CURSO DE DIREITO DE FAMLIA

EJEF TJMG

TEMAS TRATADOS LUZ DO NOVO CPC E DEMAIS NORMAS

INFRACONSTITUCIONAIS E CONSTITICONAIS:

PRINCPIOS

ALTERAO DE REGIME DE BENS

EXECUO DE ALIMENTOS

MEDIDAS DE URGNCIA NO DIREITO DE FAMLIA

PROFESSOR LUIZ FERNANDO VALLADO NOGUEIRA

1 . PRINCPIOS NATUREZA CONSTITUIO FEDERAL CDIGO

CIVIL -

EMENDA

CONSTITUCIONAL

66/2010

NOVO

CDIGO DE PROCESSO CIVIL. MTODOS DE INTERPRETAO.

1.1. PRINCPIOS. NATUREZA. De incio, deve-se afirmar

que as normas se identificam como gnero, do qual se extraem espcies
como so as regras e os princpios. Pode-se dizer que as regras tm
contornos objetivos, de maneira que o magistrado pode aplic-la ao caso
concreto, conforme a interpretao implementada. Diferente disso, os
princpios trazem conceitos mais genricos e amplos, os quais contribuem
para a prpria criao das regras, assim como na manifestao de escolha
pelo magistrado quando estas trazem clusulas abertas, ou mesmo para a
superao de conflitos entre regras distintas ou para o preenchimento de
lacunas legislativas.
As regras, pois, possuem diretrizes mais especficas,
sendo exemplo disso as leis e as smulas vinculantes. Com efeito, essas
modalidades de regra so aplicadas aos casos concretos que se identifiquem
com os enunciados que elas trazem. Assim que, em havendo coliso entre
dois veculos, e uma vez acionado o Estado-Juiz, dever o magistrado
condenar o causador do ilcito a arcar com a indenizao correlata, desde
que

haja

danos.

Trata-se

de

imediata

aplicao

do

instituto

da

responsabilidade civil, insculpido nos arts. 186 e 927 do Cdigo Civil.

No campo dos princpios as coisas acontecem um
pouco diferente. Por exemplo, no caso do acidente automobilstico, o Juiz, ao
fixar a indenizao para compensao por danos morais, deparar-se- com
uma regra dotada de clusula aberta (ainda que exclusivamente moral
art. 186 CC), eis que o legislador no estabeleceu critrios rgidos para a
quantificao de valores. A ter ele que se valer de princpios como a da
proporcionalidade e da dignidade humana, para optar por um valor exato e
que seja suficiente a fazer justia entre as partes.

Revela-se convincente o conceito de Miguel Reale

Jnior, no sentido de que princpios so enunciaes normativas de valor
genrico, que condicionam e orientam a compreenso do ordenamento jurdico,
quer para a sua aplicao e integrao, quer para a elaborao de novas
normas (REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito, 27 ed. ajustada ao
novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2002).
Quando acontecer choque entre regras, aplicar-se-
as dirimentes constantes, sobretudo, da Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro, como se d, por exemplo, com a prevalncia de leis
posteriores sobre anteriores, e especficas sobre as genricas (art. 2 LINDB).
Isso significa que, num caso concreto, verificar-se- a lei que prevalece,
afastando-se aquela que em sentido contrrio.
J na hiptese de coliso entre princpios, deve o
exegeta valer-se do critrio da ponderao, segundo o qual se providencia a
reduo do alcance de um deles em benefcio da relevncia e prevalncia
daquele outro para a situao concreta. Ou seja, ambos princpios
continuam vlidos e no so anulados, podendo, na medida exata, ser
aplicados na soluo da lide.
Ao afastar o princpio da relativizao da coisa
julgada em determinada situao, bem elucidou o Superior Tribunal de
Justia sobre o aparente conflito entre princpios. Vale conferir:

1. Quando h confrontos entre princpios

jurdicos

no

se

caracteriza

uma

antinomia

verdadeira, de modo que no se deve resolv-los luz

dos critrios formais de soluo de conflitos entre
regras jurdicas - lex posterior derogatlex priori, lex
superior derogat Lex inferiori e Lex specialis derogat
Lex

generalis-,

mas

por

meio

da

tcnica

da

"ponderao de interesses" (tambm chamada de

"concordncia prtica" ou "harmonizao"), a qual
consiste, grosso modo, na realizao de uma reduo
proporcional do mbito de alcance de cada princpio,
preponderando aquele de maior peso. Doutrina.
1.1. A jurisprudncia do STJ tem, de fato,
aplicado a teoria da relativizao da coisa julgada,
mas o tem feito apenas em situaes excepcionais,
nas quais a segurana jurdica, que o seu princpio
informador, tiver que ceder em favor de outros
princpios ou valores mais importantes, como a busca
da verdade real (nas aes sobre filiao cujas
decises

transitadas

em

julgado

conflitem

com

resultados de exames de DNA posteriores), a fora

normativa da Constituio e a mxima eficcia das
normas constitucionais (nas execues de ttulos
judiciais

fundados

em

norma

declarada

inconstitucional pelo STF) e a justa indenizao (nas

aes

de

desapropriao

que

estabelecem

indenizaes excessivas ou incompatveis com a

realidade dos fatos).
1.2. A mera alegao de que uma sentena
acobertada pela coisa julgada material consagra um
erro

de

julgamento,

consistente

na

aplicao

equivocada de um dispositivo legal, no suficiente

para

que

seja

posta

em

prtica

teoria

da

relativizao. A correo de tais erros deve ser

requerida oportunamente, por meio dos recursos
cabveis ou da ao rescisria.

1.3. temerrio afirmar genericamente que

sentenas

erradas

ou

injustas

no

devem

ser

acobertadas pelo manto de imutabilidade da coisa

julgada material, permitindo-se que, nesses casos,
elas

sejam

revistas

qualquer

tempo,

independentemente da propositura de ao rescisria.

O grau de incerteza e insegurana que se instauraria
comprometeria o prprio exerccio da jurisdio, em
afronta ao Estado de Direito e aos seus princpios
norteadores. (REsp 1163649 / SP, rel. Min. Marco
Buzzi, DJe 27/02/2015).
Em rpida sntese, pode-se dizer que se impem a
aplicao das regras, mas estas devem ser interpretadas luz dos princpios
vigentes.

1.2.

PRINCPIOS

CONSTITUCIONAIS.

nossa

Constituio Federal adota diversos princpios, expressamente. Grande parte

desses princpios se encontra no art. 5 da CF, como o caso, por exemplo,
daquele que contempla a isonomia (art. 5 inc. I), ou o que versa sobre a
legalidade (art. 5 inc. II) ou sobre a livre manifestao (art. 5 inc. IV).
Alm

desses

princpios

explcitos,

tem-se

autorizao da prpria Carta Constitucional para a adoo de normas dessa

natureza e que sejam implcitas. A propsito, o art. 5 2 CF estabelece que
os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Veja-se
que h permisso para que sejam assegurados direitos, ainda que alm
daqueles decorrentes de norma expressa da Constituio. Tem-se a, pois, a
figura dos princpios constitucionais implcitos.

Pois bem, a Constituio Federal rica quanto

adoo de princpios constitucionais expressos, de ndole processual. Anotese, por exemplo: Princpio da Inafastabilidade Jurisdicional (art. 5, XXXV,
CF/88); Princpio do Juiz Natural (art. 5, XXXVII e LIII, CF/88); Princpio da
Publicidade (art. 5, LX); Princpio da Durao Razovel do Processo (art. 5,
LXXVIII).
E, quanto aos princpios processuais implcitos,
pode-se dizer que praticamente advm como desdobramentos do princpio do
devido processo legal. Sim, o art. 5 inc. LIV CF, ao estabelecer que
ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal, valeu-se de clusula extremamente aberta. O significado mais objetivo
que se pode extrair para a expresso devido processo legal est na
afirmativa de que aquele que, de forma justa, equilibrada e efetiva,
assegura o equacionamento do conflito.
No mbito dessa generalidade inserta na clusula do
dwe process of law, encontram-se princpios que norteiam a procura pela
deciso justa, equilibrada e efetiva. Nessa toada cabe invocar princpios,
como os da proporcionalidade, razoabilidade, efetividade, lealdade e, de certa
forma, o duplo grau de jurisdio.
Ora, a deciso s ser equilibrada, se o processo
houver permitido a igualdade de armas entre os litigantes, e, ao mesmo
tempo, que elas tenham sido utilizadas de maneira honesta por eles
(lealdade). De outro lado, a deciso s ser justa se for razovel, luz das
pretenses das partes e daquilo que ordinariamente acontece na vida de
todos ns e da sociedade. A deciso, mais ainda, ser efetiva, caso o bem de
vida chegue na quantidade e intensidade necessrias satisfao do
vencedor e, naturalmente, que a sucumbncia experimentada pelo derrotado
seja

condizente

(proporcionalidade).

com

que

lhe

deve

ser

imposto

pelo

Juiz

1.3.
FEDERAL

NO

MBITO

DO

PRINCPIOS

DIREITO

DE

RELEVANTES

DA

CONSTITUIO

FAMLIA. O princpio da dignidade da

pessoa humana estabelecido, na Carta Magna, como fundamento da

Repblica Federativa do Brasil (art. 1 inc. III). Por isso mesmo, ao ser
reiterado no artigo 8 do novel Cdigo processual civil, passa a ter nfase
necessria, de modo a funcionar como grande vetor na aplicao do direito
processual e material.
O referido princpio tem servido de bssola para
orientar decises judiciais, em casos que o magistrado se v em conflito de
regrar ou mesmo lacuna legislativa.
Com efeito, nessa linha de raciocnio que o STF tem
adotado a relativizao da coisa julgada quando se trata de investigatria de
paternidade (RE 363889 / DF). Ou, de igual forma, com fundamento em
tal princpio que o STJ tem interpretado o alcance da impenhorabilidade (ex:
REsp 950663 / SC).
Enfim, a dignidade humana deve ser mesmo esse
grande referencial, notadamente no Direito de Famlia. Isso no significa que
pode ter fora para contrariar regra clara, adotada pelo legislador, apenas
para exprimir valores ostentados pelo magistrado que decidir. A presente
ressalva deve ser feita, para que, em ltima anlise, a prpria Constituio
Federal no seja olvidada, notadamente naquilo que diz respeito diviso de
poderes entre Legislativo e Judicirio.
J no art. 1 inc. IV da Carta Magna tem-se
assegurada a livre iniciativa. Tal paradigma constitucional, sob o vis do
direito das obrigaes, significa que o cidado livre para contratar com
quem quiser e da forma que entender adequada, observados, obviamente, os
limites impostos pela ordem jurdica.
Trazendo tal princpio ao campo do Direito de
Famlia, ganha ele corpo nas escolhas a serem feitas no campo afetivo e nas

obrigaes da decorrentes. No razovel, num campo onde prevalecem

interesses estritamente pessoais e afetivos, a limitao nas escolhas feitas,
por exemplo, ao modelo de famlia, ao regime de bens, durao da prpria
relao, etc...
Numa coerncia constitucional, tem-se assegurada a
livre iniciativa, especificamente quanto ao livre planejamento familiar (art.
226 7). Com efeito, trata-se de direito fundamental, pelo qual se permite
as escolhas quanto ao nmero de filhos e orientao dada aos mesmos pelos
pais.

Isso significa que, ainda que haja carncia material, a populao

livre para expandir a famlia, da forma como planejado. Nenhuma lei, ante o
padro constitucional da garantia, pode ser limitativa da mesma.
Mas no porque h liberdade de opes, que se
faculta

aos

pais,

por

exemplo,

tratarem

paternidade

de

forma

inconsequente e em detrimento aos filhos. Por isso mesmo a Constituio

Federal estabelece o princpio que versa sobre a paternidade responsvel
(art. 226 7). Tal princpio exige rigor na formao e manuteno da
famlia, de forma a assegurar o interesse do menor.
Alis, entrelaados com a paternidade responsvel,
esto os princpios da isonomia na filiao (art. 227 6) e do melhor do
interesse

do

menor

(art. 227 caput).

Em outras

palavras, o livre

planejamento familiar exige a contrapartida quanto assuno de

responsabilidade na manuteno e orientao dos filhos, seja qual for a
origem da filiao. No plano infraconstitucional, h diversos dispositivos que
impedem qualquer preconceito ou restrio relacionados com a origem da
filiao. Demais disso, no conflito de regras ou normas dever o juiz sempre
se voltar prevalncia do melhor interesse do menor.
Nessa

toada,

pode-se

invocar

garantia

constitucional de uma sociedade justa, livre e solidria (art. 3 inc. I), ao

mesmo tempo da isonomia entre os sexos (art. 5 inc. I art. 226 5).
Ora, no h liberdade de opes que possa se concretizar em detrimento da

solidariedade, a qual merece nfase no campo das relaes de afeto. Com

base em tal princpio, as interpretaes do Judicirio devem se pautar por
privilegiar obrigaes de assistncia entre as pessoas que compem grupo
familiar.

isonomia

entre

sexos

repugna

qualquer

norma

infraconstitucional que estabelea privilgios para parentes, cnjuges ou

companheiros apenas por conta do seu sexo.
A partir desses princpios explcitos, pode-se extrair
numa interpretao sistemtica da Constituio os seguintes princpios
implcitos:
Afetividade
Liberdade de autodeterminao afetiva
Intimidade e da privacidade
Promoo da paz social
Interesse pblico na reconciliao
Com efeito, o que move os vnculos criados nos
grupos familiares o afeto, o qual pode ser exteriorizado por fora da
liberdade assegurada constitucionalmente. a partir da presuno da
presena do afeto que o legislador estabelece obrigaes aos integrantes da
famlia, tanto que, em jurisprudncia dominante prevalece o entendimento de
que, em determinadas situaes, a paternidade scioafetiva pode prevalecer
sobre aquela meramente biolgica. A ttulo de exemplo, vale verificar que o
STJ j decidiu que mesmo na ausncia de ascendncia gentica, o registro
da recorrida como filha, realizado de forma consciente, consolidou a filiao
socioafetiva - relao de fato que deve ser reconhecida e amparada
juridicamente (REsp 1244957 / SC, rela. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe
27/09/2012).

