na mesma ação: o consentimento
presumido de adolescente relativamente incapaz na realização de dano
em objeto de sua propriedade não exclui a antijuridicidade civil e,
portanto, obriga a indenizar, mas pode justificar a ação típica de dano
e, portanto, excluir a antijuridicidade penal10.
A existência de áreas neutras ou livres em relação à juridicidade/
antijuridicidade também é controvertida: a teoria dominante nega a
existência de áreas jurídicas livres no âmbito das definições legais de
crimes porque todo comportamento típico é ou antijurídico ou justi-
ficado, mas estudos recentes indicam a possibilidade de uma terceira
hipótese, em conflitos relacionados com situações de perigo comum ou
de colisão de deveres11, por exemplo: o alpinista da parte superior corta
a extensão inferior da corda, precipitando o companheiro no abismo,
porque a mesma é incapaz de sustentar ambos ao mesmo tempo; o pai
somente pode salvar um dos dois filhos que, simultaneamente, estão
se afogando, morrendo o outro.
A teoria de áreas livres ou neutras no Direito teria como funda-
mento o modelo de democracia parlamentar, cuja liberdade do cidadão
é originária, e não concessão do Estado: o povo é o poder constituinte
do Estado, estruturado para o exercício das funções de proteção e de
garantia da liberdade, da paz e do bem-estar geral12. Nessa perspectiva,
pode-se reconhecer que certas áreas pré-típicas constitui­riam espaços
jurídicos livres, mas no âmbito do injusto não existem áreas jurídicas
livres porque o comportamento típico é valorado, alternativamente,
9
GUNTHER, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluss, 1983.
10
Ver, para mais detalhes, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 30-36, p. 513-516.
11
Nesse sentido, ARTHUR KAUFMANN, Rechtsfreier Raum und eigenverantwortliche
Entscheidung – Dargestellt am Problem des Schwangerschaftsabbruchs, Maurach-FS,
1972, p. 327. No Brasil, ver MAYRINK DA COSTA, Direito Penal (parte geral),
1998, v. I, t. II, p. 877-878.
12
Assim, HIRSCH, Strafrecht und rechtsfreier Raum, Bockelmann-FS, 1979, p. 89;
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 26, p. 511.
221
Teoria do Fato Punível Capítulo 10
(a) ou como justificado, (b) ou como antijurídico mas exculpado,
(c) ou finalmente como antijurídico e culpável13.
2. Fundamento das justificações
A sistematização das justificações é dificultada por dois problemas
correlacionados: a) a multiplicidade dos fundamentos justificantes,
representada por justificações escritas e não escritas; b) a diversidade
dos setores do ordenamento jurídico de origem das justificações, não
limitadas pelo Direito Penal. Existem hoje dois grupos principais de
teorias sobre o fundamento das justificações: as teorias monistas e as
teorias pluralistas.
As teorias monistas apresentam a finalidade como princípio
unitário fundamentador das justificações, sob diversas modalidades:
a) a teoria do meio adequado para fins reconhecidos como justos pelo
legislador, de LISZT14; b) a teoria da maior utilidade do que dano, de
SAUER15; c) a teoria da ponderação do valor, de NOLL16; d) a teoria
do interesse preponderante, de MEZGER17.
As modernas teorias pluralistas identificam o fundamento das
justificações em certos princípios sociais subjacentes: na legítima
defesa, o princípio da proteção individual garante a possibilidade de
fazer a defesa necessária, e o princípio da afirmação do direito autoriza
a defesa mesmo na hipótese de meios alternativos de proteção, como
desviar a agressão ou chamar a polícia18; no estado de ne­­cessidade
13
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 27-29, p. 512-513.
14
LISZT, Strafrecht, 1919, § 3.
15
SAUER, Allgemeine Strafrechtlehre, 1955.
16
NOLL, Tatbestand und Rechtswidrigkeit: die Wertabwägung als Prinzip der
Rechtfertigung, ZstW, 77 (1965), p. 1.
17
MEZGER, Strafrecht, 1949, p. 240 s.
18
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 41, p. 518.
222
Capítulo 10 Antijuridicidade e Justificação
defensivo, os princípios da proteção e da proporcionalidade, e no
estado de necessidade agressivo, os princípios da avaliação de bens
e da autonomia19; no consentimento do titular do bem jurídico, o
princípio da ausência de interesse na proteção do bem jurídico20 etc.
3. Conhecimento e erro nas justificações
A necessidade de elementos subjetivos nas justificações de
ações típicas dolosas (e na imprudência consciente), negada pela
dogmática causal e seu conceito objetivo de injusto da primeira
metade do século XX – e, ainda hoje, por alguns autores isolados,
como SPENDEL21 –, é reconhecida pela literatura e jurisprudência
contemporâneas, que discute apenas a natureza desses elementos22. As
ações justificadas são constituídas de elementos subjetivos e objetivos
como qualquer outra ação típica: se a unidade subjetiva e objetiva
da ação determina a estrutura subjetiva e objetiva da ação típica,
então a ação justificada contém, necessariamente, elementos subje-
tivos e objetivos23. Existe, assim, como refere HAFT24, uma relação
de simetria entre tipos legais, ou tipos de proibição, e justificações,
ou tipos de permissão. Como as justificações excluem não somente
o desvalor do resultado, mas o próprio desvalor da ação típica, a au-
sência de elementos subjetivos nas justificações significa dolo não
justificado de realização do injusto25: a mulher que, pensando atirar
19
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 41, p. 518-519.
20
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 79.
21
SPENDEL, Gegen den Verteidigungswillen als Notwehrerfordernis, Bockelmann-FS,
1979, p. 245.
22
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 31, IV, p. 328-331;
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 94-100, p. 539-542.
23
CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime, 1993, p. 50.
24
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 77.
25
Ver, entre outros, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 93, p. 539.
223
Teoria do Fato Punível Capítulo 10
no marido que retornava da orgia noturna, atinge o ladrão armado
tentando entrar na casa, age com dolo não justificado de homicídio
– no caso, impunível por ausência de desvalor de resultado, segundo
formulações modernas.
Os elementos subjetivos nas justificações têm por objeto a situa­
ção justificante (por exemplo, a agressão atual e injusta a bem jurídico,
na legítima defesa), e toda discussão consiste em saber se é suficiente
o conhecimento da situação justificante ou se é necessária também a
vontade de defesa, de proteção etc., em conjunto com outros estados psí-
quicos, para a ação justificada: autores como KUHL, OTTO e ROXIN
afirmam ser suficiente o conhecimento da situação justificante, embora
com sentimentos de medo, raiva ou vingança contra o agressor26; ao
contrário, autores como WELZEL, JESCHECK/WEIGEND e MAU-
RACH/ZIPF exigem, além do conhecimento da situação justificante, a
vontade de defesa ou de proteção, também com sentimentos de raiva ou
vingança contra o agressor27. É possível admitir a suficiência do conhe­
cimento (ou consciência) da situação justificante, como limiar subjetivo
mínimo das ações justificadas, mas a vontade (de defesa, de proteção
etc.) é, sempre, a energia emocional que mobiliza a ação de defesa ou
de proteção, informada pela esfera cognitiva do psiquismo individual.
Por outro lado, o erro constitui fenômeno psíquico em oposição
diametral ao conhecimento, como sua antítese negativa e, nas justifica-
ções, igualmente tem por objeto a situação justificante, também definida
como pressuposto objetivo das justificações: se a situação justificante é
objeto do conhecimento nas justificações, então é, necessariamente,
objeto do erro respectivo porque conhecimento e erro são fenômenos
psíquicos contrários e excludentes. As principais teorias do erro sobre
26
KUHL, Strafrecht, 1997, § 6, n. 11, p. 123; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 8,
n. 52, p. 107; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 93, p. 539.
27
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 14, I 3, p. 83-4; JESCHECK/WEIGEND,
Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 31, n. IV, p. 328-331; MAURACH/ZIPF, Strafrecht
1, 1992, § 25, V, ns. 24-29, p. 348.
224
Capítulo 10 Antijuridicidade e Justificação
a situação justificante são a teoria limitada da culpabilidade, a teoria
rigorosa da culpabilidade e a teoria das características negativas do tipo,
a seguir sumariadas.
A teoria limitada da culpabilidade, amplamente majoritária
na dogmática contemporânea e incorporada na vigente legislação
penal brasileira (art. 20, § 1º, CP), distingue entre erro de proibição,
incidente sobre a natureza proibida ou permitida do fato, que pode
excluir ou reduzir a culpabilidade, e erro de tipo permissivo, incidente
sobre a verdade do fato, excludente do dolo. A crítica destaca a clareza
político-criminal da teoria limitada da culpabilidade, que equipara o
erro de tipo permissivo ao erro de tipo, sob o argumento de que o autor
quer agir conforme a norma jurídica – e, nessa medida, a representa-
ção do autor coincide com a representação do legislador –, mas erra
sobre a verdade do fato: a representação da existência de situação jus-
tificante exclui o dolo, que existiria como conhecimento da existência
das circunstâncias do tipo legal e da inexistência de circunstâncias
justificantes, cuja errônea admissão significa que o autor não sabe o
que faz – ao contrário do erro de permissão, em que o autor sabe o que
faz28. A teoria rigorosa (ou extrema) da culpabilidade considera o erro
sobre a situação justificante (ou sobre pressupostos objetivos de uma
causa de justificação) como erro de proibição, que exclui ou reduz a
culpabilidade conforme seja inevitável ou evitável, respectivamente –
e, assim, equipara erro sobre a realidade a erro sobre a juridicidade do
fato29. Finalmente, a excitante teoria das características negativas do
tipo30 resolve o problema do erro sobre a situação justificante como
28
Nesse sentido, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 62-68, p. 526-529.
29
Comparar WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, III f, p. 168 s.; ROXIN, Strafrecht,
1997, § 14, n. 63, p. 527.
30
Ver, entre outros, SCHROTH, Die Annahme und das “Fur-Möglich-Halten” von
Umständem, die einen anerkannten Rechtfertigungsgrund begrunden, Arthur Kaufmann-
FS, 1993, p. 595; SCHUNEMANN, Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach
der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars,
1. Teil: Tatbestands- und Unrechtslehere, GA, 1985, p. 341.
225
Teoria do Fato Punível
a teoria limitada da culpabilidade, mas com fundamentos diferen-
tes: considera os caracteres do tipo legal como elementos positivos e
as justificações como elementos negativos do tipo de injusto e, por
consequência, define o erro sobre a situação justificante como erro de
tipo, excludente do dolo – e, por extensão, do tipo –, se inevitável,
admitindo imprudência, se evitável31 (ver Teorias sobre conhecimento
do injusto e erro de proibição, adiante).
4. Efeito das justificações
Ações típicas justificadas são ações conformes ao direito porque
(a) excluem a antijuridicidade indicada no tipo legal (teoria triparti-
da), ou (b) excluem a tipicidade da ação (teoria bipartida), com duas
consequências necessárias: primeiro, uma ação justificada exclui outra
ação justificada contrária, ou seja, não há justificação contra justifi-
cação – exceto no estado de necessidade; segundo, o agressor deve ou
suportar a ação justificada, ou escapar dela, cessando, de qualquer
modo, a agressão32.
II. Justificações
O estudo das justificações pode ser simplificado pelo método
de organizar seus elementos constitutivos nas categorias de situação
justificante e de ação justificada: a) a situação justificante compreende
os pressupostos objetivos das justificações – por exemplo, a agressão
injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou de terceiro, na legítima
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 70, p. 529.
31
Assim, HAFT, Strafrecht, 1994, p. 79-80; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 104-105,
32
p. 544.
226
Capítulo 10 Capítulo 10 Antijuridicidade e Justificação
defesa; b) a ação justificada (de defesa, ou necessária, ou no exercício de
direito, ou em cumprimento de dever legal ou consentida pelo titular
do bem jurídico) contém elementos subjetivos e objetivos – às vezes,
também, elementos normativos, como a permissibilidade da defesa,
na legítima defesa.
A) Legítima defesa
A legítima defesa é direito de proteção individual enraizado
na consciência jurídica do povo, explicada por dois princípios: a) o
princípio da proteção individual para defesa de bens ou interesses e o
princípio social da afirmação do direito em defesa da ordem jurídica.
O princípio da proteção individual justifica ações típicas necessárias
para defesa de bens jurídicos individuais contra agressões antijurídicas,
atuais ou iminentes33. O princípio da afirmação do direito justifica
defesas necessárias para prevenir ou repelir o injusto e preservar a or-
dem jurídica, independentemente da existência de meios alternativos
de proteção34 porque o direito não precisa ceder ao injusto, nem o
agredido precisa fugir do agressor – excetuados casos de agressões não
dolosas, de lesões insignificantes ou de ações de incapazes, próprias da
legítima defesa com limitações ético-sociais35.
1. Situação justificante
A situação justificante da legítima defesa caracteriza-se pela
33
Ver FRISTER, Die Notwehr im System der Notrechte, GA 1988, p. 291; HAFT,
Strafrecht, 1994, p. 82-84; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 1, p. 550.
