CADERNO CONSTITUCIONAL 2 – DIREITOS FUNDAMENTAIS

Prof. Daniel Cardinali - danielcardinali@hotmail.com - Joana Varnier Gomes - FND 19.2

07\08 1. Direitos fundamentais: conceito, termos afins e características

09\08 2. Teoria das gerações
14\08 3. Titularidade dos DF’s
16\08 4. Dimensões e eficácia – faltei
21\08 5. Interpretação e aplicação dos direitos fundamentais
23\08 5. Interpretação e aplicação dos direitos fundamentais – cont.
28\08 6. Restrições legislativas
30\08 Não teremos aula
04\09 7. Direitos fundamentais na CRFB
06\09 8. Dignidade da pessoa humana – faltei
11\09 9. Direito a vida
13\09 10. Princípio da igualdade e discriminação
18\09 10. Princípio da igualdade e discriminação (cont.)
20\09 10. Princípio da igualdade e discriminação (cont.) – faltei
25\09 11. Direito antidiscriminatório
27\09 12. Ações Afirmativas
02\10 Não teve aula (greve)
04\10 Não teve aula (acabou a luz)
09\10 Não fui (teve prova de penal)
11\10 P1 const.
16\10 13. Direito a privacidade
18\10 13. Direito a privacidade (cont.) + 14. Liberdade e Autonomia (Faltei - show)
23\10 Não teve aula (semana SIAC)
25\10 Não teve aula (semana SIAC)
30\10 15. Liberdade de expressão
01\11 16. Liberdade Religiosa e Laicidade
06\11 17. Liberdade de Associação
08\11 18. Direitos sociais
13\11 18. Direitos sociais (cont.)
15\11 Não tem aula
20\11 Não tem aula
22\11 19. Judicialização dos direitos sociais
27\11 19. Judicialização dos direitos sociais (cont.)
29\11 P2 const.

INFORMAÇÕES

• Não cobra presença

• Para as provas utilizar as anotações de aula e procurar textos auxiliares caso necessário.
• Não recomenda nenhum manual em particular, são muito sucintos em relação a DF’s
• Duas provas discursivas e sem consulta. Uma única segunda chamada
• P1: Até direito antidiscriminatório

1. DIREITOS FUNDAMENTAIS
Conceito, termos afins e características
1. CONCEITO

1.1. Propriedade material e propriedade formal

Propriedade material: (Fundamentalidade): Interesse fundamental da pessoa em face do Estado ou da sociedade,
cuja violação interfere em sua dignidade, Tutela um aspecto essencial da dignidade humana. O que permite essa
qualificação do que é fundamental é uma noção meta-jurídica, que foge do direito, pois não é jurídica, é política e
historicamente mutável. O reconhecimento pelo ordenamento jurídico se dá por uma demanda social, que será
reconhecida ou não.
Propriedade formal (Direitos): Se apresenta quando se confere a esse interesse material uma proteção do
ordenamento jurídico, uma propriedade formal, que é um reconhecimento formal pelo ordenamento jurídico da
propriedade material de determinado interesse.

1.2. Direitos pré positivos - Direitos morais, direitos do homem

Direitos pré positivos: Direitos ainda não positivados, ou seja, não reconhecidos pelo ordenamento jurídico. São as
demandas sociais que visam o reconhecimento da propriedade material de determinados direitos, mesmo que não
sejam reconhecidos como tal pelo ordenamento vigente. Ex - dpf 132.
A ideia de direitos pré positivos está atrelada a ideia do jusnaturalismo, que defende a existência de direitos que
antecedem o seu reconhecimento pelo Estado, ideia ligada a direitos de primeira geração, do reconhecimento de
direitos em face do Estado. Considera como verdade auto evidente determinados direitos, independente do
reconhecimento pelo Estado. Ex: Declaração de independência dos E.U.A.

Os direitos fundamentais são reconhecidos com o passar da marcha histórica, não são frutos do ordenamento
jurídico, mas de lutas sociais e demandas da sociedade, que podem ou não serem reconhecidas. Dessa forma,
direitos do homem são aqueles ainda não reconhecidos pelo ordenamento, diferente dos direitos humanos e direitos
fundamentais.

1.3. Conteúdo ético x conteúdo normativo

É uma outra maneira de encarar o mesmo problema (propriedade material, propriedade formal)
Conteúdo Ético: ideia relacionada ao papel que os DF's cumprem na proteção da dignidade da pessoa humana. Seu
conteúdo possui dupla função - limitação do poder do Estado e proteção da dignidade da pessoa humana

Conteúdo Normativo: relacionado à ideia de propriedade formal, de que esse conteúdo ético se dá por meio da
positivação. Pode se dar pelo processo de formação da constituição, pela interpretação constitucional (processo
informal de alteração da constituição), entre outros.
2.DIFERENÇAS TERMINOLÓGICAS
2.1. Direitos fundamentais x direitos humanos
Não é o conteúdo do direito que os diferencia, mas a forma pela qual eles foram reconhecidos pelo ordenamento
jurídico. Essa distinção é notável pelos artigos: Art. 5 (direitos fundamentais) e Art. 4 (direitos humanos)

• DF - Reconhecido pelo ordenamento do direito constitucional, lógica interna

• DH - Reconhecimento jurídico pelo ordenamento internacional - ex - por um tratado de direitos humanos
2.2. Garantias fundamentais x direitos fundamentais
Distinção menos precisa: Os direitos fundamentais visam conferir proteção jurídica a uma determinada dimensão da
pessoa humana, protegem diretamente um interesse relativo à dignidade da pessoa humana. São um fim em si
mesmo. Já as garantias fundamentais servem a garantir os meios, possuem uma instrumentalidade para tal.
Possuem dois tipos - processuais e institucionais.

Garantias fundamentais processuais - visam conferir ao processo judicial a aptidão de proteger direitos fundamentais.
Ex: ampla defesa, contraditório, remédios constitucionais (habeas corpus), mandado de segurança.
Garantias fundamentais institucionais - garantias que recobre determinadas instituições vocacionadas a proteção de
direitos fundamentais. Ex: independência do poder judiciário, autonomia financeira da defensoria pública.

3. CARACTERÍSTICAS
3.1. Constitucionalização

Os direitos fundamentais são dotados de propriedade formal por meio da constituição. Seu reconhecimento formal
se dá em esfera constitucional com regime especial, dessa forma, não são meramente normas constitucionais, são
dotadas de regime de proteção ainda mais significativo. Os DF’s são parâmetros de controle de constitucionalidade,
caso alguma lei fere algum direito fundamental, esta será considerada inconstitucional e invalidada. Ex:
Aplicabilidade imediata (Art. 5, parágrafo 1). Ideia de que a proteção jurídica a esses interesses no ordenamento
jurídico brasileiro é bastante reforçada.

Obs.: Cláusula pétrea: define que o parâmetro não pode ser alterado, nem por meio de emenda constitucional.
Constitui um regime de proteção especial.
Obs.: Dworkin: rights as trumps: direitos fundamentais são como super trunfos, podem ser sacados a qualquer
momento, são oponíveis as maiorias, possuem um aspecto essencial na proteção das minorias.

Eficácia dirigente: Não há apenas uma impossibilidade de o Estado observar esse direito, mas também há uma
vinculação do Estado e da sociedade. Não está obrigado apenas a respeitá-los, mas também a promovê-los. Há
uma eficácia dirigente.

3.2. Universalidade (Inerência)

Os direitos fundamentais são aqueles que tutelam um interesse essencial a dignidade da pessoa humana, dessa
forma, todos os que gozam dessa dignidade são tutelados. Partindo-se de que todas as pessoas possuem dignidade,
os DFs são universais. Inerência- os direitos fundamentais decorrem de o simples fato da pessoa ser dotada de
dignidade humana.
3.3 Relatividade

Se determinado direito fundamental é universal, este tem uma tendência a se chocar na prática com os
demais. Tendo em vista que entram em choque, não podem ser absolutos - um direito deve ceder em face de outro
dependendo da situação concreta: ideia inerente ao princípio da proporcionalidade, da ponderação de princípios.
3.4. Indivisibilidade - Interdependência

Os diferentes direitos fundamentais não devem ser encarados de maneira autônoma entre si, pois possuem relação
de interdependência. A proteção de det. Direito fundamental, traz consequências para a positivação de outros
direitos. Os DF's reivindicam um nível mínimo de proteção um dos outros.
3.5. Historicidade - Não taxatividade - vedação de retrocesso?

Direitos fundamentais são frutos do reconhecimento, pela ordem jurídica, de demandas sociais. Dessa forma, se
modificam com o tempo, de forma que sua análise está atrelada à historicidade, e não taxatividade, da positivação
desses direitos. DF’s são construídos historicamente por um processo de acumulação - passam por transformações
históricas. Não são taxativos porque sofrem expansão subjetiva e objetiva em seu processo de reconhecimento pela
ordem jurídica.
Expansão subjetiva de direitos - se dá pelo avanço da universalidade, quando o direito já existe, mas não é universal.
Ex: Sufrágio feminino, expansão das relações familiares para pessoas do mesmo sexo
Expansão objetiva de direitos- atrelada a ideia de inerência: ideia de que novas demandas são essenciais para o
reconhecimento da dignidade humana. Uma demanda que antes não era vista como essencial passa a ser
reconhecida pelo estado através de lutas sociais.
3.6. Inalienabilidade - imprescritibilidade - irrenunciabilidade

Vedação do retrocesso - alguns autores a encaram como característica essencial dos direitos fundamentais- não se
pode deixar de reconhecê-los uma vez que são positivados. Uma vez garantida a demanda ela não pode deixar de
ter reconhecimento formal. No caso dos direitos sociais a questão se complica, pois demandam muito dinheiro - pode
não ser economicamente viável.
2. TEORIA DAS GERAÇÕES

A ideia de uma teoria geral está atrelada a Karel Vasak, que dividiu os direitos fundamentais em 3 gerações, fazendo
uma analogia ao lema da Revolução Francesa (liberdade, igualdade e fraternidade), sendo cada geração
pertencente, respectivamente, aos 3 ideais bradados.
1. PRIMEIRA GERAÇÃO

a) Contexto
Séc. XVIII, contexto de um Estado liberal. Surgem junto com a ideia de constitucionalismo, contra o absolutismo na
Europa e contra a metrópole, buscando a limitação do poder. Dessa forma, os DF’s surgem como ideia relacionada
a limitação do poder estatal, substituindo o Estado absolutista por um Estado de direito. Os direitos dessa geração
são chamados de negativos, uma vez que se nega a possibilidade do Estado, visto como violador dos direitos
fundamentais, intervir nestes.

b) Inspiração

Jusnaturalismo: é o Direito Natural, ou seja, todos os princípios, normas e direitos que se têm como ideia universal
e imutável de justiça e independente da vontade humana.
Autonomia da vontade: Marcada por uma ideologia individualista, onde o homem era o centro do direito, sendo a
sua vontade livre e respeitada pelo Estado.

c) Documento importante
Declaração de independência dos E.U.A

d) Funções da Constituição:
Possuem o propósito de limitar os poderes do Estado e proteger o ser humano de possíveis arbitrariedades estatais.

• Separação de poderes
• Organização do Estado
• Garantia dos direitos fundamentais:
e) Características:

• Igualdade formal (todos são iguais perante à lei)

• Liberdades clássicas: religiosa, de expressão, de ir e vir
• Direitos políticos de participação
2. SEGUNDA GERAÇÃO
a) Contexto

Séc. XX: direitos característicos de um Estado Social. O Estado é visto também como promotor dos direitos
fundamentais e, portanto, surge a ideia dos direitos positivos, de um Estado que promova, e não só não interfira. A
igualdade, neste tempo, passa a ser material: preocupação com as características do sujeito concreto para a
proteção do sujeito menos favorecido (direitos trabalhistas, direito previdenciário etc.).
b) Documentos importantes
Constituições que preservam direitos sociais para que a população tivesse condições materiais mínimas

• Constituição de 1937 (“Polaca”)

• Constituição de Weimar, de 1919
• Constituição do Welfare State
c) Ideias

• Igualdade material
• Constitucionalismo dirigente
• Direitos prestacionais: direito a educação, direito a saúde, direitos trabalhistas...
3. TERCEIRA GERAÇÃO
a) Contexto

Pós-segunda guerra: são os direitos que querem promover metas coletivas, como a proteção do meio ambiente, do
patrimônio histórico etc. Não, há, portanto, um sujeito individualizado para a tutela desses direitos, entende-se que
são coletivos, pertencentes a todos.
b) Ideias

• Direitos de fraternidade
• Direitos coletivos: direitos evidentemente indivisíveis
• Há uma noção de coletividade da comunidade jurídica
4. OUTRAS GERAÇÕES

• Não há como colocar um ponto final na historicidade dos direitos fundamentais

• Paulo Bonavides: surgiram duas novas gerações:
• Quarta geração: direito à democracia, direito à informação
• Quinta geração: direito à resolução pacífica de conflitos (paz mundial)
5. CRÍTICAS A TEORIA
Os críticos apontam que a teoria de gerações traz a ideia de que um supera o outro para que possa surgir, quando,
na verdade, o que acontece é uma acumulação de direitos ao longo do tempo. Sugerem, portanto, a adoção do
termo “dimensões”, o que evitaria tal confusão.

José Murilo de Carvalho entende que a narrativa, apesar de ser didática, é eurocêntrica, uma vez que o processo de
garantia de direitos fundamentais em outros países pode ter obedecido uma ordem totalmente diferente. Os direitos
fundamentais, por fim, não devem ser interpretados como hierarquizáveis, divisíveis, mas são, muitas vezes,
entrelaçados e precisam um do outro para ser maximizados.
Teoria dos 4 status de Jelinek
1. Status passivo: relação jurídica na qual o Estado impõe, subordina o indivíduo
2. Status ativo: O indivíduo tem poder de influir: direitos políticos
3. Status negativo: Espaço que o indivíduo tem espaço para agir livremente
4. Status positivo: O indivíduo pode exigir prestações em face do Estado

6. CLASSIFICAÇÃO DOS DF's QUANTO À ESTRUTURA

6.1. Direitos negativos x direitos positivos:

Todos os direitos, mesmo os de primeira geração, requerem direitos negativos ou positivos. Ex: para que a liberdade
de ir e vir se concretize, é necessário que o Estado atue na segurança – isso é uma prestação positiva. Os direitos,
indiscutivelmente, envolvem custos, mesmo os mais básicos e liberais. O que há em cada geração é uma
preponderância de direitos positivos ou negativos.
6.2. Direitos de defesa x direitos de prestação x direitos de participação

Essa distinção é mais quantitativa que qualitativa

• Direitos de defesa: não atuação do Estado

• Direitos à ampla prestação: cobram do Estado uma transformação do status quo; a prestação pode ser
material ou jurídica.
• Direitos de participação: construção coletiva da vontade do Estado – envolvem a ideia de sufrágio, plebiscito
e referendo, obrigações positivas e negativas

3. TITULARIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Titularidade: Condição de quem é sujeito de um direito fundamental, é quem pode invoca-lo numa demanda judicial,
quem pode ter um direito qualificado enquanto fundamental. Essa noção também passa por mutações históricas.
1. PESSOAS NATURAIS

Os titulares de direitos fundamentais são aqueles que possuem dignidade humana, dessa forma, os DF’s
correspondem essencialmente as pessoas naturais. Ideia ligada a inerência e universalidade. As pessoas naturais
são os titulares por excelência dos direitos naturais
Escravidão: determinadas pessoas não são tratadas do ponto de vista jurídico enquanto pessoas, mas sim enquanto
bens. Com o fim da escravidão, há uma expansão dos sujeitos considerados pessoas pela ordem jurídica

Expansão subjetiva de direitos fundamentais: Mesmo quando a ordem jurídica reconhece todos os sujeitos como
pessoas, pode ocorrer de ser aplicado um regime diferenciado Ex: sufrágio feminino. Ex2: No código civil de 1916 a
mulher casada era relativamente incapaz, o que só muda em 1962 com o estatuto da mulher casada. Embora a
mulher já fosse considerada sujeito de direitos, ela era considerada como menos capaz.