Se verdade que h liberdade assegurada nesse

setor, no menos certo que o tema da intimidade das pessoas. Cabe, a
partir de tal premissa, afastar o Judicirio, ao mximo, de intervenes nos
conflitos de tal natureza, relegando sua atuao para a parte patrimonial.
por isso que se afigura irrelevante no Direito de Famlia o elemento culpa em
todas as suas vertentes, admitindo-se a incurso em tal seara para situaes
excepcionais.
O importante ter em mente que os conflitos, na
seara da famlia, no contribuem para a paz social. Por isso, se verdade
que o Estado dever ser pouco intervencionista nessa rea, mais certo ainda
que, se inaugurado o processo judicial, deve-se atuar para que a composio
ou a soluo seja alcanada o quanto antes.

1.4. PRINCPIOS REFORADOS

PELO

PELA

EC 66/2010

CDIGO CIVIL. A Emenda Constitucional 66/2010, ao eliminar entre ns

a exigncia de prazos e prvia separao para o divrcio, assegurou a

liberdade e a dignidade humana. Ou seja, no pode o Estado intervir no
afeto e autodeterminao das pessoas quanto manuteno de laos nesse
setor.
De quebra, o legislador constituinte, com o advento
da citada emenda, repugnou a discusso sobre a culpa pelo rompimento do
vnculo, algo que, durante longo tempo, foi tratado de forma dogmtica.
Se

esses

princpios,

em

data

recente,

foram

revigorados, tal situao deve ser observada sempre que, em situaes

concretas, o magistrado deparar com conflitos de normas. Ou seja, a
interpretao deve se pautar, via de regra, pela liberdade de opes, com
seus desdobramentos inclusive patrimoniais, dos que compem o grupo
familiar.

 lgico que o direito de famlia est tambm ao

abrigo do direito pblico, at mesmo para que a liberdade no prejudique
garantias individuais. Porm, se no houver diretriz legal que imponha ao
magistrado postura garantista, deve ele decidir em sintonia com as livres
opes.
Nada mais sensato, com efeito, para que seja
alcanada a paz social o quanto antes, que o magistrado atente-se ao que foi
entabulado, sem ferir limites legais, pelas partes.
No mesmo ritmo tem-se o cdigo civil, o qual
esmia diversos princpios, valendo destacar o que trata da interveno
mnima (art. 1513 CC). Sim, nos termos do referido artigo, defeso a
qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida
instituda pela famlia. Tambm na linha constitucional, o art. 1.565 2 do
Cdigo Civil enfatiza que o planejamento familiar de livre deciso do casal,
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o
exerccio desse direito, vedado qualquer tipo de coero por parte de
instituies privadas ou pblicas.
O princpio da solidariedade, de sua vez, recebe
concretude, no campo dos alimentos, nas diversas disposies, a tal
propsito, contidas no cdigo civil.

1.5. OS PRINCPIOS

NO

NOVO CPC. O novo cdigo de

processo civil, j no artigo 1, estabelece que o processo civil ser ordenado,

disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais
estabelecidos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil,
observando-se as disposies deste Cdigo.
O

artigo

art.

126

CPC/73

estabelecia

preponderncia das leis, em comparao com outras fontes do Direito. Sim,

a literalidade do referido dispositivo era no sentido de que o juiz no se

exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.
No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as
havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios
gerais de direito.
Diferente disso, o art. 140 NCPC assevera que o juiz
no

se

exime de decidir

sob

alegao de lacuna

ou

obscuridade

do ordenamento jurdico.
Em outras palavras, o ordenamento jurdico deve ser
analisado de forma horizontal, sem hierarquia. Da a relevncia dos diversos
princpios agora estudados.
Tanto verdade o que ora se afirma, que o art. 489
2 NCPC estabelece: no caso de coliso entre normas, o juiz deve justificar o
objeto e os critrios gerais da ponderao efetuada, enunciando as razes
que autorizam a interferncia na norma afastada e as premissas fticas que
fundamentam a concluso.
Ou seja, na coliso de normas, a ponderao que
guiar a deliberao do magistrado, podendo prevalecer o princpio em
detrimento de alguma regra.
Destaque-se

que

prprio

cdigo

processual

encampou princpios, mostrando a relevncia de tal fonte do Direito. Eis os

principais:
Primazia do mrito = arts. 4, 6, 317 e 488 NCPC.
Dignidade humana = art. 8 NCPC.
Proporcionalidade = art. 8 NCPC.

Razoabilidade = art. 8 NCPC

Legalidade = art. 8 NCPC.
Eficincia ou efetividade = art. 8 CPC.
Boa-f processual, inclusive na interpretao das
decises = arts. 5 e 3 art. 489 NCPC.
Isonomia = art. 7 NCPC.
Estabilizao

da

jurisprudncia

(arts.

926/927

NCPC).
Verifica-se, de tais princpios, a importncia do
magistrado procurar, a partir dos delineamentos das leis, deciso que
observe a razoabilidade, a proporcionalidade, a dignidade humana, a
isonomia e a boa-f.
Porm, de nada adianta tal provocao, se a justia
for morosa ou se perder em aspectos meramente formais, ainda mais no
campo do Direito de Famlia, onde a paz social deve imperar o quanto antes.
Assim que o princpio da primazia do mrito exige
que o magistrado enfrente a lide e desate o conflito, no se perdendo em
aspectos formais.
Com efeito, o art. 4 do novo diploma processual
informa que a durao razovel do processo est atrelada soluo integral
do mrito. De igual forma, o art. 6 estabelece que a cooperao entre os
sujeitos do processo tem em mira alcanar deciso de mrito justa e
efetiva.

No plano prtico, esses dispositivos programticos

resultaram em vrias relevantes alteraes, valendo anotar alguns rpidos
exemplos:
Art. 317 Impe ao juiz oportunizar o
saneamento do processo e correo do vcio, antes
de proferir sentena sem resoluo de mrito. Ou
seja, o juiz no deve desistir de oportunizar a
correo

do

vcio,

independente

de

tentativas

anteriores, de forma que se vendo na contingncia

de extinguir o feito sem resoluo de mrito, h de
instar, derradeiramente, a parte interessada.
Art. 488 Esse dispositivo aplica, para a
hiptese de extino do processo sem resoluo de
mrito, o mesmo critrio usado pelo CPC/73 para as
nulidades. Vale dizer que, agora, o Juiz no
extinguir o processo sem resoluo de mrito, se
antever que o desate da lide (mrito) seria favorvel
parte beneficiada pela extino. Ou seja, o Juiz
identificar o vcio, mas o superar e julgar o
mrito a favor da parte que seria beneficiada pela
extino do processo sem resoluo de mrito. Assim
agindo, o magistrado trar, mais rapidamente, a
almejada pacificao social.
Art. 338 Nesse dispositivo o legislador
faculta ao autor, deparando este com preliminar de
ilegitimidade do ru ou invocao de que o mesmo
no responsvel pelo prejuzo invocado, alterar
sua petio inicial

para substituio do ru. Ou

seja, mitiga-se o rigor da estabilidade da lide, no

plano subjetivo, e permite-se mudana do ru aps a

contestao. Dito de outra forma, tal dispositivo

repugna a ideia de extino do processo sem
resoluo de mrito e autoriza a soluo da lide com
a insero de novo ru.
No tocante aos recursos, o par. nico do art. 932 d
a demonstrao clara de que, doravante, o juzo de admissibilidade nos
recursos dever ser critrio, apenas, para segurana e isonomia entre as
partes.

No

se

conceber

possibilidade

dos

pressupostos

de

admissibilidade serem tratados de forma sacramental, ao ponto de

impedirem cegamente a incurso no juzo de mrito do recurso.
Est no citado par. nico do art. 933:
Antes

de

considerar

inadmissvel

recurso, o relator conceder o prazo de 5 (cinco) dias

ao

recorrente

para

que

seja

sanado

vcio

ou

oportunizar

complementada a documentao exigvel.

Pretende

legislador,

aqui,

saneamento dos vcios pertinentes ao juzo de admissibilidade recursal. No

haver pressuposto de admissibilidade que seja insanvel, devendo, sempre,
o relator conceder oportunidade para o recorrente sanar o vcio ou
complementar documentao exigvel.
E, para que as decises de mrito possam formar
jurisprudncia firme, de tal forma a conduzirem as atividades das pessoas,
j que se trata a tambm de fonte do Direito, o novo cdigo criou critrios
vinculativos. Com efeito, os artigos 926 e 927 NCPC estabelecem critrios de
estabilizao da jurisprudncia, para que a anlise de conflitos de normas
seja o mais uniforme possvel, de maneira que a paz social seja alcanada
pela prpria orientao dos tribunais.

Pois bem, vistos os princpios especificamente e a

viabilidade de consider-los na anlise do caso concreto, pode-se estudar
alguns institutos do Direito de Famlia.

2. A MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS. INTERPRETAO LUZ DA

EC 66/2010 E DO NOVO CPC.

2.1. CONSIDERAES INICIAIS. Grande inovao no

Cdigo Civil de 2002, alicerada na legislao estrangeira (Alemanha, Sua,
Frana, Espanha e Itlia), foi a possibilidade de alterao de regime de bens,
desde que atendidas determinadas condies, conforme dispe o atual artigo
1.639, pargrafo 2:
Art. 1.639. lcito aos nubentes, antes de
celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus
bens, o que lhes aprouver.
1 O regime de bens entre os cnjuges
comea a vigorar desde a data do casamento.
2 admissvel alterao do regime de
bens, mediante autorizao judicial em pedido
motivado

de

ambos

os

cnjuges,

apurada

procedncia das razes invocadas e ressalvados os

direitos de terceiros.
Por outro lado, estabelecia o art. 230 do Cdigo
revogado que o regime de bens entre cnjuges comea a vigorar desde a data
do casamento, e irrevogvel.

Houve, na verdade, a substituio do Princpio da

Inalterabilidade do Regime, vigente quando do Cdigo de 1916, pelo Princpio
da Mutabilidade Motivada, consagrando a autonomia privada e a interveno
mnima do Estado nas relaes particulares.
Ento, a alterao do regime convencionado pelo
casal quando da realizao do casamento passa a ser admitida, via judicial,
desde que preenchidos os requisitos legais.
Vale ressaltar que, mesmo antes da alterao
legislativa j era possvel modificar o regime de bens em casos excepcionais.
Por exemplo, o Supremo Tribunal Federal j admitia a converso do regime
de separao (convencional, obviamente) em comunho universal, em razo
da supervenincia de filho comum do casal (RE n 7.126-MG, julgado em 16
de outubro de 1946), sem que isto importasse ofensa imutabilidade de
regimes.
Brilhantemente, explica o autor Orlando Gomes,
poca da criao do anteprojeto do atual Cdigo Civil:
To
absoluta

inconveniente

como

variabilidade

imutabilidade
incondicionada.

Inadmissvel seria a permisso para modificar o

regime de bens pelo simples acordo de vontades dos
interessados. O Anteprojeto aceita uma soluo
equidistante dos extremos ao permitir a modificao
do regime matrimonial, a requerimento dos cnjuges,
havendo deciso judicial que o defira, o que implica a
necessidade de justificar a pretenso e retira do
arbtrio dos cnjuges a mudana.1

GOMES, Orlando. Memria Justificativa do anteprojeto de reforma do Cdigo Civil.

Departamento de Imprensa Nacional: 1963, p. 57.
1

Diante de todo o clamor da maior parte dos

aplicadores do direito, o legislativo introduziu, finalmente, a possibilidade de
alterao do regime em nosso ordenamento. Tal norma, entretanto, deixa
algumas lacunas, as quais esto sendo, gradativamente, sanadas pela
doutrina e jurisprudncia.
Vale sistematizar os requisitos legais obteno da
alterao do regime de bens, conforme referido dispositivo legal:
Requisitos para a alterao do regime de bens,
conforme o Cdigo Civil:

Consenso entre os cnjuges.

Identificao exata do regime de bens pretendido.

Motivao para a alterao do regime de bens.

Demonstrao de que no h prejuzo a terceiros.

Deciso judicial autorizativa.

2.2. CONSIDERAES
EXEGESE DA

SOBRE

ASSUNTO

LUZ

DA

EC 66/10 E DO NOVO CPC.