34
Ver HAFT, Strafrecht, 1994, p. 84; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 2, p. 550-551;
SCHMIDHÄUSER, Strafrecht, Studienbuch, 1984, 6/51.
35
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 2, p. 550-1 e n. 49-50, p. 573-574.
227
Teoria do Fato Punível Capítulo 10
existência de agressão injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou
alheio, assim definida na lei penal:
Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando
moderadamente dos meios necessários, repele injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
O significado dos componentes elementares do conceito de
legítima defesa pode ser assim explicado:
1. Agressão é toda ação humana de violência real ou ameaçada dirigi-
da contra bens jurídicos do agredido ou de terceiro36. O conceito de
agressão inclui (a) a omissão de ação, porque não há exigência conceitual
de um fazer ativo (se a criança está ameaçada de morrer de fome por
omissão de ação atribuível à mãe, as alternativas são ou alimentar a
criança, ou obrigar a mãe a alimentar a criança)37, assim como (b) a
imprudência, porque o conceito de agressão não é restrito à violência
dolosa (o motorista que insiste em manobras imprudentes do veículo
em parque repleto de crianças deve suportar a legítima intervenção
de terceiro para impedir as manobras e, se for o caso, tomar, tempo-
rariamente, a chave do veículo)38; mas exclui as chamadas não ações:
lesão de bens jurídicos relacionada a ataques epilépticos ou estados de
inconsciência (sono, desmaio ou embriaguez comatosa) – que podem,
todavia, fundamentar o estado de necessidade – porque movimentos
corporais meramente causais não constituem ações humanas39.
36
CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime, 1993, p. 50.
37
Nesse sentido, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 6-11, p. 553-555.
38
Assim, por exemplo, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996,
§ 32, II, 1a, p. 338. No Brasil, no mesmo sentido, MESTIERI, Manual de Direito
Penal I, 1999, p. 147; em posição contrária, mas inconvincente, ZAFFARONI/
PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 330, p. 583, exigem
“agressão intencional”, excluindo a “agressão culposa”, porque seria “absurdo (...)
causar um dano sem proporção alguma com a magnitude do mal.”
39
Assim, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 8, p. 553-554, n. 8; em posição contrária,
DREHER/TRÖNDLE, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 1995, § 32, n. 4; também,
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 14, II 1, p. 84-85.
228
Capítulo 10 Antijuridicidade e Justificação
2. Injusta é a agressão imotivada ou não provocada pelo agredido e,
nesse sentido, marcada por desvalor de ação e de resultado40, o que
exclui ações conformes ao dever de cuidado ou ao risco permitido
e ações justificadas – não há legítima defesa contra legítima defesa,
embora se admita exculpação supralegal em determinados casos de
provocação da situação justificante41.
3. Atual é a agressão em realização ou em continuação; iminente é a
agressão de realização imediata – assim, a legítima defesa pressupõe
agressão em realização, em continuação ou imediata42. O problema
é definir os extremos desses conceitos (agressão imediata e em con-
tinuação) porque o conceito de agressão em realização, situado entre
aqueles limites extremos, não é problemática43. O conceito de imi-
nência é definido por duas teorias: a) a teoria do começo da tentativa
de JAKOBS44 pressupõe a maior proximidade possível da consuma-
ção – o que pode tornar a defesa ineficaz (muito tarde) ou a eficácia
da defesa pode implicar lesões mais graves do agressor; b) a teoria da
fase preparatória de SCHMID­HÄUSER45, com problemas na dire-
ção contrária: uma agressão anunciada para o dia seguinte pode estar
em fase preparatória, mas não é iminente (muito menos atual), nem
constitui agressão46. Um critério intermediário proposto por KUHL
e ROXIN47 define iminência como o momento final da preparação,
que integra o critério da defesa eficaz, inseparável do conceito de le-
gítima defesa, com o critério do desencadeamento imediato, inerente
40
MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1, 1992, § 26, n. 8-21, p. 355-360.
41
Assim, HAFT, Strafrecht, 1994, p. 84; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 14, p. 556-557.
42
Ver, entre outros, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 32, II,
1, p. 338; também, WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, § 8, p. 97, n. 328.
43
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 21, p. 560.
44
JAKOBS, Strafrecht, 1993, 12/23, p. 389-390.
45
SCHMIDHÄUSER, Strafrecht, Studienbuch, 1984, 6/61.
46
Para a crítica dessas teorias, ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 22-23, p. 560-561.
47
KUHL, Strafrecht, 1997, § 7, n. 41; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 24-25, p. 561-562.
229
Teoria do Fato Punível Capítulo 10
ao conceito de tentativa: a aproximação do agressor com um porrete
na mão para agredir ou o movimento da mão do agressor em direção
à arma não configuram, ainda, tentativa, mas o último momento da
fase preparatória, suficiente para caracterizar a iminência da agressão
e, assim, justificar a defesa.
O conceito de agressão em continuação é mais simples: a conti-
nuação da agressão ocorre no intervalo entre a consumação formal e a
consumação material do tipo de injusto, como nos crimes de duração
ou permanência (sequestro, violação de domicílio etc.) ou de estado
(o furto, enquanto o ladrão foge com a coisa)48.
4. Direito próprio ou de outrem são os bens jurídicos, as necessi-
dades ou interesses individuais ou sociais que recebem proteção do
Direito. O bem jurídico distingue-se do objeto da ação precisamente
como o conceito de interesse distingue-se da coisa concreta em que se
realiza: a vida e a propriedade privada são bens jurídicos, enquanto
o homem concreto e a coisa respectiva constituem objetos de ação49.
Todos os bens jurídicos individuais são suscetíveis de legítima defesa
(vida, saúde, liberdade, honra, propriedade etc.), mas existe controvér-
sia quanto aos bens jurídicos sociais: a) bens jurídicos da comunidade
(ordem pública, paz social, regularidade do tráfego de veículos etc.) são
insuscetíveis de legítima defesa porque a ação violenta do particular
produziria maior dano que utilidade e, afinal, parece inconveniente
atribuir ao povo tarefas próprias da polícia50, embora alguns autores
admitam a defesa do ser social ou comunitário pelo indivíduo51;
b) bens jurídicos do Estado, como o patrimônio público (destruição de
cabines telefônicas, danos em trens de metrô etc.), admitem legítima
48
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 28, p. 563.
49
Nesse sentido, HAFT, Strafrecht, 1994, p. 72-74.
50
Assim, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 36-39, p. 566-568. No Brasil, ZAFFARONI/
PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 334, p. 588.
51
Por exemplo, MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1992, § 26, n. 12-13, p. 357;
SCHMIDHÄUSER, Strafrecht, Studienbuch, 1984, 6/80.
230
Capítulo 10 Antijuridicidade e Justificação
defesa do particular – mas não a pessoa jurídica do Estado porque
parece inadequado transformar o cidadão em guerreiro contra inimigos
do Estado (espiões ou traidores, por exemplo)52.
2. Ação justificada
A ação de defesa do agredido é a mesma unidade objetiva e
subjetiva examinada como ação, em seguida como ação típica e agora
como ação típica justificada (os adjetivos não modificam o substantivo).
A ação justificada de legítima defesa contém elementos subjetivos, ele-
mentos objetivos e, em casos especiais de legítima defesa com limitações
ético-sociais, o elemento normativo da permissibilidade da defesa.
2.1. Elementos subjetivos da ação de defesa
Os elementos subjetivos da legítima defesa têm por objeto a
situação justificante (agressão injusta, atual ou iminente, a bem ju-
rídico próprio ou de terceiro) e consistem no conhecimento da situ-
ação justificante para a teoria dominante53, representada por KUHL,
OTTO e ROXIN, ou no conhecimento da situação justificante e na
vontade de defesa para respeitável opinião minoritária54, representada
52
Ver BLEI, Strafrecht, 1983, § 39, II, 4; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des
Strafrechts, 1996, § 32, II, 1b, p. 339-340; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 40-41,
p. 568-569.
53
KUHL, Strafrecht, 1997, § 6, n. 11, p. 123; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 8,
n. 52, p. 107; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 111-112, p. 604-605.
54
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 14, II 3, p. 83-84, n. 3; JESCHECK/
WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 31, n. IV, p. 328-331; MAURACH/
ZIPF, Strafrecht 1, 1992, § 25, V, ns. 24-29, p. 348-349. No Brasil, FRAGOSO, Lições de
Direito Penal, 1985, n. 164, p. 193; MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 145;
ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 335, p. 588.
231
Teoria do Fato Punível Capítulo 10
por WELZEL, JESCHECK/WEIGEND e MAURACH/ZIPF – em
qualquer hipótese, com outros componentes psíquicos e emocionais,
como medo, raiva, vingança etc. O conhecimento (ou consciência)
da situação justificante, como limiar subjetivo mínimo da legítima
defesa, pode ser suficiente, mas a vontade de defesa, informada pelo
conhecimento e condicionada pelas emoções do autor, é a energia
psíquica que mobiliza a ação de defesa.
A ausência do elemento subjetivo significa dolo não justificado
de realização do injusto e reduz a legítima defesa à existência objetiva
da situação justificante (a mulher pensa atirar no marido de retorno da
orgia noturna, mas atinge o ladrão armado tentando entrar na casa),
com os seguintes desdobramentos: a) a ação típica dolosa não justifica-
da representa desvalor de ação atribuível à mulher, mas a existência da
situação justificante elimina o desvalor do resultado e, porque o desvalor
de ação não pode se converter em desvalor de resultado, a hipótese é
definível como tentativa inidônea (na legislação alemã, punível);
b) o desvalor de ação do comportamento típico doloso injustificado
da mulher não permite ação justificada do agressor porque o com-
portamento do agressor constitui a situação justificante que exclui o
desvalor do resultado na ação daquela55.
2.2. Elementos objetivos da ação de defesa
Os elementos objetivos da ação justificada consistem no emprego
moderado de meios de defesa necessários contra o agressor, eventual-
mente examinados do ponto de vista da permissibilidade da defesa.
1. A necessidade dos meios de defesa é definida pelo poder de excluir
a agressão com o menor dano possível no agressor: defesa protetora,
em vez de agressiva; ameaça de violência, em vez de violência; ferir,
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 111-112, p. 604-605.
55
232
Capítulo 10 Antijuridicidade e Justificação
em vez de matar56. Assim, a necessidade da defesa pode ser redefinida,
do ponto de vista estático, como necessidade dos meios de defesa em
face dos meios de agressão, e do ponto de vista dinâmico, como em-
prego moderado dos meios de defesa necessários. A definição da defesa
necessária naquela dupla direção utiliza um critério objetivo ex ante,
conforme o juízo de um observador prudente57: não atirar contra o
agressor, se é suficiente empurrá-lo ou fechar a porta para fazer cessar a
agressão. Erros inevitáveis sobre a necessidade ou a moderação dos meios
de defesa não afetam esse juízo objetivo anterior e, segundo difundida
orientação político-criminal, devem ser interpretados contra o agressor:
existe legítima defesa real – e não meramente putativa – no disparo da
vítima contra sequestrador que empunha arma descarregada porque
o juízo objetivo ex ante de um observador prudente representaria a
arma carregada58.
Mas a defesa necessária não exige proporcionalidade entre meios
de defesa e meios de agressão – a proporcionalidade na legítima defesa
não tem por objeto bens jurídicos ou correlações de dano ameaçado e
produzido –, excluída pelo princípio da afirmação do direito: é legítimo
apunhalar agressor para evitar uma surra violenta – até porque o direito
não precisa ceder ao injusto; não obstante, a ideia de proporcionalidade
entre meios de defesa e meios de agressão não pode ser inteiramente des-
cartada porque desproporcionalidades extremas são incompatíveis com
o conceito de necessidade da defesa: não é legítimo atirar em meninos
56
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 84-85; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 42-43, p. 569-
570.
57
Comparar JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 32, II, 2b, p.
343; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 46, p. 572; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht,
1969, § 14, II 2, p. 86.
58
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 46, p. 572.
233
Teoria do Fato Punível Capítulo 10 Capítulo 10 Antijuridicidade e Justificação

que furtam laranjas no quintal da casa59. BERNSMANN60, fundado 2.3. A permissibilidade da legítima defesa
no dever do Estado de proteger a vida, limita o direito de matar em
legítima defesa às hipóteses de agressões contra a vida, o corpo (inclu-
O conceito de permissibilidade da defesa define limitações ético-
ídas a tortura e as privações de liberdade duradouras) e a sexualidade,
-sociais excludentes ou restritivas do princípio social da afirmação do
com exclusão de todas as outras hipóteses: atirar no autor do furto,
direito que fundamenta – com o princípio individual da proteção de
por exemplo, mesmo que seja o único meio de recuperar a coisa –
bens ou interesses – a legítima defesa. A literatura contemporânea re-
como ainda admite a opinião dominante – não pode ser justificado
conhece hipóteses de defesas necessárias não permitidas por limitações
pela legítima defesa.