Discussão sobre a capacidade civil: o regime das incapacidades é basicamente um regime que entende que
determinados sujeitos não têm capacidade de agir livremente na ordem civil e recebem determinada tutela protetiva.
Muitas vezes, entretanto, essa tutela acaba estigmatizando o sujeito.

2. ESTRANGEIROS
Há um debate acerca da inclusão dos estrangeiros na proteção de direitos fundamentais: Os DF’s são direcionados
a lógica interna no ponto de vista constitucional, diferente de direitos humanos que estão na esfera internacional.
Dessa forma, protegem os estrangeiros?

A constituição, no caput do Art. 5 prevê que os direitos fundamentais servem a proteção dos brasileiros e estrangeiros
residentes no país, mas em relação aos estrangeiros não residentes?
A doutrina é unânime em abarcar estrangeiros não residentes a proteção de direitos fundamentais. A proteção dos
estrangeiros está ligada a noção de inerência e universalidade. Deve-se apenas ser observado se o direito
fundamental específico também abrange o estrangeiro. Ex: direito de votar, é exclusivo para brasileiros

A ideia de tutela ampla dos estrangeiros deve ser problematizada quando tratamos de direitos sociais, pois gera a
necessidade de conformações especificas, como no caso de fluxos migratórios. Isso se deve ao fato de que direitos
positivos envolvem políticas públicas para sua execução, o que abarca um elevado custo.

3. PESSOAS JURÍDICAS
Aqui não se pode falar de universalidade e inerência, pois não há dignidade humana. Não tendo dignidade humana,
não há teoricamente propriedade material para reconhecimento de direitos fundamentais. Porém o que se entende
de maneira unanime é que pessoas jurídicas possuem sim direitos fundamentais, sendo necessário analisar a
compatibilidade de um direito fundamental especifico, não havendo por exemplo proteção a integridade física para
pessoas jurídicas

Art. 5, XIX: As associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por
decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado. Direito fundamental de associações: possuem
função instrumental essencial de proteção de direitos das pessoas que a compõem – é necessária uma análise de
compatibilidade.
Art. 52 CC: Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade. Ideia geral de
aplicação do regime de proteção dos DF’s desde que seja compatível com a pessoa jurídica

Súmula: 227 STJ: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. Decide que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral.
Critica a essa ideia: não se trata propriamente de tutela de dano moral, mas de tutela de dano material de difícil
quantificação, visto que dano moral diz respeito reparação de lesões que atingem a dignidade humana
4. DIREITOS DOS ANIMAIS
Discussão que se aproxima em alguma medida em relação a discussão sobre a escravidão, pois do ponto de vista
jurídico animais são classificados como `coisa`. É possível vende-los, herda-los como qualquer outro objeto.
Entretanto, trata-los meramente como bens merece uma atenção especial, há um limite.
Marta Nussbaum: Mais precisamente, trata-se da aplicação da Lista das Capacidades humanas, também para os
animais. Nussbaum critica a concepção kantiana de que os animais não possuem dignidade devido a sua natureza
irracional e a incapacidade para escolhas morais, assim como as teorias contratualistas que fundamentam a justiça
a partir da capacidade de reciprocidade, excluindo, portanto, os animais do grupo de sujeitos aos quais são devidos
tratamentos justos.

Caso da vaquejada- STF entendeu essa manifestação cultural como maus tratos. Houve Backlash por emenda
constitucional, que poderia ser revogada por clausula pétrea desde que animais fossem considerados como dotados
de dignidade: aspecto que ainda está em debate no cenário jurídico brasileiro.
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial
à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para
as presentes e futuras gerações.§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao poder
público: VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função
ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.
Caso do STF sobre a “vaquejada”: entendeu que a prática era inconstitucional em relação aos maus tratos dos
animais, mas relacionam mais com o ambiente (crimes ambientais), ou seja, não reconhecem os animais enquanto
sujeitos de direito. Há um tratamento mais pessoal aos animais, como, por exemplo, em relação à divisão de bens,
e os tribunais ainda não conseguiram se adequar à realidade quanto a isso, mas definitivamente não são vistos como
sujeitos de direito.
5. CRIANÇA E ADOLESCENTE

Crianças e adolescentes são sujeitos de direto e objeto de tutela sob o qual a ordem jurídica se impõe, entretanto
não é necessário respeitar sua autonomia. A ordem jurídica tradicional parte dessa ideia de que, com o intuito de
proteger o indivíduo, há uma limitação da autonomia da vontade.
A ordem civil tradicional é marcada por uma grande preocupação patrimonial , que tem sido desconstruída, pois não
se deve tratar da mesma maneira as escolhas existenciais e as escolhas patrimoniais. A vontade do individuo tem
sim validade em determinados aspectos.
ECA: lei bastante progressista, visa a garantia dos direitos da criança e do adolescente sob o enfoque de sua
autonomia. Um regime patrimonializado e ortodoxo como o anterior ao ECA, não respeita a potencialidade de
expressão de vontade válida da criança e do adolescente. Havia uma ideia de estigmação.

6. PESSOA COM DEFICIÊNCIA

Ex: possibilidade de garantir a vontade de votar com auxilio.

Convenção internacional sobre os direitos da pessoa com deficiência: tratado internacional de direitos humanos
internalizado na ordem jurídica brasileira na ordem do art. 5, parágrafo 3 da CF, que garante a possibilidade de que
convenções-tratados internacionais sejam internalizados na ordem jurídica internacional com o status de emenda
constitucional, podendo servir de parâmetro de controle de constitucionalidade de leis.
Estatuto da pessoa com deficiência: Tem por objetivo tornar a convenção internacional concreta na ordem jurídica

brasileira. Transforma a mentalidade no sentido de proteção e garantia da personalidade. Muda o padrão, a regra
passa a ser a capacidade, que será modulada. A pessoa não é necessariamente incapaz e ponto, é importante
analisar as limitações concretas do sujeito e modelar sua capacidade pela ordem jurídica.
7. NASCITURO
A personalidade civil da pessoa começa a partir do nascimento com vida. Entretanto seus direitos são resguardados
desde a concepção.
Teoria concepcionista x teoria natalista

8. RELAÇÕES ESPECIAIS DE SUJEIÇÃO

São uma categoria, um conceito tradicional visualizado principalmente no direito administrativo. São aqueles sujeitos
que estão numa relação especifica com o estado, de maneira que os deveres de proteção estatal em face dos direitos
fundamentais dessas pessoas se aplicam de forma diferente da generalidade dos demais cidadãos.

Ocorre com sujeitos que estão em situação especifica com o estado, o que traz consequências para a forma que o
estado garante seus direitos fundamentais. Um sujeito nessa relação especial não teria seus DF’s observados nas
mesmas intensidades dos demais. Há uma necessidade de legitimação dessas limitações
Ex: determinado sujeito escolhe entrar para o exército: se submete a um treinamento no qual os seus DF's poderiam
estar submetidos a uma maior mitigação.

Ex 2: Situação dos presidiários.

O problema desse conceito é que pode retratar cenário de certo autoritarismo e prevalência do estado em face dos
indivíduos. Essa perspectiva autoritária de estado foi criada pelo direito administrativo pré, que considera os direitos
do estado mais relevantes que os dos indivíduos.
4. DIMENSÕES E EFICÁCIA

1. DIMENSÃO SUBJETIVA
1.1. Eficácia vertical

Dimensão subjetiva e eficácia vertical diz respeito à ideia de que os direitos fundamentais geram direitos subjetivos
públicos; direitos que, uma vez lesionados, geram uma pretensão que pode ser judicializada – geram obrigações
para outras pessoas. É uma defesa individual. A ideia de dimensão subjetiva dos direitos fundamentais está ligada
à constitucionalização, uma vez que estão positivados enquanto direitos constitucionais. Os direitos fundamentais
sob uma dimensão subjetiva representam uma demanda do cidadão/da sociedade em face do Estado, seja de ordem
existencial ou material/patrimonial. A ideia de eficácia vertical é justamente o fato de o indivíduo cobrar algo ao
Estado, juridicamente superior numa escala hierárquica
2. DIMENSÃO OBJETIVA

Aquela segundo a qual os direitos fundamentais não representam simplesmente o rol do art. 5º da CF que podem
ser utilizados em caso de violação, mas sim uma ordem de valores da Constituição que guiarão todo o sistema
normativo (“reserva de justiça” da Constituição, segundo Canotilho).
2.1. Eficácia dirigente e eficácia interpretativa

Os direitos fundamentais enquanto ponto de partida e ponto de chegada (o Estado possui o dever de proteger e
promover os direitos fundamentais – ideia da eficácia dirigente). Além da eficácia dirigente, há também a ideia de
filtragem constitucional, ou seja, o direito infraconstitucional é lido à luz do direito constitucional – é a eficácia
interpretativa.

2.2. Eficácia horizontal

Representa uma limitação à autonomia da vontade, pois é necessário respeitar os DF´s da ordem constitucional.
Eficácia horizontal: a incidência de normas de direitos fundamentais na relação entre dois sujeitos, no qual nenhum
deles é o Estado. Sabe-se que os direitos fundamentais foram criados no sentido de proteger o indivíduo em face do
Estado, visto este enquanto protagonista – o ser humano abre mão de sua auto-tutela em troca de seus direitos
devidamente assegurados. No entanto, os DF também podem ser aplicados nas relações particulares, ou seja, entre
dois indivíduos/agentes privados. Um exemplo disso é a lesão ao direito à privacidade, comum em redes sociais.

a) Modelos comparativos
Ineficácia horizontal
Modelo liberal, privilegia o conteúdo da autonomia da vontade, estabelecendo que depois que o contrato seja feito
não se pode arguir

*Stare action: mitigação da interpretação horizontal. Quando o Estado contrata um particular esses estão agindo
como o Estado, devendo respeitar os direitos fundamentais

b) Parâmetros de aplicação
O sistema americano diz que os direitos fundamentais não poderiam ser aplicados diretamente entre particulares; é
necessário que o legislador preveja em lei. Portanto, os direitos fundamentais, nesse caso, representam uma
ineficácia horizontal, pelo menos não de forma imediata. O problemático disso é que, nos Estados Unidos, em caso
de uma discriminação clara devido a uma orientação sexual, não é possível reclamar tais direitos extraindo
diretamente dos direitos fundamentais, já que não há uma lei específica para homofobia. Neste caso, prevalece a
ideia de autonomia da vontade que rege as relações privadas.
O sistema alemão, da aplicabilidade indireta, diz que o particular não pode, numa relação com outro particular, aplicar
diretamente os direitos fundamentais da Constituição. O que podem ser reclamados, aí sim, são os direitos
infraconstitucionais que devem ser interpretados à luz da Constituição (eficácia interpretativa).
O sistema brasileiro é o de aplicabilidade direta, ou seja, independente de existir uma previsão legal por um
legislador, a aplicação dos direitos fundamentais pode se dar entre particulares. Corre-se o risco de ter uma restrição
excessiva dos direitos fundamentais, já que se pode reclamar um direito fundamental violado mesmo em caso de
inexistência de lei infraconstitucional.

3. LINHAS EVOLUTIVAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

a) Particularização \ especificação dos sujeitos de direito:

Noção de preocupação das características concretas dos sujeitos de direito. Entende-se aqui que todos os indivíduos
são iguais, mas que a ideia abstrata desse direito não abarca todos de maneira igualitária, necessitando algumas
pessoas, que vivem em situação de vulnerabilidade, de tratamento específico. Um exemplo disso é o Estatuto da
Criança e do Adolescente (ECA), ou seja, alguns direitos são aplicados somente a crianças e adolescentes, mas
não são contemplados por todos os indivíduos; e a Lei Maria da Penha, em que as mulheres têm direito à tutela
jurídica de maneira reforçada e específica que não abarca os homens nesse caso. A ideia de direito universal, sem
dar atenção às especificidades, tende a favorecer, na prática, sujeitos mais favorecidos/hegemônicos na sociedade,
que já estão “naturalmente” incluídos no sistema de proteção jurídica. Flavia Piovesan, nesse sentido, estabelece
uma diferença entre sistemas gerais de proteção (típicos dos direitos fundamentais de primeira geração) e sistemas
especiais de proteção (segunda geração).
b) Internacionalização

Direitos fundamentais, via de regra, são tratados dessa forma quando se referem ao direito interno. Os direitos
humanos são os direitos fundamentais internacionalizados – por meio de tratados, recomendações,
responsabilização dos Estados por tribunais e cortes internacionais de direitos humanos em caso de violação,
intervenção humanitária etc.

5. INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1. RELATIVIDADE E LIMITABILIDADE

Essa ideia visa retratar a circunstancia de que os DF’s têm uma tendência a entrar em choque uns com os outros ou
com outros interesses constitucionalmente relevantes. Tensão entre polos diferentes em que, a partir do caso
concreto, um desses direitos será limitado.

Os direitos fundamentais são relativos – não é possível determinar que determinado direito sempre irá prevalecer, é
necessário analisar as circunstancias fáticas. Não são absolutos, pois se fossem lidos dessa forma, em determinado
caso concreto ele sempre iria prevalecer, porem na pratica, os interesses sociais os dão uma propensão a entrar em
choque.

Existe discussão júri-filosófica se determinados interesses seriam tão fundamentais que se fariam absolutos: que
seriam dois: o direito a não ser escravizado e o direito a não tortura. Nesses dois casos, não haveria nenhum direito
que poderia ser contraposto a esses, sempre prevaleceriam na ponderação.

2. PRINCÍPIOS X REGRAS

A ideia de relatividade-ilimitabilidade dos direitos fundamentais advém se sua estrutura jurídica-normativa, pois a
maioria dos DFs são positivados na forma de princípios

Princípios são normas jurídicas assim como as regras, também retratam verdadeiros direitos. A principal distinção
entre regras e princípios diz respeito a maneira pela qual são aplicados: as regras se aplicam por subsunção numa
lógica de sine qua non (no caso concreto, não existe aplicar mais ou menos a regra, aplica tudo ou nada). Já os
princípios prescrevem o seu cumprimento na maior medida do possível, são aplicadas em um gradiente, pode haver
maior ou menor atendimento a determinado principio. O maior ou menor cumprimento será ditado pela ideia de que
os DF’s têm a tendência a entrar em choque.

No caso das regras, ou determinada situação fatica se enquadra na previsão da norma, na moldura normativa

Derrotabilidade: conceito de Hart. Ocorre quando a aplicação da regra em determinado caso concreto (mesmo que
adequada a moldura normativa), vai contra um principio. O principio contraposto pode cobrar de determinada
situação excepcional a limitação da aplicação da regra.