A Emenda Constitucional n 66/10 foi responsvel,

conforme amplo posicionamento doutrinrio e jurisprudencial, pela extino

da separao judicial, no mais cabendo a discusso da culpa para a
extino do vnculo conjugal. Ou seja, basta que uma das partes demonstre
o

interesse

pelo

divrcio

que

Poder

Judicirio

independente do motivo e de qualquer lapso temporal.

deve

declar-lo,

O escopo de tal mudana foi, justamente, o de

reduzir a interveno estatal na vida particular, conferindo ao julgador o
papel, to somente, de apreciar as consequncias jurdicas do divrcio
(partilha, guarda, alimentos etc), e no mais investigar a vida ntima dos
cnjuges.
Tal raciocnio, tambm, deve ser aplicado nas
pretenses de modificao do regime de bens. Isto , uma vez apresentado o
simples interesse dos cnjuges e inexistindo prejuzos a terceiros, o Poder
Judicirio no pode negar a pretenso.
que a questo do regime de bens uma escolha a
ser feita apenas pelos cnjuges (salvo, evidentemente, as hipteses do art.
1641 CC), e as respectivas consequncias (bens particulares ou comuns)
recairo somente sobre eles. , na verdade, assunto de natureza privada,
atinente vida ntima e livre autonomia das partes.
Grande exemplo de respeito a essa liberdade do
casal foi o precedente do STJ, REsp 1.119.462-MG, no qual o fundamento
para a modificao do regime foi a discordncia da vida financeira do casal.
No bojo de seu voto, o ministro relator assevera que
A melhor interpretao que se deve conferir
ao supracitado art. 1.639, 2, do CC/02 a que no
exige dos cnjuges justificativas exageradas ou
provas concretas do prejuzo na manuteno do
regime

de

bens

originrio,

sob

pena

de

se

esquadrinhar indevidamente a prpria intimidade e a

vida privada dos consortes.
Certamente, a divergncia conjugal quanto

conduo

da

vida

financeira

da

famlia

justificativa, em tese, plausvel alterao do regime

de bens, divergncia essa que, em no raras vezes,

se manifesta ou se intensifica quando um dos
cnjuges ambiciona enveredar-se por uma nova
carreira empresarial, fundando, como no caso em
apreo, sociedade com terceiros na qual algum aporte
patrimonial haver de ser feito, e do qual pode
resultar impacto ao patrimnio comum do casal. (g.n.)
E, ainda, cita a doutrina de Nelson Rosenvald e
Cristiano Chaves (2008, p. 227) que, tambm nessa mesma linha de
raciocnio, ensina que:
Sem

dvida,

simples

fato

de

ser

requerida, em via judicial, a alterao do regime de

bens j indica que algum motivo relevante h para os
autores do pedido e para a vida pessoal deles, sendo
descabida a indagao da causa. Ademais, no se
esquea que a mudana no produzir efeitos em
relao a terceiros, eventualmente prejudicados (que,
ademais, sero citados, tendo os seus interesses
preservados). Pela soma de todos estes argumentos,
de se preservar a vida privada e a inviolabilidade do
ncleo familiar,

dispensando-se,

em cada

caso

concreto, por controle de constitucionalidade difuso, a

justificativa do casal.
De qualquer modo, exigida pelo juiz, a
motivao pode ser a mais diversa possvel, no
devendo o juiz ser rigoroso na exigncia de uma
indicao precisa.
Ora, se o Estado foi afastado da discusso sobre o
fim do casamento (apurao da culpa), tambm deve o ser quanto ao regime
patrimonial eleito pelo casal. Em ambos os casos, procura-se evitar a

excessiva interveno estatal no mbito familiar. A perquirio a respeito do

real motivo da mudana pode acarretar situaes de desnecessrio
constrangimento.
Desde, pois, o advento da Emenda Constitucional
66/2010, pela qual foram revigorados os princpios da livre iniciativa e
menor interveno do Estado, tem-se se como justo motivo, para efeito de
alterao do regime de bens, a prpria vontade dos cnjuges, livremente
manifestada em tal sentido.
O fato que a EC 66/2010, ao valorizar a livre
vontade dos cnjuges e ao afastar a fiscalizao mais intensa do Poder
Judicirio, revigorou o princpio da menor interveno do Estado nas
relaes de famlia, assim como resgatou a fora da corrente que defende
deter o casamento natureza contratual.
Ora, sabe-se, como aqui j estudado, que os
princpios (art. 4 LINDB), enquanto tambm fontes do Direito, devem
nortear o exegeta naqueles casos em que o legislador se valeu de clusulas
ou condies abertas. Exemplo tpico disto exatamente o multicitado art.
1.639 2 CC, o qual se vale da expresso genrica e aberta pedido
motivado de ambos os cnjuges, circunstncia que autoriza, por meio dos
princpios agora potencializados, a compreenso de que a tal motivao pode
se limitar ao livre e honesto desejo dos interessados.
Essa leitura do texto legal se adqua, enfim, ao
propsito de que haja uma menor intromisso do Estado na intimidade da
vida das pessoas, permitindo-lhes o exerccio do livre arbtrio.
Para evitar dvidas, o NOVO CPC deixou clara
a desnecessidade de que

seja apurada

invocadas ( 2 art. 1.639 CC):

procedncia

das

razes

Art. 734. A alterao do regime de bens do

casamento, observados os requisitos legais, poder
ser requerida, motivadamente, em petio assinada
por ambos os cnjuges, na qual sero expostas as
razes que justificam a alterao, ressalvados os
direitos de terceiros.
Ou

seja,

adaptando-se

aos

princpios

aqui

invocados, o novo cdigo, revogando em parte o art. 1.639 2 CC, exigiu

que os interessados apresentassem suas motivaes, mas estas no sero
apuradas pelo Juiz. bvio que, verificando o Juiz, excepcionalmente,
alguma dubiedade ou incerteza na vontade dos requerentes ou mesmo a
invocao de condio nula, poder interferir. Mas, de regra geral, a
apresentao dos motivos pelos cnjuges ser apenas para ficar consignado
no processo, at para confronto com eventual alegao futura de prejuzo a
terceiro ou nulidade, sendo desnecessria a aferio de sua veracidade no
prprio procedimento de alterao do regime de bens.

2.3. PROCEDIMENTO PARA A MODIFICAO DO REGIME.

O novo cdigo estabeleceu disposies expressas
para a alterao do regime de bens.
Pode-se assim sintetiz-las:
Petio inicial
Requerentes

consenso entre requerentes.

devem

postular

novo

regime de bens, devendo ser apresentada partilha

dos

adquiridos

at

ento,

no

caso de haver

restrio comunicabilidade no novo regime

(segurana para cnjuges e terceiros).

Intimao do MP (art. 734 1 NCPC).

 Publicao de edital ou outro meio vlido e eficaz

proposto pelos requerentes (art. 734 1 e 2
NCPC).
Se

juiz

apurar

existncia de possveis

interessados, que podero ser atingidos pela

alterao

do

regime de bens,

determinar

citao dos mesmos (art. 721 c/c 725 par. nico

NCPC).

Se entender necessrio, o Juiz, at porque no

vinculado legalidade estrita (art. 723 par. nico
c/c 725 NCPC) e detentor da livre iniciativa
probatria (art. 370 NCPC), poder designar
audincia para ouvir os requerentes e colher
outras provas.

Por sentena, deferir ou no a alterao do

regime de bens,

podendo,

inclusive,

adotar

deciso que no seja literalmente de acordo com a

proposta pelos requerentes (art. 723 par. nico
c/c 725 NCPC).
Contra sentena, caber apelao.
Transitado

em

expedidos

julgado

sentena,

sero

mandados de averbao

cartrios de registro

civil

cnjuges

e de imveis

qualquer

dos

seja

Registro

Pblico de Empresas

aos
e,

caso

empresrio,

ao

Mercantis

Atividades Afins (art. 734 3 NCPC).

No produz coisa julgada material a sentena, eis

que no resolve lide propriamente dita. Logo,
comporta

nova

alterao

meio de requerimento posterior.

por

2.4. EFEITOS DA SENTENA: EX NUNC OU EX TUNC.

A sentena que autoriza a mudana do regime de
bens vale como instrumento hbil revogao do pacto antenupcial ou do
regime legal de bens que regula a relao conjugal.
Todavia, a dificuldade a ser enfrentada reside no
seguinte aspecto: qual ser o termo inicial de vigncia do novo regime de
bens? Ser retroativo data do casamento ou apenas a partir do trnsito em
julgado da sentena que autorizou a alterao do regime?
A

reposta

tal

indagao

leva

em

conta

formulao do pedido propriamente dito, os termos da deciso proferida pelo

juiz e, principalmente, qual o novo regime eleito pelo casal.
Muito embora seja questo ainda controvertida, os
efeitos, em regra, operam-se ex nunc, preservando-se, pois, a situao
anterior originada pelo pacto antenupcial, at o momento da mudana.
Em precedente julgado pelo Superior Tribunal de
Justia, Resp. n 730.546 MG, de relatoria do Min. Jorge Scartezzini,
publicado em 03/10/2005, entenderam os ministros que:
Os bens adquiridos antes da prolatao de
deciso judicial que venha a alterar o regime de bens
remanescero sob os ditames do pacto de comunho
parcial anteriormente estabelecido: o novo regime de
separao total de bens incidir to-somente sobre
bens e negcios jurdicos adquiridos e contratados
aps a deciso judicial que autorizar, nos termos do
art. 1.639, 2, do CC/2002, a modificao
incidental do regime de bens.

Dependendo

do

regime

de

bens

que

rege

matrimnio, o juiz dever partilhar aqueles at ento havidos pelo casal,

como medida de assegurar o direito de terceiros. Somente aps essa
partilha, declarado o novo regime.
Por exemplo, se o regime vigente for o da comunho
universal e os nubentes pretendem modificar para uma modalidade com
restrio comunicao patrimonial, parece ser tranquila a ideia de que
dever haver a prvia partilha, de modo que sejam eleitos os bens
particulares dos cnjuges.
Para

Carlos

Roberto

Gonalves,

"a

alterao

convencional da comunho universal somente poder ser autorizada pelo juiz

aps a diviso do 'ativo e passivo', para ressalva dos direitos de terceiros,
como estatui o art. 1.671 do Cdigo Civil."2
A partilha, nesses casos, medida de segurana e
preveno, tanto para os prprios cnjuges, bem como para terceiros.
O pedido de partilha ser fundamentado no art.
1.671 do Cdigo Civil, o qual estabelece o fim da responsabilidade de cada
um dos cnjuges para com os credores do outro, aps a diviso do ativo e do
passivo. Ou seja, importante delimitar a partilha para que eventuais
dvidas particulares futuras (que no se comunicam, a teor de tal dispositivo)
no atinjam o patrimnio do outro consorte.
Ademais, se a sentena no pode ser condicional,
jamais poderia o julgador acolher o pedido de modificao do regime de bens
e condicion-lo futura partilha. Tal aspecto corrobora a necessidade da
proposta ser apresentada pelos prprios autores, na petio inicial ou
qualquer outra incidental.

BARROSO, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro.Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 387

Por outro lado, possvel que os efeitos da sentena

sejam ex tunc. Suponhamos que o casal, poca do matrimnio, elegeu o
regime de comunho parcial ou separao total e, anos depois, pretende a
alterao para a comunho universal. Ora, nesses casos, no faz sentido
haver distino entre bens anteriores e posteriores (com partilha, inclusive)
se o regime nascedouro estabelece a comunicao de todos os bens
presentes e futuros(art. 1667, CC/02). Ou seja, mesmo que a sentena no
produza efeitos antes da sentena (ex nunc), se os bens particulares
comunicam-se na comunho universal, o resultado prtico o mesmo.
Sobre o assunto, ensina Nelson Rosenvald:
Ainda

sobre

sentena,

grande

dificuldade em apontar se os seus efeitos sero

retroativos ou no-retroativos. Com efeito, imaginando
se tratar de modificao de um regime de comunho
para uma separao absoluta, de se lhe reconhecer
efeitos ex nunc, no retroativos, sendo obrigatria a
realizao

de

partilha.

De

outro

modo,

hipoteticamente admitida a mudana de um regime

separatrio

para

comunho

universal,

naturalmente, vislumbra-se uma eficcia retroativa,

ex tunc. Assim, entendemos que depender do caso
concreto a retroao ou no dos efeitos da sentena.
De qualquer modo, certa a possibilidade dos
interessados requererem, expressamente, ao juiz que
estabelea a retroao da eficcia do comando
sentencial, optando pelos efeitos ex tunc. Outrossim,
no que tange esfera jurdica de interesses de

terceiros, a eficcia ser, invariavelmente, ex nunc,

no retroativa.3
Em outras palavras, em regra, a alterao apenas
atinge atos posteriores ao trnsito em julgado da sentena, preservando-se,
pois, a situao anterior originada pelo pacto antenupcial (ex nunc).
Todavia, no se descarta a possibilidade do pedido
de modificao do regime tenha efeitos ex tunc, ou seja, que retroajam data
da celebrao do casamento. Essa uma situao que deve ser apreciada
pelos Magistrados, em cada caso concreto.

2.5. OPOSIO DE TERCEIROS.

Uma das principais preocupaes dos legisladores,
ao permitir a alterao do regime de bens, a ocorrncia de fraudes e
prejuzos a terceiros, o que tornaria o ato anulvel (art. 158 CC).
No curso do procedimento, como j visto, os
credores

apontados

pelos

cnjuges

devero

ser

citados,

sendo-lhes

oportunizado, inclusive, a produo de provas.

Todavia, caso os interessados no indiquem nenhum
credor, e o pedido de modificao seja julgado por sentena, poder o
terceiro prejudicado valer-se de quatro meios processuais. So eles:
a.

Requerer,

se

apurado

fato

posterior,

modificao da sentena, ouvidos os cnjuges, eis

que, em tais procedimentos, no incide a coisa
julgada material (embora no repetido no novo CPC

ROSENVALD, Nelson. FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito das famlias. Rio de Janeiro:
Ed. Lumen Iures, 2008, p. 228.
3

o texto do art. 1111 CPC, continua havendo apenas

coisa julgada formal na sentena);
b. Se verificada ocorrncia de simulao,

vcio de

consentimento ou preterio de requisito formal,

poder ajuizar Ao Anulatria da sentena e da
alterao do regime e/ou declaratria de nulidade
(art. 966 4 NCPC). Veja-se que no cabe ao
rescisria, exatamente por no haver coisa julgada
material;
c. Se os bens do cnjuge devedor forem, de forma
dissimulada e em virtude do novo regime de bens,
adquiridos

em

nome

do

outro

ou

para

ele

transferidos, poder pleitear o reconhecimento da

fraude contra credores (arts. 158 e seguintes do CC);
d. No curso da execuo, fundada em dvida de um
cnjuge, requerer a penhora de bens do outro, caso
comprove que a dvida beneficiou este tambm (arts.
790 IV NCPC, arts. 1643 e 1644 CC e smula 251
STJ).

terceiro

que

sentir-se

prejudicado

com

modificao do regime de bens, ento, dispe de diversos mecanismos

judiciais para proteger seus direitos.
recomendado, entretanto, que, na prpria petio
inicial, os interessados apontem os credores e os respectivos bens
garantidores da dvida. Agindo dessa forma, evita-se qualquer restrio por
parte do julgador e do representante do Ministrio Pblico, os quais
observaro, de plano, a boa f dos autores.