ético-sociais relacionadas ao autor da agressão, às relações de garantia
A defesa necessária pode determinar alguns efeitos indesejados, entre agressor e agredido, ao comportamento do agredido e à natureza
cuja justificação depende de sua adequação aos meios necessários: da agressão63.
efeitos indesejados adequados ao meio necessário são justificados (um
1. Agressões de incapazes (crianças, adolescentes, doentes mentais
soco necessário pode quebrar alguns dentes do agressor); efeitos indese-
ou, mesmo, bêbados sem sentido) criam para o agredido um leque
jados inadequados ao meio necessário não são justificados (a morte do
de atitudes alternativas prévias, nas quais se concretizam as limitações
agressor com um tiro de advertência descuidado)61. Efeitos indesejados
ético-sociais da legítima defesa, válidas para os demais casos: primeiro,
de dispositivos de proteção – por exemplo, a lesão de inocentes em
desviar a agressão; segundo, empregar defesas sem dano; terceiro, pe-
armadilhas, cercas eletrificadas etc. – são sempre atribuíveis ao autor e,
dir socorro aos pais, professores, polícia etc.; quarto, assumir o risco
em qualquer hipótese, o emprego de mecanismos de proteção mortais
de pequenos danos; quinto, se nada disso for possível, então – mas
é injustificável62.
somente então – a defesa necessária pode, também, ser permitida64.
2. A moderação no emprego de meios necessários é delimitada pela
2. Agressões entre pessoas ligadas por relações de garantia fundadas
extensão da agressão: enquanto persistir a agressão é moderado o uso
na afetividade, no parentesco ou na convivência (marido e mulher,
dos meios necessários; após cessada a agressão, a continuidade do uso
pais e filhos etc.), subordinam a legítima defesa às mesmas limita-
de meios definidos como necessários torna-se imoderada, configurando
ções ético-sociais mencionadas e, em regra, excluem resultados de
excesso de legítima defesa – que pode admitir exculpação, se determi-
morte ou de lesões graves – exceto no caso de risco de lesões sérias
nado por medo, susto ou perturbação.
(a mulher usa faca para defesa contra agressão do marido com
objeto contundente) ou de maus tratos físicos duradouros ou
continuados (a repetição de agressões e surras do marido contra a
mulher, por exemplo)65.
59
Assim, HAFT, Strafrecht, 1994, p. 84-86; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 47, p.
572-573. No Brasil, comparar MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 148.
60
BERSMANN, Uberlegungen zur tödlichen Notwehr bei nicht lebensbedrohlichen 63
Conforme ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 53-90, p. 575-594.
Angriffen, ZStW, 104 (1992), p. 326. 64
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 57-58, p. 578.
61
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 45, p. 571-572. 65
Assim, GEILEN, Eingeschränkte Notwehr unter Ehegatten?, JR, 1976, p. 314;
62
Assim, também, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 51, p. 575. MARXEN, Die “sozialethischen” Grenzen der Notwehr, 1979; ROXIN, Strafrecht,

234 235
Teoria do Fato Punível Capítulo 10
3. Agressão provocada pelo agredido para agredir o agressor constitui
agressão dolosa injustificada contra o agressor e exclui a legítima
defesa – mas para respeitável opinião minoritária não exclui a legí-
tima defesa, ou porque não afeta a antijuridicidade da agressão66, ou
porque o direito não pode criar situações sem saída, de renúncia à
vida ou integridade corporal, por um lado, e de punição, por outro
lado67. Entretanto, agressão provocada pelo agredido sem finalidade
de agredir o agressor condiciona a legítima defesa às limitações ético-
-sociais indicadas, mas é preciso distinguir a qualidade da provocação:
se constitui comportamento antijurídico, como ocorre na maioria das
situações de injúria, vias de fato, violação de domicílio, dano etc., a
legítima defesa é, em princípio, excluída; se constitui comportamento
situado ainda no terreno jurídico, como ocorre com gozações, troças
ou pilhérias lesivas de valores ético-sociais, mas de antijuridicidade
menor, indefinida ou inexistente, subsiste a legítima defesa com as
referidas limitações ético-sociais68.
4. Agressões irrelevantes mediante contravenções, delitos de bagatela,
crimes de ação privada ou lesões de bens jurídicos sem proteção pe-
nal também condicionam a legítima defesa às limitações ético-sociais
referidas, especialmente em relação à exclusão da morte ou de lesões
graves no agressor, corolário da necessidade de proteção da vida e de
1997, § 15, n. 83-84, p. 591.
66
Assim, BOCKELMANN, Notwehr gegen verschuldete Angriffe, Honig-FS, 1970, p. 19;
HILLENKAMP, Vorsatztat und Opferverhalten, 1981.
67
Nesse sentido, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 32, III, 2a,
p. 346-347; também, SCHÖNCKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch,
Kommentar, 1991, § 32, n. 57.
68
Ver MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1992, § 26, n. 46, p. 368-369; OTTO,
Rechtsverteidigung und Rechtsmissbrauch im Strafrecht, Wurtemberger-FS, 1977, p. 129;
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 69, p. 584. No Brasil, nesse sentido, FRAGOSO,
Lições de Direito Penal, 1985, n. 164, p. 192; comparar, também, MESTIERI, Manual
de Direito Penal I, 1999, p. 147; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito
Penal brasileiro, 1997, n. 331, p. 584-585.
236
Capítulo 10 Antijuridicidade e Justificação
rejeição de desproporções extremas69 na justificação. A legítima defesa
em relação a coisas mostra a extensão do dissenso ideológico na dog-
mática penal: para teóricos conservadores, como SCHMIDHÄU-
SER70, nenhuma avaliação materialista de bens exclui a legítima defesa,
justificando a morte mesmo para proteger bagatelas; por outro lado,
SCHROEDER71 afirma que a ideia de proporcionalidade na legítima
defesa exclui a morte ou lesões graves na defesa de bagatelas ou de
outras agressões irrelevantes.
3. Particularidades
a) Legítima defesa de outrem
A legítima defesa de outrem depende da vontade de defesa do
agredido: só é possível legítima defesa de outrem se existe vontade de
defesa do agredido. A impossibilidade de defesa contra a vontade do
agredido resulta do princípio da proteção individual porque o agredido
pode, por exemplo, ser contra o uso de arma de fogo contra autores
de furto, temer represálias na hipótese de intervenção de terceiro
(em caso de sequestro, por exemplo) ou, simplesmente, não desejar
a intromissão de terceiro, como em brigas de casal (com frequência,
para resolver problemas de relacionamento e reencontrar a harmonia
afetiva)72. Mas a vontade presumida do agredido autoriza a defesa de
outrem, independentemente da verificação negativa posterior, que não
deslegitima a ação de defesa já realizada, como indica um exemplo de
69
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 79, p. 589.
70
SCHMIDHÄUSER, Strafrecht, Studienbuch, 1984, 6/75.
71
SCHROEDER, Die Notwehr als Indikator politischer Grundanschauungen, Maurach-
FS, 1972, p. 139.
72
Nesse sentido, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 99, p. 599.
237
Teoria do Fato Punível Capítulo 10
JAKOBS73: atua legitimamente quem salva vítima já inconsciente de
tentativa de homicídio matando o agressor, embora se esclareça depois
que a vítima reconhecera seu filho como agressor, e antes suportaria a
própria morte do que a morte do filho.
b) Extensão da justificação
A justificação da legítima defesa alcança exclusivamente os bens
jurídicos do agressor porque o princípio da proteção individual baseia-se
na correlação agressão/defesa, e o princípio da afirmação do direito
realiza-se sobre o agressor, e não sobre terceiro estranho à agressão74.
c) Excesso de legítima defesa
O excesso intensivo de legítima defesa (uso de meio desnecessá-
rio) e o excesso extensivo de legítima defesa (uso imoderado de meio
necessário), bem como a legítima defesa putativa, não configuram
situações de justificação, mas hipóteses de exculpação legal ou de
erro de tipo permissivo, estudadas na categoria da culpabilidade (ver
Culpabilidade e exculpação, adiante).
B) Estado de necessidade
Historicamente, o estado de necessidade tem sido pensado a
partir de três diferentes pontos de vista: primeiro, como espaço livre do
direito, fundado na impossibilidade do ordenamento jurídico discipli-
nar conflitos determinados pelo instinto de sobrevivência; segundo,
JAKOBS, Strafrecht, 1993, 12/63, p. 408.
73
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 106-109, p. 602-603.
74
238
Capítulo 10 Antijuridicidade e Justificação
como justificação de conduta típica, fundada na preponderância ou
equivalência do bem jurídico protegido; terceiro, como exculpação de
conduta antijurídica, fundada na inexigibilidade de comportamento
conforme ao direito, em hipóteses de bens jurídicos equivalentes75.
Atualmente, duas teorias definem a natureza jurídica do es-
tado de necessidade: a) a teoria diferenciadora disciplina o estado
de necessidade segundo um sistema duplo: como justificação (para
hipóteses de proteção de bem jurídico superior ao sacrificado) e como
exculpação (para hipóteses de proteção de bem jurídico equivalente ao
sacrificado) – teoria adotada pela legislação penal alemã, por exemplo,
que define expressamente o estado de necessidade justificante (§ 34,
CP) e o estado de necessidade exculpante (§ 35, CP); b) a teoria uni­
tária disciplina o estado de necessidade segundo um sistema único:
ou como justificação, ou como exculpação – independentemente de
superioridade ou equivalência do bem jurídico protegido em relação
ao bem jurídico sacrificado – teoria adotada pela lei penal brasileira,
que define o estado de necessidade exclusivamente como justificação,
no art. 23, I, CP76.
1. Situação justificante
A situação justificante do estado de necessidade caracteriza-se
pela existência de perigo para o bem jurídico – definido como atual,
involuntário e inevitável sem lesão de outro bem jurídico –, assim
conceituada na lei penal:
Ver HAFT, Strafrecht, 1994, p. 88.
75
Nesse sentido, FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1985, n. 167, p. 195-196;
76
HEITOR COSTA JR., Teoria dos delitos culposos, 1988, p. 81; MESTIERI, Manual
de Direito Penal I, 1999, p. 149; TAVARES, Direito Penal da negligência, 2003, p.
363; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 337,
p. 591.
239
Teoria do Fato Punível Capítulo 10
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem
pratica o fato para salvar de perigo atual, que não
provocou por sua vontade, nem podia de outro modo
evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-se.
a) O conceito de perigo é definido pela probabilidade ou possibi-
lidade de lesão do bem jurídico ameaçado77, segundo um juízo objetivo
ex ante de um observador inteligente, combinado, eventualmente, com
o juízo do especialista na área78, como propõe HIRSCH: o observador
inteligente é representado por cidadão do círculo social do autor, com
os conhecimentos e informações especiais deste; o especialista sobre
perigos, por exemplo, de fogo é o bombeiro, de construções o en-
genheiro, de doenças o médico etc. O perigo pode ser determinado
por acontecimentos naturais, como naufrágios, incêndios, inundações,
por fenômenos sociais como distúrbios civis, acidentes e, também, por
outros comportamentos humanos, desde que não constituam a agressão
injusta da legítima defesa79.
b) A atualidade do perigo no estado de necessidade não se con-
funde com a atualidade da agressão na legítima defesa: a atualidade
do perigo justifica a proteção imediata – mas não exige a existência de
dano imediato –, porque o adiamento da proteção ou seria impossível
ou determinaria maior risco ou dano, como no aborto necessário,
por exemplo, realizado no terceiro mês de gestação para evitar dano
na época do parto; igualmente, pode ocorrer em perigos contínuos ou
duráveis, atualizáveis em dano a qualquer momento – segundo aquele
juízo objetivo ex ante –, como edifícios em ruína, doentes mentais
perigosos para a comunidade (neste caso, aguardar agressões antiju-
77
Assim, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 13, p. 615; também, JAKOBS, Strafrecht,
1993, 13/12, p. 415; SCHÖNCKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch,
Kommentar, 1991, § 34, n. 15.
78
HIRSCH, Gefahr und Gefährlichkeit, Arthur Kaufmann-FS, 1993, p. 553.
79
Nesse sentido, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 13, p. 615 e § 19, n. 16, p. 833.
240
Capítulo 10 Antijuridicidade e Justificação
rídicas para proteção justificada pela legítima defesa pode ser ineficaz
ou implicar lesão maior na área dos bens jurídicos sacrificados) etc.80.
c) O perigo deve ser involuntário, ou seja, não pode ser provo-
cado intencionalmente pelo autor para proteção pessoal às custas da
vítima, mas admite produção imprudente porque a limitação legal
restringe-se à vontade própria81 e a antiga sentença quem cria perigo,
morra por isso82 está ultrapassada: o barqueiro não pode impedir salva-
ção de suicida arrependido em seu barco, sob argumento de culpa na
produção da situação de necessidade; o motorista causador do acidente
pode, justificadamente, fugir do local do fato para evitar perigo real
de agressão das vítimas83.
d) Enfim, o perigo deve ser inevitável de outro modo, ou seja,
não pode ser evitado conforme ao direito, ou não pode ser superado
sem lesão do bem jurídico sacrificado, ou, ainda melhor, que a lesão
do bem jurídico é necessária para evitar o perigo84. O conceito de
inevitabilidade de outro modo abrange as situações de estado de ne-
cessidade defensivo e agressivo: no estado de necessidade defensivo,
caracterizado pelo conflito entre o sujeito ameaçado pelo perigo e o
sujeito criador do perigo, os interesses ou bens jurídicos do ameaçado
prevalecem sobre interesses ou bens jurídicos do criador do perigo
(A mata/danifica o cachorro de B para evitar mordida); no estado de
necessidade agressivo, caracterizado pelo conflito entre bens jurídicos
do sujeito ameaçado pelo perigo e bens jurídicos de sujeitos estranhos
ao perigo, prevalece o interesse de proteção do perigo contra o interesse
80
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 17, p. 617.