3. PROPORCIONALIDADE E PONDERAÇÃO

Os princípios constitucionais são a estrutura normativa pela qual os direitos fundamentais são via de regra
reconhecidos pela ordem a jurídica e tendem a entrar em choque, o que cobra o equacionamento desses casos. Em
determinadas circunstancias, um df cobra determinada solução e outro df cobra outra. Nesses casos, é necessário
obter um meio termo dentro do possível

Concordância pratica ou harmonização. A solução deve atender a máxima efetividade dos dois interesses
contrapostos, ou seja, eles devem ceder um pouco para garantir o outro, respeitando o principio da unidade da
constituição. Processo de acomodação: Existem restrições reciprocas de direitos fundamentais

Principio da proporcionalidade seria o mesmo que princípio da razoabilidade? – boa parte da doutrina defende que
ambos retratam da mesma ideia, o STF não diferencia. Elas possuem origens distintas:

• Principio da proporcionalidade – origem alemã, derivado da ideia de estado democrático de direito

• Principio da razoabilidade: origem no direito constitucional norte-americano do devido processo legal em
sentido substancial

Proporcionalidade: mecanismo de aplicação de princípios jurídicos, É dela que se extrai o teste de ponderação.

Discussão conceitual de Humberto Ávila: não seria principio da proporcionalidade, mas postulado da
proporcionalidade – principio pressupõe que será mais ou menos cumprido, enquanto a proporcionalidade não entra
em choque com outros princípios. É um método de aplicação das próprias normas jurídicas, seria uma especie de
meta-norma, um instrumental para a aplicação de principio, não podendo ela mesma ser um principio. Seria então
um postulado normativo. Entretanto, a maioria da doutrina não faz essa distinção

5. TESTE DE PONDERAÇÃO

Ponderação: instruída pela lógica do principio de proporcionalidade. O Teste de ponderação costuma ser retratado
como uma balança – caso de conflito entre direitos fundamentais em que se coloca um DF ou interesse contraposto
em cada parte da balança para ver o quanto cada um vai ceder para alcançar um meio termo dentro do possível. Há
um contrabalanceamento de interesses, buscando atender o máximo possível de cada um. A resposta concreta pede
a limitação de determinado interesse na medida em que promove outro interesse contraposto. So assim será legitima.

A ponderação ocorre não apenas nas decisões judiciais, mas também na criação de leis. O próprio legislador ao
construir uma norma realiza uma ponderação. Esse regramento precisa dar conta de atender situações diferentes.
Há um tensionamento entre direitos contrapostos.

1. Etapa previa: esse fim que está sendo promovido é um fim constitucionalmente possível?
2. Adequação: envolve analise fática: essa medida que está restringindo um direito fundamental efetivamente
tem a capacidade de produzir a promoção do outro interesse em alguma medida? Há algum ganho int. É
adequada int.
3. Necessidade: envolve analise fatica – analise comparativa: Existe alguma outra medida alternativa a esta
que produza o mesmo efeito com restrição menos intensa do direito fundamental int. Eh possível alcançar
a mesma finalidade com uma medida que restrinja menos int. Eficiência de pareto – a promoção do outro
lado continua do mesmo nível, então desse lado se busca a solução menos restritiva
4. Ponderação em sentido estrito: envolve analise jurídica: lei material da ponderação. Analise valorativa - o
grau de restrição produzido não pode ser muito maior do que o grau da promoção do interesse contraposto,
isso é constitucionalmente ilegítimo. Há uma análise que envolve sopesamento do que vale mais a pena.

5. LIMITES DOS LIMITES

Dupla dimensão da ideia de proporcionalidade: vedação do excesso + proibição da proteção do eficiente

A ideia de proporcionalidade deve ser entendida como vedação do excesso (limite máximo de restrição de um
interesse fundamental) – uma medida que promova uma restrição excessiva a um direito fundamental é
desproporcional, por outro lado, alem dessa ideia mais imediata de vedação de excesso, a ideia de proporcionalidade
também retrata a ideia da proibição da proteção do eficiente, que retrata a ideia de que a violação de direitos
fundamentais pode advir não apenas de uma medida que os lesione diretamente, mas da ausência de acoes que os
promovam (dever de promoção por parte do estado)

Essa noção retrata a ideia de que dfs são relativos e por isso podem sofrer limites, mas esses mesmos limites devem
ser limitados. So posso limitar um direito fundamental caso haja um interesse contraposto.

Mandados de criminalização: determinadas normas constitucionais que cobram que o estado proteja uma
determinada situação por meio da tutela penal – ex- lei do racismo – a legislação cobra que o estado criminalize o
racismo para não haver um desrespeito ao dever de proteção do direito fundamental.

6.TEORIA INTERNA X TEORIA EXTERNA

DF’s tem a propensão a entrar em conflito com outros direitos fundamentais ou outros interesses constitucionalmente
relevantes. Nessas situações de choque, existem duas teorias tradicionais de encarar esse problema, que visualizam
o conflito sobre luzes diferentes, possuem instrumentais argumentativos distintos. O STF adota a teoria externa, que
utiliza o teste de ponderação.

Teoria interna: trabalha apenas com um momento: na verdade não há casos de conflito entre DF’s. Os conflitos
seriam apenas conflitos aparentes, mas não reais. Pois precisaríamos vislumbrar se aquela determinada situação
esta ou não incluído no conteúdo constitucionalmente determinado de um direito fundamental. O conflito seria
solucionado a partir da delimitação/categorização de qual é o âmbito de aplicação de determinado direito
fundamental. Teoria interna porque as limitações dizem respeito ao próprio direito. Pressupõe a existência de um
direito com conteúdo pre determinado constitucionalmente. Enquanto a teoria externa trabalha com limites e
restrições extrínsecas, a teoria interna trabalha apenas com limites intrínsecos. Por conseguinte, a teoria interna
nega a possibilidade de utilização do teste de ponderação.

Teoria externa: trabalha com dois momentos diferentes:

1. Conteúdo inicialmente protegido: (direito prima facie): conteúdo inicial amplo, devo buscar incluir aqui o
máximo possível de interpretações possíveis, decisões jurídicas, o mais abrangente o possível. Quanto mais
amplo for a analise do conteúdo inicialmente considerado, maior será a quantidade de choques, com uma
maior utilização da ideia de limitação dos direitos fundamentais, ideia subordinada aos limites dos limites.
2. Conteúdo definitivamente protegido : (interesse externo)

Ônus argumentativo: a vantagem da teoria externa é que ao criar-visibilizar o maior numero de conflitos e limitações,
maior será o ônus argumentativo que teremos.
Outras formas de resolver o problema: Hierarquização: há um rol de direitos fundamentais em relação de prioridade,
sendo necessário num caso de conflito selecionar o mais relevante: ideia tosca.

Não necessariamente a solução alcançada pelas duas teorias será diferente, mas será obtido por caminhos
distintos: EXEMPLO DO DISCURSO DE ÓDIO!! Está incluído na liberdade de expressão entendida como direito
prima facie, todavia, o direito a igualdade de não receber discurso de ódio corta a liberdade de expressão e assim
se atinge o conteúdo definitivamente protegido.

Argumentos a favor da teoria interna:

Argumentos da teoria interna: Se a constituição eh marcada pela supremacia e rigidez constitucional, o legislador
infraconstitucional não pode limitar direitos fundamentais.se eh adotada a perspectiva da lei externa, estaria
entendendo que direitos de índole constitucional estariam sendo limitados por direitos infraconstitucionais. Devemos
entender que as limitações já seriam previstas pelo próprio direito constitucionais. A adoção da teoria externa
inverteria a lógica da supremacia constitucional. Trabalha com a ideia de um direito com conteúdo pre determinado
constitucionalmente, não haveria conteúdo inicialmente e definitivamente protegido, apenas um.

Consequência desse raciocínio: não há conflito de direitos fundamentais, haveria no máximo um conflito aparente,
pois a discussão já estaria de antemão abrangida no âmbito constitucional de determinado direito constitucional. A
solução do conflito aparente seria realizado pela categorização do âmbito de incidência do direito fundamental.

Outras criticas da teoria interna em relação a teoria externa

1. A teoria externa produz uma inflação de direitos fundamentais a partir da defesa da existência de um
conteúdo inicialmente protegido, tendo por consequência uma perda de forca normativa da própria ideia de
direitos fundamentais, se torna menos especial e mais corriqueira.
2. Multiplicação de litígios envolvendo choque de DFs, produzindo falsos casos constitucionais, a interpretação
é ampla demais – expansão de situações de competência da corte constitucional – expansão da jurisdição
constitucional: atuação antidemocrática, desrespeitosa a segurança jurídica...
3. Produz insegurança jurídica – dfs são aquilo que o judiciário diz que é– julgamento muito subjetivo, abre
para discricionariedade e arbitrariedade

Argumento a favor da teoria externa:

Os princípios constitucionais são muito abertos, é impossível predeterminar tudo que já estaria previsto no texto
constitucional no âmbito de incidência do direito fundamental – ignoraria a própria historicidade dos dfs. Precisamos
visualizar a incidência do DF no concreto.

Do ponto de vista da fundamentação não resolve o problema, cria uma tautologia. O risco de decisionismo na teoria
interna é mais elevado, não há deliberação. O que muda entre as duas teorias é uma diferença de itinerário
argumentativo, e no caso da teoria externa há uma maior exigência do ponto de vista da fundamentação, diminuindo
o subjetivismo e decisionismo -faz compreender melhor as premissas que levaram o juiz a tal decisão.

A teoria interna parte de um otimismo excessivo em relação as capacidades interpretativas do interprete. Abre mão
de uma argumentação que promoveria uma mínima fundamentação para a decisão. A teoria externa detém um maior
ônus argumentativo.

7. NÚCLEO ESSENCIAL

Ambas as teorias trabalham com a ideia da teoria externa, pois admitem ponderação

7.1. Teoria absoluta:

O âmbito de incidência de um direito fundamental teria a estrutura de camadas de resistências diversificadas: com
um núcleo essencial e fora dele a franja de ponderação. As franjas de ponderação entre diferentes direitos
fundamentais entrariam em choque no caso concreto e poderiam ceder para a solução do conflito, entretanto, o
núcleo essencial não seria submetido a ponderação, seria absoluto e necessariamente prevalece no conflito. O
núcleo essencial é predeterminado, imediatamente exigível e não se submeteria a ponderação. A teoria absoluta
mantém um campo subsidiário dentro de cada direito fundamental que não seria submetido a ponderação. Ex: no
caso da dignidade da pessoa humana, o direito a não tortura e a não escravidão estariam contidos no núcleo
essencial.

A teoria absoluta gera 2 problemas:

 1. Problema de delimitação: Como concluir o que está no núcleo essencial e o que está na franja?
2. Gera um curto circuito quando os núcleos se chocam

7.2. Teoria relativa:

Retira um pouco a importância da ideia do núcleo essencial: Entende o núcleo essencial a partir de duas construções:

1. O núcleo essencial corresponderia ao direito fundamental que permanece após a ponderação – se confunde
com a ideia de conteúdo definitivamente protegido. Depende do caso concreto
2. Existiriam aspectos de incidência mais ou menos essenciais no direito fundamental dentro da franja. Quanto
mais próximo do núcleo estiver uma situação, maior o ônus argumentativo que exige.

8. DEVER ARGUMENTATIVO OU EXCLUDENTE

As situações de conflito entre DFs são naturais e é necessário soluciona-las no caso concreto (decisões judiciais)
ou no ordenamento jurídico de forma abstrata (edição de leis). O legislador deve encontrar um meio termo entre as
normas constitucionais abrangidas pelo tema abordado, deve ponderar. O ponderador por excelência é o legislador,
o judiciário deve observar seu ônus de argumentação de maneira reforçada. No âmbito das decisões judiciais, a
fundamentação é o que legitima a ponderação judiciaria acerca de direitos fundamentais, havendo instrumentos
constitucionais para garanti-la:

Art. 93, IX: todas as decisões judiciais devem conter um ônus (dever) de argumentação,

Na aplicação de normas de pouca densidade normativa, abertas demais, a atividade criativa do interprete que
envolve a decisão do tribunal deve estar fundamentada. Há um problema democrático: A ponderação judiciaria pode
retirar a ponderação legislativa, que é realizada por um setor democraticamente eleito, representativo.

Constitucionalmente facultado (possível): espaço que o legislador possui para ponderar sobre determinado tema na
criação de uma lei, não pode entrar no campo do Constitucionalmente vedado ou do Constitucionalmente obrigado.
O judiciário só pode intervir no trabalho do legislador na esfera do que é constitucionalmente vedado ou obrigado
(auto-restrição do judiciário para não substituir a vontade popular). Na esfera do que é constitucionalmente facultado,
o judiciário não pode interferir, seria antidemocrático – deve invalidar somente quando a limitação feita pelo legislador
incorrer no limite dos limites.

6. RESTRIÇÕES LEGISLATIVAS AOS DFS

Classificação tradicional do direito constitucional brasileiro. Parte de um certo pressuposto de que o legislador só
poderia restringir direitos fundamentais quando essa possibilidade estivesse expressamente prevista na constituição.
Entretanto, mesmo que não haja previsão constitucional, pode haver restrições, pois os DFs podem entrar em
conflito.

1. RESTRIÇÕES DIRETAMENTE CONSTITUCIONAIS

Decorrem imediatamente da constituição, previstas pela própria, que já faz essa limitação.

1.1.Explicitas:

Estão expressas no texto constitucional. Ex: art. 5, inciso IV (livre expressão, mas vedado o anonimato), inciso XVI
(direito de reunião, desde que exercido sem armas), inciso XXIII (direito de propriedade, desde que cumpra função
social).

1.2. Implícitas

Situações que não estão expressas na constituição, mas são constitucionalmente exigíveis. Ex: discurso de ódio não
está abrangido na liberdade de expressão – não há a previsão expressa, mas é constitucionalmente exigível.

2. RESTRIÇÕES INDIRETAMENTE CONSTITUCIONAIS

São restrições infraconstitucionais, realizadas pelo legislador, que são autorizadas pelo texto constitucional. São
constitucionalmente possíveis. A constituição autoriza, mas não o faz.

2.1.Reserva legal simples:

É garantido o direito x na forma da lei. Exemplos:

 1. Art. 5, VI: liberdade de crença e proteção na forma da lei, a lei que impõe os limites dessa proteção, podendo
proteger mais ou menos – há uma margem de escolha do legislador
2. Art. 5, XV: nos termos da lei – entrada e saída do país

2.2.Reserva legal qualificada:

É garantido o direito x na forma da lei para o objetivo y. Semelhante a simples, há uma previsão expressa da própria
constituição da limitabilidade pela lei de determinado direito fundamental, a diferença é que aqui a própria
constituição limita os objetivos dessa lei. Exemplos:

1. Art. V, inciso XIII (livre o exercício de qualquer profissão, mas a lei pode limitar o exercício de determinada
profissão, prevendo condicionantes, com a finalidade de atender qualificações profissionais.

