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Disciplina
Direitos e Garantias
Fundamentais
Aula 6
ndice
Leitura Obrigatria 1 ... p. 01 a 10
Leitura Obrigatria 2 ... p. 11 a 14
LEITURA OBRIGATRIA 1
Robert Alexy
Professor de Direito Pblico e Filosofia do Direito na Universidade Christian-Albrechts
1
Palestra proferida na Fundao Casa de Rui Barbosa, Rio de Janeiro, em 10.12.98. Traduo informal
de Gilmar Ferreira Mendes.
Especializao TeleVirtual em Direito Constitucional UNISUL - IDP REDE
LFG.
10
. BVerfGE 56, 139 (44).
11
. BVerfGE 12, 354 (367).
12
. BVerfGE 12, 354 (367); 56, 139 (143).
13
. BVerfGE 7, 198
14
. BverfGE 93, 266 (290)
15
. BVerfGE 58, 300 (318 s.).
16
. Cf., a propsito, R. Alexy, Individuelle Rechte und kollektive Gter, in: ders., Recht, Vernunft,
Diskurs, Frankfurt a.M. 1995, p. 243 s.
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ou interveno reside na "defesa da populao contra os perigos que possam causar prejuzos
sade"17, tambm um valor coletivo. Indiretamente, trata-se de proteger valor igualmente
tutelado dos direitos individuais, isto , a vida e a sade do indivduo. Isto se torna mais
evidente se se considera o carter ambivalente de um clssico bem coletivo, que a
segurana pblica. O dever do Estado de proteger o seu cidado obriga-o a desenvolver a
proteo desse bem. Isto, todavia, no possvel sem interveno no direito de liberdade
daqueles que podem afetar ou ameaar a segurana pblica.
A segurana interna um bem ou interesse coletivo do estado de direito
liberal. A proteo do meio ambiente define uma novssima variante: o estado de direito
ecolgico. De uma perspectiva histrica, o estado social constitui uma variante intermediria
entre essas duas formas bsicas, o estado de direito liberal e o estado de direito ecolgico. A
satisfao do postulado do estado social de direito prepara poucos problemas se o equilbrio
econmico permite que todos os cidados diretamente ou mediante a ao de sua famlia
restem devidamente providos ou protegidos. Se, todavia, esse equilbrio no se verifica,
ento os direitos sociais impem a exigncia de redistribuio. Existem para isso duas formas
bsicas. A primeira se desenvolve se o Estado, mediante impostos ou outras contribuies,
obtm os recursos necessrios para assegurar o mnimo necessrio a cada pessoa necessitada.
A obrigao de pagar impostos afeta, todavia, os direitos fundamentais. H de se indagar
quais so os direitos fundamentais afetados: o direito de propriedade ou o direito geral de
liberdade18. Como o Estado jamais lana impostos com o objetivo de realizar o princpio do
estado social, no pode valer-se do princpio dos direitos sociais como justificativa direta
dessa interveno. Pode-se afirmar, todavia, sem medo de contestao que a imposio de
tributos destina-se a assegurar a capacidade financeira do Estado. A capacidade financeira do
Estado o pressuposto de sua capacidade de ao. O Estado social exige que essa capacidade
de ao seja tremendamente ampliada.
A segunda forma de se realizar a distribuio com base no princpio do
Estado de direito social no se faz com interveno nos caixas do Governo, providos
previamente com os recursos provenientes de impostos e contribuies, mas, de forma direta
de um para outro cidado. o que ocorre quando o legislador edita normas que dificultam a
resciso de contratos de aluguel ou impedem a elevao do preo da locao 19. O art. 7 da
Constituio brasileira, de 5 de outubro de 1988, utiliza-se fortemente desta forma na medida
em que protege o trabalhador contra a resciso arbitrria, prev um salrio mnimo,
estabelece tempo limite de durao de trabalho, prev frias pagas (art. 7, I, IV, XIII, XVII).