81
CIRINO DOS SANTOS, Teoria do crime, 1993, p. 53; nesse sentido, também,
FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1985, n. 168, p. 196; MESTIERI, Manual de
Direito Penal, 1999, p. 149; com restrições, HEITOR COSTA JR., Teoria dos delitos
culposos, 1988, p. 83-84; também, TAVARES, Direito Penal da negligência, 1985, p. 163.
82
BINDING, Handbuch des Strafrecht I, 1885, p. 775.
83
Assim, KUPER, Der “verschuldete” rechtfertigende Notstand, 1983, p. 32 s.
84
LENCKNER, Das Merkmal der “Nicht-anders-Abwendbarkeit” der Gefahr in den §§
34, 35 StGB, Lackner-FS, 1987, p. 95; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 18, p. 834.
241
Teoria do Fato Punível Capítulo 10
do titular de bens jurídicos estranhos ao perigo, cuja destruição/dano
é necessária para evitar o perigo (A destrói o valioso guarda-chuva de
B, para evitar a mordida do cachorro de C)85.
2. Ação justificada
A ação de proteção necessária também constitui a mesma unidade
subjetiva e objetiva estudada como ação, depois como ação típica e
agora como ação típica justificada, igualmente compreendendo ele-
mentos subjetivos, objetivos e normativos.
2.1. Elementos subjetivos da ação necessária
Os elementos subjetivos do estado de necessidade têm por objeto
a situação justificante (perigo atual, involuntário e inevitável de outro
modo) e consistem no conhecimento da situação justificante (teoria
dominante) ou no conhecimento da situação justificante e vontade de
proteção do bem jurídico (teoria minoritária) – em qualquer hipótese,
admitem outros componentes psíquicos e emocionais, como ambição,
pagamento, busca da glória, etc.86. Assim como na legítima defesa, o
conhecimento (ou consciência) da situação justificante, como limiar
subjetivo mínimo do estado de necessidade, pode ser suficiente, mas
a vontade de proteção, informada pelo conhecimento e condicionada
pelas emoções do autor, é a energia psíquica que mobiliza a ação de
proteção necessária.
WESSELS/BEULKE, Strafrecht, C.F. Muller, 2000, n. 293 e 295, p. 95.
85
Ver, entre outros, KUHL, Strafrecht, 1997, § 8, n. 183-184, p. 303; também, ROXIN,
86
Strafrecht, 1997, § 16, n. 91, p. 654. No Brasil, pela necessidade de consciência e
vontade de proteção, FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1985, n. 169, p. 197;
MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 149; ZAFFARONI/PIERANGELI,
Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 342, p. 597.
242
Capítulo 10 Antijuridicidade e Justificação
2.2. Elementos objetivos e normativos da ação necessária
A ação de proteção do bem jurídico deve ser (a) necessária para
afastar ou excluir o perigo – como se deduz da exigência de constituir
o único modo de evitar o perigo – e (b) apropriada para proteger o bem
jurídico com a menor lesão em bens jurídicos alheios: em outras pala-
vras, o meio utilizado – ou o fato praticado – deve ser apropriado para
evitar o perigo sem agressões inúteis a bens jurídicos alheios, devendo
o autor (ao contrário da legítima defesa) considerar as alternativas pos-
síveis para evitar o perigo, inclusive a ajuda de terceiros87. Em síntese,
a evitação do perigo exige uma ação necessária determinada, que deve
ser apropriada para proteger o direito ameaçado, sem lesões inúteis em
bens jurídicos alheios, conforme ponderação de todas as circunstâncias
concretas ligadas aos bens jurídicos em conflito, à natureza do perigo
e à gravidade da pena88.
2.2.1. O critério do bem jurídico. A preponderância de certos valores
em relação a outros pode ser decidida pelo critério do bem jurídico:
a) a preponderância do perigo concreto em relação ao perigo abstrato ou
em relação a outro perigo concreto: transportar ferido grave para hos-
pital em velocidade excessiva (art. 311, CTB) ou sob a influência do
álcool, ou de outra substância psicoativa que determina dependência
(art. 306, CTB); b) a preponderância de valores da personalidade em
relação a valores materiais: tomar chave de motorista para evitar que
dirija embriagado; c) a preponderância dos bens jurídicos do corpo e
da vida, perante todos os demais: quebra de sigilo médico para evitar
infecção por HIV em relações sexuais ou uso da mesma seringa entre
dependentes de droga. O critério do bem jurídico compreende si-
tuações controvertidas, como a extração forçada de sangue do único
portador do tipo sanguíneo adequado para salvar uma vida humana:
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 19, p. 617-8 e § 19, n. 21, p. 835.
87
Nesse sentido, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 7, p. 611-612 e n. 22, p. 619-620.
88
243
Teoria do Fato Punível Capítulo 10
para um setor da doutrina, constitui injustificável lesão da dignidade
humana; para outro setor, a salvação da vida humana prepondera sobre
a lesão da dignidade humana, especialmente em agressões corporais
pequenas e não perigosas89.
2.2.2. O critério da pena. Em certas situações, o critério da pena90 –
determinante na teoria da ponderação de bens – pode ser importante,
como na extração não consentida de órgãos de cadáver para salvar vida
humana ou na violação de domicílio para evitar estupro etc.
2.2.3. O critério das relações autor/vítima. Situações de estado de ne-
cessidade defensivo podem ser engendradas pelas relações autor/vítima:
a) hipóteses de perigo criado por não ação da vítima: lesão corporal leve
em vítima sob ataque epiléptico para evitar destruição de vaso valioso
(mas não lesão corporal grave, como fratura ou comoção cerebral);
lesão grave ou morte para proteger a vida ou saúde, como a morte
da criança no ventre materno para salvar a vida da mãe – porque se
ninguém é obrigado a suportar lesões sérias, e se não é possível desviar
ou pedir ajuda, abre-se aquele espaço livre do direito que admite ponde-
ração de vida contra vida91; b) hipóteses de legítima defesa preventiva:
proprietário de bar coloca narcótico na bebida de fregueses que ouvira
combinarem assalto ao estabelecimento – porque existe perigo atual
(mas não existe agressão iminente para permitir legítima defesa), cuja
proteção posterior ou seria impossível, ou implicaria maior risco de
morte ou lesão grave dos agressores92.
2.2.4. O conflito de vida contra vida. A questão crucial do estado
de necessidade refere-se à ponderação de vida contra vida, que parece
não caber em fórmulas comuns porque, entre vidas em conflito, não
89
Assim, BAUMANN/MITSCH, Strafrecht, 1995, § 17, n. 78; também, JAKOBS,
Strafrecht, 1993, 13/25, p. 422-423; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 43-45,
p. 629-630.
90
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 23, p. 620.
91
Comparar ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 68-70, p. 642-643.
92
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 73-6, p. 644-645.
244
Capítulo 10 Antijuridicidade e Justificação
existem diferenças de valor ou de quantidade:
a) não existe diferença de valor entre vidas diferentes que au-
torize desligar aparelho de respiração/circulação artificial de paciente
com menores chances de sobrevivência, para ligá-lo em outro com
maiores chances; ou que permita matar paciente de pequeno tempo
de sobrevivência para assegurar vida maior de outro com órgãos do
cadáver daquele; ou que justifique sacrificar vidas de valor inferior (as
chamadas vidas sem valor vital) em proveito de vida de maior valor:
sacrificar doente mental em favor do prêmio Nobel, ancião em favor
do jovem, criminoso em favor do cidadão socialmente útil93;
b) não existe diferença de quantidade que permita, no conhe-
cido exemplo de WELZEL, desviar um trem desgovernado da linha
principal, evitando a morte de muitos, para uma linha secundária,
determinando a morte de poucos94; ou admitir a morte de uma pessoa,
como exigência de quadrilha para evitar a morte de vários reféns95.
Situações de perigo comum extraídas da literatura podem ajudar a
esclarecer a controvérsia: a) dois alpinistas ficam pendurados em corda
capaz de sustentar apenas um deles – e o alpinista da posição superior
corta a corda abaixo dele, precipitando o companheiro no abismo96;
b) dois homens em balão defeituoso capaz de sustentar apenas um
deles – e um lança o outro no espaço97; c) barco com crianças em
corredeira, sob perigo de afundar por excesso de peso – e o barqueiro
joga algumas crianças na água para salvar a vida das demais98; d) após
20 dias de fome e sede em jangada com pedaços de tronco do barco
93
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 29, p. 622-623.
94
WELZEL, Zum Notstandsproblem, ZStW, 63 (1951), p. 51.
95
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 30, p. 623.
96
MERKEL, Die Kollision rechtmässiger Interessen und die Schadenersatzpflicht bei
rechtmässigen Handlungen, 1895.
97
NEUBECKER, Zwang und Notstand in rechtsvergleichender Darstellung, Bd. 1, 1910.
98
KLEFISCH, Die nationalsozialistische Euthanasie im Blickfeld der Rechtsprechung und
Rechtslehre, MDR, 1950, p. 261.
245
Teoria do Fato Punível Capítulo 10
naufragado, o capitão e seu imediato sacrificam a vida do já enfra-
quecido grumete para sobreviver com seu sangue (o famoso caso do
iate inglês Mignonette)99.
2.2.4.1. A teoria diferenciadora, que distingue entre estado de neces-
sidade justificante e estado de necessidade exculpante, admite apenas
exculpação nas situações descritas, afirmando ser injustificável qualquer
ponderação entre vidas humanas, com os seguintes argumentos: a)
uma ética racional do valor exclui cálculos avaliativos ou finalidades
racionais em relação à vida humana, segundo WELZEL100; b) valores
jurídicos não são valores utilitários, mas fusão de convicções morais
fundamentais da cultura, conforme GALLAS101; c) matar quem mor-
rerá de qualquer modo representa, do ponto de vista prático, uma
arbitrária redução da vida humana, segundo KUPER102, e, do ponto
de vista teórico, a morte matematicamente certa seria mera construção
do pensamento porque ninguém pode conhecer, com certeza, aconte-
cimentos futuros, conforme ROXIN103.
Não obstante, respeitável opinião minoritária da própria teoria
diferenciadora considera justificada a ação de reduzir um mal ine-
vitável, com argumentos poderosos: a) primeiro, o direito não pode
proibir salvar uma vida humana, se impossível salvar duas, como dizia
WEBER104; b) segundo, o princípio da “usurpação de chance”, desen-
volvido por OTTO, para casos semelhantes, proíbe aniquilar chances
de sobrevivência de vítimas escolhidas em grupo maior – o barco com
crianças em corredeira, por exemplo –, mas não se aplica a vítimas sem
99
PRÖCHEL, Die Fälle des Notstands nach anglo-amerikanischem Strafrecht, 1975, p. 61.
100
WELZEL, Monatsschrift fur Deutsches Recht, 1949, p. 375.
101
GALLAS, Pflichtenkollision als Schuldausschliessungsgrund, Mezger-FS, 1954, p. 327.
102
KUPER, Grund- und Grenzfragen der rechtfertigenden Pflichtenkollision im Strafrecht,
1979, p. 57.
103
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 34-35, p. 625.
104
WEBER, Das Notstandsproblem und seine Lösungen in den deutschen Strafgesetzentwurfen
von 1919 und 1925, 1925, p. 30.
246
Capítulo 10 Antijuridicidade e Justificação
chance de sobrevivência, previamente escolhidas pelo destino, como no
caso da corda dos alpinistas105; c) enfim, a irracionalidade de certas
situações existenciais permite qualificar todo comportamento, simul-
taneamente, como certo e errado, nos quais a decisão cabe à consciência
de cada um, como propõe MANGAKIS106.
2.2.4.2.  A teoria unitária da lei penal brasileira, que define estado
de necessidade exclusivamente como justificação, admite todos os
argumentos da posição minoritária da teoria diferenciadora, com
os seguintes acréscimos: a) estudos recentes admitem áreas livres do
direito em conflitos relacionados com situações de perigo comum ou
de colisão de deveres – portanto, não podem ser injustas ações que
estariam fora da disciplina jurídica; b) admitir, na legislação brasileira,
a hipótese supralegal de estado de necessidade exculpante, nos moldes
da teoria diferenciadora da lei penal alemã, significa mutilar a hipótese
legal do estado de necessidade justificante da teoria unitária, reduzindo
o alcance de justificação legal em favor de hipotética exculpação supra-
legal, em prejuízo do acusado107.