2.3.Reserva legal implícita

Se divide em duas ideias: Conceitos indeterminados e institutos jurídicos sujeitos a regulamentação. A constituição
pode prever determinado direito e nessa previsão pode haver conceito jurídico indeterminado, que pode ser definido-
conceituado pelo legislador ao criar a lei. O legislador pode definir seu âmbito,

2. Art. 5, XLIII: crime hediondo: não há estipulação constitucional de que crimes são hediondos, o legislador
possui espaço de liberdade, uma reserva legal, para delimitar quais são
3. Art.5, LXI: flagrante delito: conceito jurídico determinado que deve ter suas hipóteses previstas pela lei
processual penal: deve haver conceituação para que seja possível, não é expressamente previsto na const.
4. Art. 5, XXVI: cabe ao legislador definir o que é pequena propriedade rural

7.DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CRFB88

Ulisses Guimarães; constituição cidadã – marcada pela centralidade dos direitos fundamentais, representa uma
superação da ordem constitucional anterior. A constituição de 88 se volta simultaneamente para o passado (quer
superar determinadas características do sistema constitucional que a antecedeu – romper com a ditadura militar) e
para o futuro: aspecto prospectivo, pretende a construção de uma nova ordem. Há aqui a ideia de um
constitucionalismo dirigente, de que os direitos fundamentais dirigem a ação do estado, o estado se legitima quando
promove os direitos constitucionais.

Localização topográfica dos direitos fundamentais na constituição – bota logo em seu inicio, atribui uma maior
importância. É necessário primeiro entender os direitos fundamentais para então compreender que o estado funciona
em função deles.

1. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E CARACTERÍSTICAS GERAIS

Nosso sistema normativo prevê a constitucionalmente dos direitos fundamentais. A positivação dos direitos
fundamentais na constituição faz com que eles sejam dotados de supremacia formal e supremacia material.

Supremacia formal: implica em duas dimensões:

• Não recepção das normas constitucionais das normas anteriores que sejam com eles compatíveis: processo
que analisa o parâmetro constitucional no tempo em relação as normas anteriores a ele.
• Inconstitucionalidade das normas posteriores

Supremacia material: implica em:

• Dimensão objetiva dos direitos fundamentais: independente das normas serem anteriores ou posteriores,
devem ser lidas e interpretadas a luz da constituição, e dos direitos fundamentais.
• Diretos fundamentais são oponíveis as maiorias: Rights as trumps – são trunfos em face das decisões
politicas da maioria.

2. Eficácia reforçada (art. 5, 1)

“As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata”

3. Clausula de abertura material (art. 5, 2)

“Os direitos e garantias expressos nesta constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por
ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a república Federativa do Brasil seja parte.”
4. Status constitucional dos tratados de DH, (art. 5,3)

“Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada casa do congresso
nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais”

5. Clausulas pétreas (art. 60, 4, IV)

“Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV: os direitos e garantias individuais”

8. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (art. 1º, III)

1. IDEIA GERAL

A dignidade da pessoa humana é o núcleo no qual orbitam os demais direitos fundamentais, estes sendo extraídos
da ideia da dignidade. Ela se encontra na parte geral da Constituição, logo no art. 1º, ou seja, antes da positivação
dos direitos fundamentais, corroborando a primeira afirmação. É um atributo prévio ao ordenamento, devendo este
somente reconhecer os direitos fundamentais essenciais.

A dignidade da pessoa humana serve para conferir caráter sistêmico e unitário, não apenas à proteção de todos os
direitos fundamentais, mas também à interpretação de todo o texto constitucional – princípio da unidade. Esse
princípio começou a ganhar força, sobretudo, a partir do fim da segunda guerra mundial, em que o novo
constitucionalismo surgiu em resposta ao nazismo e às crueldades feitas no governo de Hitler. Gustav Radbruch
afirma que um direito tão contrário a moral sequer é considerado direito, já que este deve ter um nível moral e ético
mínimo, com respeito mínimo à dignidade humana para ter legitimidade. Portanto, não é o cidadão que serve ao
Estado, mas ao contrário; também como resposta à composição organicista da sociedade nazista em que se fazia
jus à ideia coletiva da “raça ariana” acima de todos os outros direitos.

• Art. 1, III CF: dignidade humana como fundamento da República Federativa do Brasil
• A dignidade humana é um atributo inerente a pessoa e não por força jurídica
• Os DF's são expressões da Dignidade da pessoa humana (manifestações específicas)
• O Estado se fundamenta na concretização da dignidade da pessoa humana (O Est. Serve ao indivíduo)

2. CRÍTICAS A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A dignidade da pessoa humana tenderia a ser inútil, pois é um conceito tão abstrato e ambíguo que acaba caindo
nas rédeas do exotérico. Ademais, não possui um conteúdo mínimo para que se possa controlar o Estado, já que
qualquer ação pode ser justificada sob o conceito de dignidade da pessoa humana, interpretando tal princípio de
forma muito ampla. É difícil, nesse sentido, recorrer diretamente à ideia da dignidade da pessoa humana, já que a
maioria dos direitos lesados pode ser recorrida diretamente aos outros princípios positivados que abarcam mais
diretamente tais violações.

Existe um risco de que, por meio do recurso, introduza-se um discurso moralista, conservador, paternalista e que
restringe a autonomia das pessoas. Se há uma ideia fechada do que é considerado digno ou indigno, o Estado pode
acabar tendo legitimidade para restringir a liberdade individual por meio do que, para ele, seria considerado indigno.
Nos EUA, só os direitos fundamentais de 1ª geração são positivados, e os constitucionalistas estadunidenses
reforçam a crítica. É necessário ter uma leitura da dignidade despida de visões religiosas, pessoais.

• Conceito abstrato e ambíguo para uma decisão objetiva e limitada

• Esse tipo amplo da dignidade da pessoa humana pode trazer a discricionariedade
• Risco de paternalismo - O Estado te dizer como viver essa vida e o que é uma vida digna

3. APLICABILIDADE

3.1. Eficácia direta

Possibilita o reconhecimento de novos direitos fundamentais que não estão (ainda) reconhecidos. É um mecanismo
em que se gera um novo direito fundamental a partir de seu vínculo com a dignidade da pessoa humana -
obviamente, para isso, os direitos ainda não estão positivados. Ex: direito a livre expressão de gênero.

3.2. Eficácia interpretativa

Serve como vetor interpretativo de todo o ordenamento jurídico, de toda a atuação do Estado e das relações sociais
que se dão no contexto brasileiro. Decorre da necessidade de interpretar as leis\decisões a luz da dignidade da
pessoa humana, que atua como limite da interpretação.

3.3. Eficácia negativa\limitativa

É um limite a atuação do Estado, que veda determinadas circunstâncias pelo princípio da dignidade humana. É a
ideia de que a dignidade da pessoa humana se traduzirá em limites à atuação do Estado, para entender que
determinadas condutas são ilegítimas, mesmo em uma situação entre particulares. Exemplo de eficácia limitativa:
Súmula vinculante 11 do STF, que trata da restrição do uso das algemas só em casos necessários; o caso do
arremesso de anões na Inglaterra; prisão do depositário infiel por dívidas.

4. CONTEÚDO JURÍDICO MÍNIMO

Buscando conferir um grau maior de aplicabilidade da dignidade da pessoa humana, é necessário saber quais são
as ideias básicas para livrá-la da abstração/da retórica. Kant é quem contribui melhor para tal, afirmando que as
coisas têm preço e, portanto, podem ser dispostas; enquanto as pessoas têm dignidade e, por isso, não podem sê-
lo. Sendo assim, torna-se automática a resposta de que um fato histórico como a escravidão é uma violação grave
à dignidade. A teoria kantiana defende que pessoas com dignidade são fins nelas mesmas, ou seja, é necessário
tratar as pessoas como fins, e não as tratar como meio para obter algo/instrumentalizá-las. A dignidade da pessoa
humana traduz a ideia de que não são os sujeitos submissos ao Estado, que pode dispor deles da forma que queira,
mas devem ser entendidos enquanto meio para o exercício da razão alheia. A influência kantiana exerce influência
no debate inicial sobre a dignidade, mas não se limita nele.

4.1. Luís Roberto Barroso

1. Valor intrínseco: a ideia de que os sujeitos têm dignidade, então não podem ser instrumentalizados;
2. Autonomia: liberdade para a formulação dos projetos pessoais ou políticos (existenciais)
3. Valor comunitário
4. Heteronomia: valores sociais compartilhados que atuariam como limite às escolhas individuais/autonomia.

4.2. Sarmento:

Dignidade como artifício para legitimar posturas paternalistas em relação aos cidadãos e também que não faria
sentido trazer conteúdo integrante à dignidade humana. Ao lado do valor intrínseco e da autonomia, Sarmento
também traz a ideia do mínimo existencial e reconhecimento (enfrentamento das desigualdades se dá no campo
cultural; há de se ter um respeito mínimo).

1. Valor intrínseco
2. Autonomia
3. Mínimo existencial (nível mínimo de direitos de segunda geração
4. Reconhecimento (proteção de identidades culturais)

9. DIREITO A VIDA

É um direito fundamental básico. Diretos fundamentais são marcados pela inerência e universalidade, dessa forma,
o fato de ser pessoa é de onde se extraem os DF´s – ser uma pessoa e estar vivo é um pré-requisito\pressuposto
do exercício de todos os demais direitos fundamentais. O direito a vida está relacionado ao valor intrínseco da
pessoa, dele decorre a proteção de sua vida.

Tem previsão normativa no art. 5, caput: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
segurança e à propriedade”

1. ACEPÇÕES

1.1. Primeira acepção

Direito a vida é o direito a permanecer vivo, a manter as funções vitais. É uma acepção negativa: impede que
qualquer pessoa seja morta. Há um dever do Estado e da sociedade num geral a manter o sujeito vivo – ninguém
tem o direito de tirar a vida de outra pessoa. Daqui se extrai a proibição da pena de morte. Constitui uma acepção
mais imediata, mais simples. A constituição veda a pena de morte, salvo em caso de guerra.

1.2. Segunda acepção

Direito a uma vida digna: É uma acepção positiva. Não basta estar vivo, é necessária uma vida digna, disso se extrai
por exemplo a proibição a tortura e à escravidão. Deve-se proteger a vida levando em consideração a sua dignidade
intrínseca O direito à vida requer a proteção do mínimo existencial. Daqui se extrai também a ideia de direitos de
segunda geração

Ideia de indivisibilidade e interdependência: Um direito está relacionado a outro. Os direitos de segunda geração
visam tutelar uma proteção ao mínimo existencial.

Também se relaciona ao art. 170 CF: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios ....

2. PENA DE MORTE E LEI DE ABATE

Direito a vida é inviolável, entretanto, enquanto direito fundamental não é absoluto, em vários casos vai ceder em
relação ao direito contraposto. Será ponderado e pode ceder no caso concreto: Principal exemplo: Legítima defesa:
ponderação entre o direito a vida do agressor e o da vítima já realizada pelo legislador penal. Outro exemplo: aborto
terapêutico, ou aborto necessário: Art. 138, I do CP: aborto realizado pelo médico para salvar a vida da gestante.

O maior exemplo de que o direito à vida não é absoluto, é o fato de que a própria constituição possibilita pena de
morte em casos excepcionais

3. TRANSFUSÃO DE SANGUE E TESTEMUNHAS DE JEOVÁ

Testemunhas de Jeová não aceitam transfusão de sangue – de um lado temos o direito a vida e do outro a liberdade
religiosa. Sobre essa questão prevalece o entendimento do parecer de Barroso sobre o tema: não se pode obrigar
o sujeito a realizar a transfusão de sangue – reforça liberdade religiosa, demonstra que o direito a vida é relativo.

O sujeito pode optar por não se submeter a transfusão de sangue, mas essa deve ser uma escolha livre, informada,
individual e o sujeito deve estar em condições de anuir. Relativamente incapazes: não podem. Os pais não podem
obrigar o filho a recusar a transfusão de sangue – contra-argumento a pretexto da segunda acepção, o sujeito vai
permanecer vivo, mas sem dignidade, pois ele enfrentará diversos problemas no seu convívio em sociedade.

Raquel Dodge ajuizou a dpf 618 ontem (11\09\19): visa garantir o direito a testemunhas de Jeová de recusar
transfusão de sangue

Recurso extraordinário 979742: envolve discussão ligada a essa com uma problemática a mais: Um sujeito mora em
Manaus e tinha determinada doença, cujo tratamento envolvia transfusão de sangue e ele era Testemunha de Jeová.
Havia outro meio de tratar que não transfusão, mas este não era oferecido pelo SUS e era caro demais – ele ajuíza
ação contra o Estado alegando que o tratamento ofertado pelo SUS não respeita sua liberdade religiosa. A justiça
local entendeu que seria possível condenar o Estado a realizar o outro procedimento, mesmo que mais custoso. O
caso chegou ao STF, mas ainda não foi julgado.

4. EUTANÁSIA, DISTANÁSIA, SUICÍDIO ASSISTIDO E ORTOTANÁSIA

a) Eutanásia:

Boa morte: o sujeito está em condição vital tão limitada que a ele seria melhor a morte do que permanecer vivendo
naquele estado. Ex: estado vegetativo, paralisia. A ponderação existente no caso da eutanásia é justamente um
conflito entre as duas acepções do direito à vida. Segundo a segunda acepção, a vida do sujeito não está mais digna,
sendo o direito a morrer com dignidade uma extensão do próprio direito a vida. Não há nenhuma lei expressa

• Eutanásia ativa: ato deliberado de provocar a morte sem sofrimento ao paciente. Para o direito brasileiro,
isso seria homicídio privilegiado (art. 121, parágrafo 1 do código penal), cabendo uma diminuição da pena
• Eutanásia passiva: não provoca a morte do paciente por uma ação, mas sim por uma omissão que envolve
deixar de iniciar ou parar de prestar um determinado tratamento: Para o direito brasileiro, acaba ficando a
carga da família na maior parte dos casos.

b) Distanásia

Processo inverso da eutanásia. Ideia de obsessão terapêutica – ideia de prolongar a qualquer custo a vida do sujeito
segundo a primeira acepção. Com o avanço da medicina, cada vez mais esse cenário se apresenta. Discussão: Até
que ponto a intervenção médica só gera mais sofrimento na prática
c) Suicídio assistido

Cria um mecanismo semelhante a eutanásia ativa, entretanto, quem defere essa ação é o próprio sujeito. O indivíduo
não se encontra em plenas condições físicas de se matar, dessa forma é auxiliado, entretanto mesmo assim é ele
que dá o passo final para o fim da própria vida.

d) Ortotanásia

Deixar morrer de modo natural um indivíduo que está prestes a morrer – é a morte advinda por omissão de cuidados
médicos. cuidados paliativos

É um conceito muito próximo na pratica da eutanásia passiva: Orto – estratégia retórica-política para afastar a
estigma por trás da eutanásia – ideia da humanização do processo de morrer.

Resolução do conselho de medicina 1805-2006 - Está ligada a ideia de que o paciente deve ser entendido não como
objeto de cuidados médicos, mas como protagonista, havendo necessidade de consentimento informado – ninguém
será obrigado a se submeter a um tratamento medico. Possibilidade de recusa.

Resolução 1995 de 2012: dispõe sobre as chamadas diretivas antecipadas, ou testamento biológico. – Envolve a
possibilidade de escolha, de aferir a vontade dos pacientes. Deve-se primeiro criar a possibilidade de que as pessoas
expressem conscientemente qual a sua vontade.