O problema desses direitos sociais a custo de terceiros, no caso do empregador, que cabe ao
prprio mercado decidir sobre sua efetividade. Aqueles que no encontram emprego no
podem igualmente reivindicar esse direito. Aqui, deve-se ressaltar que se est diante de uma
situao de coliso extremamente complexa. Da parte do empregador, a questo revela-se
extremamente simples: a sua liberdade empreendedora sofre restrio. No existe um direito
em face do empregador, uma vez que o trabalhador somente tem o direito de receber um
salrio, no caso um salrio mnimo, se ele encontra um empregador. Isso significa um direito
social condicionado. Diretamente, cria-se, mediante a deciso do artigo 7, uma situao na
economia, na qual, se a disposio observada, surgem apenas empregos com remunerao
mnima, devendo-se ressaltar que continua aberta a questo relativa distribuio de renda.
II - A SOLUO DA COLISO
A coliso dos direitos fundamentais contempla aspectos extremamente
variados, que, todavia, tm um ponto em comum: todas as colises somente podem ser
superadas se se impem a um dos lados ou aos dois lados envolvidos na questo restries ou
sacrifcios. A questo reside em saber como isto vai se realizar. Para a resposta a essa
questo, devem-se tomar decises bsicas sobre a estrutura da dogmtica dos direitos
fundamentais.
17
. BverfGE 95, 173 (185).
18
. BverfGE 93, 121 (137 s.).
19
. BverfGE 68, 361 (367); 89, 1 (15 s).
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1. A fora vinculante dos direitos fundamentais
A questo mais importante para o catlogo de direitos fundamentais refere-
se ao carter vinculante ou no desses direitos. O conceito de vinculao jurdica tratado
de maneira diferenciada na teoria geral do direito. O sistema jurdico reconhece a diviso de
poderes e atribui ao Judicirio o papel de terceiro poder. Tudo fala a favor de uma vinculao
jurdica das normas de direitos fundamentais, cuja leso possa ser verificada por um tribunal,
isto , que essas normas sejam judicializveis. O ideal que essa verificao se faa em
ltima instncia por uma Corte constitucional. possvel tambm que essa aferio seja
atribuda a tribunais especializados. Normas de direitos fundamentais cuja leso no pode ser
examinada por nenhum tribunal no tm carter de norma judicializvel e, nesse sentido, no
so vinculantes sob uma perspectiva jurdica, podendo, quando muito, ter carter moral ou
poltico. So normas programticas ou, se se quiser formular de forma polmica, so
formulaes constitucionais de carter puramente lrico (blosse Verfassungslyrik).
O problema da coliso desapareceria enquanto problema jurdico se se
entendesse que as normas de direitos fundamentais no so vinculantes. As colises seriam
um problema poltico ou moral e desapareceriam da competncia dos tribunais. Na Alemanha,
essa soluo est expressamente excluda por fora do art. 1, n 3, da Lei Fundamental, que
declara que os trs poderes esto vinculados aos direitos fundamentais. Tambm no Brasil no
se pode, aparentemente, afirmar a no-vinculatividade dos direitos fundamentais, uma vez
que o artigo 5, pargrafo 1, da Constituio brasileira declara que os dispositivos constantes
do catlogo dos direitos fundamentais tm aplicao imediata. Independentemente dessas
consideraes de ndole positiva, deve-se exigir a possibilidade de judicializao dos direitos
fundamentais. Direitos fundamentais so essencialmente direitos humanos transformados em
direito positivo20. Direitos humanos reclamam institucionalizao. Assim, no existe apenas
direito humano vida se no direito humano a que exista um Estado que implemente esse
direito21. Essa institucionalizao inclui a necessria possibilidade de judicializao.
Poder-se-ia pensar que essa judicializao no deva ser completa ou
integral. Assim, por exemplo, a clusula de vinculatividade est no artigo 5, pargrafo 1, da
Constituio brasileira, no por acaso no catlogo dos clssicos direitos de defesa e no no
dos direitos sociais. Semelhante opo poderia ser entendida como um convite para que se
declarem os direitos sociais fundamentais como no-judicializveis. A no-judicializao
poderia afetar a todos ou a alguns dos direitos fundamentais sociais de cada Constituio. O
problema da coliso no estaria, assim, completamente resolvido, uma vez que existem,
como j demonstrado, numerosas colises entre direitos fundamentais de tradio liberal. Ele
estaria, porm, significativamente diminudo. Colises no campo de direitos sociais
subsistiriam como possveis se a maioria parlamentar, ainda que no estivesse obrigada pela
deciso constitucional, se revelasse ativa no campo da repartio ou da distribuio de renda
com base no princpio do Estado Social do Direito. O elemento social teria menos fora em
relao ao elemento liberal, uma vez que aquele no teria assento em princpios jurdicos.