2.2.5. Cláusula de razoabilidade. A ação de proteção necessária de bem
jurídico em perigo depende de condição definível como cláusula de ra­
zoabilidade: a não razoável exigência – ou a razoável exigibilidade – de
sacrifício do bem jurídico protegido, nas circunstâncias (art. 24, CP).
Art. 24, § 2º. Embora seja razoável exigir-se o sacri-
fício do di­­­­rei­­­to ameaçado, a pena poderá ser reduzida
de um a dois terços.
105
OTTO, Pflichtenkollision und Rechtswidrigkeitsurteil, 1978, p. 29.
106
MANGAKIS, Die Pflichtenkollision als Grenzsituation des Strafrechts, ZStW, 84 (1972),
p. 475.
107
No sentido do texto, COSTA JÚNIOR, Comentários ao código penal I, 1989, p. 205;
também, MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 149-150 e 187; em posição
contrária, reduzindo a justificação legal à hipótese de simples exculpação supralegal,
na linha da teoria diferenciadora da lei penal alemã, FRAGOSO, Lições de Direito
Penal, 1985, n. 168, p. 196; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal
brasileiro, 1997, n. 340, p. 594 e n. 382-383, p. 654-657.
247
Teoria do Fato Punível Capítulo 10
O conteúdo da cláusula de razoabilidade da lei penal brasileira
não se confunde com o conteúdo da cláusula de apropriação da legis-
lação alemã, mas é equivalente: a não razoável exigência refere-se ao
sacrifício do bem jurídico protegido e a apropriação do meio refere-se à
capacidade da ação para excluir o perigo, mas os dois casos representam
critérios de valoração para definir a juridicidade da ação porque exis-
tem ações necessárias para proteção do bem jurídico que são injustas,
como a extração forçada de rim para transplante, por exemplo, em
que seria razoável exigir o sacrifício do bem jurídico ameaçado ou em
que o fato praticado constitui meio inapropriado para excluir o perigo.
A contrapartida da cláusula da não razoável exigência de sacrifício do
bem jurídico ameaçado, para a justificação do estado de necessidade,
é a razoável exigência de sacrifício do bem jurídico ameaçado, para a
simples redução de pena.
A crítica de que tais cláusulas seriam ociosas108 ou de que reali-
zariam mera função de controle109 não parece prejudicar sua utilidade,
embora alguns critérios alternativos ofereçam maior precisão, como
a exigência de não lesionar a dignidade humana, por exemplo, um
valor absoluto vinculante de todos os critérios110.
3. Posições especiais de dever
As sociedades contemporâneas definem algumas posições espe-
ciais de dever que obrigam determinados funcionários públicos ou
cidadãos comuns a assumir ou suportar o perigo: a) o dever jurídico
de proteção da comunidade; b) o dever jurídico fundado na produção
do perigo; c) o dever jurídico resultante da posição de garante; d)
108
Assim, SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 1991,
§ 34, n. 45.
109
Ver ESER/BURKHARDT, Strafrecht I, 1992, n. 39-46.
110
Nesse sentido, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 83-86, p. 650-651.
248
Capítulo 10 Antijuridicidade e Justificação
o dever jurídico de suportar perigos somente evitáveis com danos
desproporcionais a terceiros.
Art. 24, § 1º. Não pode alegar estado de necessidade
quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
3.1. Dever jurídico de proteção à comunidade. O dever jurídico
especial de proteção à comunidade incumbe a certas categorias de
funcionários públicos que têm o dever legal de enfrentar o perigo,
como bombeiros e policiais, mas também se estende aos magis-
trados, em geral, que não estariam justificados a decidir deste ou
daquele modo lesivo ao dever, sob alegação de ameaça de morte,
por exemplo. Atualmente, esse dever legal de proteção à comu-
nidade inclui algumas profissões liberais, como a medicina: um
médico não pode deixar de atender um doente sob alegação de
perigo de contágio pessoal111. Os deveres de proteção à comunida-
de estão limitados aos perigos específicos da função ou profissão:
por exemplo, o policial em relação aos perigos da perseguição do
autor de um crime, o médico em relação ao perigo de contágio de
doenças etc. Não obstante, esse dever legal pode exigir estender o
perigo à família do obrigado: numa catástrofe, o policial não pode
deixar de proteger a comunidade para salvar a mulher ou filhos,
por exemplo112.
3.2. Dever jurídico fundado na produção do perigo. O dever ju-
rídico fundado na produção do perigo é objeto de controvérsia sobre
os componentes objetivos e subjetivos do comportamento113: a pro-
dução do perigo deve ser objetivamente contrária ao dever (segundo a
opinião dominante)114 ou deve ser objetiva e subjetivamente contrária
111
Assim, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 56-57, p. 636-637, e § 19, n. 40, p. 843.
No Brasil, ver MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 150.
112
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 22, n. 41-43, p. 843-844, e n. 52, p. 848.
113
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 22, n. 45-46, p. 845.
114
Assim, MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1, 1992, § 34, n. 5; também, WESSELS/
BEULKE, Strafrecht, 1998, p. 126, n. 441.
249
Teoria do Fato Punível Capítulo 10
ao dever (segundo a minoria)115. Segmento importante da literatura
critica ambas posições: o dever de suportar o perigo dependeria da
previsibilidade da situação de necessidade resultante da produção do
perigo – afinal, a simples autoexposição a perigo não pode ser proibida116:
o companheiro convidado pelo autor para passeio de barco em mar
agitado morre no naufrágio do barco porque o autor se apodera da
única boia do barco para se salvar.
Problemas podem ocorrer nas situações em que a determinação
e a exposição ao perigo relacionam-se a pessoas diferentes (o marido
coloca a família em perigo e, para proteger a família, produz dano em
terceiro) ou em que a pessoa protegida determina o perigo (a mulher
do autor produz o perigo, e este a protege com dano a terceiro): nes-
ses casos, a literatura reconhece a inexigibilidade do autor suportar
o perigo – logo, o dever resultante da produção do perigo difere dos
deveres legais especiais, que exigem suportar o perigo117.
3.3. Deveres jurídicos da posição de garante. Os deveres jurídicos
fundados na posição de garante relacionam-se às comunidades de
vida e de perigo: a) em comunidades de vida, a posição de garante
do pai/marido, em catástrofes como incêndio, naufrágio ou em
acidentes de trânsito, por exemplo, exige suportar pessoalmente
o perigo para proteger mulher e filhos – o pai/marido não pode
deixar de proteger membro da família sob alegação de perigo
para a saúde ou integridade corporal próprias118, exceto hipóteses
de especial gravidade do perigo; b) em comunidades de perigo, os
deveres de cuidado ou vigilância do guia de expedição na selva ou
115
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 44, III, 2a, p. 485-486;
SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 1991, § 35, n. 20.
116
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 22, n. 45-46, p. 845-846; BAUMANN/WEBER,
Strafrecht, 1995, § 23, n. 27; HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer
Methode, 1988, 286.
117
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 22, n. 50-51, p. 847-848.
118
SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 1991, § 34,
n. 34.
250
Capítulo 10 Antijuridicidade e Justificação
nas montanhas em relação ao grupo ou do professor em relação aos
alunos exigem proteger membro do grupo ou da turma, suportando,
pessoalmente, o perigo119.
3.4. Dever jurídico de suportar perigos somente evitáveis com
danos desproporcionais a terceiros. O dever legal de evitar danos
desproporcionais a terceiros para excluir perigos próprios pode ser
assim equacionado: a) o autor não pode produzir a morte ou dano
grave em inocente para evitar dano corporal reparável – contudo,
parece justificada a morte de terceiro para evitar dano corporal grave
ou a morte de vários para evitar a própria morte; b) situações de
perigo para o corpo, como ameaça de quebrar um braço ou sofrer
uma contusão séria, admitem evitação mediante dano equivalente,
mas excluem matar ou aleijar; c) situações de perigo consistentes em
pequena probabilidade de perder a vida podem justificar lesão, mas
não a morte de terceiros120.
3.5. Limites do dever jurídico ligado às posições especiais de dever.
O dever jurídico ligado às posições especiais de dever possui limites,
podendo ser excluído ou reduzido por situações de conflito:
a) primeiro, o dever legal de enfrentar o perigo não é absoluto, ces-
sando em face de certeza ou de probabilidade de morte ou de lesão
grave porque o direito não pode exigir renúncia à vida ou aceitação
de graves lesões à saúde ou ao corpo121;
b) segundo, conflitos de deveres de ação podem constituir, conforme
a teoria dominante, hipóteses de justificação122: o pai só pode salvar
119
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 22, n. 54, p. 849.
120
Assim, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 22, n. 54-55, p. 849-850.
121
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 56, p. 636-637. No Brasil, ver MESTIERI, Manual
de Direito Penal I, 1999, p. 150-151.
122
JAKOBS, Strafrecht, 1993, 15/6-15, p. 445-449; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16,
n. 101-105, p. 658-660; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch,
Kommentar, 1991, § 32, n. 7; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, § 16, p. 234-
235, ns. 735-737.
251
Teoria do Fato Punível Capítulo 10
um dos dois filhos em perigo simultâneo de afogamento, com pere-
cimento do outro; o médico só pode atender um de dois pacientes
em simultâneo perigo de vida, com morte do outro. A opinião de
que constituiriam meros casos de exculpação123, sob alegação de que
escolhas pessoais representariam arbitrário abandono de vidas huma-
nas, parece inconsistente: a antijuridicidade supõe a possibilidade de
comportamento jurídico alternativo e, afinal, existe diferença entre
o esforço para salvar um e nenhum esforço para salvar nenhum124;
c) terceiro, alguns critérios de justificação, como a relação entre os
deveres, o valor do bem jurídico, a gravidade do perigo etc. podem
ser decisivos: 1) a relação entre os deveres: se os deveres são desi-
guais, prevalece o maior; se iguais, qualquer deles; 2) o valor do
bem jurídico: em incêndio de museu, a salvação da criança, não
do quadro valioso; 3) a gravidade do perigo: proteger a vítima de
lesão grave, não a vítima de lesão leve; 4) relações entre dever es-
pecial de garantia e dever geral de solidariedade: o pai deve salvar
o filho, e não a criança alheia, na hipótese de perigo simultâneo
de afogamento, pela precedência do dever de garantia; o pai deve
salvar a criança alheia ferida gravemente, e não o filho ferido leve-
mente, pela precedência do valor do bem jurídico ameaçado em
relação ao dever de garantia125; 5) hipóteses de culpa na produção
da situação de necessidade, supondo igualdade do perigo, são
polêmicas: o médico pode atender primeiro o culpado e, depois, a
vítima, ou vice-versa, indiferentemente126; o médico deve atender
primeiro a vítima, depois o culpado127. Em qualquer caso, não há
123
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 33, V, p. 365-368; HAFT,
Strafrecht, 1994, p. 101.
124
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 105-106, p. 660.
125
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 109-111, p. 661-662.
126
SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 1991, § 32,
n. 74.
127
BLEI, Strafrecht, 1983, § 88, I, 4a.
252
Capítulo 10 Antijuridicidade e Justificação
diferença qualitativa (bom/mau, novo/velho, inteligente/bobo)
ou quantitativa (salvar um na direção sul, salvar dois na direção
norte) entre vidas humanas.
A lesão do dever jurídico de suportar o perigo determina re-
dução da pena, em todas as hipóteses mencionadas, embora alguns
autores excluam hipóteses de lesão de deveres jurídicos especiais, por
razões de prevenção geral128 ou por ser incompatível com o princípio
da culpabilidade129.
C) Estrito cumprimento de dever legal
O estrito cumprimento de dever legal constitui justificação
exclusiva do funcionário público: compreende hipóteses de inter-
venção do funcionário público na esfera privada para assegurar
o cumprimento da lei ou de ordens superiores da administração
pública, que podem determinar a realização justificada de tipos
legais, como coação, privação de liberdade, violação de domicílio,
lesão corporal etc.
1. Situação justificante
A situação justificante do estrito cumprimento de dever legal é
constituída pela existência de lei em sentido amplo (lei, decreto, re-
gulamento etc.) ou de ordem de superior hierárquico, determinantes de
dever vinculante da conduta do funcionário público ou assemelhado130.
128
É a opinião de ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 56, p. 850.
129
Nesse sentido, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 44, IV, 2,
p. 488.
130
Comparar CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime, 1993, p. 55; também,
MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, 151-152.
253
Teoria do Fato Punível Capítulo 10
O estrito cumprimento de dever determinado por lei exclui lesão
de direitos humanos fundamentais definidos em tratados e convenções
internacionais – por exemplo, homicídios dolosos para impedir fuga
de presos de estabelecimento penal.
O estrito cumprimento de dever fundado em ordem superior
pressupõe autoridade competente para emitir a ordem, objeto lícito e
forma adequada da ordem emitida, segundo os requisitos de validade
dos atos administrativos. Não obstante – e como é óbvio –, admite
um restrito direito de crítica do subordinado, cujo exercício é limitado
exclusivamente à legalidade da ordem, excluindo razões ou argumen-
tos relacionados a critérios de oportunidade, de conveniência ou de
justiça da ordem.