5. ABORTO

O aborto é criminalizado e possui tratamento criminal desde de 1940 – possui 3 condutas típicas:

1. A possibilidade de fazer aborto em si mesma

2. A possibilidade de terceiro realizar o aborto
3. O aborto sem o consentimento da gestante

O código penal trás no art. 128 duas circunstancias em que o aborto não será punido:

• “Aborto necessário”: Praticado por motivo medico, quando houver risco de vida da mulher.
• Se a gravidez é decorrente de estupro

Descriminalização do aborto: ponderação entre a liberdade e autonomia da mulher x gama de interesses do feto,
seja o direito a vida ou a expectativa do direito a vida (teoria sobre o inicio da vida na perspectiva jurídica)

Deve prevalecer na maioria dos casos o direito a vida, ou expectativa do direito a vida do feto.

Argumentos possíveis no sentido contrario a descriminalização do aborto

1. A ponderação realizada pelo legislador é uma ponderação adequada:

a. Essa discussão está no âmbito de liberdade do legislador, é constitucionalmente possível,
b. A proibição do aborto é uma conduta exigível do ponto de vista constitucional.
2. Pacto san José da costa rica – art. 24 - (convenção interamericano dos direitos humanos): item 1: toda
pessoa tem direito de que se respeite sua vida, desde o momento da concepção em geral.

Argumentos possíveis no sentido favorável a criminalização do aborto

1. O aborto deve ser permitido – basta a expressão de vontade da mulher – ideia de que haveria complexos
direitos contrapostos, que deveriam prevalecer na ponderação;
a. Direitos fundamentais da gestante – direito ao próprio corpo, ideia de autonomia – liberdade para
construir e viver seus próprios projetos existenciais, combate a instrumentalização da mulher.
b. Integridade física e psíquica da mulher – o direito a vida em sua segunda acepção
c. O aborto eh uma questão de saude publica e sua criminalização reforça desigualdades –gera uma
discriminação indireta- a proteção da vida do feto seria mais eficaz com a descriminalização –
permite discussão mais ampla e condições mais salubres
2. O aborto pode ser proibido, mas não com base em uma tutela penal – seria um meio excessivo para lidar
com essa situação – defende minimalismo penal.

ADPF 54: Trata dos fetos anencéfalos- impede qualquer possibilidade de vida extra-uterina. No caso da anencefalia,
não há vida naquele feto a ser protegido, portanto essa restrição é inconstitucional.
HC 124306 Seria inconstitucional a criminalização do aborto no primeiro trimestre de gravidez – não é um
entendimento geral, foi relativo a um caso

ADPF 442: Relatoria da ministra Rosa Weber – discute de forma ampla a possibilidade da criminalização do aborto
do primeiro trimestre

10. PRINCIPIO DA IGUALDADE E DISCRIMINAÇÃO

1. PERCURSO HISTÓRICO – GERAÇÕES DE DFS

A analise do percurso histórico da igualdade em certa medida se confunde com a análise do percurso histórico dos
direitos fundamentais num geral. As gerações dos direitos fundamentais são de alguma forma também gerações da
igualdade A depender de cada momento histórico-ideológico, a igualdade era tratada de modo distinto.

1.1. Antigo regime

Marcado por uma sociedade estamental – a cada estamento, a pessoa estaria submetida a um tratamento jurídico
diferente. Sociedade estamental e pessoalizada. .

1.2. Estado liberal

Ideia da legalidade- da lei geral e abstrata – voltada simultaneamente a toda a sociedade e a ninguém. É entendida
como um produto da razão e se torna a próprio símbolo – a abstração da lei garante a igualdade – ideia de império
da lei. Declaração dos direitos do homem e do cidadão – traduz a visão de direitos fundamentais da revolução
francesa – possui um artigo bastante extenso sobre (art. 6) – a lei é a própria garantia da igualdade formal. – Ideia
de cidadão como sujeito abstrato e universal. – Se opõe a sociedade pessoalizada

A primeira demanda é a desconstrução de uma visão meramente organicista de mundo, que os sujeitos detêm
autonomia e o estado está submetido a respeitar essas vontades (direitos de 1 geração).

1.3. Estado social

A ideia abstrata de cidadão também serve de artificio retorico-ideológico para a construção de uma autonomia
ilimitada da vontade, que parte do pressuposto de que todos partem de um ponto de igualdade. É um componente
que ajuda a construir o absenteísmo do liberalismo

A ideia de igualdade de um estado liberal – ideia de desigualdade evidente.

A constituição americana, que dispõe sobre igualdade, foi assinada por escravocratas

Olympe de Couges: escreve carta de direitos da mulher e da cidadã. Ideia de que aqueles direitos pretensamente
universais não atendiam os interesses das mulheres.

Dentro do estado social se inicia uma maior preocupação com a igualdade material, com as condições mínimas de
vida- o mínimo existencial, os direitos trabalhistas.

1.4. Novos movimentos sociais

Expressão construída no debate sociológico para classifica uma seria de movimentos que buscam construir um
debate sobre opressão que não se enquadra nas chaves tradicionais da esquerda e do marxismo, construídos por
uma ideia de desigualdade econômica. Os novos movimentos sociais buscam entender desigualdade sobre outras
chaves teóricas: desigualdades do ponto de vista cultural, que não sejam exclusivamente econômicas: movimento
negro, segunda onda do feminismo, emergencia do movimento homossexual.

Esses debates visam discutir a noção de austeridade dentro dos direitos humanos – logica do pós guerra como
resposta ao holocausto nazista – em que a diferença é uma marca de exclusão. – Ideia de construir austeridade no
direito como um processo de inclusão.

Particularização ou especificação de sujeitos de direito,

Debate do ambientalismo: necessidade de proteção de outras chaves de tutela de proteção de direitos fundamentais
que não fossem exclusivamente econômicas.

Ex: estatuto da criança e do adolescente, do jovem, do idoso, dos índios, dos negros, lei maria da penha etc,

2. IGUALDADE FORMAL X IGUALDADE MATERIAL

Flávia Piovesan: a igualdade em sua concepção formal é como um pressuposto, um dado. É um ponto de partida
abstrato. Como na primeira geração: pressupõe-se uma igualdade universal. Já a igualdade material considera as
desigualdades concretas, fáticas materiais, em razão de uma série de fatores: nível de renda, identidade, condição
socioeconômica. A igualdade material é vista não como um pressuposto, mas como um ponto de chegada, uma
meta a ser atingida, sendo o objetivo do direito criar mecanismos para desconstruir a desigualdade material existente.

Art. 5, caput: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade”

3 noções de igualdade intrínsecas ao Art. 5, caput:

1. Todos são iguais perante a lei: Igualdade formal (perante a lei)

2. Sem distinção de qualquer natureza: Igualdade formal (na lei)
3. Inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade: igualdade material

2.1. Igualdade formal

Alguns autores defendem que o caput Art. 5 adota essa divisão, pois existem 2 previsões referentes a igualdade que
se assemelham à ideia de igualdade formal, abstrata:

1. Todos são iguais perante a lei: Igualdade perante a lei

2. Sem distinção de qualquer natureza: Ideia de igualdade na lei

Concepções orgânica x liberal de sociedade

Concepção orgânica de sociedade: as pessoas não eram visualizadas como sujeitos de direitos, eram visualizadas
como súditos, estavam submetidas ao poder do Estado (Rei), não tinham poderes, mas deveres. Cada pessoa é
entendida como uma célula da estrutura estatal, sem direitos individuais em face do Estado.

Essas concepções são transformadas a partir do estado liberal, pelos direitos de primeira geração. A ideia de
jusnaturalismo\iluminismo defende o mesmo valor intrínseco das pessoas (ideia kantiana de dignidade – todos tem
o mesmo valor intrínseco). A ideia de democracia de Rousseau também é incorporada, ideia de que todos os sujeitos
deveriam contribuir com a formação da vontade política do Estado, todos tem o mesmo direito em face da construção
da vontade estatal

a) Igualdade perante a lei:

Igualdade perante a lei traduz um comando voltado à aplicação do direito observando a igualdade formal. Significa
que a lei será aplicada de maneira uniforme, idêntica a todos os seus destinatários. Em um primeiro momento ignora
o conteúdo da lei – se é válida, deve ser abrangida a todos os casos. O aplicador da lei deve aplica-la sem considerar
aquela pessoa que está colocada. Essa ideia vem da superação do Modelo de antigo regime pelo Modelo do Estado
Liberal: passar de uma sociedade individualizada para uma sociedade abstrata de cidadãos. Essa ideia traduz “a lei
é dura, mas é lei”.

No Brasil ainda há uma dificuldade de construção de igualdade formal devido a uma sociedade altamente
pessoalizada: “carteiradas”, “você sabe com quem está falando”. Discriminação de fato: discriminação na aplicação
de determinada norma. Seletividade penal é um problema de igualdade formal, de igualdade perante a lei.

b) Igualdade na lei:

Ideia de efetividade do direito. A eficácia social, ou efetividade, é a ideia de que esses efeitos são realmente
materializados na vida real. Aqui não há uma preocupação com igualdade na aplicação, mas com a igualdade na
formulação. A ideia de igualdade perante a lei surge historicamente num momento anterior a igualdade na lei.

Ideia de que a lei não pode ser formulada de maneira arbitrária, não é que a lei não possa estabelecer nenhuma
desigualação, mas sim de que essas desigualações (tratamentos diferenciados) não podem ser arbitrários. Configura
um comando de razoabilidade: “Tratar os iguais com igualdade e os desiguais com desigualdade na medida de suas
desigualdades”

Art. 6, DUDH “A lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições” – vedação da arbitrariedade.

Alguns autores trabalham com a ideia de que a igualdade formal não tem uma serventia, já que legislar já é
desigualar. Bobbio: a igualdade não tem conteúdo próprio, tem conteúdo vazio, que deve ser preenchido por esses
critérios comparativos relacionais. A grande questão da igualdade está na seleção de quais critérios são válidos para
aplicar esse critério de justiça para desigualar as pessoas (“Tratar os iguais com igualdade e os desiguais com
desigualdade na medida de suas desigualdades”). Quem são os iguais e quem são os desiguais, quais critérios de
desigualação são constitucionalmente possíveis?

A constituição brasileira é profundamente dirigente, prevendo uma série de finalidades a serem seguidas pelo
Estado, com muito conteúdo diretamente relacionado ao princípio da igualdade. Dessa forma, a própria construção
de classificações legislativas é construída por um espaço de liberdade do legislador entre o que é
constitucionalmente possível. Além disso, a liberdade do legislador também é restringida devido a sua obrigação em
tratar diferentemente as pessoas para alcançar direitos fundamentais (Ex: obrigação de reduzir as desigualdades
territoriais, combater discriminação, políticas afirmativas – tratamento diferenciado que se legitima por produzir a
igualdade) – a igualdade é atingida muitas vezes através do tratamento desigual.

A ideia de igualdade perante a lei é anterior a ideia de igualdade na lei: na Revolução francesa havia a preocupação
de controlar o aplicador do direito (ideia do juiz boca da lei), enquanto o legislador era encarado como a encarnação
da vontade geral da população. A partir de certo momento percebeu-se que o próprio legislador abstrato também
poderia criar desigualdades, surgindo aqui a ideia de igualdade na lei como comando de igualde formal que se volta
ao próprio criador do direito, ao legislador. Entretanto, a ideia de igualdade enquanto comando voltado ao legislador
no momento da criação do direito é problemática, pois legislar é essencialmente desigualar\descriminar situações
fáticas– conceder tratamentos diferentes.

Desse modo, muda-se a concepção de igualdade na lei para a ideia de que a regra da igualdade é a regra segundo
a qual deve-se dar a cada um o que é devido.

2.2. Igualdade Material

Redistribuição x Reconhecimento (Nancy Fraser): Na prática, muitas vezes as desigualdades concretas estão
posicionadas em um lugar que tangenciará ambos os aspectos. O problema da desigualdade em relação às pessoas
negras, por exemplo, não pode ser tratado somente em face da redistribuição ou somente em face do
reconhecimento. Os problemas das desigualdades concretamente colocadas estão em ambos os polos.

a) Igualdade material como redistribuição:

Relacionada à transição dos direitos de primeira para os de segunda geração (sociais, prestacionais do Estado e
direitos no campo trabalhista). Os direitos de segunda geração visam, justamente, a responder às questões no
âmbito concreto, e não só no conceito abstrato de direitos fundamentais; portanto, aproximam-se da construção de
igualdade material.

b) Igualdade material como reconhecimento:

Surgem no contexto da existência de padrões culturais assimétricos que hierarquizam identidades em face de outra
identidade hegemônica e supervalorizada na sociedade. As ideias tradicionais acerca da desigualdade em torno da
esquerda tradicional não davam conta de explicar as situações de desigualdade pelas quais passavam minorias
étnicas, raciais, sexuais etc.

Nesse sentido, a teoria da Fraser é fundamental para tal construção. O acréscimo de reconhecimento à concepção
de direito à igualdade relaciona-se à concepção de especificação de sujeitos de direitos (que possuem
vulnerabilidade específica e, portanto, o Estado deve prever direitos especializados a tais pessoas; vulnerabilidade
que deriva, dentre outras circunstâncias, de padrões culturais assimétricos).

As teorias do reconhecimento partem da concepção de que a nossa identidade se dá por uma formação intersubjetiva
– a minha noção existencial depende, em alguma medida, das relações que travo com outros sujeitos, da maneira
pela qual os outros indivíduos me enxergam; formação da autoimagem. Reconhecimento é a maneira pela qual os
sujeitos reconhecem outros sujeitos.

Urge a necessidade de tal tipo de igualdade para que esses padrões de reconhecimento intersubjetivos não sejam
hierarquizantes, não tratem com inferioridade por conta de qualquer circunstância social, religiosa, sexual etc. A
resposta para isso seria o enfrentamento desses padrões culturais assimétricos, buscar a valorização desses grupos
estigmatizados, para que estes possam participar da sociedade em pé de igualdade. É uma concepção positiva do
direito à igualdade, ou seja, prestação positiva do Estado com fins de enfrentamento à desigualdade. O art. 3º da
CF/88 deixa claro que esse é um objetivo do Estado, assim como inciso IV trata dos critérios de discriminação
vedados, afirmando que o objetivo é promover o bem de todos.
Os espaços centrais nos quais esse tipo de reconhecimento se constrói estão, sobretudo, no campo da educação.
Há, por exemplo, as leis 10639/03 e 11645/08, que promoveram alterações na lei de diretrizes e bases da educação.
A primeira lei previu que nos espaços de aprendizado devem ser levados em consideração os aspectos históricos e
culturais do povo negro para a formação da nossa história/identidade cultural, enquanto a segunda lei diz respeito
ao povo indígena – já que a nossa matriz de ensino é majoritariamente branca, que deixa de considerar outras bases
da formação cultural.

Sendo assim, é uma política de enfrentamento ao racismo, tanto em relação aos negros, como em relação aos
indígenas. A ideologia de gênero seriam as políticas educacionais utilizadas para questionar uma matriz cultural
heteronormativa, que trata desigualmente os sujeitos por conta da orientação sexual ou identidade de gênero. Essas
leis provêm do contexto em que a educação como campo central ainda está em disputa em relação a outros cenários
de desigualdade no que tange à cultura.

e) Direitos universais x direitos específicos

Quando se fala em problema de reconhecimento, ou seja, desigualdade material no campo cultural, tal discussão
pode estar relacionada à negativa de narrativas de direitos universais ou específicos. Muitas vezes, padrões culturais
assimétricos representam uma negativa de direitos a determinado grupo. Se pegar como exemplo o direito ao voto,
este foi concedido somente aos homens, que era utilizado como justificativa para a negação de um direito universal.