Tambm no haveria coliso nesse mbito se o legislador se recusasse a implementar
atividades sociais. Onde no existe obrigao jurdica, no pode haver coliso. Isto tambm
se aplica ao chamado aspecto ecolgico da Constituio.
Todas as tentativas de resolver o problema da coliso mediante a eliminao
da judicializao devem ser enfaticamente contestadas. Alis, nada mais representa do que a
soluo de um problema constitucional mediante a eliminao do prprio Direito
Constitucional.
Se algumas normas da Constituio no devem ser tomadas a srio, afigura-
se difcil fundamentar, porque outras devem ser consideradas quando surgir alguma
20
. R. Alexy, Grundrechte, in: Lexikon der Philosophie, hg. v. Hans Jrg Sandkhler, Hamburg 1999 (no
prelo).
21
. Idem, Die Institutionalisierung der Menschenrechte in democratischen Verfassungsstaat, in: Stefan
Gosepath/Georg Lohmann (organizadores), Philosophie der Menschenrechte, Frankfurt a. M, 1998, p.
254 s.
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dificuldade. H uma ameaa de dissoluo da Constituio. Assim, a deciso fundamental
sobre os direitos fundamentais h de ser em favor de uma completa vinculao jurdica no
contexto da possibilidade de sua judicializao.
2. Regras e princpios.
A segunda deciso capital sobre os direitos fundamentais refere-se ao seu
carter de regras ou de princpios. No contexto da primeira deciso, tratava-se de se saber se
os valores fundamentais tm valor jurdico. Na segunda, cumpre indagar o que eles
representam enquanto instrumento jurdico ou enquanto instrumento de direito. No apenas
a soluo de problemas decorrentes da coliso, mas tambm as respostas a quase todas as
perguntas da dogmtica do direito fundamental geral dependem dessa deciso fundamental.
Isso explica a intensidade e a amplitude da controvrsia. Aqui, nesse contexto, devem ser
suficientes algumas teses que consideram a teoria dos princpios dos direitos fundamentais
como a melhor soluo para o problema da coliso.
a) A diferenciao
Segundo a definio bsica da teoria dos princpios 22, princpios so normas
que permitem que algo seja realizado, da maneira mais completa possvel, tanto no que diz
respeito possibilidade jurdica quanto possibilidade ftica. Princpios so, nesses termos,
mandatos de otimizao (Optimierungsgebote) 23. Assim, eles podem ser satisfeitos em
diferentes graus. A medida adequada de satisfao depende no apenas de possibilidades
fticas, mas tambm de possibilidades jurdicas. Essas possibilidades so determinadas por
regras e sobretudo por princpios. As colises dos direitos fundamentais acima mencionadas
devem ser consideradas segundo a teoria dos princpios, como uma coliso de princpios. O
processo para a soluo de colises de princpios a ponderao. Princpios e ponderaes
so dois lados do mesmo fenmeno. O primeiro refere-se ao aspecto normativo; o outro, ao
aspecto metodolgico. Quem empreende ponderao no mbito jurdico pressupe que as
normas entre as quais se faz uma ponderao so dotadas da estrutura de princpios e quem
classifica as normas como princpios acaba chegando ao processo de ponderao. A
controvrsia em torno da teoria dos princpios apresenta-se, fundamentalmente, como uma
controvrsia em torno da ponderao.
Outra a dimenso do problema no plano das regras. Regras so normas que
so aplicveis ou no-aplicveis. Se uma regra est em vigor, determinante que se faa
exatamente o que ela exige: nem mais e nem menos. Regras contm, portanto,
determinaes no contexto do ftico e juridicamente possvel. So postulados definitivos
(definitive Gebote). A forma de aplicao das regras no a ponderao, mas a subsuno.
A teoria dos princpios no diz que o catlogo dos direitos fundamentais no
contm regras; isto , que ela no contm definies precisas. Ela afirma no apenas que os
direitos fundamentais, enquanto balisadores de definies precisas e definitivas, tm
estrutura de regras, como tambm acentua que o nvel de regras precede prima facie ao
nvel dos princpios24. O seu ponto decisivo o de que atrs e ao lado das regras existem
princpios. O contraponto para a teoria dos princpios no , portanto, uma teoria que supe
que o catlogo dos direitos fundamentais tambm contm regras, seno uma teoria que
afirma que os direitos fundamentais contm somente regras. Somente essas teorias devem ser
consideradas como teorias de regras (Regeltheorien).