2. Ação justificada
A ação justificada pressupõe atuação do funcionário público
nos estritos limites do dever criado por lei ou por ordem de superior
hierárquico. Nesse sentido, rupturas dos limites do dever na aplicação
da lei ou no cumprimento de ordens superiores excluem a justificação
da conduta.
2.1. Ruptura dos limites do dever na aplicação da lei
A ruptura dos limites do dever na aplicação da lei pelo funcio-
nário público, no emprego de coação ou na privação de liberdade,
por exemplo, é frequente e inevitável do ponto de vista estatístico, e
pode determinar duas consequências imediatas: primeiro, excluir a
justificação da conduta; segundo, permitir a legítima defesa do cida-
dão agredido131. Para resolver esses problemas, a dogmática moderna
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 17, n. 1-2, p. 667-668.
131
254
Capítulo 10 Antijuridicidade e Justificação
desenvolveu o conceito de uma antijuridicidade especial para o funcio-
nário público, cujos limites ampliados poderiam justificar ações que,
dentro dos limites comuns do conceito, seriam antijurídicas132. Essa
antijuridicidade especial do funcionário público teria alguns pressu-
postos objetivos: a) competência material e territorial para a ação, com
exclusão de ações fora das atribuições ou fora do território respectivo;
b) forma prescrita em lei; c) observância dos princípios da necessidade
e da proporcionalidade133 – aliás, princípios de difícil compreensão
pelo funcionário público. A juridicidade da ação não seria excluída por
erros normais sobre tais pressupostos objetivos, ocorridos em exame da
situação conforme ao dever (por exemplo, o oficial de justiça entra na
casa errada para cumprir o mandado) – portanto, somente erros graves
indicadores de culpa grosseira seriam capazes de deslegitimar a ação134.
Contudo, a teoria de uma antijuridicidade especial parece criti-
cável: primeiro, o conceito de antijuridicidade especial está em contra-
dição com a dogmática penal, que não trabalha com dois conceitos
de antijuridicidade – um normal para o comum dos mortais, outro
especial para o funcionário público; segundo, intervenções oficiais sem
observância dos pressupostos legais não geram dever de tolerância;
terceiro, a boa-fé do funcionário público não exclui a antijuridicidade
da ação – assim, não faz o injusto virar justo135; quarto, o sentimento
de imunidade do funcionário público ampliaria práticas ilegais ou
arbitrárias do poder136; quinto, o Estado Democrático de Direito
garante respeito às liberdades do cidadão, exige estrita observância
da legalidade pelo funcionário público, e não atribui ao funcionário
132
Assim, LENZ, Die Diensthandlung und ihre Rechtmässigkeit in § 113 StGB, Diss.
Bonn, 1987.
133
Nesse sentido, HAFT, Strafrecht, 1994, p. 113.
134
LACKNER, Strafgesetezbuch mit Erläuterungen, 1995, 21a edição, § 113, n. 12.
135
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 17, n. 9, p. 671.
136
Ver THIELE, Zum Rechtmässigkeitsbegriff bei § 113, Abs. 3 StGB, JR, 1975, p. 353.
255
Teoria do Fato Punível
público o privilégio de errar137.
Em conclusão, pode-se dizer o seguinte: o erro inevitável do
funcionário público, ocorrido em exame da situação conforme ao
dever, ou seja, com o emprego do cuidado devido, exclui o dolo e
a imprudência – portanto, exclui o desvalor da ação, impedindo o
exercício da legítima defesa; mas o erro evitável do funcionário público
não exclui o desvalor da ação e autoriza o exercício da legítima defesa,
embora com as necessárias limitações ético-sociais138.
2.2. Cumprimento de ordens antijurídicas
O cumprimento de ordens superiores antijurídicas é resolvido
conforme as alternativas de evidência/ou de não evidência da natureza
típica da ordem: a) ordens superiores ilegais de evidente natureza
típica não vinculam a conduta e não devem ser cumpridas pelo su-
bordinado, que responde pelo injusto praticado, se cumpre a ordem:
a autoridade policial ordena ao subordinado espancar suspeito para
obter confissão; o superior hierárquico determina ao subordinado
embriagado dirigir veículo automotor etc.; b) ordens superiores
ilegais de natureza típica oculta ou duvidosa vinculam a conduta e
são obrigatórias para o subordinado, que não responde pelo injusto
praticado, se cumpre a ordem: prisões processualmente admissíveis;
disparo sobre sequestradores para libertar reféns; prisão de inocente
fundado em forte suspeita etc.139.
O cumprimento de ordens superiores ilegais obrigatórias para o
subordinado (natureza típica oculta ou duvidosa) é objeto de controvérsia:
a) constitui justificação, sob o argumento de que a obrigação de cumprir
137
Assim pensava JELLINEK, Verwaltungsrecht, 1931, p. 373.
138
Nesse sentido, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 17, n. 13-14, p. 673-674.
139
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 113.
256
Capítulo 10 Capítulo 10 Antijuridicidade e Justificação
a ordem é incompatível com a exposição do subordinado à legítima
defesa140; b) constitui exculpação porque o injusto não se transforma em
justo e o que o superior não pode, o inferior também não pode141 – so-
lução adotada pela lei penal brasileira (art. 22, CP), que pune somente
o autor da ordem (ver Culpabilidade e exculpação, adiante).
3. Elementos subjetivos do estrito cumprimento de
dever legal
Os elementos subjetivos do estrito cumprimento de dever legal
consistem no conhecimento da situação justificante (a existência de
dever legal) ou no conhecimento da situação justificante e vontade
de cumprir o dever legal, como prender, coagir etc. – em qualquer
hipótese, com outros componentes psíquicos e emocionais, como
medo, perturbação etc.
D) Exercício regular de direito
O exercício regular de direito justifica ações do cidadão comum
definidas como direito e exercidas de modo regular pelo titular.
1. Situações justificantes
A dogmática moderna reconhece dois grupos de hipóteses como
situações justificantes do exercício regular de direito: a) a atuação pro
magistratu; b) o direito de castigo.
140
JAKOBS, Strafrecht, 1993, 16/14, p. 458-459; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch
des Strafrechts, 1996, § 35, II 3, p. 394-395.
141
MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1, 1992, § 29, n. 7, p. 408.
257
Teoria do Fato Punível Capítulo 10
1.1. Atuação pro magistratu. A atuação pro magistratu compreende
situações em que o cidadão é autorizado a agir porque a autoridade
não pode atuar em tempo, como as hipóteses de prisão em flagrante
e de autoajuda.
A prisão em flagrante realizada pelo cidadão comum requer deter-
minados requisitos, sem os quais não pode ser efetuada: a) certeza142 ou
forte suspeita143 de autoria; b) fato típico e antijurídico – exclui ações
preparatórias e justificadas; c) suspeita de fuga – no caso concreto,
um juízo de probabilidade problemático, mas normal em hipóteses
de crimes graves e clandestinos –, ou impossibilidade de identificação,
como falta ou recusa de apresentação de documento, exceto hipóteses
de conhecimento da identidade pessoal144.
A autoajuda parece melhor definível como hipótese de exercício
regular de direito, e compreende ações diretas sobre pessoas (prender,
eliminar a resistência) ou coisas (tomar, destruir), fora dos casos de
legítima defesa ou de prisão em flagrante: após o furto, o proprietá-
rio encontra o autor de posse da coisa furtada, prende-o e recupera a
posse da coisa145.
1.2. Direito de castigo. O direito de castigo tem por objeto a edu-
cação de crianças no âmbito da família, compete exclusivamente aos
titulares do poder familiar em relação aos filhos, mas não se estende aos
filhos alheios – embora possa ser exercido, dentro de limites estritos,
por professores e educadores no âmbito da escola, com o consenti-
mento expresso ou presumido dos responsáveis.
Alguns autores consideram que o direito de castigo com fins
142
JAKOBS, Strafrecht, 1993, 16/16, p. 459; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des
Strafrechts, 1996, § 35, IV, 2, p. 398.
143
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 17, n. 24, p. 679.
144
Assim, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 17, n. 27, p. 681.
145
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 17, n. 29, p. 682.
258
Capítulo 10 Antijuridicidade e Justificação
educativos exclui o próprio tipo146, mas para a opinião dominante
constitui justificação147, embora o castigo corporal como método de
educação familiar não mereça aplausos.
2. Ação justificada
A ação justificada na prisão em flagrante e na autoajuda limita-se
às condutas típicas indispensáveis para conduzir o preso à autoridade
ou para recuperar a posse da coisa furtada, como lesão corporal leve,
privação da liberdade etc., excluindo lesão corporal grave e empre-
go de armas148. A ação justificada no direito de castigo compreende,
igualmente, ações típicas como lesões leves, privação da liberdade,
coações etc., excluindo sangramentos, fraturas ou violências indig-
nificantes (dar pontapés, deixar nu, chicotear, acorrentar etc.), que
constituem, em face da intangibilidade do direito à dignidade e à
integridade corporal, abuso não justificado do direito de castigo149.
3. Elementos subjetivos no exercício regular de direito
O elemento subjetivo do exercício regular de direito consiste no
conhecimento da situação justificante (prisão em flagrante, autoajuda
e direito de castigo) ou no conhecimento da situação justificante e
vontade de prender, de recuperar a coisa ou de corrigir – em qualquer
146
EB. SCHMIDT, Bemerkungen zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage
des Zuchtigungsrechtes der Lehrer, 1959, p. 519; também, KIENAPFEL, Körperliche
Zuchtigung und soziale Adäquanz im Strafrecht, 1961, p. 101.
147
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 17, n. 34, p. 684.
148
Ver MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 152.
149
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 115; também, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 17, n. 35,
p. 684-685.
259
Teoria do Fato Punível Capítulo 10
hipótese, com outros componentes psíquicos e emocionais, como
raiva, desgosto etc.
E) Consentimento do titular do bem jurídico
O consentimento do titular do bem jurídico – ou consentimento do
ofendido – constitui causa supralegal de exclusão da antijuridicidade ou
da própria tipicidade porque consiste na renúncia à proteção penal de
bens jurídicos disponíveis150 – ou seja, todos os bens jurídicos individuais,
inclusive a vida, em determinadas condições. O consentimento do
titular do bem jurídico pode ser real ou presumido, com divergências
na literatura sobre os efeitos do consentimento real, mas consenso sobre
a natureza justificante do consentimento presumido. A opinião domi-
nante, representada por JESCHECK/WEIGEND, MAURACH/ZIPF
e outros, baseada em distinção de GEERDS, define o consentimento
real de dois modos distintos: a) o consentimento real sob forma de
concordância (Einverständnis) teria efeito excludente do tipo; b) o con-
sentimento real sob forma de consentimento (Einwilligung), teria efeito
excludente da antijuridicidade151. A opinião minoritária, representada
por ROXIN, atribui ao consentimento real exclusivo efeito excludente do
tipo porque configura exercício de liberdade constitucional de ação do
portador do bem jurídico152: se o consentimento real do portador do
bem jurídico significa exercício de liberdade de ação, então não pode
significar ação típica, com suas funções de ratio essendi ou de ratio
cognoscendi da antijuridicidade, apesar de excluída pela justificação
do consentimento do ofendido.
150
MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1, 1992, § 17, III, 1, n. 36, p. 227.
151
Ver GEERDS, Einwilligung und Einverständnis des Verletzten im Strafrecht, in:
GA, Goltdammers Archiv fur Strafrecht, 1954, p. 262; JESCHECK/WEIGEND,
Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 34, I, p. 372-376; MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1,
1992, § 17, III, 1, n. 32, p. 225.
152
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 13, n. 12, p. 462.
260
Capítulo 10 Antijuridicidade e Justificação
Outros argumentos favoráveis à concepção do consentimento
real como excludente do tipo seriam os seguintes: a) o consentimento
real, como renúncia à proteção penal de bens jurídicos disponíveis,
exclui o desvalor de resultado e, por consequência, a ação consentida
não representa desvalor de ação, descaracterizando o próprio tipo de
crime; b) o consentimento real exprime desinteresse do titular na
proteção do bem jurídico, indicando situação de ausência de conflito
– ao contrário do sistema de justificações, fundado na existência de
situações de conflito; c) enfim, o argumento de que não existe dife-
rença semântica entre concordância excludente do tipo e consentimento
excludente da antijuridicidade – por exemplo, na injúria, na privação
de liberdade, na revelação de segredos etc. –, parece decisivo153. Na
prática, não há diferença entre efeito destipificante e efeito justifican-
te do consentimento real porque o fundamento jurídico necessário
para destipificar é o mesmo exigido para justificar a ação, e porque
a consequência jurídica da exclusão do tipo é idêntica à da exclusão
da antijuridicidade. Mas, além dos argumentos teóricos, a própria
economia dogmática aconselha atribuir ao consentimento real efeito
excludente da tipicidade154, embora nada impeça atribuir-lhe efeito
de exclusão da antijuridicidade, como causa supralegal de justificação.