3. IGUALDADE E CLASSIFICAÇÃO LEGISLATIVA

Bandeira de Mello: critérios para controlar se determinada determinação é ou não arbitrária, violadora da igualdade
formal na lei. Analisa os distintos elementos que legitimam a norma discriminatória

3.1. Fator

Analisa o fator que está sendo utilizado (naturalidade, renda, identidade). Analisa com base em que há tratamento
diferenciado dos sujeitos\situações fáticas. Regras:

• O fator não pode ser tão específico a ponto de singularizar o sujeito.

• O fator não pode ser externo ao sujeito, arbitrário. Devem ser fatores inerentes ao sujeito.

Fatores interditados ou mandatos de não discriminação: são aqueles previstos no Art. 3, IV CF: elenca
especificamente alguns fatores em razão dos quais as pessoas não podem ser discriminadas. Esses fatores são
colocados no texto constitucional porque são historicamente utilizados para oprimir determinados grupos: Ex: idade,
sexo, raça. Podemos sim utilizar esses fatores em uma classificação legislativa desde que seja para combater
preconceitos e discriminações fáticas. Também são vedadas “outras formas de discriminação” – o legislador
constituinte considera a historicidade dos direitos fundamentais, e que algumas previsões ainda não seriam
incorporadas ao momento do desenvolvimento da norma.

3.2. Correlação

A medida de comparação é válida quando relacionada à promoção de determinada finalidade. Deve haver correlação
lógica entre o sujeito e o tratamento diferenciado atribuído.

Ex: Súmula 683 STF: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX,
da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. Tratar
diferentemente os candidatos só pode ocorrer se houver correlação lógica entre o fator de discriminação e a
finalidade a ser atingida.

Embora haja um correspondente racional na análise da correlação – ela também é historicamente cambiável e
politicamente modulada. Elas são lógicas, mas sofrem influxo da historicidade dos direitos fundamentais. Ex: voto
feminino – havia correlação lógica entre a vedação ao voto e incapacidade intelectual feminina. Ex2: proibição de
homossexuais servirem ao serviço militar.

STF recentemente decidiu por retirar a proibição de tatuagem para concurso público: pois não há correlação lógica
entre isso e a capacitação do indivíduo

3.3. Finalidade

Analisa a consonância da correlação com a ordem constitucional. Averigua se a correlação lógica existente tem que
ser suportada pela ordem constitucional, o que pode ser interpretada por duas ideias:
 • Pelo o que é constitucionalmente permitido
• Pelo o que é constitucionalmente obrigatório
NÃO pode ser vedado pelo texto constitucional.

A desigualação em alguma medida deve buscar a realização de um bem constitucional. Muitas vezes a constituição
não prevê qual será o tratamento específico, mas estabelece uma hierarquia valorativa – observar qual tratamento
deve ser facilitado em detrimento do outro. Ex: o legislador constituinte não estipulou o tratamento do consumidor,
mas pode ser subtraído do texto constitucional que o consumidor merece um tratamento mais protetivo do que a
outra parte.

4. UNDERINCLUSIVENESS \ SUBABRANGÊNCIA X OVERINCLUSIVINESS \ SUPERABRANGÊNCIA

4.1. Underinclusiviness

Ideia de que a lei abrange menos do que deveria, sub-abrangente – determinada situação ficou de fora.

Exemplo: Art. 150, II: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados,
ao Distrito Federal e aos Municípios: II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em
situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida,
independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

Se reduzirmos os impostos aos itens da cesta base e incluirmos tomate seco, que não é um de seus itens, a lei é
sub-abrangente.

Sofre de inconstitucionalidade parcial relativa: em relação daquilo que deixou de prever. A resposta abrange duas
situações possíveis:

1. Incluir a situação fática que não estava incluída – legislador positivo

2. Declarar toda a lei inconstitucional – legislador negativo

Essas duas opções não resolvem o problema.

Súmula vinculante 37: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de
servidores públicos sob o fundamento de isonomia. Ou seja, não é possível resolver a sub-abrangência estendendo
o benefício para as demais categorias, pois não é competente para tal.

4.2. Overinclusiviness

Quando se dá mesmo tratamento jurídico a uma série de situações, mas umas delas não são iguais as outras,
portanto não deveriam receber o mesmo tratamento: a lei inclui além do que deveria incluir.

Se reduzirmos os impostos aos itens da cesta base e não colocamos feijão, que é um de seus itens, a lei é
superabrangente.

Sofre de inconstitucionalidade parcial comissiva: é inconstitucional naquilo em que previu. A resposta dada para esse
dado é controlar a inconstitucionalidade da lei e retirar a situação fática que não merece o mesmo tratamento
legislativo. Há um recorte da norma, retira a parte inconstitucional. Há aqui a figura do legislador negativo, retira-se
do ordenamento jurídico previsões constitucionais.

4.3. O problema da omissão inconstitucional parcial relativa

5. EXPANSÃO SUBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Quando se tem um direito que já é reconhecido, mas ele é fruído por um grupo social; ou seja, a ideia é expandir os
sujeitos que possam gozar desse direito, como exemplo o sufrágio universal e casamento civil aos homossexuais.
Já a expansão objetiva dos direitos fundamentais relaciona-se ao acréscimo de outros direitos, ou seja, que não
existiam anteriormente e passam a ser reconhecidos no ordenamento jurídico em relação aos direitos fundamentais
(Ex: lei maria da penha, que é um sistema especial de proteção).

6. DIREITO À DIFERENÇA

O processo de valorização simbólica garantida pelo direito à diferença leva a um cenário de proteção a esses grupos
minoritários. A nossa Constituição é bastante comprometida com o direito à diferença, que celebra a
diversidade/pluralismo e prevê uma série de obrigações para o Estado buscar justamente isso. Há, como exemplos,
o art. 210, parágrafo segundo, que prevê o ensino à educação às comunidades indígenas feito na língua nativa de
cada comunidade; o art. 215, que fala sobre a valorização das contribuições indígenas e afro-brasileiras; o art. 68 do
ADCT, que fala sobre o reconhecimento do direito a terra para os povos quilombolas ou descendentes de quilombos.

Essa discussão relaciona-se às ideias de multiculturalismo e relativismo cultural. Tal concepção de que o Estado
deve promover determinadas expressões culturais minoritárias representa, para alguns autores, uma violação às
liberdades individuais, defendendo que o Estado não deve intervir para buscar essas garantias como contribuição
cultural a partir da obrigação dos sujeitos.

7. MULTICULTURALISMO, RELATIVISMO CULTURAL E UNIVERSALISMO

Surgem no campo dos direitos humanos (esfera internacional dos direitos fundamentais). As construções em torno
dos direitos humanos e fundamentais seriam demasiadamente eurocêntricas e modernas (entende-se modernidade
como revoluções do século XVIII) e obrigar todos os países a determinados padrões de direitos fundamentais pode
representar um imperialismo cultural. Portanto, devem-se levar em conta as outras realidades e culturas mundiais
para se falar em proteção desses direitos.

Um debate em torno dessa ideia é acerca do infanticídio indígena, em que o Estado deixa de considerar a realidade
do povo indígena e proíbe essa prática. No entanto, há de haver um nível de respeito mínimo para que se possa
falar em atendimento às peculiaridades culturais, ou seja, quase como um entendimento de mínima dignidade da
pessoa humana para haver tal reconhecimento (a mutilação do clitóris, cultural em alguns países da África, não
representa, portanto, esse nível mínimo de garantia e não pode ser observado).

11. DIREITO ANTIDISCRIMINATORIO

Entendido como uma emanação do princípio da igualdade. É o conjunto de conceitos e instrumentos que visam dar
conta do enfrentamento a discriminação, entendendo discriminação como situação fática ou jurídica ao direito
fundamental da igualdade. Constitui um conjunto de chaves teóricas que nos auxiliam a refletir sobre essas
circunstancias que violam a igualdade

1. CONCEITOS INICIAIS

Preconceito x discriminação: Diferenciação do ponto de vista jurídico, que tem consequências para as respostas
jurídicas que o direito antidiscriminatório poderá dar para essas duas: Consequência importante dessa distinção: diz
respeito as diferentes respostas possíveis: é possível sancionar juridicamente somente as situações de
discriminação (direito penal do fato) – se o modo de pensar não se exterioriza em conduta criminosa, não pode ser
punido.

1.1. Preconceito

Preconceito: percepção mental negativa em relação a determinados sujeitos ou circunstancias que advém daqueles
padrões culturais assimétricos.

1.2. Discriminação

Retrata a materialização\exteriorização no plano concreto de atitudes (comissivas ou omissivas) ou padrões de

conduta que geram tratamento diferenciado e, consequentemente, violação de direitos. É motivada pelo preconceito
– tratamento discriminatório fundado em determinado preconceito. Entretanto o preconceito está situado no plano
interior, não necessariamente é exteriorizado ou implica em discriminação.

O DP é um mecanismo jurídico de combate a discriminação, entretanto não é aplicável ao preconceito, que exige
outros mecanismos: medidas de reconhecimento ligadas a igualdade material, como medidas no âmbito educacional.

1. Negativa: pretende a exclusão

2. Neutra: retrata qualquer tratamento diferenciado
3. Positiva: é legitima, valorosamente positiva: sinônimo de ação afirmativa. Ideia de um tratamento
diferenciado que tem por objetivo não gerar a opressão, mas combate-la.

1.3. Minorias

A ideia de minoria é trabalhada sobre mais de uma acepção – do ponto de vista demográfico ou sociológico

• Demográfico: diz respeito somente a um grupo que em determinado contexto não é aquele
demograficamente mais representativo.
 • Sociológico: não é entendido sob o aspecto quantitativo, avalia noções de poder: envolve sujeitos
hegemônicos e sujeitos minoritários. Ideia de subordinação. Os grupos hegemônicos podem ou não
constituir minoria demográfica.

A CF tem preocupação com as minorias nos dois sentidos (ex: preocupação com minorias parlamentares,
criminalização do racismo).O sujeito de direitos abstrato tende a representar os interesses dos grupos hegemônicos,
enquanto a especificação do sujeito de direitos demonstra vulnerabilidades fáticas que as minorias no sentido
sociológico possuem.

Os sujeitos concretos pertencem simultaneamente a distintas identidades: interseccionalidades.sujeitos

interseccionais não constituem um somatório de suas discriminações – ex: mulher negra – há demandas especificas
de sua situação ENQUANTO mulher negra, e não apenas ao somatório de suas opressões. Existem condições
especificas a interseccionalidade.

Do ponto de vista jurídico, a especificação do sujeito de direitos acaba colocando sujeitos concretos em caixinhas,
que não atendem satisfatoriamente suas interseções

2. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE DISCRIMINAÇÃO

Tem relação direta com as noções de perspectiva Anti-diferenciação e perspectiva Anti-Subordinação. Ideia de
propósito ou efeito de produzir discriminação

A princípio, a constituição não conceitua o que seria “discriminação”. Entretanto, existem diplomas normativos que
visam o enfrentamento de desigualdades e parte expressiva desse processo de especificação dos sujeitos de direito
se dá no âmbito dos direitos humanos, que são incorporados em sua maioria por tratados. Nesses tratados
internacionais de direitos humanos, há definição tradicional do que seria discriminação. Esse conceito está presente
na convenção internacional sobre os direitos da pessoa com deficiência e, devido a forma como foi internalizada (EC
45\2004), pode-se dizer que constitucionalizou o conceito de discriminação.

“Discriminação por motivo de deficiência” significa qualquer diferenciação, exclusão ou restrição baseada em
deficiência, com o propósito ou efeito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, o desfrute ou o exercício, em
igualdade de oportunidades com as demais pessoas, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais nos
âmbitos político, econômico, social, cultural, civil ou qualquer outro. Abrange todas as formas de discriminação,
inclusive a recusa de adaptação razoável;

“Com propósito ou efeito” – daqui se extrai a ideia de discriminação direta e indireta, respectivamente. As duas
formas de discriminação estão incorporadas ao conceito constitucional de discriminação.

3. PERSPECTIVA ANTI- DIFERENCIAÇÃO X PERSPECTIVA ANTI- SUBORDINAÇÃO

Dentro do direito anti discriminatórios existem duas visões possíveis para lidar com a discriminação negativa

Anti-diferenciação (perspectiva universalizante) elimina discriminações atribuindo a todos o mesmo tratamento

jurídico

Anti-Subordinação: exige medidas que visem a superação de status quo, uma superação de uma situação de
desigualdade, estabelecendo mecanismos – muitas vezes atribuir o mesmo tratamento para todos é desigual, pois
o direito a ser tratado como um igual pode exigir tratamento jurídico diferenciado para gerar no ponto de vista da
desigualdade fático a igualdade.

4. DISCRIMINAÇÃO DIRETA

Intenção\propósito de discriminar. Praticas intencionais e conscientes de discriminação – o objetivo é gerar o

tratamento discriminatório, produzir a discriminação. Essas praticas podem se dar tanto no momento de desenho do
tratamento normativo quanto no momento de aplicação do direito

4.1. Perante a lei (disparate treatment)

A lei em si a principio não tem problema, mas é aplicada de maneira desigual – as pessoas são tratadas de forma
desigual devido a essa lei. É legitima, mas sua aplicação possui propósito discriminatório.

Há tratamento diferenciado pela cor. Ex: policial não precisa de mandato para abrir sua mochila – na teoria não é
discriminatória, mas incide quase com exclusividade em relação a determinados sujeitos – é aplicada de maneira
discriminatória consciente e legal. – Direta. A aplicação ocorre por determinados esteriotipos-preconceitos que
servem de base para conduta discriminatória na aplicação da lei, através do tratamento diferenciado.

4.2. Na lei (facial discrimination and discriminatory by design)

Há intenção, propósito, objetivo de produzir tratamento diferenciado através da criação da lei com o objetivo de
produzir discriminação. Pode ser visualizada sob duas formas:

Facial discrimination: discriminação chapada\explicita, a lei basicamente assume que quer excluir: (somente será
reconhecida a união formal entre homem e mulher – discriminação direta na lei, a lei foi desenhada com o propósito
de excluir determinados grupos) – a exclusão desses grupos não é uma consequência marginal, é o próprio objetivo
da lei.

Discriminatory by design: desenho discriminatório – discriminação mais sofisticada, ainda é uma discriminação direta,
medida aparentemente neutra, mas que produz tratamento desigual. (Ex: Selma: medidas que visavam impedir o
direito eleitoral de negros, por medidas que mascaram seu objetivo, – teste de alfabetização).

Ex: art 235 CPM – o tipo penal abrangia tanto as condutas homossexuais quanto heterossexuais, mas na pratica era
destinado a discriminação de grupo especifico – propósito não escrito de promover a exclusão de apenas
determinados sujeitos.

A ideia de discriminação direta não é suficiente para dar conta de toda a questão. Difícil comprovar que houve
intenção de discriminação no momento de sua elaboração. É complexo comprovar a intenção discriminatória, pois
inicialmente são válidos.