22
R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 3 . Ed. Frankfurt M., 1996, p. 75 s.
23
. Uma definio mais refinada, desenvolvida em resposta a algumas crticas, pode ser encontrada in
R. Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, Conferncia proferida no Symposium ber Regeln,
Prinzipien und Elemente im /system des Rechts, Graz 1997 (no prelo).
24
. R. Alexy, Theorie der Grundrechte (nota 21), p. 121 s.
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Para a teoria de regras dos direitos fundamentais, existem trs caminhos
para a soluo das chamadas colises ou dos chamados conflitos. O primeiro, a declarao de
invalidade de, pelo menos, uma das normas em processo de coliso; o segundo, a declarao
de, pelo menos, uma das normas como no-aplicvel; e o terceiro, a construo de uma
exceo em uma das duas normas.
O primeiro caminho no trilhvel, em princpio, uma vez que se cuida de
normas de direitos fundamentais com hierarquia constitucional e a Constituio deve ser
tomada a srio. Poder-se-ia, talvez, de alguma forma, se pensar em um contedo de direitos
fundamentais obtido mediante interpretao ao qual se pudesse renunciar. Assim, no caso do
direito de auxlio aos pobres nos processos judiciais, poder-se-ia eliminar a coliso na medida
em que se exclussem os elementos da igualdade ftica do princpio da igualdade. Contra isso,
todavia, h argumentos fortes. Tambm, assim, no seria resolvido o problema das colises,
porque existem inmeras colises que no podem ser resolvidas sob essa perspectiva.
O segundo caminho poderia ser trilhado se se considera a norma obtida
mediante processo de coliso de forma restritiva. Assim, se poderia afirmar, no caso relativo
declarao de que soldados so assassinos, que a assertiva no constitui manifestao de
opinio. A manifestao dos pacifistas no se enquadraria, assim, no mbito de proteo da
liberdade de expresso. A coliso desapareceria. Todavia, como se poderia fundamentar ou
explicar que uma declarao duvidosa no pudesse ser enquadrada ou considerada como
manifestao de opinio. A letra e o sentido ou o objetivo dos direitos relacionados com a
liberdade de expresso falam em favor desse enquadramento. O pacifista assume uma posio
valorativa quanto profisso do soldado e todos, especialmente os soldados, a entendem
como tal. Poder-se-ia, no limite, afirmar que essa manifestao de opinio no seria uma
manifestao de opinio protegida dos direitos fundamentais, porque se cuida de uma
declarao injuriosa. Todavia, isso faz com que o problema da coliso retorne ao palco. A
proteo da honra seria motivo suficiente para que no se reconhea uma definitiva proteo
dos direitos fundamentais. Isso, todavia, teria que ser construdo a partir de uma ponderao
aberta e no mediante uma verso estrita do mbito de proteo. Isso se aplica a todas as
tentativas de contornar as colises mediante a construo de um mbito de proteo
restrito25.
A terceira opo da teoria das regras dos direitos fundamentais consiste na
introduo de uma exceo livre de qualquer processo de ponderao nos direitos
fundamentais. Suponha-se, nesse caso, a advertncia quanto aos danos produzidos pelo
cigarro constante dos seus pacotes. Poder-se-ia dizer que a melhor soluo residiria na
construo de uma exceo na liberdade do exerccio profissional que poderia ser formulada
assim: todos tm o direito de exercer a sua profisso, exceto no caso de advertncias quanto
aos danos sade que devem constar nos pacotes de cigarros. Claro que isso uma
concepo bizarra de uma exceo, uma vez que, se se constri tal exceo, qualquer direito
estaria envolto em sucessivas excees. Por isso, a idia de exceo revela-se precria. A
Constituio, todavia, no depende desse tipo de abordagem. A pergunta mais precisa se a
referida exceo pode ser construda fora de qualquer processo de ponderao. A expresso
literal da parte da formulao dos direitos fundamentais que assegura ao cidado o direito de
livre exerccio profissional no fornece resposta a essa indagao. Isso se aplica tanto ao
artigo 12, pargrafo 1, segundo perodo, da Lei Fundamental alem, como, tambm, ao art.