2.6. UNIO ESTVEL.

Entre as novas famlias da CR/88 encontram-se a
famlia monoparental do art. 226, 4 CF, formada por um dos pais e de sua
respectiva prole, e a unio estvel (homoafetiva ou no) que adquiriu o
status de entidade familiar, no art. 226, 3.
No h dvidas de que o afeto tornou-se a base de
toda e qualquer relao familiar no novo Cdigo Civil. Inclusive, a unio
homoafetiva ganhou reconhecimento na doutrina e na jurisprudncia.
Quanto unio estvel e o regime de bens, o
sistema legal claro no sentido de que, restando-se comprovada, aplicam-se
as regras do regime da comunho parcial de bens, luz do artigo 1725:
Art.

1.725.

Na

unio

estvel,

salvo

contrato escrito entre os companheiros, aplica-se

s relaes patrimoniais, no que couber, o regime
da comunho parcial de bens.
Ocorre que, da mesma forma como acontece no
casamento, caso os companheiros decidam estabelecer outro regime de bens
(diferente do supletivo legal), basta que seja elaborada minuta de unio
estvel, tratando do assunto.

2.7. CASAMENTOS CELEBRADOS NA VIGNCIA DO CC/16.

Atualmente, j no mais prevalece o entendimento
de que a alterao do regime de bens no pode ser concedida queles que se
casaram at o dia 10/01/2003 (em respeito, conforme era entendido, aos
institutos do direito adquirido e do ato jurdico perfeito, e ressalva do
artigo 2.039 do Cdigo Civil de 2002).

Doutrina e jurisprudncia, aps diversos estudos e

discusses, convergem pacificamente no sentido de que qualquer casal pode
pleitear em juzo a modificao do regime matrimonial, independentemente
da data de celebrao do casamento.
A discusso girava em torno da interpretao do art.
2.039, segundo o qual, "o regime de bens nos casamentos celebrados na
vigncia do Cdigo Civil anterior, Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916, o
por ele estabelecido".
De

acordo

com

interpretao

literal

de

tal

dispositivo, a alterao de regime de bens somente aplicvel aos

casamentos posteriores nova lei civil. Seriam imutveis, a rigor, os regimes
adotados na vigncia da lei anterior.
Contudo, o alcance da regra de direito intertemporal
do art. 2.039 do CC/2002 no deve ser interpretada literalmente.
Analisando-se o dispositivo, possvel inferir que, ao
dispor que o regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do
cdigo anterior o por ele estabelecido, determinou a incidncia das normas
do cdigo de 1916 somente no tocante s regras especficas a cada um dos
regimes matrimoniais.
A questo da imutabilidade no estava inserida no
captulo que tratava das modalidades de regime, mas, sim, no que dispunha
sobre os efeitos do casamento, o qual no tem mais vigncia em nosso
ordenamento e no est abrangido pela regra de direito intertemporal do art.
2.039 do novo Cdigo Civil.
Dessa forma, apenas sero aplicadas as regras do
Cdigo Civil de 1916 quando a discusso for sobre as normas especficas dos
regimes de bens e das doaes antenupciais previstas pelos arts. 256 a 314

do CC/1916. Quanto mutabilidade, de seu turno, aplica-se a orientao do

cdigo vigente.
O entendimento pretoriano j unssono nesse
sentido:
Precedentes recentes de ambas as Turmas
da

Seo

entendimento

no

desta

Corte

sentido

da

uniformizaram
possibilidade

o
de

alterao de regime de bens de casamento celebrado

sob a gide do Cdigo Civil de 1916, por fora do 2
do artigo 1.639 do Cdigo Civil atual.4
Apresenta-se

razovel,

in

casu,

no

considerar o art. 2.039 do CC/2002 como bice

aplicao de norma geral, constante do art. 1.639,
2, do CC/2002, concernente alterao incidental
de regime de bens nos casamentos ocorridos sob a
gide do CC/1916, desde que ressalvados os direitos
de terceiros e apuradas as razes invocadas pelos
cnjuges para tal pedido, no havendo que se falar
em retroatividade legal, vedada nos termos do art. 5,
XXXVI, da CF/88, mas, ao revs, nos termos do art.
2.035 do CC/2002, em aplicao de norma geral com
efeitos imediatos.5
Nas palavras de Maria Berenice Dias "[...] o que foi
determinado foi a

mantena do regime que existia e, no

a sua

imodificabilidade"6.

STJ - REsp 1112123/DF, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, DJe
13/08/2009
5 STJ - REsp.n 730.546/MG; 4 T, Rel. Min. Jorge Scartezzini; DJ 03/10/05
6 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direitos das Famlia. So Paulo: RT, 2006, p. 494.
4

Com efeito, correta essa interpretao, pois atende

aos fins sociais da lei, conforme ensina o art. 5 da Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro e, ainda, respeita a liberdade de planejamento
familiar.

3. EXECUO DE ALIMENTOS E OS TTULOS EXECUTIVOS: JUDICIAL E

EXTRAJUDICIAL. AMPLIAO RELEVANTE.
O crdito alimentar pode ter origem em ttulo
judicial ou extrajudicial.
Com efeito, o Juiz poder fixar alimentos, provisrios
ou definitivos, por meio de ato judicial. De igual forma, as prprias partes
podero entabular transao, seja por meio de escritura pblica ou
documento particular, pela qual uma delas assumir a obrigao alimentar.
No tocante ao ttulo judicial, no h dvida de que
provisrio ou definitivo sempre comportar a execuo, que, a partir da
adoo do processo sincrtico, passou a ser por meio da fase de
cumprimento de sentena.
Tal procedimento, que dispensa a instaurao de
ao especfica, est previsto no art. 528 NCPC7. Ali, prev o legislador o
cabimento do cumprimento de sentena, que poder ser instaurado para
exigir o pagamento de penso alimentcia fixada por sentena propriamente
dita ou mesmo por deciso interlocutria. E, no artigo 5318, o mesmo
Cdigo complementa com a informao de que o regramento se aplica a
alimentos definitivos ou provisrios.

Art. 528. No cumprimento de sentena que condene ao pagamento de prestao

alimentcia ou de deciso interlocutria que fixe alimentos, o juiz, a requerimento do
exequente, mandar intimar o executado pessoalmente para, em 3 (trs) dias, pagar o
dbito, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetu-lo.
8 Art. 531. O disposto neste Captulo aplica-se aos alimentos definitivos ou provisrios.
7

Sabe-se

que

inadimplemento

da

obrigao

alimentar autoriza a decretao da priso civil do devedor. Tal medida

coercitiva viabilizar-se- desde que, conforme o 3 do citado art. 5289, o
executado, alm de no pagar quando instado, deixar de provar que efetuou
anteriormente o pagamento ou deixar de apresentar justificativa para tanto.
Registre-se, como cedio, que o cumprimento da
sentena ou deciso poder se dar pela modalidade de penhora e sem,
consequentemente, a priso civil ( 8 art. 528 NCPC)10. Demais disso, o
procedimento poder se efetivar por meio de desconto em folha de
pagamento do devedor (art. 529 NCPC)11.
J quanto ao ttulo extrajudicial havia discusses se
ele permitiria a priso civil. que, na redao do art. 733 CPC/73, o
legislador fez uso da expresso sentena ou de deciso, o que poderia levar
concluso que s atos judiciais autorizariam a medida coercitiva drstica.
Pois bem, com o advento do NCPC, a matria estar
pacificada. Isso porque o art. 911 NCPC contempla, expressamente, a
execuo fundada em ttulo executivo extrajudicial que contenha obrigao
alimentar, estabelecendo, mais adiante no par. nico, que as disposies
pertinentes priso civil a tambm se aplicam.
Com

efeito,

pode-se

dizer

que

embasar,

por

exemplo, execuo por ttulo extrajudicial, com possibilidade de priso

civil, a escritura pblica que contenha obrigao alimentar, inclusive no
Art. 528 - 3o Se o executado no pagar ou se a justificativa apresentada no for aceita, o
juiz, alm de mandar protestar o pronunciamento judicial na forma do 1 o, decretar-lhe- a
priso pelo prazo de 1 (um) a 3 (trs) meses.
10 Art 528 - 8o O exequente pode optar por promover o cumprimento da sentena ou
deciso desde logo, nos termos do disposto neste Livro, Ttulo II, Captulo III, caso em que
no ser admissvel a priso do executado, e, recaindo a penhora em dinheiro, a concesso
de efeito suspensivo impugnao no obsta a que o exequente levante mensalmente a
importncia da prestao
11 Art. 529. Quando o executado for funcionrio pblico, militar, diretor ou gerente de
empresa ou empregado sujeito legislao do trabalho, o exequente poder requerer o
desconto em folha de pagamento da importncia da prestao alimentcia.
9

mbito de acordo de divrcio, separao ou extino de unio estvel (arts.

784 II e 733 NCPC)12. De igual forma, o documento particular, com a
assinatura de duas testemunhas, pelo qual o devedor assume a referida
obrigao (art. 784 III)13, e o instrumento de transao referendado por
alguns dos sujeitos citados no inc. IV do art. 784 NCPC14, onde h tambm a
assuno do compromisso pelo alimentante.
Portanto, h interessante ampliao dos ttulos
executivos que autorizam a priso civil do devedor de alimentos.
3.1 CITAO

INTIMAO. COMUNICAO

DOS

ATOS

PROCESSUAIS E O CHAMAMENTO DO DEVEDOR DE ALIMENTOS.

Na execuo de alimentos por ttulo extrajudicial
dever o juiz mandar citar o executado para, em 3 (trs) dias, efetuar o
pagamento das parcelas anteriores ao incio da execuo e das que se
vencerem no seu curso, prova que o fez ou justificar a impossibilidade de fazlo (art. 911 NCPC). Prev o legislador a priso civil, como aqui j afirmado,
no par. nico do referido art. 911 NCPC.
Se optar o credor pelo processamento da execuo
sob o rito que gera penhora de bens, em vez da priso civil, a citao do
devedor ser para pagar a dvida, no prazo de 3 (trs) dias, contado da
citao (art. 829 NCPC, aplicado por fora do art. 913 NCPC)15.

Art 784 - II - a escritura pblica ou outro documento pblico assinado pelo devedor.
Art. 733. O divrcio consensual, a separao consensual e a extino consensual de unio
estvel, no havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais,
podero ser realizados por escritura pblica, da qual constaro as disposies de que trata o
art. 731.
13 Art. 784 - III - o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas.
14 Art 784 - IV - o instrumento de transao referendado pelo Ministrio Pblico, pela
Defensoria Pblica, pela Advocacia Pblica, pelos advogados dos transatores ou por
conciliador ou mediador credenciado por tribunal.
12

Art. 829. O executado ser citado para pagar a dvida no prazo de 3 (trs) dias, contado
da citao.
15

Houve avano quanto citao no processo de

execuo, de forma geral, eis que foi permitida sua realizao via postal.
Sim, o art. 222 d CPC/73, que veda a citao postal em processo de
execuo, no foi repetido no correlato artigo do novo cdigo (art. 247).
Logo, aquele martrio do credor para conseguir
localizar pelo ato citatrio o devedor de alimentos, mormente naquelas
hipteses em que se fazia necessria a carta precatria, tende a ser mitigado,
ante a facilidade de consecuo da citao postal.
verdade, porm, que o legislador manteve o
critrio, no caso de pessoa natural ser o citando, que ele prprio assine o
recibo. Alis, a jurisprudncia j no admitia a teoria da aparncia, no caso
de citao de pessoa fsica, j tendo sido decidido pelo STJ que a validade
da citao de pessoa fsica pelo correio est vinculada entrega da
correspondncia registrada diretamente ao destinatrio, de quem deve
ser colhida a assinatura no recibo, no bastando, pois, que a carta
apenas se faa chegar no endereo do citando. E, mais ainda: Caber
ao autor o nus de provar que o citando teve conhecimento da demanda contra
ele ajuizada, sendo inadmissvel a presuno nesse sentido pelo fato de a
correspondncia ter sido recebida por sua filha 16.
Esse rigor, com efeito, no caso de execuo de
alimentos, ainda mais quando se tratar do rito com priso civil, no deve
comportar atenuao. A citao ato processual indispensvel validade do
processo e precisa haver segurana quanto sua correta realizao.
No obtendo sucesso na citao postal, diz o cdigo
que o autor dever se valer da citao pelo oficial de justia (art. 249

(REsp 712609/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Data da Publicao/Fonte: DJ

23/04/2007, p. 294).
16

NCPC)17. E tambm a o oficial de justia dever obter o ciente do citando no

mandado ou certificar que ele se recusou (art. 251 NCPC)18.
Porm, no raro em execues de alimentos o
citando incorrer em ocultao. Em tal hiptese, caber a citao por hora
certa, agora admitida expressamente para execues, tanto que o art. 254
NCPC19 utiliza a expresso executado, ao dizer que o escrivo ou chefe de
secretaria ter que dar cincia a ele por carta, telegrama ou correspondncia
eletrnica, depois de concretizada aquela modalidade de chamamento.
Nada obsta a utilizao da citao por edital, mesmo
em execuo de alimentos pelo rito da priso civil, caso ignorado, incerto ou
inacessvel o lugar em que se encontrar o citando (art. 256 II NCPC).
No h vedao legal a tal instrumento, o qual j
vinha sendo admitido pela jurisprudncia, inclusive do STJ20. Com efeito,
voz corrente naquele pretrio a afirmativa de que no h vcio de citao na
execuo de alimentos pelo simples fato de o ato processual ter sido efetivado
mediante edital, sobretudo quando evidenciada, nos autos, a frustrao das
tentativas de chamamento do devedor por meio dos mtodos ordinrios

21.