5. DISCRIMINAÇÃO INDIRETA

Não tem intenção, é efeito. Situação em que há uma medida aparentemente neutra que não foi desenhada com o
objetivo de discriminar, porem, na pratica, a aplicação desse tratamento tem o efeito de gerar impacto diferenciado
em determinados grupos. Uma das explicações para esse impacto diferenciado é que esses grupos que serão
afetados desproporcionalmente são grupos minoritários,

Retrata cenário de discriminação ACIDENTAL, não tem o intuito de discriminar.

5.1. Adaptação \ acumulação favorável

Art. 2: Convenção da pessoa com deficiência: o remedio para a discriminação indireta é em primeiro lugar:
“Adaptação razoável significa as modificações e os ajustes necessários e adequados que não acarretem ônus
desproporcional ou indevido, quando requeridos em cada caso, a fim de assegurar que as pessoas com deficiência
possam gozar ou exercer, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, todos os direitos humanos e
liberdades fundamentais;”

Adaptação: modificações ou ajustes necessários e adequados que não acarretem ônus desproporcional e garantam
a viabilidade daquele direito – proporcionalidade da medida de adaptação – não se pode invalidar, pois é legitima,
apenas deve-se adaptar seu efeito externo negativo.cede um pouco em relação a norma e em relação ao grupo
afetado

Ex: horário do ENEM: A intenção no momento de estipular não teve o objetivo de discriminar sabatistas, só não foi
considerado. Situação legitima, mas na pratica gera efeitos discriminatórios sobre determinados sujeitos. A
adaptação razoável aqui se dá pela determinação de que sabatistas façam prova no sábado depois do sol se por.

Ex2: ADI 1946: EC20-98 – no art. 14 – prejudicava indiretamente o incentivo a não contratação de mulheres. O
objetivo da limitação não era excluir mulheres do mercado de trabalho, mas de limitar o valor – STF decide que é
constitucional, porém não deve ser aplicada a licença maternidade, que não dever ter esse limite impedindo essa
situação.

12. AÇÕES AFIRMATIVAS

1. DIMENSÃO POSITIVA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE

As ações afirmativas tem relação com o princípio da igualdade em sua dimensão positiva, com atuações positivas
do estado, de fazer. Há aqui um sentido de enfrentamento da desigualdade. As ações afirmativas podem ser
entendidas como um instrumento da igualdade em seu sentido material: igualdade que prevê um fim a ser atingido,
enfrenta a desigualdade fática. A igualdade material é concretizada por meio de prestações: atitudes positivas do
estado no sentindo de enfrentamento.

As AAFS pressupõem a Alteração de critérios de redistribuição de bens escassos socialmente valorosos com fins a
promover a igualdade material.

Funciona tanto como redistribuição como com reconhecimento: abarca as duas dimensões da igualdade.

1. Redistribuição: A igualdade material em sua dimensão de redistribuição, tem a concretização de direitos

por meio de políticas públicas, um de seus instrumentos. Podemos nesse sentido entender as ações
afirmativas como uma espécie de política pública voltada a implementação do direito a igualdade em sua
dimensão material.
2. Reconhecimento: tem por fim a alteração de papeis sociais: a redistribuição tem base na consideração de
vulnerabilidade de sujeitos concretos – com vistas a produção a uma transformação com base em padrões
sociais assimétricos

2. DISCRIMINAÇÃO POSITIVA

As varias funções da discriminação leva em consideração o valor que elas possuem:A ideia das AAFS é a de uma
discriminação compensatória a partir de uma desigualdade fatica. Há uma ideia de lógica matemática: tratamento
jurídico mais benéfico, preferencial para COMPENSAR uma sociedade desigual – atingindo dessa forma a igualdade
a partir de uma contrabalança.

2.1. Ações afirmativas x discriminação positiva

1. Ação afirmativa é um sinônimo de discriminação positiva

2. Ação afirmativa é uma espécie de discriminação positiva:
a. Ex: Art. 146, III, d, CF: há tratamento preferencial de microempresas devido a uma desigualdade
fática no mercado com relação a grandes empresas: aqui há um exemplo de discriminação positiva
que não constitui ação afirmativa

2.2. Perspectiva Anti-diferenciação

Entende que o combate a discriminação se da pelo tratamento universal, sem tratamentos jurídicos desiguais, que
tendem a retratar estereótipos negativos em relação aos sujeitos que pretendem ajudar. Admite políticas públicas
realizadas a partir da diferenciação dos sujeitos

2.3. Critérios proibidos de discriminação

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV - promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 3, IV CF: na prática são possíveis tratamentos jurídicos diferenciados com base nesses critérios desde que
ocorram na formulação de acoes afirmativas, que se voltam justamente a superação da desigualdade material, sendo
dessa forma legitimas.

3. IGUALDADE DE OPORTUNIDADES E MERITOCRACIA

Igualdade de oportunidades: Disputa de bens escassos deve estar relacionada a uma ideia de paridade de armas:
se não compensarmos as desigualdades, é evidente que esses sujeitos não conseguiriam alcançar tais bens.

Meritocracia: A ideia de meritocracia, que deslegitima é a ideia de esforço individual, privilegiando o acesso de quem
tiver conseguido o melhor resultado – noção ligada ao sujeito abstrato do estado liberal, que parte do pressuposto
que todas as pessoas partem de uma posição de igualdade para competir por bens escassos.

4. CONCEITO DE AAFS

a) Conceito legal:

Lei 12.288 (Estatuto da igualdade Racial): traz definição do que seriam ações afirmativas: programas e medidas
especiais adotados pelo estado e pela iniciativa privada para a correção das desigualdades sociais e para a
promoção da igualdade de oportunidades.

b) Conceito doutrinário
Flavia Piovezan: adotada para remediar passado discriminatório e promover pluralidade e diversidade social. Tem
dois prismas: um retrospectivo (voltado ao passado) e prospectivo (voltado ao futuro, de transformação social). Ideia
de igualdade material como ponto de chegada – ponto de vista prospectivo

Joaquim Barbosa: conjunto de politicas publicas ou privadas de caráter compulsório ou voluntário com vistas a
combater as discriminações e os efeitos presentes a discriminação praticada no passado.

Definição Daniel Sarmento: Políticas de ação afirmativa são medidas públicas ou privadas, de caráter coercitivo ou
não, que visam promover a igualdade substancial, através da discriminação positiva de pessoas integrantes de
grupos que estejam em situação desfavorável, e que sejam vítimas de discriminação e estigma social. Elas podem
ter focos muito diversificados, como as mulheres, os portadores de deficiência, os indígenas ou os afrodescendentes,
e incidir nos campos mais variados, como educação superior, acesso a empregos privados ou cargos públicos,
reforço à representação política ou preferências na celebração de contratos

c) Elementos das ações afirmativas

1. Discriminação positiva
2. Públicas ou privadas
3. Compulsória ou Facultativa (ex: incentivar agentes privados a adoção de determinadas medidas)
4. Objeto: grupo estigmatizado, objeto de uma discriminação histórica
5. Objetivo: promoção da igualdade de oportunidades

d) Noção de temporalidade:

É um elemento essencial ao conceito de política de ação afirmativa? O tratamento diferenciado é legitimado desde
que exista uma situação concreta de desigualdade. Uma vez havendo a superação dessa desigualdade, a AAF é
extinta. Elas deveriam ser temporárias enquanto perdurar a situação de desigualdade fática. Dessa forma, a
temporalidade constitui um limite material as ações afirmativas. Entretanto, não é possível prever quanto tempo será
necessário, pois configuram problemas altamente complexos.

• Exemplo de ação afirmativa no próprio texto constitucional que contém noção de temporalidade: Art 37,
inciso VIII: reserva de vagas em concurso publico para pessoas com deficiência. É possível discutir
temporalidade em ações afirmativas voltadas a discriminação com pessoas deficientes? Esse tipo de
discriminação não se baseia apenas em noções histórias/culturais superáveis – mesmo com essa superação
ainda terão problemas na disputa pelos bens escassos.

e) Ações afirmativas x Adaptação razoável

Adaptação razoável: medidas que visam o enfrentamento de situações de discriminação indireta (efeito não previsto
de discriminação fatica) – é a acomodação razoável de compensar mantendo aquela medida legitima, amenizando
seus efeitos negativos não objetivados.

As AAFS tbm são um mecanismo de enfrentamento de discriminação indireta: Ex: o vestibular não tem por objetivo
excluir determinados grupos, mas o tem como efeito. A ação das políticas afirmativas de cotas são um exemplo de
ação afirmativa que busca enfrentar a situação de discriminação indireta.

A diferença entre as duas é que o enfrentamento das AAFS é mais direto, audaciosas: pretendem a reversão do
próprio quadro de desigualdade: possuem um propósito essencialmente mais transformativo que não está presente
na adaptação razoável. Isso se reflete na natureza jurídica: a adaptação razoável, por ser menos audaciosa, é
entendida como um direito subjetivo, enquanto as ações afirmativas são políticas mais complexas, não há direito
subjetivo a criação de uma politica de ação afirmativa.

5. AAFS NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

Não há espaço para defender que as politicas afirmativas sejam inconstitucionais, pois o STF já se pronunciou sobre
o assunto mais de uma vez, já adotou a doutrina majoritária. Define que as AAFS são constitucionais – é possível
ou obrigatória?: a posição majoritária é de que o que é constitucionalmente obrigatório é a concretização da
igualdade material e adoção de medidas que combatam desigualdades fáticas, mas a concretização pode se dar por
uma série de medidas diferentes, dentre as quais as AAFS, que não constituem o único instrumento dessa
concretização – não são constitucionalmente obrigatórias.

6. FUNDAMENTOS E CRÍTICAS DAS AAFS

6.1. Justiça Compensatória

Prisma retrospectivo, dívida histórica: o Brasil foi o último país latino-americano a abolir a escravidão e não
implementou nenhuma política de inserção dos ex-escravos na sociedade

6.2. Justiça distributiva

Prisma prospectivo; atua na concretização da igualdade material pela distribuição, permitindo a igualdade de
oportunidades para a competição por bens escassos

6.3. Promoção do pluralismo

AAfs como políticas de reconhecimento, as quais promovem pluralismo ao permitirem que grupos historicamente
estigmatizados entrem em espaços que antes lhes eram negados (existência de barreiras invisíveis). Proporciona
diversidade e transformação cultural, sendo esse fundamento positivo também para as pessoas não contempladas
diretamente por essa política, pois acarreta em um ganho maior de experiência, por meio da diversidade. Ex:
ambiente universitário em que se tem colegas de diferentes origens.

6.4 Promoção da autoestima do grupo afetado

“Role models”: quando alguém pertencente a um grupo estigmatizado consegue alcançar algum espaço social
privilegiado, como a universidade, as demais pessoas desse grupo podem utiliza-lo como um exemplo, mostrando
que é possível também para elas conseguir entrar nesses lugares sociais.

7. CRÍTICAS ÀS AAFS

a) Ideia de que todos devem ter o mesmo tratamento (ligada à igualdade formal): seria injusto, segundo essa
perspectiva, conceder cotas para certas pessoas e não para outras, pois isso acarretaria em um problema de
desigualdade e discriminação contra os indivíduos.

b) Ideia da meritocracia: os “mais merecedores” devem ocupar as vagas em concursos, sem a obtenção de
“privilégios” para conseguir isso. O mérito é constitucionalmente legítimo, mas existem outros critérios aceitos pela
CR (como a igualdade material) que podem ser combinados com o mérito para a distribuição de bens escassos.

c) As AAfs trariam a ideia de que os grupos beneficiados seriam inferiores aos demais, promovendo a estigmatização
desses grupos. Ex: Fernando Holiday – representa um negro que é contra as cotas raciais, pelo motivo de argumentar
que elas são preconceituosas – usado como simbólico (tokenismo: usar pessoas pertencentes a grupos
estigmatizados para mostrar que tem preocupação com a representatividade).

8. A QUESTÃO DAS COTAS RACIAIS PARA O ACESSO AO ENSINO SUPERIOR: PROPORCIONALIDADE E

AUTODECLARAÇÃO

A presença das cotas para acesso às universidades gera uma experiência de alteridade: sujeitos diferentes passam
a ocupar os mesmos espaços, fazendo com que se amplie a visão de mundo por um espaço educacional que
promove diversidade. Além disso, a universidade tem o papel de transformação social, sendo importante que
abarque pessoas de diferentes origens.

Críticas específicas sobre cotas raciais no ensino superior:

1. Violação do mérito: mesmo argumento utilizado para criticar as AAfs no geral, tendo o mesmo contra
argumento. Além disso, Dworkin também critica essa posição, defendendo que a questão das AAfs não
constitui uma violação do mérito porque a nota de uma prova mede o conhecimento do indivíduo até aquele
momento (conhecimento anterior), sendo que os grupos que irão adentrar na universidade construirão novos
conhecimentos a partir dali.
2. Diminuição do rendimento das turmas das universidades

Percentual de reserva de vagas: lei nº 12.711/2012 sobre reserva de vagas em universidades federais – atualmente,
está em 50%. A distribuição específica de reserva percentual para cotas raciais tem que retratar a realidade
demográfica da unidade federativa em questão, de acordo com índices do IBGE.

13. DIREITO A PRIVACIDADE (5, X)

1. ESPECIES E CONCEITO

Art. 5, inciso X: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito
a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação
O art. 5 não fala expressamente em privacidade, por isso a doutrina considera o direito à privacidade como um
guarda-chuva, que abarca os 4 conceitos. Desse modo, privacidade seria um gênero e os conceitos do art. 5 seriam
suas espécies. Elas são colocadas em ordem do mais privado ao menos privado e conceituadas pela doutrina:

a) Intimidade:

• Espaço mais privado, reservado da vida do sujeito.

• Ligado ao segredo, aquilo que o indivíduo faz na vida privada que ele sequer compartilha com outra pessoa.
• Inclui seu modo de ser.
• Ex: exposição de conteúdo sexual

b) Vida privada:

• É um subprincípio da privacidade que diz respeito as relações pessoais mais intimas.

• Ex: reação com a família, filhos, amigos íntimos.
• São aquelas relações sociais em que não há interesse público.

c) Honra:

• Honra objetiva: ligada a ideia de reputação – nome de uma determinada pessoa na comunidade
• Honra subjetiva: estaria ligada à estima que uma pessoa possui em relação a ela própria – a maneira como
ela se visualiza. Em razão desse entendimento, pessoas jurídicas também podem sofrer violação à honra
objetiva e possuir direito à indenização por danos morais.

d) Imagem:

• A imagem seria os signos identificadores da pessoa, ou seja, ainda que seja um desenho, caricatura etc.,
• Pode se relacionar à imagem de uma pessoa uma vez que os traços são pertencentes a ela.

O direito à privacidade identifica-se enquanto um direito de primeira geração clássico, ou seja, a ideia de não
intervenção do Estado na vida do indivíduo (“right to be left alone”). A proteção vai passando ao longo do tempo por
uma transformação de entendimento, até em razão de garantir outros direitos contrapostos – exemplo: no passado,
entendia-se que ninguém deveria intervir na relação entre uma mulher casada que sofria violência de seu marido, já
que era vista como violação à vida privada. Da mesma maneira, avançou a proteção acerca do direito à privacidade
diante de novas tecnologias, como a Lei 12965/14 e a Lei 13709/18.