5, XIII, da Constituio brasileira. Poder-se-ia pensar que o caso livre de qualquer
ponderao se deixaria subsumir numa clusula restritiva. Nesse caso, deve se considerar
apenas o art. 12, pargrafo 1, segundo perodo, da Lei Fundamental. Ali se afirma que o
exerccio da profisso pode ser regulado por lei ou com base em uma lei. Se se aplica essa
formulao, ento se pode chegar concluso de que a obrigao para que se ponha a
advertncia nos produtos de tabaco constitui uma regulao fundada numa lei 26. Estaria,
assim, resolvido o problema da coliso? Teria a teoria das regras obtido um resultado
satisfatrio?
25
. Cf., a propsito, R. Alexy, Theorie der Grundrechte (nota 21)m p, 278 s.
26
. Cf. BverfGE 95, 173 (174).
8
Ho que se analisar as conseqncias de um tal procedimento para
reconhecer que esse no o caso. Doces, bolos, tortas, so, na opinio geral, menos
saudveis para os dentes do que pes. Suponha-se que um partido de fanticos da sade
obtenha a maioria no Parlamento. Ele probe os padeiros e outros de produzirem doces, bolos,
tortas. Posteriormente, tambm, o po comum (po branco) tem sua produo proibida,
permitindo-se, apenas, a produo de po preto. Sem dvida, tem-se uma interveno na
liberdade profissional dos padeiros. No h dvida tambm de que se trata de uma restrio
estabelecida mediante lei. Se esta fosse a nica justificativa da restrio, perderia o direito
fundamental qualquer fora em face do legislador. Os direitos fundamentais estariam
esvaziados. A obrigao de se produzir apenas po preto seria compatvel com a Constituio.
d) Vinculao e Flexibilidade.
A teoria dos princpios logra no apenas estruturar a soluo de colises de
direitos. Essa teoria tem uma outra qualidade que extremamente relevante para o
problema terico do Direito Constitucional. Ela permite uma via intermediria entre
vinculao e flexibilidade. A teoria da regra somente conhece a alternativa da validade ou da
invalidade. Para uma Constituio como a brasileira, que formulou tantos princpios sociais
generosos, surge, com base nesse fundamento, uma presso forte para, desde logo, se dizer
que as normas que no possam ser aplicveis sejam declaradas como no vinculantes, isto ,
como simples normas programticas. A teoria dos princpios pode, em contrapartida, levar a
srio a constituio sem exigir o impossvel. Ela pode declarar que normas no executveis
so princpios que, em face de outros princpios, ho de passar por um processo de
ponderao. E, assim, sob a reserva do possvel, examinar aquilo que razoavelmente se pode
reclamar e pretender da sociedade30. Assim, a teoria dos princpios apresenta no apenas
uma soluo para o problema da coliso, como tambm para o problema da vinculao dos
direitos fundamentais.
30
. BVerfGE 33, 303 (33).
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Universidade do Sul de Santa Catarina UNISUL
Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes REDE LFG
Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP
Disciplina
Direitos e Garantias
Fundamentais
Aula 6
LEITURA OBRIGATRIA 2
11
PRAZO PRESCRICIONAL. CONVENO DE VARSVIA E CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
1. O art. 5, 2, da Constituio Federal se refere a tratados internacionais
relativos a direitos e garantias fundamentais, matria no objeto da Conveno de Varsvia,
que trata da limitao da responsabilidade civil do transportados areo internacional (RE
214.349, rel. Min. Moreira Alves, DJ 11.6.99).
2. Embora vlida a norma do Cdigo de Defesa do Consumidor quanto aos
consumidores em geral, no caso especfico de contrato de transporte internacional areo,
com base no art. 178 da Constituio Federal de 1988, prevalece a Conveno de Varsvia,
que determina prazo prescricional de dois anos.
3. Recurso provido.
ACRDO
RELATRIO
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Consumidor lei geral, e aquela se sobrepe a este, como determina a Lei de Introduo ao
Cdigo Civil.
4. As contra-razes pugnam pela manuteno da deciso recorrida (fls.
110/117). O parecer da Procuradoria-Geral da Repblica opina pelo no-provimento do
recurso (fls. 127/131).
o relatrio.
VOTO
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Deciso: A Turma, por votao unnime, conheceu e deu provimento ao
recurso extraordinrio, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, neste
julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2 Turma, 07.03.2006.
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