1. Consentimento real
O consentimento real do titular de bem jurídico disponível tem
eficácia excludente da tipicidade da ação porque o tipo legal protege
a vontade do portador do bem jurídico, cuja renúncia representa exer-
cício de liberdade constitucional de ação155. Todos os bens jurídicos
153
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 13, n. 17-22, p. 464-467.
154
Outra posição, aqui modificada, em CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime, p. 57.
155
MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1, 1992, § 17, III, 1, n. 36, p. 227; ROXIN, Strafrecht,
1997, § 13, n. 11-14, p. 461-462.
261
Teoria do Fato Punível Capítulo 10
individuais, inclusive o corpo e a vida – como mostra a prática de
esportes marciais –, são disponíveis.
1.1. Objeto do consentimento
a) Liberdade, sexualidade e propriedade. O consentimento do titular
de bem jurídico individual disponível pode ter por objeto a liberdade
pessoal, no caso de sequestro ou cárcere privado consentido – pressu-
posta a capacidade civil do titular do bem jurídico; a liberdade sexual,
nas relações sexuais consentidas – se o titular do bem jurídico possui a
idade mínima de 14 anos, exigida para excluir a violência presumida,
exceto hipóteses de absoluta incapacidade de decisão válida; a pro-
priedade privada, em subtrações ou apropriações consentidas de coisa
alheia móvel etc.156 – se o titular é, pelo menos, relativamente capaz.
b) Corpo humano: saúde e integridade. O poder de disposição de
bens jurídicos relacionados ao corpo, como a saúde ou integridade
física, pode depender da extensão, da finalidade ou da adequação so-
cial da lesão respectiva: a) o consentimento real exclui a tipicidade de
lesões corporais graves em esportes marciais regulamentados, como
boxe, caratê, judô etc., especialmente no gênero de competição co-
nhecido como vale-tudo, apresentado ao vivo em televisão, em redes
internacionais em competições de vale-tudo – embora não exclua a
tipicidade de lesões corporais graves em brigas de rua; b) admite-se
efeito excludente da tipicidade em lesões sadomasoquistas consentidas
entre adultos e sem dano social, realizadas na esfera inviolável da vida
privada da pessoa humana (art. 5o, X, CR).
A legislação penal alemã (§ 226 a, CP) expressamente admite
CIRINO DOS SANTOS, Teoria do crime, 1993, p. 57; comparar FRAGOSO, Lições
156
de Direito Penal, 1985, n. 176, p. 199-100; MESTIERI, Manual de Direito Penal I,
1999, p. 152-153.
262
Capítulo 10 Antijuridicidade e Justificação
o consentimento da vítima como justificação/exclusão da tipicidade,
exceto em hipóteses contrárias aos bons costumes157 – um conceito
indeterminável, sujeito a profundas distorções ideológicas. No caso de
lesão corporal consentida, a liberdade de disposição do bem jurídico
prevalece sobre o valor do bem jurídico protegido: como esclarece a
literatura, o consentimento da vítima pode ter por objeto somente o
risco para o corpo ou para a vida – e não o resultado de lesão ou de
morte – porque espera-se que tudo corra bem158.
No Brasil, a proibição legal de tratamento médico e de interven-
ções cirúrgicas contrárias à vontade do paciente (art. 15, CC), mesmo
em casos de risco de vida, institui o consentimento real do titular do
bem jurídico como fundamento excludente da tipicidade nas cirurgias
médicas, incluindo esterilizações, extração de órgãos em pessoas vivas
para transplante, cirurgias corretivas de anomalias sexuais em indiví-
duos transexuais etc., que constituem lesões corporais graves159. A lei
civil brasileira proíbe a disposição do corpo em hipóteses de cirurgias
corretivas causadoras de redução permanente da integridade física
ou contrárias aos bons costumes (art. 13, CC). Permite, contudo, a
extração em vida de órgão duplo, de parte de tecido ou partes do corpo
para transplante em cônjuge ou parente consanguíneo até 4o grau,
obedecidos os requisitos da legislação especial (Lei 9.434/97) sobre
capacidade do doador, gratuidade da remoção, necessidade terapêutica
comprovada do receptor, ausência de risco ou de mutilações ou defor-
mações inaceitáveis para o doador e, finalmente, prévia autorização
judicial, exceto no caso de medula óssea. A limitação representada
pela exigência de conformidade aos bons costumes é inconstitucional,
157
“Quem efetua uma lesão corporal com consentimento do lesionado somente atua de modo
antijurídico se o fato, apesar do consentimento, contraria os bons costumes” (§ 226 a, CP
alemão).
158
ARZT/WEBER, Strafrecht, BT, 2000, § 6o, n. 28 e 35.
159
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 13, n. 38, p. 475; também, SCHÖNKE/SCHRÖDER/
STREE, Strafgesetzbuch, Kommentar, 1991, 24a edição, § 226 a, n. 6.
263
Teoria do Fato Punível Capítulo 10
por absoluta indeterminação do conceito: o que são bons costumes, e
segundo quais princípios ou critérios devem ser definidos?
1.2. Remoção de órgãos, tecidos ou partes do corpo humano
(Lei 9.434/97)
A remoção de órgãos, tecidos ou partes do corpo humano, em
vida e post mortem, para fins de transplante e tratamento, é discipli-
nada pela Lei 9.434/97. Entre as condições estabelecidas pela lei,
estão as seguintes: a) gratuidade da disposição de tecidos, órgãos e
partes do corpo humano (art. 10); b) exames prévios do doador e
diagnóstico de infecção e infestação, exigidos pelo Ministério da
Saúde (art. 2o, § único); c) realização por equipe cirúrgica de remo-
ção e transplante autorizada pelo SUS, em estabelecimento de saúde
pública ou privada (art. 2o).
Além disso, a lei estabelece condições para remoção de tecidos,
órgãos ou partes do corpo humano, em vida e post mortem. No caso
de disposição de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano vivo
para transplante ou tratamento, a lei determina condições específicas
relacionadas ao doador, ao receptor e ao objeto de disposição, assim
definidas: a) capacidade jurídica do doador – que pode revogar a
doação a qualquer momento (art. 9o); b) o receptor deve ser cônjuge
ou parente consanguíneo até o 4o grau do doador – outras hipóteses,
somente com autorização judicial (art. 9o); c) o objeto de doação deve
constituir unidade de órgão duplo, ou partes de órgãos, tecidos ou
corpo humano cuja retirada não impeça a vida do doador, não crie
risco para sua integridade, não represente grave comprometimento de
suas aptidões vitais e saúde mental e não cause mutilação ou defor-
mação inaceitável (art. 9o, § 3o); d) finalmente, prova de necessidade
terapêutica indispensável do receptor (art. 9o, § 3o).
Complementarmente, a lei proíbe (a) publicidade de estabele-
264
Capítulo 10 Antijuridicidade e Justificação
cimento autorizado para transplantes e enxertos, (b) apelo público de
doação de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano para pessoas
determinadas ou indeterminadas, (c) apelo público para arrecadação
de fundos para financiamento de transplantes ou enxertos.
Entre as ações criminalizadas com pena de reclusão pela lei,
estão as seguintes: a) remoção de tecidos, órgãos ou partes do corpo
humano vivo ou em cadáver, contrária às normas legais (art. 14); b)
compra e venda de tecidos, órgãos e partes do corpo humano (art.
15); c) realização de transplante e/ou enxerto de tecidos, órgãos ou
partes do corpo humano, contrárias à legislação (art. 16); d) recolher,
guardar, transportar, distribuir partes do corpo humano, contrários
à legislação (art. 17); e) realizar transplante ou enxerto contrário ao
artigo 10 e §§ (art. 18). Outras ações criminalizadas com pena de de-
tenção ou somente com pena de multa estão na área da criminalidade
de bagatela (artigos 19 e 20).
Finalmente, a remoção de tecidos, órgãos ou partes do corpo
humano post mortem está submetida às seguintes condições comple-
mentares: a) diagnóstico prévio de morte encefálica, por 2 médicos
diferentes dos responsáveis pelo transplante/tratamento (art. 3o); b)
autorização do cônjuge ou parente em linha reta ou colateral até o 2o
grau da linha sucessória (art. 4o); c) recomposição condigna do cadáver,
para entrega aos parentes e sepultamento (art. 8o).
1.3. Capacidade e defeito de consentimento
O consentimento real pressupõe sujeito capaz de compreensão
concreta do significado e da extensão da ação consentida, ou seja, da
renúncia ao bem jurídico respectivo – o que significa conhecimento
265
Teoria do Fato Punível
concreto do risco consentido160 –, determinável como questão de
fato, independentemente da idade do portador do bem jurídico161
ou do critério de capacidade civil. Não obstante, a idade é o primeiro
indicador da capacidade de consentimento excludente do tipo ou da
antijuridicidade, como demonstram os crimes sexuais, em que a idade
de 14 anos delimita a incapacidade/capacidade.
Além disso, o consentimento real deve ser expressão de vontade
livre do titular do bem jurídico, o que significa exclusão do consen-
timento por defeitos de vontade determinados por engano, erro ou
violência. O engano exclui o consentimento se determinar erro do
ofendido sobre espécie e extensão do dano ao bem jurídico ou so-
bre intensidade do perigo para o bem jurídico: B aplica injeção de
tranquilizante em A, omitindo informação sobre efeito prejudicial à
saúde; o erro da vítima exclui o consentimento sempre que exprimir
equívoco pessoal ou engano provocado por terceiro; enfim, a violência
real ou ameaçada exclui o consentimento porque bloqueia a vontade
do titular do bem jurídico162.
1.4. Manifestação do consentimento
A teoria da mediação psíquica – principal teoria sobre manifesta-
ção do consentimento – exige prévia comunicação do consentimento
do titular do bem jurídico ao autor163: a comunicação do consenti-
mento é decisiva porque a ação consentida deve se conter nos limites
160
ARZT/WEBER, Strafrecht (BT), 2000, § 6, n. 34-35; HAFT, Strafrecht, 1994,
p. 102-105.
161
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 34, IV, 4, p. 382; ROXIN,
Strafrecht, 1997, § 13, n. 51, p. 480.
162
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 107-108; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 13, n. 68-72, p. 488-495.
163
Assim, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 34, IV, 2, p. 382;
SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER Strafgesetzbuch, Kommentar, 1991, § 32, n. 43.
266
Capítulo 10 Capítulo 10 Antijuridicidade e Justificação
do consentimento164, o que implica consentimento anterior ao fato
– consentimento posterior é irrelevante; por outro lado, assim como o
consentimento deve ser manifestado antes do fato, essa manifestação
de consentimento também pode ser revogada a qualquer momento.
Enfim, o consentimento do titular do bem jurídico pode ser expresso
por palavras ou sinais – ou pode ser simplesmente tácito, dispensando
o uso de palavras ou sinais: na relação sexual, por exemplo, o con-
sentimento pode ser manifestado de qualquer modo, como a reação
positiva do portador do bem jurídico protegido165.
Se o portador do bem jurídico é incapaz, o consentimento
pode ser manifestado pelos pais ou responsáveis, como nas cirurgias
em filhos menores: na hipótese de recusa abusiva de consentimento
dos pais em cirurgia necessária, o consentimento pode ser suprido
pelo Curador de Menores ou, se impossível, o próprio médico
pode agir justificado pelo estado de necessidade; na hipótese de
conflito entre representante legal e adolescente relativamente capaz
de consentir, prevalece a vontade do adolescente – que, também,
deve ser a referência para a hipótese de consentimento presumido.
Mas o representante legal não pode consentir pelo portador do bem
jurídico nas chamadas decisões existenciais, como extração de órgãos
para transplante ou relacionadas ao núcleo da personalidade, como
autorização para injúrias, lesões corporais etc.166.
2. Consentimento presumido
O consentimento presumido é construção normativa do psiquis-
mo do autor sobre a existência objetiva de consentimento do titular
164
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 102-105.
165
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 13, n. 45-50, p. 478-480.
166
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 13, n. 633-636, p. 486-488.
267
Teoria do Fato Punível Capítulo 10
do bem jurídico, que funciona como causa supralegal de justificação
da ação típica167 – ao contrário do consentimento real, expressão de
liberdade de ação do portador de bem jurídico disponível, que exclui
a tipicidade da ação. Não há consenso sobre a natureza dessa cons-
trução normativa: situa-se entre o consentimento real e o estado de
necessidade168, constitui subespécie do estado de necessidade169 ou
uma combinação do estado de necessidade, do consentimento real
e da gestão de negócios170. O consentimento presumido é subsidiário
em relação ao consentimento real: se o titular do bem jurídico mani-
festa consentimento real, então não há o que presumir; ao contrário,
se não existe consentimento real manifestado, então a existência
objetiva de consentimento pode ser presumida. A ação com base
no consentimento presumido do portador do bem jurídico é, nor-
malmente, ação no interesse alheio; a hipótese de consentimento
presumido justificador de ação no interesse próprio (por exemplo,
colher frutas que apodrecem no quintal do vizinho, que viajou em
férias) é admitida pela opinião dominante171, mas rejeitada como
risco excessivo pela minoria172.