Art. 249. A citao ser feita por meio de oficial de justia nas hipteses previstas neste
Cdigo ou em lei, ou quando frustrada a citao pelo correio.
18 Art. 251. Incumbe ao oficial de justia procurar o citando e, onde o encontrar, cit-lo..
19 Art. 254. Feita a citao com hora certa, o escrivo ou chefe de secretaria enviar ao ru,
executado ou interessado, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do
mandado aos autos, carta, telegrama ou correspondncia eletrnica, dando-lhe de tudo
cincia.
20RECURSO
ORDINRIO. PRESTAO ALIMENTCIA. RECURSO INTEMPESTIVO
CONHECIDO COMO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. PRISO CIVIL. DVIDA DE
ALIMENTOS. LEGALIDADE DA CITAO. PRECEDENTE ESPECFICO. 1. Possibilidade de
conhecimento do recurso ordinrio intempestivo como habeas corpus substitutivo.
Precedentes. 2. Inexiste vcio de citao na execuo de alimentos pela circunstncia de
ter sido efetivada mediante edital, sobretudo quando evidenciada a frustrao das tentativas
de cientificao do devedor pelos mtodos ordinrios de comunicao dos atos processuais.
3. Precedentes do STJ. 4. RECURSO ORDINRIO CONHECIDO COMO HABEAS CORPUS
SUBSITUTIVO,DENEGANDO-SE A ORDEM. (RHC 44164 / SP - Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO. DJe 12/06/2014. STJ).
21 (AgRg no RHC 48668/MG, rel. Marco Buzzi, DJe 14/10/2014).
17

Por derradeiro, cabe acentuar que a citao por meio

eletrnico, j prevista nos arts. 6 e 5 da Lei 11.419/200622, foi
estabelecida, expressamente, no art. 246 V23 do novo cdigo processual.
Todavia, ela depende de prvio cadastro nos sistemas de processo em autos
eletrnicos, o qual, enquanto no houver regulamentao legal expressa, s
ser obrigatrio Unio, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municpios e
s entidades da administrao indireta e s empresas pblicas e privadas,
com exceo das microempresas e das empresas de pequeno porte (art. 246
s 1 e 2 NCPC).
Em outras palavras, embora no haja vedao
citao por meio eletrnico na execuo de alimentos (pelo contrrio, o NCPC
exige a indicao do endereo eletrnico do ru, em qualquer petio inicial
art. 319 II)24, a sua concretizao depender da criao de procedimento
que efetive e d segurana ao prvio credenciamento do executado (conferir
art. 2 Lei 11.419/06)25.
No caso de alimentos fixados por ttulo judicial,
como j se estudou aqui, o credor valer-se- do procedimento de
cumprimento de sentena. Referido procedimento poder colimar na priso
civil do devedor (art. 528 e seus s NCPC) ou, caso assim opte o credor,
poder gerar apenas a penhora de bens (art, 528 8 NCPC).
O legislador optou por exigir a intimao do
devedor, para que este, no prazo de trs dias, pague, prove que j pagou ou
Art. 6o Observadas as formas e as cautelas do art. 5o desta Lei, as citaes, inclusive da
Fazenda Pblica, excetuadas as dos Direitos Processuais Criminal e Infracional, podero ser
feitas por meio eletrnico, desde que a ntegra dos autos seja acessvel ao citando.
Art. 5o As intimaes sero feitas por meio eletrnico em portal prprio aos que se
cadastrarem na forma do art. 2o desta Lei, dispensando-se a publicao no rgo oficial,
inclusive eletrnico.
23 Art 246 - V - por meio eletrnico, conforme regulado em lei.
24 Art 319 II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existncia de unio estvel, a
profisso, o nmero de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas ou no Cadastro Nacional
da Pessoa Jurdica, o endereo eletrnico, o domiclio e a residncia do autor e do ru..
25 Art. 2o O envio de peties, de recursos e a prtica de atos processuais em geral por meio
eletrnico sero admitidos mediante uso de assinatura eletrnica, na forma do art. 1 o desta
Lei, sendo obrigatrio o credenciamento prvio no Poder Judicirio, conforme disciplinado
pelos rgos respectivos.
22

justifique a impossibilidade de efetuar o pagamento (art. 528 NCPC)26. Teve o

cuidado, ademais, de dizer que tal intimao ser realizada pessoalmente.
importante pontuar aqui que a expresso intimao pessoal no significa
que o ato ter que ser por oficial de justia. A intimao se diz pessoal
porquanto se ope quela que feita na pessoa do advogado no
cumprimento de sentena (art. 513 2 NCPC). Mas pode se realizar pelo
correio (art. 274 NCPC) ou por meio eletrnico (art. 270 NCPC), desde que
dirigida, naturalmente, ao citando.
A respeito da intimao por correspondncia, cabe
destacar que, diferentemente da citao, ela ser vlida, inclusive no
cumprimento de sentena para recebimento de alimentos, mesmo que no
recebida pessoalmente pelo interessado, se tiver ocorrido modificao
temporria ou definitiva de endereo e se tal no houver sido informado ao
juzo (art. 274 par. nico NCPC)27.
Deve-se registrar que, uma vez fixados os alimentos
por deciso judicial, e manifestado pelo credor a pretenso de cumprimento
da mesma para recebimento do seu crdito, poder acontecer do devedor
comparecer espontaneamente no processo por meio de seu advogado. E, em
tal hiptese, ainda que a procurao outorgada ao causdico no contenha
poderes expressos para citao ou intimao pessoal em nome do devedor,
este ser considerado intimado na data do comparecimento.
Ora, no condiz com a boa-f processual (art. 5
NCPC) o comportamento da parte que toma cincia por meio de seu
advogado da exigncia do crdito alimentar e, depois, passa a aguardar e
Art. 528. No cumprimento de sentena que condene ao pagamento de prestao
alimentcia ou de deciso interlocutria que fixe alimentos, o juiz, a requerimento do
exequente, mandar intimar o executado pessoalmente para, em 3 (trs) dias, pagar o
dbito, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetu-lo.
27 Art. 274. No dispondo a lei de outro modo, as intimaes sero feitas s partes, aos
seus representantes legais, aos advogados e aos demais sujeitos do processo pelo correio ou,
se presentes em cartrio, diretamente pelo escrivo ou chefe de secretaria.Pargrafo nico.
Presumem-se vlidas as intimaes dirigidas ao endereo constante dos autos, ainda que
no recebidas pessoalmente pelo interessado, se a modificao temporria ou definitiva no
tiver sido devidamente comunicada ao juzo, fluindo os prazos a partir da juntada aos autos
do comprovante de entrega da correspondncia no primitivo endereo.
26

exigir sua intimao pessoal. Alis, o novo diploma codificado acentua

expressamente que a cincia inequvoca traz a presuno de intimao, em
especial quando acontecer a retirada dos autos em carga pelo advogado
(art. 272 6 NCPC)28.
convincente o precedente do STJ29, no sentido de
que resta configurado o instituto do comparecimento espontneo (art. 214,
1, do CPC) na hiptese em que o ru, antecipando-se ao retorno do mandado
ou "a.r" de citao, colaciona aos autos procurao dotada de poderes
especficos para contestar a demanda, mormente quando segue a
pronta retirada dos autos em carga por iniciativa do advogado
constitudo. E prossegue a ementa do referido acrdo: Conjuntamente
considerados, tais atos denotam a indiscutvel cincia do ru acerca
da existncia da ao contra si proposta, bem como o empreendimento
de efetivos e concretos atos de defesa. Flui regularmente, a partir da, o
prazo

para

apresentao

de

resposta.

Irrelevante,

diante

dessas

condies, que o instrumento de mandato no contenha poderes para

Art. 272 - 6o A retirada dos autos do cartrio ou da secretaria em carga pelo advogado,
por pessoa credenciada a pedido do advogado ou da sociedade de advogados, pela Advocacia
Pblica, pela Defensoria Pblica ou pelo Ministrio Pblico implicar intimao de qualquer
deciso contida no processo retirado, ainda que pendente de publicao.
29 HABEAS CORPUS. DECRETO DE PRISO CIVIL DO DEVEDOR DE ALIMENTOS.
AUSNCIA DE CITAO PARA A AO DE EXECUO DE ALIMENTOS.
COMPARECIMENTO ESPONTNEO. SUPRIMENTO. ORDEM DENEGADA. ( HC 158932 /
MG, Ministro Luis Felipe Salomo, Dje: 29/03/2010. STJ).
HABEAS CORPUS - AO DE EXECUO DE ALIMENTOS - ART.733 DO CPC COMPARECIMENTO PESSOAL
DO
DEVEDOR
DESNECESSIDADE
DE CITAO PESSOAL - PROLONGAMENTO DO TRMITE DA AO EXECUTIVA - PERDA
DO CARTER ALIMENTAR - INOCORRNCIA - CESSO DE CRDITO - IMPOSSIBILIDADE
- LEGALIDADE DA PRISO CIVIL - ORDEM DENEGADA. 1) Conforme entendimento
sufragado pelo Superior Tribunal de Justia no julgamento do HC 158.932/MG,
o comparecimento espontneo do devedor
no
curso de
ao de
execuo
de alimentos proposta pelo rito do art.733 do CPC supre a falta de citao pessoal,
inexistindo ilegalidade neste aspecto. 2) O prolongamento do trmite de ao de execuo
de alimentos, causado principalmente pela dificuldade de localizao do executado, no
leva perda da natureza alimentar das prestaes executadas, eis que observada a Smula
n. 309 do STJ. 3) No se pode impor ao credor de alimentos que aceite o cumprimento da
obrigao alimentcia por meio de cesso de crdito previdencirio cuja existncia, certeza e
liquidez
sequer
foram
demonstradas
pelo
devedor.
4) Ordem denegada. ( Habeas Corpus Cvel 0579889-21.2014.8.13.0000, Des. Teresa
Cristina da Cunha Peixoto, Dje: 13/10/2014. TJMG).
28

recebimento de citao diretamente pelo advogado, sob pena de

privilegiar-se a manobra e a m-f processual30
Este entendimento h que ser aplicado e assim
vem ocorrendo na jurisprudncia ptria tambm ao cumprimento de
sentena pelo rito da priso civil. A premncia prpria dos alimentos, ainda
que a medida coercitiva da priso seja drstica, justifica que se considere
suprida a intimao pessoal do devedor no caso de comparecimento
espontneo.
3.2.

MEDIDAS

COERCITIVAS.

PRISO.

PROTESTO.

CADASTRO DE INADIMPLENTES.
Sabidamente, na execuo de alimentos o foco a
prpria subsistncia do alimentando. Por isso o texto constitucional admite,
no como sano mas a ttulo de coero, a priso civil do alimentantedevedor.
O 3 do art. 528 NCPC, ao tratar do cumprimento
ou execuo de ttulo judicial, manteve a priso civil do inadimplente pelo
prazo de 1(um) a 3(trs) meses. O art. 911 par. nico NCPC seguiu o mesmo
critrio,

ao

versar

sobre

execuo

por

ttulo

extrajudicial

que

consubstancie crdito alimentar.

Destaque-se que, em sintonia com a smula 309
STJ, o novo cdigo consignou, expressamente, que o dbito alimentar que
autoriza a priso civil do alimentante o que compreende at as 3 (trs)
prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo e as que se vencerem no
curso do processo. Digno de acrscimo, ainda quanto priso, que o
legislador optou pelo cumprimento da priso em regime fechado, devendo,
porm, o preso ficar separado dos presos comuns (art. 528 4 NCPC).

30

(REsp 1026821/TO, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, DJe 28/08/2012).

Demais disso, agora reafirmando o bvio (art. 40

CPP)31, o Cdigo conclama o Juiz, no caso de conduta procrastinatria do
executado, se for o caso, a dar cincia ao Ministrio Pblico dos indcios da
prtica do crime de abandono material (art. 532 NCPC).
As novidades efetivas e de relevncia do novo
sistema codificado, relacionadas s medidas coercitivas, encontram-se na
previso de protesto do ttulo e na inscrio do nome do devedor no cadastro
de negativao de inadimplentes.
A previso expressa do protesto direcionada para
todas as hipteses de cumprimento de sentena, eis que prevista
genericamente no art. 517 NCPC32. bvio que, seja por fora da lei
especfica de regncia (Lei 9492/97) seja pela aplicao subsidiria do
cumprimento de sentena execuo por ttulo extrajudicial (art. 771 par.
nico NCPC)33, este tambm ser protestvel.
O primeiro ponto que distingue o protesto especfico
para o ttulo que consubstancia crdito alimentar em relao regra geral
a sua fora cogente, ou seja, o Juiz, ex officio, deve determinar o protesto.
Com efeito, no art. 517 NCPC regra geral h
previso da faculdade atribuda ao credor (poder), sendo claro que a ele
competir tomar as diligncias para o protesto ( 1). J o art. 528 1, ao
versar sobre o cumprimento de deciso que fixa alimentos, diz que o juiz
mandar protestar o pronunciamento judicial, no repetindo a a faculdade e
iniciativa do credor.