Enfim, o consentimento presumido pode ser definido
mediante duas hipóteses clarificadoras, como mostra HAFT 173:
a) o consentimento não foi obtido, mas o titular do bem jurídi-
co consentiria, se perguntado: por exemplo, cirurgia urgente em
vítima inconsciente de acidente; não obstante, o consentimento
não deve ser presumido, se a manifestação de vontade do paciente
167
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 34, VII, p. 385-6;
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 18, n. 3-4, p. 697.
168
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 18, n. 4, p. 697.
169
WELZEL, Strafrecht, 1969, § 14, V, p. 92.
170
JAKOBS, Strafrecht, 1993, 15/17, p. 451.
171
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 34, VII, 1b, 386-387;
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 18, n. 17, p. 703.
172
JAKOBS, Strafrecht, 1993, 15/18, p. 451-452.
173
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 106.
268
Capítulo 10 Antijuridicidade e Justificação
pode, sem prejuízo, ser esperada); b) o consentimento do titu-
lar do bem jurídico poderia ser obtido, mas é desnecessário ou
mesmo absurdo: por exemplo, entrar na casa alheia para apagar
incêndio; contudo, o consentimento não pode ser presumido se o
autor conhece vontade contrária do portador do bem jurídico: o
proprietário não aceitaria, por razões pessoais, a entrada do autor
na casa, em nenhuma hipótese.
3. O problema da eutanásia
A discussão sobre eutanásia – do grego eu (boa) + thanatos
(morte) –, como morte fundada no consentimento real ou presumido
do titular do direito à vida, começa na controvérsia sobre o suicídio:
1) posição conservadora supõe um dever moral de viver a vida toda,
imposto pelo Direito natural a todos os seres humanos; 2) posição
moderna afirma a liberdade de morrer em situações determinadas por
exigências morais ou por razões de dignidade humana174.
A decisão sobre eutanásia, como homicídio por desejo da vítima
– um fato de pequena frequência estatística –, depende de uma ques-
tão crucial: quem determina quem? O estudo da eutanásia começa
pelo exame da posição da vítima, caracterizada pela vontade real ou
presumida de morrer, e termina pelo exame do comportamento do
autor, fundado na exclusiva vontade da vítima, mediante ação (ou
ajuda ativa) ou omissão de ação (ou ajuda passiva).
3.1. Vontade real e presumida de morrer. A vontade real da vítima
deve exprimir um desejo atual de morrer, mediante clara comunica-
ção oral ou escrita; a vontade presumida da vítima, cuja relevância é
limitada a situações de inconsciência, pode ser inferida de indicadores
reais anteriores relativos a hipóteses futuras indesejáveis – por exemplo,
174
ARZT/WEBER, Strafrecht (BT), 2000, § 3, n. 2.
269
Teoria do Fato Punível Capítulo 10
vida vegetativa, paralisia etc.175.
3.2. Ajuda ativa e ajuda passiva do autor. O papel do autor pode
assumir uma forma ativa (ação) ou uma forma passiva (omissão de
ação) na eutanásia.
A forma ativa de realização da vontade (real ou presumida) da
vítima é criminalizada, embora com redução de pena: ou homicídio
privilegiado (art. 121, § 1o, CP), ou participação em suicídio (art.
122, CP) – em outras palavras, a extinção da vida por exigência da
vítima, mediante intervenção direta ou ativa colaboração do autor
no suicídio da vítima (entrega de meios, por exemplo), é proibida
de modo absoluto.
Em contrapartida, a forma passiva de realização da vontade da
vítima é objeto de interessante discussão na literatura, especialmente
na relação médico/paciente, cujas linhas centrais são as seguintes.
3.2.1. Os deveres do médico. A posição do médico em relação ao
paciente é definida por dois deveres principais: o dever de prolongar a
vida do paciente e o dever de evitar/reduzir o sofrimento do paciente.
Esses deveres podem entrar em conflito quando a evitação/redução
do sofrimento é incompatível com o prolongamento da vida – ou
inversamente, quando o prolongamento da vida é incompatível com
a evitação/redução do sofrimento. Neste ponto, surge uma hipótese
interessante: se tratamentos contra a vontade do paciente são proi-
bidos, então nenhum paciente tem o dever de suportar intervenções
médicas para manutenção da vida – logo, a ajuda passiva consentida
em suicídio do paciente não pode ser proibida176.
3.2.2. Os direitos do paciente. A vontade real de pacientes capazes
de manifestação ou a vontade presumida de pacientes incapazes de
manifestação real, sobre continuar ou interromper o tratamento mé-
ARZT/WEBER, Strafrecht (BT), 2000, § 3, n. 11-12.
175
ARZT/WEBER, Strafrecht (BT), 2000, § 3, n. 6.
176
270
Capítulo 10 Antijuridicidade e Justificação
dico, merece respeito absoluto. Assim posta a questão, trata-se de
saber a extensão do direito/dever do médico de prolongar situações de
sofrimento indignas para o paciente – porque ampliar um sofrimento
indigno constitui tortura psíquica imposta ao paciente.
3.2.3. Princípios da lex artis médica. A relação médico/paciente é
disciplinada por princípios relacionados à terapia médica e à vontade
do paciente.
O princípio relacionado à terapia médica é definido pelos deve-
res de manutenção da vida e de redução do sofrimento já referidos
– e, no caso de conflito entre esses deveres, a prioridade compete à
redução do sofrimento, apesar do risco de redução da vida.
O princípio relacionado à vontade do paciente distingue o se-
guinte: a) em pacientes capazes de vontade declarada, respeito absoluto
à decisão de interromper ou reduzir o tratamento; b) em pacientes
inconscientes ou incapazes de declarar a vontade, respeito à vontade
presumida de interromper ou reduzir o tratamento. Em nenhuma
hipótese a terminação da vida admite intervenções diretas, mediante
ajuda ativa no suicídio do paciente.
No caso de pacientes terminais, com lesões irreversíveis de ór-
gãos ou funções vitais, admite-se o seguinte: a) a omissão ou interrup-
ção de medidas de prolongamento da vida pressupõem concordância
do paciente; b) na hipótese de certeza de breve morte do paciente, por
lesões irreversíveis de órgãos ou funções vitais, é admissível a ajuda
passiva para permitir morte com dignidade – ainda que tecnicamente
possível protelar a morte.
No caso de pacientes com prognóstico desfavorável, mas ainda
indefiníveis como pacientes terminais, depende da vontade do pacien-
te: a) a decisão de mudança do tratamento, considerando a evolução da
doença e a redução do sofrimento; b) a decisão de manter/prolongar
a vida com medicina paliativa.
271
Teoria do Fato Punível Capítulo 10
F) Justificação nos tipos de imprudência
O problema da justificação nos tipos de imprudência resulta da
combinação de duas ordens de fatores: primeiro, o entrelaçamento
ou interpenetração entre tipo e antijuridicidade é maior nos tipos de
imprudência do que nos tipos dolosos; segundo, a construção judicial
dos tipos abertos de imprudência leva em consideração a situação con-
creta que fundamenta as justificações177. Mas a literatura reconhece
algumas justificações, como a legítima defesa, o estado de necessidade
e o consentimento do titular do bem jurídico ofendido.
1. A legítima defesa nos tipos de imprudência tem por objeto efeitos
não dolosos produzidos como riscos típicos dos meios empregados na
legítima defesa dolosa. Exemplos: a) o agressor é ferido por disparo
acidental de pistola utilizada pelo agredido como objeto contundente
contra o agressor; b) soco de defesa contra o braço atinge, não in-
tencionalmente, o queixo do agressor, determinando lesão cerebral;
c) o agressor é ferido acidentalmente por disparo de arma do agredido
com finalidade de intimidação. O fundamento da legítima defesa,
nessas hipóteses, é indiscutível: se o resultado não doloso da situação
de legítima defesa seria justificado por dolo, então, com maior razão,
é justificado por imprudência178.
A questão dos elementos subjetivos na legítima defesa impru-
dente não é clara: segundo HAFT, se o tipo de imprudência não tem
elementos subjetivos, então, por relação de simetria, as justificações
(e a antijuridicidade) também não têm elementos subjetivos179; para
ROXIN, o elemento subjetivo da legítima defesa imprudente consiste
na consciência da situação de legítima defesa e da necessidade da ação
177
Ver DONATSCH, Sorgfaltsbemessung und Erfolg beim Fahrlässigkeitsdelikt, 1987, p. 76.
178
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 93-94, p. 951-952. No Brasil, no mesmo sentido,
TAVARES, Direito Penal da negligência, 2003, p. 363; comparar HEITOR COSTA
JR., Teoria dos delitos culposos, 1988, p. 78-80.
179
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 78.
272
Capítulo 10 Antijuridicidade e Justificação
de defesa – mas não do resultado indesejado porque excluiria a legítima
defesa da imprudência inconsciente180, em que não há representação
do resultado possível. Um problema sério relaciona-se à ação impru-
dente objetivamente justa, mas sem consciência da situação de legítima
defesa: a) disparo em manejo imprudente de arma fere o agressor no
momento da agressão, sem consciência do agredido sobre a situação
de agressão; b) em manobra lesiva do cuidado, e sem consciência da
situação de legítima defesa, motorista atropela assaltante que simu-
lava acidente de trânsito para realizar assalto. A teoria dominante diz
o seguinte: a ação imprudente não é justificada, mas também não é
punível porque não existe desvalor do resultado, apenas o insuficiente
desvalor de ação181.
2. O estado de necessidade nos tipos de imprudência pode ocorrer
em ações de proteção que lesionam proibição de perigo (abstrato ou
concreto) ou de resultado: a) bêbado atropela pedestre ao conduzir
acidentado grave para hospital, evitando morte certa deste; b) ciclista
desvia para o passeio, ao perceber aproximação perigosa de carro no
sentido contrário da ciclovia, ferindo pedestre182.
3. O consentimento do titular do bem jurídico nos fatos de impru-
dência também pode ser real ou presumido. O consentimento real do
ofendido em fatos de imprudência é raro porque não deve se limitar
ao perigo criado pelo autor, mas abranger o próprio resultado lesivo
representado como possível, e não exclui somente a antijuridicidade
– como afirma a opinião dominante –, mas a própria tipicidade da
ação imprudente, nos casos de exposição consentida a perigo criado por
outrem: a vítima, esclarecida pelo barqueiro sobre os perigos do mar
agitado, insiste no passeio de barco e morre afogada porque, de fato,
180
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 95, p. 953.
181
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 96, p. 953-954; SCHÖNKE/SCHRÖDER/
LENCKNER Strafgesetzbuch, Kommentar, 1991, § 32, n. 99; STRATENWERTH,
Strafrecht, 1981, n. 1121.
182
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 97-99, p. 954.
273
Teoria do Fato Punível Capítulo 10
o barco emborca sob a violência das ondas (ver O tipo dos crimes de
imprudência, acima). O consentimento presumido do ofendido exclui
a antijuridicidade da ação: operação urgente no local do acidente,
necessária para salvar a vida de vítima inconsciente, mas com ins-
trumental inadequado e medidas de cuidado insuficientes, em que a
concreta violação da lex artis determina danos à saúde do paciente183.
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 100-101, p. 955.
183
274
Capítulo 11
Culpabilidade e Exculpação
I. Conceito de culpabilidade
A dogmática penal contemporânea edifica o conceito de fato
punível com base nas categorias elementares do tipo de injusto e
da culpabilidade, que concentram todos os elementos da definição
analítica de crime1. Essas categorias elementares do fato punível se
relacionam como objeto de valoração e juízo de valoração, segundo a
conhecida fórmula de GRAF ZU DOHNA2: o injusto como objeto
de valoração, a culpabilidade como juízo de valoração3.
A culpabilidade, como juízo de reprovação, tem por objeto o
tipo de injusto, e por fundamento: a) a imputabilidade, como con-
junto de condições pessoais mínimas que capacitam o sujeito a saber
(e controlar) o que faz, excluída ou reduzida em hipóteses de menoridade
ou de doenças e anomalias mentais incapacitantes; b) o conhecimento
do injusto, como conhecimento concreto do valor que permite ao autor
imputável saber, realmente, o que faz, excluído ou reduzido em casos de
erro de proibição; c) a exigibilidade de conduta diversa, como expressão
1
Ver, por exemplo, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 39, I, 1,
p. 425; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 5, III, 1, n. 23, p. 46.
2
GRAF ZU DOHNA, Zum neuesten Stande der Schuldlehre, ZStW, 32, 1911, p. 323.
3
No Brasil, JESUS, Direito Penal I, 1999, p. 454, bem como DOTTI, Curso de Direito
Penal: parte geral, 2001, p. 336, não consideram a culpabilidade como elemento do
crime, mas como “pressuposto da pena”. Esse conceito é incomum na dogmática contem-
porânea: primeiro, todos os “requisitos” ou “elementos” do crime são pressupostos da
pena, desde a ação típica até as condições objetivas de punibilidade, e não parece existir
qualquer razão para isolar a culpabilidade como único pressuposto da pena; segundo, a
proposição confunde crime com tipo de injusto que, em conjunto com a culpabilidade,
constitui o conceito de fato punível, na moderna teoria do Direito Penal.
275