Art. 40. Quando, em autos ou papis de que conhecerem, os juzes ou tribunais

verificarem a existncia de crime de ao pblica, remetero ao Ministrio Pblico as cpias
e os documentos necessrios ao oferecimento da denncia.
32 Art. 517. A deciso judicial transitada em julgado poder ser levada a protesto, nos
termos da lei, depois de transcorrido o prazo para pagamento voluntrio previsto no art.
523.
33 Art. 771 - Pargrafo nico. Aplicam-se subsidiariamente execuo as disposies do
Livro I da Parte Especial.
31

Isso significa que, independente de requerimento do

credor, o Juiz, ao deparar com ausncia de pagamento ou justificativa vlida
do devedor, impor-lhe-, de maneira concomitante, a priso civil e o protesto
do ttulo judicial. Interessante que no raro o devedor pode se esconder
para evitar a priso; porm, enquanto se esconde, ter o ttulo protestado, o
que poder, ao menos, trazer-lhe transtornos comerciais e para a
entabulao de negcios jurdicos.
Outro ponto que privilegia o protesto de ttulo
judicial que contempla verba alimentar a possibilidade de tal acontecer,
ainda que se trate de alimentos fixados provisoriamente e com pendncia de
recurso sem efeito suspensivo. Sim, diferente do art. 517 que diz sobre
deciso judicial transitada em julgado, o art. 528 faz aluso apenas ao
cumprimento de sentena que condene

ao pagamento de prestao

alimentcia ou de deciso interlocutria que fixe alimentos. Vale dizer que, na

mesma linha do art. 531 e seu 1 do referido codex, possvel a execuo
de alimentos provisrios, mesmo com deciso sem trnsito em julgado,
e tambm o protesto do respectivo ttulo.
Na verdade, o protesto de deciso judicial j vinha
sendo admitido pela jurisprudncia, a partir da percepo de que a Lei
9492/97 possui, na parte final de seu artigo 1, redao genrica e receptiva
de tal possibilidade (e outros documentos de dvida). Agora, a situao
ficou clara e cogente, no caso de dvida alimentar.
O procedimento do protesto, no mbito cartorrio,
aquele previsto na Lei 9492/97, sendo que, uma vez proveniente de ordem
judicial sua implementao s poder ser sustada tambm por determinao
do juzo (art. 17 Lei 9492/97)34, o mesmo acontecendo com o cancelamento
do seu registro j efetivado (art. 517 4 NCPC)35. Todavia, uma vez quitado
Art. 17. Permanecero no Tabelionato, disposio do Juzo respectivo, os ttulos ou
documentos de dvida cujo protesto for judicialmente sustado.
35 Art. 517. 4o A requerimento do executado, o protesto ser cancelado por determinao
do juiz, mediante ofcio a ser expedido ao cartrio, no prazo de 3 (trs) dias, contado da data
de protocolo do requerimento, desde que comprovada a satisfao integral da obrigao.
34

o valor consignado no ttulo no prazo legal contido na lei de regncia, ser

evitado o registro do protesto, no sendo necessria para isso prvia ordem
judicial (art. 19 Lei 9492/97)36.
Embora bvio, cauteloso lembrar que no cabe ao
Tabelio

analisar

qualquer

justificativa

sobre

impossibilidade

do

pagamento, tarefa esta reservada com exclusividade ao Juiz (art. 528 e s

NCPC).
De anotar-se, por fim, que o novo cdigo ampliou as
benesses da gratuidade da justia aos notrios ou registradores (art. 98 IX
NCPC)37, o que alcana todos os atos relacionados ao cumprimento de ordem
judicial para protesto do ttulo que embasa crdito alimentar.
De outro lado, o art. 782 3 NCPC trouxe a
previso de que, a requerimento da parte, o juiz pode determinar a incluso
do nome do executado em cadastros de inadimplentes.
Trata-se de permissivo relevante e que se presta a
pacificar a divergncia jurisprudencial acerca do tema, notadamente no
concernente execuo de alimentos38.

Art. 19. O pagamento do ttulo ou do documento de dvida apresentado para protesto ser
feito diretamente no Tabelionato competente, no valor igual ao declarado pelo apresentante,
acrescido dos emolumentos e demais despesas.
37 Art 98 - IX - os emolumentos devidos a notrios ou registradores em decorrncia da
prtica de registro, averbao ou qualquer outro ato notarial necessrio efetivao de
deciso judicial ou continuidade de processo judicial no qual o benefcio tenha sido
concedido.
38 EMENTA: AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUO DE ALIMENTOS NEGATIVAO DO DEVEDOR NO SPC / SERASA - PROTESTO DE DVIDA JUDICIAL IMPOSSIBILIDADE - RECURSO NO PROVIDO. - ilegal o registro do nome do devedor de
alimentos em cadastros de proteo ao crdito, assim como o protesto de certido de dvida
alimentcia, por constituir violao do segredo de justia imposto pelo art. 155, II, do CPC. Agravo no provido. (Agravo interno 0723198-37.2013.8.13.0000, Des. Alyrio Ramos, Dje:
09/12/2013. TJMG).
Direito constitucional. Direito civil. Processo Civil. Alimentos. Execuo. Devedor contumaz.
Ausncia de bens passveis de constrio. Emprego de meios coercitivos para o
cumprimento espontneo da obrigao. Inscrio do nome do devedor em cadastro restritivo
de crdito. SPC e Serasa. Possibilidade. Observncia dos princpios constitucionais do
direito vida e da dignidade da pessoa humana quanto ao alimentando, que tem o direito
de desfrutar de uma existncia digna com suas necessidades bsicas atendidas por aqueles
36

A viabilidade da negativao do nome do devedor

est prevista expressamente quando o Cdigo novo trata da execuo por
ttulo extrajudicial (art. 782), sendo ampliada para o cumprimento de
sentena no 5 do citado artigo legal.
O problema que poderia surgir est na afirmativa
contida no dito 5 art. 782, de que se aplica a viabilidade execuo
definitiva de ttulo judicial. Essa restrio poderia eliminar o meio
coercitivo em pauta para a execuo de deciso interlocutria (alimentos
provisrios) e para aquelas decises ainda no transitadas em julgado.

que tm obrigao legal de prover seu sustento. A determinao de incluso do nome do

devedor contumaz de prestao alimentcia a menor medida que independe de lei e se
justifica luz da melhor tcnica hermenutica. Bancos de dados como SPC e SERASA
registram, na grande maioria dos casos, os nomes de devedores que estejam inadimplentes
ou em mora conta de operaes bancrias ou comerciais. Tais registros so de grande
importncia nas economias globalizadas e de consumo, como a nossa, porque estimulam a
tomada responsvel de crdito e protegem o mercado dos nocivos efeitos da inadimplncia.
A rigor, o devedor de alimentos a um menor ou a uma pessoa incapacitada de trabalhar,
causa dano muito maior do que aqueloutro que deixa de pagar a prestao de um
eletrodomstico. Tanto assim que, em caso de alimentos, a Constituio Federal prev a
mais grave e excepcional medida coercitiva que a priso. Aqui se mostra impositiva a
mxima "quem pode o mais pode o menos" porque se o Juiz pode determinar a priso por
at 60 dias do devedor de alimentos, poder, meramente, determinar a negativao de seu
nome em rgos de proteo ao crdito. Dir-se- que, nestes casos, o alimentante no
tomou qualquer tipo de crdito e, portanto, seu nome no pode constar de um cadastro de
proteo ao crdito. O argumento no passa de sofisma, ds que a medida deve ser avaliada
pelo seu contedo coercitivo e no pela razo ou motivo da dvida. No se desconhece que,
na espcie de que se trata, h coliso de direitos fundamentais, qual seja o direito
privacidade versus o direito vida/dignidade da pessoa humana, valendo notar que, nesse
aspecto, devem preponderar o direito vida e a dignidade do credor de alimentos que,
muitas vezes, no pode sobreviver sem o cumprimento da prestao. Por outro lado, se o
alimentado menor de idade, alm dos princpios constitucionais aludidos podem ser
invocados os dispositivos dos artigos 4 e 6 do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA)
que concretizam o princpio da proteo integral do menor, na busca do qual o Poder
Judicirio tem o dever de empregar todos os meios possveis e necessrios. Alm disso, em
tema de execuo de alimentos no parece absurda a integrao analgica com o disposto
no artigo 461, 5 do Cdigo de Processo Civil. Por fim, preciso compatibilizar a licitude
da determinao de negativao do nome do devedor de alimentos nos rgos de proteo ao
crdito com o disposto no inciso II do artigo 155 do Cdigo de Processo Civil. Difcil defender
a (anacrnica) proteo privacidade ou intimidade daquele que, culposamente, deixa de
pagar alimentos a seu filho menor ou a incapaz, diante da prevalncia do direito vida e
dignidade. Entretanto, eventual obstculo pode ser ultrapassado com a mera omisso, no
registro, da origem da dvida e seus credores. Na prtica, o SPC e SERASA devero registrar
o nome do devedor, o valor da dvida, substituindo a referncia origem desta e o nome do
credor por expresso equivalente "execuo" ou "ordem judicial" e sua respectiva data.
Precedentes. Deciso reformada. Recurso provido. ( AI: 00433464-45.2013.8.19.0000, Rel
Des. Marco Antonio Ibrahim, Dje: 18/02/2014. TJRJ).

Ocorre que tal restrio no se revela cabvel. que

a restrio execuo definitiva diz respeito regra geral, sendo que a ideia
do legislador, quanto aos alimentos provisrios e aos ainda no submetidos
ao trnsito em julgado da deciso que os fixou, trat-los em p de
igualdade com a execuo daqueles j definitivos (art. 531 e 1 NCPC).
Ora, no havendo vedao expressa negativao do
nome do devedor no caso de dvida alimentar provisria, no se justifica
restrio imposta regra geral. Ademais, ofenderia ao princpio da
razoabilidade (art. 8 NCPC) e ao da primazia do crdito (art. 805 par. nico
NCPC), a vedao da negativao ao devedor de alimentos provisrios, o qual
pode, inclusive e com muito mais gravidade, ser submetido priso civil
em regime fechado, alm de ter a deciso protestada em cartrio.
Ao contrrio disso, parece se submeter regra geral
(vedao da negativao no caso de ttulo provisrio), aquela execuo que
no se processa pelo rito severo que colima na priso civil. Ou seja, perdida
a natureza alimentar e revestida de caracterstica indenizatria, a verba em
discusso recai na regra geral, onde incide a restrio e s se admite a
negativao com base em ttulo judicial definitivo (transitado em julgado).

4.

MEDIDAS DE URGNCIA NO DIREITO DE FAMLIA.

4.1 MEDIDAS DE URGNCIA EVOLUO LEGISLATIVA

O

AT

NOVO CPC.
A efetividade das decises judiciais sempre foi uma

preocupao a atormentar aqueles que estudam o Direito. E, quando se fala

em efetividade, vm tona as medidas de urgncia!

Com efeito, o Cdigo de Processo Civil/73, antes

mesmo das vrias reformas que lhe foram impostas e da prpria
Constituio Federal de 1988, j estabelecia a possibilidade de obteno
imediata e satisfativa do bem de vida perseguido, em sede de liminar, em
alguns procedimentos especiais. Assim que, por exemplo, o Cdigo admitia
a proteo possessria, com evidente carter satisfativo, j no incio do
trmite do processo respectivo (art. 928 CPC/73). De igual forma, antes
mesmo do CPC/73, a lei que regulava o processo de mandado de segurana
(Lei 1.533/51), em seu artigo 7, previa a hiptese da concesso da ordem, j
em carter liminar.
As medidas cautelares, cujo objetivo apenas o de
assegurar o resultado prtico do processo, tambm j estavam previstas nos
arts. 796 e segts do CPC/73.
Portanto, pode-se afirmar que, antes da Carta
Constitucional de 1988, j existiam dispositivos que objetivavam a maior
efetividade do processo. Em outras palavras, a busca do processo justo.
Alis, j se percebia a ntida distino entre as
tutelas cautelares e as tutelas antecipadas. As primeiras, previstas nos
aludidos arts. 796 e seguintes do Cdigo Processual/73, objetivavam
garantir o resultado prtico do processo e no eram satisfativas (o bem de
vida perseguido no era alcanado, de imediato). J as tutelas antecipadas,
embora ainda no previstas expressamente no Cdigo quela poca,
aconteciam, na prtica, por intermdio das liminares em procedimentos
especiais, sendo que, nestes casos, havia a plena satisfao com a obteno
do bem de vida.
Eis que, com a Constituio de 1988, houve a
previso de que seriam assegurados a razovel durao do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitao (art. 5. inc. LXXVIII).
Mais ainda, houve a previso de garantia de apreciao pelo Poder Judicirio
de leso, inclusive quando ocorrer ameaa a direito (art. 5. XXXV CF).

No plano infraconstitucional, notadamente no que

toca s tutelas de urgncia, houve avanos que se mostravam atentos aos
ditames constitucionais.
De fato, com a Lei 8952/94 houve a instituio da
tutela antecipada, pela qual se generalizou quanto possibilidade de a
medida de urgncia ser satisfativa. Vale dizer que, desde que houvesse, alm
do perigo de dano ou abuso no direito de defesa, prova inequvoca e
verossimilhana da alegao (art. 273 CPC/73), j poderia o magistrado
antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido
inicial.
Na linha do que j admitia o chamado Cdigo de
Defesa do Consumidor (Lei 8078/90 art. 84 3), a referida Lei 8952/94
inseriu no Cdigo de Processo Civil/73 a antecipao da tutela para os casos
de obrigaes de fazer ou no fazer (art. 461, 3). Em seguida, e por
intermdio da Lei 10.444/02, estendeu-se a mesma medida para as aes
que tivessem por objeto a entrega de coisa (art. 461 A e 3 CPC).
Disto tudo sobressai que, sob a tica do estatuto
processual de 1973, havia diviso nas medidas de urgncia: tutela
antecipada e cautelar, sendo que a primeira teria carter satisfativo e a
segunda visaria garantir o resultado prtico do processo.
Acontece que os requisitos concesso das referidas
medidas, ainda luz do estatuto codificado de 1973, eram diferentes, at
mesmo porque o alcance da tutela antecipada mais amplo e eficaz do que o
da cautelar.
Sim,

conforme

aquele

Cdigo,

para

tutela

antecipada era de rigor que houvesse prova inequvoca e verossimilhana

da alegao (art. 273 CPC/73), requisitos estes que exigem uma quase
certeza de que o pretendente tem razo em seu pleito e ser vitorioso ao

final. J para a cautelar, havia um rigor menor, na medida em que bastava

sua concesso a relevncia da fundamentao e o perigo de dano.
De

maneira

objetiva,

lembra

Antnio

Carlos

Marcato39, ao se referir tutela antecipada, que predomina o entendimento

de que no se trata de cautelar, pois no se limita a conservar situaes para
assegurar a efetividade do resultado final, mas implica antecipao do prprio
resultado.
Fredie

Didier,

Paula

Sarno,

Rafael

Oliveira40

evidenciam a distino entre a cautelar e a tutela antecipada:

Sob essa perspectiva, somente a tutela
antecipada pode ser satisfativa e atributiva, quando
antecipa

provisoriamente

satisfao

de

uma

pretenso cognitiva e/ou executiva, atribuindo bem

da vida. J a tutela cautelar sempre no-satisfativa
e conservativa, pois se limita a assegurar a futura
satisfao de uma pretenso cognitiva ou executiva,
conservando bem da vida, embora possa ser tutelada
antecipadamente.

Conforme entendimento de Jos Roberto dos Santos

Bedaque41,

MARCATO, Antnio Carlos. Cdigo de processo civil interpretado. 3 ed. So Paulo:

Atlas, 2008, p. 826.
40 DIDIER JNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno.; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito
processual civil. 4. ed., rev., ampl. e atual. -. Salvador: JusPodium, 2009, pp. 452, 456,
459, 460.
41 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas
sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao). 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p.
27.
39

[...] distinguem-se, todavia, pelo carter

satisfativo de uma, inexistente na outra. As medidas
cautelares exerceriam em nosso sistema apenas a
funo de assegurar a utilidade do pronunciamento
futuro, mas no antecipar seus efeitos materiais, ou
seja, aqueles pretendidos pela parte no plano
substancial. A diferena fundamental entre ambas
residiria,

pois,

nesse

aspecto

provisoriamente

satisfativo do prprio direito material cuja tutela

pleiteada de forma definitiva, ausente na cautelar e
inerente na antecipao.
O que acontece que essa dualidade de medidas de
urgncia, com requisitos e procedimentos distintos, estava a causar
embaraos na prestao jurisdicional. que os requerimentos feitos
erroneamente ocasionavam o indeferimento das pretenses, em vista de
inadequao formal.
A fim de superar tal obstculo formal, a Lei
10.444/02 cuidou de trazer o 7 ao art. 273 CPC/73, o qual
consubstanciou a chamada fungibilidade das medidas de urgncia. Em
outras palavras, o requerimento que desconsiderasse a dicotomia entre
cautelar e tutela de urgncia poderia, ainda assim, ser aproveitado, em
homenagem efetividade do processo.
Com efeito, se o autor, a ttulo de antecipao de
tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando
presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter
incidental ao processo ajuizada ( 7 art. 273 CPC).
Trata-se, a, de um grande avano na efetividade,
pois, ao permitir que a cautelar seja deferida, incidentalmente, no prprio
processo principal, o legislador de ento acenou com a possibilidade de

haver uma desburocratizao com a eliminao do processo cautelar

autnomo.
Para Wambier, Almeida e Talamini42,

[...]
Assim, em casos urgentes, o juiz no pode
deixar de conceder a medida simplesmente por
reputar que ela no foi requerida pela via que
considera cabvel. Nessa hiptese, se presentes os
requisitos, o juiz tem o dever de conceder a tutela
urgente pretendida e, se for o caso, mandar a parte
posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta.

O texto do artigo 273 do pargrafo 7, deixa

clara a antes mencionada fungibilidade entre tutela
antecipada e tutela cautelar. Diversamente do que
pode parecer com uma leitura rpida, a providncia
de natureza cautelar pode ser postulada ainda que
no tenha expressado pleito de antecipao de tutela.
Pode ocorrer de o autor no ter pedido antecipao de
tutela

(at

interessar

mesmo
tal

por

eventualmente

antecipao),

mas

ter

no

lhe

pedido

providncia de natureza diversa do provimento final

almejado, com os requisitos suficientes para a
concesso de medida cautelar. Nessa hiptese, a
norma autoriza o pedido (cautelar) em processo de
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo.
Curso avanado de processo civil: volume 3: processo cautelar e procedimentos especiais.
7. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, pp. 37-38.
42

conhecimento. Por outro lado, e embora a regra no o

diga

expressamente,

as

razes

antes

expostas

evidenciam que fungibilidade tambm haver de ser

reconhecida no sentido oposto ou seja, poder haver
deferimento de tutela antecipada requerida sob a
forma de medida cautelar.

J para Machado e Chinellato43,

Contrariamente
posicionamento

corrente

da

ao

doutrina

que

vem

vislumbrando com presente dispositivo apenas a

fungibilidade

do

pedido

de

tutela

antecipada,

ousamos divergir para afirmar que este 7 significa

muito

mais

que

isso,

posto

que

idia

de

Fungibilidade pressupe o equvoco da parte ao

solicitar providncia antecipatria em vez da natureza
cautelar, quando, na verdade, o que o texto sob
enfoque permite que, a partir de agora, se pea
naturalmente providncia cautelar da mesma forma
como se pede antecipao da tutela, vale dizer,
independentemente de propositura da ao cautela
incidental.(). O que queremos salientar que a parte
no

precisa

errar

na

qualificao

jurdica

da

providncia para que o juiz possa conceder-lhe o

provimento

acautelatrio

se

postulao

inadequada ocorrer, sem nenhum problema o juiz

MACHADO, Antnio Cludio da Costa; CHINELLATO, Silmara Juny (Org.) (Coord.).
Cdigo civil interpretado: artigo por artigo, pargrafo por pargrafo. Barueri (SP): Manole,
2006, pp.616-617.
43

poder compreend-la, luz da necessidade real da

parte, e conceder a cautela, tendo em conta a
fungibilidade -, pelo contrrio, pode deliberada e
conscientemente requere por essa nova forma de
tutela cautelar incidental. Para que se alcance toda a
potncia normativa que este novo 7 proporciona,
destarte, basta que se interprete a locuo a ttulo
como na forma e a teremos um resultado exegtico
verdadeiramente significativo para o processo civil.
Atente-se, por derradeiro, para o fato de que essa
nova regulamentao introduzida no artigo 273 no
representa o desaparecimento do processo cautelar,
porquanto as cautelares antecedentes (chamadas
preparatrias) permanecem intactas no sistema (art.
796, do CPC), e nem mesmo a morte do processo
cautelar incidental, na medida em que o art. 796
referido no foi alterado pala Lei n. 10.444/2002 (e
ele fala de procedimento cautelar [...] no curso do
processo principal), de sorte que apenas quando o
juiz verifique que o requerimento de cautela (art .273,
7) se encontra bem instrudo, no depende de prova
oral e no vai gerar tumulto nos autos do processo
cognitivo, ento, o rgo jurisdicional concede a
providncia solicitada; caso contrrio, o magistrado
determina ao requerente que postule a medida
acautelatria
cautelar
discusso

em

sede

incidental,
de

matria

prpria,
que

ajuizando

permitir

ftica

ao
ampla

jurdica

comprometer o andamento do processo principal.

sem

A jurisprudncia assimilou este avano, permitindo

a concesso da tutela de urgncia, independente do rtulo dado pela parte,
desde que observados os requisitos legais. Vale conferir o seguinte exemplo:

AGRAVO

DE

INSTRUMENTO.

AO

ORDINRIA. LIMINAR. ANTECIPAO DE TUTELA.

TUTELAS DE URGNCIA. FUNGIBILIDADE ADMITIDA.
REFORMA. O princpio da fungibilidade, consagrado
no art. 273, 7, do CPC, torna possvel a concesso
de uma medida de urgncia no lugar da outra, em
ateno celeridade e economia processual.44

Enfim, no sistema do CPC/73, encontramos esta

diviso legal entre as tutelas de urgncia (cautelares e tutelas antecipadas),
havendo, contudo, a admisso de que haja o atendimento do pleito da parte,
independente da nomenclatura adotada no requerimento (fungibilidade). E,
mais ainda, o procedimento adotado irrelevante (incidental ou por processo
cautelar separado), eis que importa, isto sim, o preenchimento dos requisitos
legais obteno da proteo judicial.
Eis que, agora, estamos com um novo Cdigo de
Processo Civil.
Pois bem, com o propsito de eliminar o processo
cautelar, o legislador estabeleceu as tutelas provisrias, divididas em tutela
de urgncia e tutela de evidncia, sendo que sero ajuizadas sempre nos
mesmos autos do processo principal.

MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. Agravo 1.0027.09.180940-3/001. Relator: Des.

Alberto Henrique. Minas Gerais, Belo Horizonte, 02 abr. 2009.
44

E mais: o legislador, influenciado pela fungibilidade

aqui j mencionada e valorizada, prev o cabimento das tutelas de urgncia,
seja em carter cautelar seja com natureza satisfativa (antecipada).
Eis o dispositivo do art. 292 do novo CPC:

Art.

294

tutela

provisria

pode

fundamentar-se em urgncia ou evidncia.

Pargrafo nico. A tutela provisria de
urgncia,

cautelar

ou

antecipada,

pode

ser

concedida em carter antecedente ou incidental.

Destarte,

poder

ser

requerida

qualquer

das

medidas de urgncia, sem que haja alterao de procedimento em virtude de

sua natureza satisfativa ou cautelar.
Alis, o novo codex uniformizou os critrios
concesso das tutelas cautelar e antecipada. De fato, o art. 300 do novo CPC
destaca, sem fazer qualquer distino entre as medidas de natureza cautelar
e as satisfativas (tutelas antecipadas), que a tutela de urgncia ser
concedida quando forem demonstrados elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado prtico do
processo (destacamos).
Vale lembrar que, neste particular, haver uma
mudana. que o art. 273 CPC/73, ao tratar da tutela antecipada
(satisfativa), exigia a prova inequvoca dos fatos alegados, assim como a
verossimilhana da alegao. Ora, como cedio, esses critrios,
diferentemente dos adotados para as medidas cautelares, exigem que haja
uma quase certeza de que o pretendente tem razo quanto pretenso
principal e, por isto mesmo, merecedor de sua antecipao.

Em outras palavras, agora, o legislador, embora

exija a probabilidade do direito, dispensa para qualquer tutela de urgncia,
inclusive a antecipada, a rigorosa prova inequvoca. Ora, diferente da
veemncia que advm das expresses, usadas conjuntamente, prova
inequvoca e verossimilhana da alegao, a probabilidade do direito,
inserida isoladamente no texto legal, significa aquilo que j vem carregado de
forte indcio de veracidade, mas sem a quase certeza.
O objetivo do legislador a foi atenuar o rigor, at
ento usado para as tutelas antecipadas, e que, muitas vezes, pela confuso
que havia entre as medidas de urgncia, era exigido tambm para medidas
de ntido carter meramente cautelar.
O Juiz, luz do novo instrumento codificado, deve
verificar, quando da anlise de tutelas de urgncia, inclusive as satisfativas,
a ocorrncia do perigo de dano e, no mais, avaliar se h razoabilidade na
tese jurdica sustentada e se a mesma encontra o mnimo apoio nas provas
at ento produzidas. Evidente que a mitigao no rigor s medidas de
urgncia

(agora,

chamadas

de

tutelas

provisrias),

em

especial

as

antecipadas (satisfativas), trar consequncias na outra ponta, ou seja,

dever ser potencializada a responsabilidade objetiva (indenizao) daquele
que as pleiteia indevidamente (art. 302 NCPC). Ou, se necessrio, dever o
Juiz ficar atento possibilidade de exigir cauo do promovente da medida
de urgncia (art. 300 1 novo CPC).
Cabe o registro, contudo, que ainda persiste, com
relao tutela de urgncia antecipada, a inviabilidade de sua concesso,
quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da deciso (art. 300
3).
Pois bem, seguindo adiante, veremos que o novo
Cdigo traz, efetivamente, um avano, ao prever a tutela de evidncia. A
grande diferena entre esta e a tutela de urgncia que a primeira dispensa
o requisito do perigo de dano ou risco ao resultado til do processo.

Com efeito, a tutela de urgncia exigir, para ser

concedida, o chamado periculum in mora. J a tutela de evidncia, conforme
preconiza o art. 311 do novel Cdigo, ser concedida independentemente da
demonstrao de perigo de dano ou de risco ao resultado til do processo.
(destacamos).
A concesso da medida pretendida sem o requisito
do periculum in mora representa um avano no campo da efetividade. Ora, o
processo lento, e que s traga o bem de vida perseguido depois de longo
tempo, no justo. O processo justo aquele que traz a satisfao parte,
ainda a tempo e modo.
Neste cenrio de instituio da tutela de evidncia, o
legislador previu situaes especficas em que ela ser cabvel.
A primeira delas, prevista no inciso I do referido
artigo 311, quando ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propsito protelatrio da parte.
Na verdade, pode-se dizer que, mesmo no sistema do
CPC/73, j havia a previso de tutela de evidncia, em situaes deste jaez,
ainda que sob o rtulo de tutela antecipada. Isto porque o art. 273, inc. II,
do Cdigo de Processo Civil de 1973, j admitia a concesso da tutela
antecipada, mesmo sem a presena do risco de dano.
Realmente, o requisito de receio de dano irreparvel
ou de difcil reparao j estava previsto no inciso I daquele artigo, como
sendo uma regra geral. J o inciso II do mesmo artigo dispensava o
periculum in mora, desde que fique caracterizado o abuso de direito de
defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru.
fcil verificar, pois, que a tutela de evidncia em
casos tais, na prtica, j existia em nosso ordenamento processual.

Vale conferir o tratamento doutrinrio sobre o tema,

luz do CPC/7345:

J no que tange ao abuso do direito de

defesa ou o manifesto intuito protelatrio do ru
(inciso II do art. 273), o legislador dispensou a
necessidade do perigo de dano. Para a caracterizao
desse requisito, basta a utilizao indevida do
processo pelo ru para dificultar a prestao da tutela
jurisdicional pleiteada, impedindo a efetividade e a
celeridade do processo.

abuso

do

direito

de

defesa

resta

configurado quando o ru pratica atos indevidos

dentro do prprio processo, j o manifesto intuito
protelatrio corresponde ao comportamento do ru
fora do processo, mas com ligao direta relao
processual, tal como a ocultao de provas.

Ressalte-se que, de acordo com a finalidade

da norma, a concesso da antecipao dos efeitos da
tutela nesses casos, somente se justifica se da
conduta do ru resultou atraso indevido na entrega
da prestao jurisdicional.
SANTIAGO, Edna Ribeiro. Impossibilidade de concesso da tutela antecipada de ofcio nos
casos de abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatrio do ru. Jus Navigandi,
Teresina,
ano
15,
n.
2553,
28
jun.
2010.
Disponvel
em:
<http://jus.com.br/artigos/15100/impossibilidade-de-concessao-da-tutela-antecipada-deoficio-nos-casos-de-abuso-do-direito-de-defesa-ou-manifesto-intuito-protelatorio-do-reu>.
Acesso em: 25 fev. 2011.
45

Para alguns autores, como Cndido Rangel

Dinamarco e Calmon de Passos, pode-se usar como
parmetro, para a identificao dessas situaes, o
artigo 17 do Cdigo de Processo Civil, que estabelece
hipteses de litigncia de m-f.

Teori Albino Zavascki denominou, para

efeitos meramente classificatrios, a hiptese de
antecipao de tutela prevista no art. 237, I, como
antecipao assecuratria, e a hiptese prevista no
art. 273, II, como antecipao punitiva. Em relao a
essa ltima, o Autor faz importante ressalva: embora
no se trate propriamente de uma punio.

Para Marcato46,

Na situao do inciso II do art. 273, a razo

de ser da antecipao completamente outra, no
vinculada ao perigo concreto de dano. Revela a
existncia de postura assemelhada litigncia de
m-f, j regulada pelos arts. 16 a 18 do Cdigo de
Processo Civil.

MARCATO, Antnio Carlos. Cdigo de processo civil interpretado. 3 ed. So Paulo:

Atlas, 2008, p. 830.
46

De fato, a possibilidade de os efeitos serem

antecipados em razo do comportamento assumido
pelo ru, consistentes em apresentar defesa despida
de seriedade, no esta ligada a perigo de dano
concreto.

Destina-se

to

somente

acelerar

resultado do processo, pois o direito afirmado pelo

autor verossmil, circunstncia que vem reforada
pela inconsistncia dos argumentos utilizados pelo
ru em sua resposta. Ou seja, a existncia do direito
provvel no s pelos argumentos deduzidos pelo
autor, como tambm pelos apresentados na defesa.

A segunda situao (art. 311 inc. II) se trata da

hiptese em que as alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas
documentalmente e houver tese firmada em julgamentos de casos repetitivos
ou em smula vinculante. Neste caso, supe-se que os fatos so
incontroversos e comprovados de plano. Pode-se dizer que, nos moldes da lei
que regula o mandado de segurana, aqui tambm h a exigncia do direito
lquido e certo!
Destaque-se que a concesso da tutela de evidncia,
em casos em que a tese de direito j est pacificada por sistemas legais que
harmonizam a interpretao do direito, um grande avano na efetividade.
Vale lembrar que, nestas hipteses, ser desnecessrio o requisito do perigo
de dano, circunstncia que evidencia o propsito de proteo ao litigante
que, com segurana, tem razo em seu pleito, no sendo justo aguardar todo
o desfecho do processo para a entrega final do bem de vida.
A terceira situao (art. 311 inc. III) abarca a
possibilidade de concesso de tutela de evidncia, nos casos em que se
tratar de pedido reipersecutrio fundado em prova documental adequada do

contrato de depsito, caso em que ser decretada a ordem de entrega do

objeto custodiado, sob cominao de multa.
oportuna a previso do novo CPC, uma vez que,
consoante smula vinculante do STF, no vivel mais a priso civil do
depositrio infiel (smula 25 STF ilcita a priso civil de depositrio infiel,
qualquer que seja a modalidade do depsito). Se o afastamento desta
medida (priso) inibe a eficcia na busca do bem entregue em depsito, a
previso do novo instrumento codificado mitiga tal inibio, na medida em
que, de forma expressa, prev a viabilidade de imposio liminar, e sem a
necessidade de comprovao de perigo de dano.
A

quarta

derradeira

situao

verdadeiramente novidade a merecer aplausos est prevista no inciso IV do

multicitado art. 311: a petio inicial for instruda com prova documental
suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o ru no oponha
prova capaz de gerar dvida razovel.
So dois requisitos os previstos para a concesso da
tutela de evidncia, nas hipteses do inciso IV: prova documental suficiente
dos fatos constitutivos do direito do autor e que o ru no oponha prova
capaz de gerar dvida razovel.
A prova documental, da forma como exigida pelo
dispositivo legal,

s pode ser compreendida como aquela que, aps a

submisso ao contraditrio (a presente hiptese no admite a liminar par.

nico), mostra-se ainda suficiente a embasar as alegaes do requerente e
dispensa novos elementos probatrios.
Destaque-se que, aqui, tal como se diz em relao ao
mandado de segurana, a prova documental tem que revelar o direito lquido
e certo de quem a est a invocar. E, sabidamente, direito lquido e certo no
aquele que possui complexidade jurdica menor, mas sim aquele que est
acobertado por prova documental pr-constituda. Em outras palavras, o

requerente consegue demonstrar o que alega por meio de prova documental,

e sem necessidade de dilao probatria posterior.
O requisito de que o ru no pode opor prova capaz
de gerar dvida razovel torna a obteno da tutela de evidncia, em casos
tais, mais difcil.
O objetivo a o de vedar a concesso da tutela de
evidncia, caso o ru tenha prova que justifique a ampliao da dilao
probatria. Ou seja, no porque a matria jurdica complexa, mas porque a
mesma ainda no est clara sob a tica ftica, deve ser recusada a tutela de
evidncia.
Neste contexto, pode-se dizer que o ru dever
apresentar esta prova, por meio de documentos juntados contestao. Ou
seja, se o autor requerer a tutela de evidncia depois da contestao em que
o ru apresentar documentos com tamanha fora probatria, dever - repitase - ser indeferida a medida pretendida.
De igual forma, poder o autor requerer a tutela de
evidncia depois do encerramento da fase probatria (j com oitiva de
testemunhas e prova pericial, por exemplo), sendo que se o ru tiver
conseguido produzir prova contrria pretenso autoral, vez mais dever ser
indeferida a pretenso.
Frise-se que, diferentemente do projeto tal como
encaminhado Cmara dos Deputados, o novo CPC acabou por inadmitir a
concesso liminar da tutela de evidncia nas hipteses de protelao e
abuso do direito de defesa (devem ficar configurados no prprio processo,
portanto), assim como naquelas em h a prova documental suficiente e no
infirmada pelo ru, o qual ter, necessariamente, a oportunidade de opor-se
em sua resposta.

4.2. AS TUTELAS PROVISRIAS

NO

DIREITO

DE

FAMLIA.

Como j aqui examinado, os princpios no Direito de Famlia propem que o

Estado-Juiz, ao deparar com conflito em tal rea, deve privilegiar a paz
social e o livre arbtrio. Assim que o quanto antes o Poder Judicirio
obtiver uma soluo eficaz, seja pela mediao e/ou conciliao seja por
deciso judicial, melhor ser para o ncleo familiar envolvido.
Nesse

particular,

ganham

corpo

as

chamadas

tutelas provisrias, ante a natural demora para a prolao de deciso

definitiva.
Assim que, doravante, duas situaes devero ser
observadas, como decorrncia do novo cdigo instrumental:
a) Fim do processo cautelar autnomo;
b) Criao da estabilizao da tutela provisria
antecedente e antecipada.
Com efeito, a burocratizao do processo no
contribui, mormente no Direito de Famlia, para a paz social. As formas
exacerbadas prejudicam a pacificao do conflito familiar. Por isso mesmo,
na linha do chamado processo sincrtico, foi extinto o processo cautelar
autnomo, o que, como antecipado, de extremo valor ao Direito de Famlia.
A concentrao de todos os conflitos e as respectivas
medidas provisrias num s processo permite ao Juiz visualizar, com
segurana, a extenso da desavena. E, mais ainda, permite-lhe conceder ou
no a tutela provisria, em conformidade com o todo.
De

outro

lado,

art.

304

NCPC

permite

estabilidade da deciso do Juiz concessiva da tutela antecipada. Trata-se de

mecanismos pelo qual o promovente da medida opta por alcanar deciso
judicial que produzir apenas a coisa julgada formal, a qual, se no for

atacada por recurso pela parte contrria, trar resultado prtico e definitivo
no processo. viabilizado, todavia, parte requerida ou mesmo requerente
rediscutir tal deciso, no prazo de dois anos, por ao prpria para tanto
(art. 303 5 NCPC).
Na medida em que os conflitos familiares vm
carregados de alta dose de emoo, a impedir a obteno de acordo ou
mesmo o fim do processo, tem-se que essa novidade legal pode contribuir
paz.
que h medidas provisrias que podem ser
alcanadas em definitivo, com uma nica deciso, eis que, no fundo, so de
cunho satisfativo e no tem elevada litigiosidade. A necessidade, imposta
pelo CPC/73, de que a medida provisria seja discutida e objeto de sentena
ao final, s serve para dificultar acordos e estimular o conflito irracional.
Por exemplo, a separao de corpos ou at o
afastamento compulsrio do lar so medidas que, uma vez implementadas,
podem no justificar posterior discusso e prolao de sentena. A
consumao prtica de tais medidas, ao incio do processo, , na maioria das
vezes, de cunho satisfativo. E, por isso mesmo, poder o promovente da
medida valer-se da faculdade em exame, constante do art. 303 NCPC, no
sentido de apenas postular a tutela antecipada, dando-lhe conotao
satisfativa.
De outro lado, tambm nessa linha de pacificao,
tem-se que o novo cdigo processual adotou a produo antecipada de
provas como procedimento autnomo e sem vinculao ao eventual processo
que venha a ser ajuizado. Trata-se de procedimento, doravante, simplificado,
sem cabimento de defesa ou recurso (art. 382 4 NCPC).
E o mais importante: permite que a prova seja
produzida, sem necessidade de que haja perigo de dano ao autor, podendo
ser utilizada, inclusive, para facilitar a composio entre os interessados.

Eis o art. 381 NCPC:

Art. 381. A produo antecipada da
prova ser admitida nos casos em que:
I - haja fundado receio de que venha a
tornar-se impossvel ou muito difcil a verificao de
certos fatos na pendncia da ao;
II - a prova a ser produzida seja
suscetvel de viabilizar a autocomposio ou
outro meio adequado de soluo de conflito;
III - o prvio conhecimento dos fatos
possa justificar ou evitar o ajuizamento de ao.

Nesse

diapaso,

pode-se

manejar

produo

antecipada de provas, a fim de fazer a comprovao do tempo de unio

estvel, filiao biolgica (DNA), desemprego do devedor de alimentos, dentre
outros tantos fatos, tudo no af e coibir a prpria demanda.
Destaque-se que, o legislador, ao tratar desse tema,
aproveitou para fazer uma dicotomia entre o arrolamento de bens para mera
documentao e aquele em que h efetiva apreenso. Sim, na primeira
hiptese, vale-se o interessado, por fora do art. 381 1 NCPC, desse
procedimento de produo antecipada de provas (por exemplo, levantamento
dos bens, para futura partilha); j na segunda hiptese (apreenso do bem
com nomeao de depositrio), o interessado valer-se- da tutela provisria
de urgncia e cautelar do art. 301 NCPC, onde haver efetivo contencioso.
A tutela de evidncia ser til, em determinadas
situaes, nos conflitos familiares. Com efeito, a desnecessidade da presena
do perigo de dano algo extremamente vantajoso ao demandante e atrai a
pacificao, com maior rapidez. Assim que, por exemplo, numa ao
revisional de

alimentos, mesmo que o autor esteja em cmoda situao

financeira (ausncia de perigo de dano), poder o Juiz diminuir ou exonerar

a obrigao alimentar antes da deciso final, se restar clara a alterao na
condio da parte r, desde que, obviamente, haja incidncia de um dos
incisos do art. 311 NCPC.
Enfim, os princpios aqui estudados, devidamente
encampados pelo novo CPC, ajudam a tornar mais dinmica e eficaz a
interveno do Judicirio nos conflitos de famlia.

5. CONCLUSO
No contexto constitucional e infraconstitucional, os
princpios esto em destaque, de forma a contribuir para a compreenso das
normas de forma geral.
No Direito de Famlia, a prevalncia da autonomia
dos interessados e da paz social recomenda que os procedimentos judiciais
sejam menos formais.
Por isso mesmo, pode-se dizer que os institutos aqui
estudados evoluram. A mutao do regime de bens est jungida vontade
dos cnjuges; a execuo de alimentos est com procedimento mais eficaz,
tendo obtido, tambm, meios coercitivos de resultado prtico; e as medidas
de urgncia esto concebidas de forma a ajudarem na rpida soluo do
litgio, seja por deciso seja por autocomposio.
V-se, por a, que a legislao, atenta aos princpios
mais relevantes e atuais, procura aproximar, num sentido prtico e efetivo, o
Judicirio do jurisdicionado.
Luiz Fernando Vallado Nogueira