2. PRIVACIDADE E LIBERDADE DE INFORMAÇÃO\ EXPRESSÃO

2.1. Questão de biografias não autorizadas (ADI 4815)

Biografia do Roberto Carlos e Biografia do Garrincha: Os biografados usam como argumento o art. 20, CC, pelo qual
qualquer espécie de biografia precisaria de consentimento, entretanto o entendimento atual é favorável aos
escritores, não sendo necessária autorização previa. Essa autorização previa, segundo esse entendimento,
configuraria uma forma de censura. Entretanto, há possibilidade de indenização pecuniária ou tutela de direito de
resposta (integratória) – veda o controle prévio, que configuraria censura. O problema aqui é que o STF praticamente
atribui ao direito a informação\expressão um caráter absoluto, de modo que o enunciado 613 da oitava jornada de
direito civil busca limitar essa interpretação.

Art. 20: Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a
divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma
pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a
honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. Em se tratando de
morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os
descendentes.

ADI 4815: Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) 4815 e declarou inexigível a autorização prévia para a publicação de biografias. Seguindo
o voto da relatora, ministra Carmen Lúcia, a decisão dá interpretação conforme a Constituição da República aos
artigos 20 e 21 do Código Civil, em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de expressão da atividade
intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença de pessoa biografada,
relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas).
Na ADI 4815, a Associação Nacional dos Editores de Livros (ANEL) sustentava que os artigos 20 e 21 do Código
Civil conteriam regras incompatíveis com a liberdade de expressão e de informação.
ENUNCIADO 613: A liberdade de expressão não goza de posição preferencial em relação aos direitos da
personalidade no ordenamento jurídico brasileiro. Justificativa: Difundiu ‐se a tese de que a liberdade de expressão
teria posição preferencial em colisões com outros direitos fundamentais, decorrente de sua estreita conexão com o
princípio democrático. Efeito comumente extraído desta premissa é a primazia de soluções que permitam a
divulgação ou mantenham em circulação a informação reputada lesiva a um direito (ex: retratação pública, direito de
resposta, compensação pecuniária etc.). No entanto, os direitos da personalidade, que colidem frequentemente com
a liberdade de expressão, também possuem elevado “peso abstrato”, em razão de sua conexão direta e imediata
com a dignidade da pessoa humana, verdadeiro fundamento da República. Assim, revela ‐se arbitrária qualquer
tentativa apriorística de privilegiar algum desses direitos. A relação de prevalência deverá ser determinada à luz de
elementos extraídos do caso concreto. Assim, não devem ser excluídos meios de tutela que possam se revelar
adequados à proteção do direito da personalidade lesado. Isto inclui a possibilidade de interromper a circulação de
informações (ex: retirar das bancas revista que divulgue fotos íntimas de ator famoso) ou impedir sua publicação (ex:
biografia que retrate a vida do biografado de maneira desconectada da realidade, relatando fatos comprovadamente
inverídicos). Em determinados casos, chega ‐se a propor a limitação dos remédios disponíveis ao lesado à solução
pecuniária (indenização). É de se recordar, porém, que o que a Constituição assegura a todo cidadão não é o direito
a ser indenizado por violações à privacidade; é o direito à privacidade em si.

2.2. Direito de resposta, indenização posterior e proibição (5, IV, V, XIV)

Existem diversas respostas jurídicas possíveis para determinada violação ao direito à privacidade por meio do
exercício do direito de informação\expressão.: três possibilidades de tutela:

1. Tutela proibitória: impedimento de que essa matéria seja veiculada, ou retira-la de circulação
2. Tutela indenizatória: indenização por dano material ou moral
3. Tutela reintegratória: modalidade de tutela especifica, ideia de responder na mesma moeda: ocorrem em
um momento posterior a ocorrência do dano, mas o exerce como um contra exercício da própria liberdade
de expressão Ex: direito de resposta.

STF entende que há uma preferência do nosso modelo constitucional as tutelas que ocorrem posteriormente a lesão
(indenizatória e reintegratória), sendo o impedimento ao exercício do direito à informação\expressão excepcional. O
dano deve ser considerado abusivo para então entrar com a ação, isso porque a constituição buscou rechaçar de
maneira muito veementemente a censura, é muito protetiva da liberdade de imprensa\liberdade de expressão.

Um exemplo dessa preferência por tutelas posteriores é a Vedação do anonimato: ligado justamente a necessidade
de reconduzir ao agente violador posteriormente ao dano.

3. RESTRIÇÕES DO DIREITO A IMAGEM

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a
divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma
pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a
honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

A questão central é a existência de interesse público naquela retratação. Quando um indivíduo é identificado em
uma foto de uma manchete cobrindo uma manifestação, isso não seria uma violação à imagem, já que se trata de
um registro com interesse público. Portanto, a restrição seria legítima nesse caso. Da mesma forma, uma pessoa
ocupante de cargo ou função ou que exerça atividade pública fotografada na rua também não seria violação, pelo
caráter público do local e do indivíduo – desde que não seja distorcida ou descontextualizada. Seria diferente,
entretanto, caso fosse fotografado em sua casa ou em algum outro lugar que estivesse na esfera privada do ser
humano.

É importante lembrar que o direito à privacidade é um constante exercício de ponderação, em que diferentes
interesses contrapostos devem ser profundamente analisados no caso concreto para determinar a prevalência,
podendo ser geradas diferentes respostas para o conflito.

4. REVISTA ÍNTIMA

Lei 13.271\16: Art. 3º "Art. 3º Nos casos previstos em lei, para revistas em ambientes prisionais e sob investigação
policial, a revista será unicamente realizada por funcionários servidores femininos. Razões do veto "A redação do
dispositivo possibilitaria interpretação no sentido de ser permitida a revista íntima nos estabelecimentos prisionais.
Além disso, permitiria interpretação de que quaisquer revistas seriam realizadas unicamente por servidores
femininos, tanto em pessoas do sexo masculino quanto do feminino.""
Discussão quanto aos presídios: um visitante pode ser obrigado a ser revistado ? – a jurisprudência de maneira geral
entende que é legitima a revista intima nessas ocasiões, desde que adequada e com certos limites.

A lei original incorporava a previsão quanto aos presídios, mas foi vetada. O que está valendo, portanto, é a proibição
da revista feminina nos presídios

5. INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL\GRAVAÇÃO CLANDESTINA

O flagrante de um indivíduo em um ambiente sem expectativa de privacidade (câmeras em shoppings, pessoas ao

lado escutando a conversa etc.) pode servir como prova lícita. No entanto, quando se encontra em um local privado,
com expectativa de privacidade, há de se analisar no caso concreto se há a possibilidade de violar licitamente tal
direito; caso não, somente por meio de autorização judicial. A gravação clandestina é uma situação em que há
gravação por um dos indivíduos, sem o consentimento do outro. O STF entende que, via de regra, a gravação
clandestina é possível/lícita – exceto em casos de sigilo profissional (advogado, psicólogo, psiquiatra, padre etc.) –
desde que exista evidente justa causa para justificar a gravação. Eventual prova de defesa futura; legítima defesa;
etc.

A Interceptação ambiental (gravação clandestina), se difere da interceptação, ou escuta, telefônica. Primeiro,

devemos analisar se há uma expectativa de privacidade. Caso haja uma gravação em local reservado, via de regra
dependeria de autorização judicial – há aqui uma tensão quanto ao sigilo profissional. Pode haver, mesmo e lugares
não reservados, a proteção do conteúdo da conversa devido ao sigilo profissional (advogado se encontrando com
cliente em uma cafeteria para discutir o caso). A gravação clandestina pode ser usada como mecanismo de proteção,
de isenção de responsabilidade, mas não como responsabilização.

Agente publico – art. 37 – é guiada pelo princípio da publicidade.

6. QUEBRA DE SIGILO DE DADOS E DE COMUNICAÇÃO (5, XII)

a) Art. 5º, XII, CF/88:

É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados de das comunicações telefônicas,
salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação
criminal ou instrução processual penal.

O “salvo, no último caso” seria uma ideia de subprincípio da necessidade ou propriamente o último caso citado? A
interpretação dada a esse dispositivo é que a reserva de jurisdição seria somente em relação às interceptações
telefônicas. Sendo assim, outras formas de comunicação podem ceder em face de um direito contraposto relevante
sem necessidade de ordem judicial.

b) Sigilo bancário

Existe uma grande discussão sobre quem poderia quebrar sigilo bancário. O STF já pontuou os agentes institucionais
que são legitimados, como o poder judiciário e as CPI’s (art. 58 §3º, CF). O Ministério Público não tem tal competência
e precisa recorrer ao poder judiciário. As comissões parlamentares de inquérito podem quebrar sigilo bancário, mas
não podem quebrar interceptação telefônica (por exigir reserva de jurisdição). Autoridade administrativa (fazenda,
fisco etc.): existe uma lei (Lei Complementar 105/2001) que prevê a possibilidade da Fazenda Nacional requisitar as
informações bancárias sem necessidade de recorrer ao poder judiciário. O STF entendeu que não seria tecnicamente
uma hipótese de quebra de sigilo bancário, mas uma substituição do sigilo – já que a Fazenda teria acesso aos
dados, mas continuaria tendo que respeitar o sigilo. Nesse sentido, determinou a legitimidade para tal ato, desde
que possua um sistema interno para garantir a segurança a fim de que essas informações não vazem.

c) Sigilo das comunicações:

O art. 5º, XII, CF prevê a necessidade de reserva de jurisdição para sigilo telefônico, mas o sigilo de correspondência
poderia ser quebrado sem autorização judicial desde que fundamentado com base em um direito contraposto.

d) As comunicações telefônicas:

Há 3 requisitos colocados pelo dispositivo para as interceptações -> ordem judicial (reserva de jurisdição), previsão
de que será feita na forma da lei – ou seja, é necessária uma lei que preveja esse procedimento, que é a lei 9396/96,
o que significa dizer que entre 88 e 96 não era possível fazer interceptações telefônicas no Brasil – e para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal. Atualmente, a jurisprudência entende que pode ser realizada a
quebra de sigilo de comunicação para outras finalidades, desde que tenha sido feita legitimamente (ex.: usar em um
processo administrativo).
7. INVIABILIDADE DO DOMICILIO (art. 5º, XI, CF)

a) Conceito

É a projeção territorial da privacidade. A primeira discussão que surge é que quando o artigo fala que a casa é
inviolável, o que se interpreta enquanto casa? O STF, doutrina e jurisprudência no geral possuem uma interpretação
bastante extensa, sendo basicamente qualquer lugar privativo ocupado por alguém de maneira exclusiva, mesmo
sem caráter definitivo e habitual (ex.: seu domicílio, mas também seu quarto de hotel, seu escritório, sua casa de
veraneio etc.).

Obs.: veículo, em regra, não é considerado casa para fins de proteção da inviolabilidade de domicílio. A exceção
será quando o veículo for utilizado tecnicamente como casa por determinado sujeito (ex.: casa-barco, um
caminhoneiro que passa horas trabalhando e dorme no caminhão etc.).

b) Hipóteses de exceção

Com consentimento do morador ou, sem consentimento, por ordem judicial (desde que seja durante o dia) ou sem
ordem judicial (caso de flagrante delito, desastre ou prestação de socorro).

O STF já se manifestou que pode haver quebra, tendo fundadas razões de que há um delito sendo praticado no
imóvel, e depois justificar as razões que levaram a crer isso. Na prática, no entanto, incentiva a quebra da
inviolabilidade, sobretudo em comunidades.

Ainda, o STJ (informativo 606) diz que a mera intuição não poderia justificar a inviolabilidade.

Segundo parte da doutrina, o mandado judicial autorizando a entrada deve ser específico para cada residência, ou
seja, não pode ser genérico que permita a entrada em diferentes domicílios (ex.: violar domicílio de várias casas de
comunidade). Problema de igualdade perante a lei, em que é respeitado diferentemente a depender do CEP.

Por “durante dia”, entende-se o período de 6h às 18h. No entanto, é necessário fazer uma análise do caso concreto,
pois o fato de a busca e apreensão se estender até 20h, por exemplo, não seria uma violação, desde que fosse uma
situação específica.

Inviolabilidade no período noturno: situação excepcional (fazer busca e apreensão em escritório comercial, em que
durante o dia teria gente/clientes).

Outro exemplo de relativização de inviolabilidade é a lei 13301/16, que previu uma hipótese, no parágrafo 1º, IV, de
entrada forçada da autoridade administrativa em domicílio independentemente de decisão judicial -> combate ao
foco de mosquitos transmissores de doenças. Não há manifestação do STF sobre a constitucionalidade dessa lei,
mas a maioria da doutrina entende que é possível, pois há um interesse contraposto forte o suficiente para relativizar
esse direito fundamental – até porque existe uma atenção ao subprincípio da necessidade (caso não haja outra
medida menos restritiva à inviolabilidade)

14. LIBERDADE/AUTONOMIA

Essa ideia geral de liberdade está ligada à de um direito de autodeterminação, de fazer as suas escolhas existenciais.
Observa-se que isso advém da primeira geração de direitos fundamentais, diante do respeito à autonomia da
vontade. Ideia que ganha mais força em sociedades plurais (pluralidade de visões religiosas, filosóficas etc.),
gerando, em razão da autonomia, o direito de cada ser humano ser livre para determinar seus próprios projetos de
vida. “Neminem laedere”

Art. 5º, II, CF (princípio da legalidade): A constituição prevê dois princípios da legalidade, que é o citado e o art. 37.
Sendo assim, a regra é a liberdade e a restrição é a previsão legal que limite tal liberdade. Só existirá uma restrição
a esse direito em caso de outro direito que prevalecesse no caso concreto – uma lei que não tivesse essa ponderação
seria inconstitucional.

15. LIBERDADE DE EXPRESSÃO

1. LIBERDADE DE EXPRESSÃO NA CONSTITUIÇÃO

Art. 5, IV: É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

Art. 5, IX: É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de
censura ou licença - Capacidade expressiva em diversos domínios
A doutrina diz que a CF não protege a liberdade de expressão em si, mas a liberdade de expressar esse pensamento,
pois não é possível impedir que alguém pense. O papel estado está, portanto, na limitação da exterioridade desse
pensamento. A liberdade de expressão em si constitui um direito negativo, de não intervenção do estado.

Com o desenvolvimento de novas tecnologias talvez seja necessário se garantir a própria liberdade de pensamento.
“Minority report” - será possível punir a mera consideração de uma conduta? Essa discussão ainda é muito recente.

Manifestação do pensamento x mero pensamento - similar à distinção entre preconceito e discriminação - condutas
punitivas requerem uma exteriorização do preconceito.

2. RESPONSABILIZAÇÃO POSTERIOR (ART. 5, V)

Vedação do anonimato - noção ligada a ideia de responsabilização posterior: A liberdade de manifestação do

pensamento pode ser exercida livremente com a vedação do anonimato para reconduzir a manifestação a um
interlocutor identificado, para que o terceiro lesado possa responsabilizar esse agressor. A regra é a
responsabilização posterior, e não a vedação, pois de maneira geral a jurisprudência brasileira é muito refrataria a
qualquer restrição a liberdade de expressão.

A responsabilização posterior pode ser indenizatória (responsabilidade civil), ou reintegratória (reintegrar o status
quo ante). A doutrina entende que a responsabilização reintegratória é preferível, pois a indenizatória não ira
necessariamente modificar a noção social daquela ideia - a reintegratória promove o enriquecimento do “livre
mercado de ideias”.

O direito à liberdade é, a princípio, um direito de primeira geração, contrário a censura estatal. Entretanto, novas
fronteiras a liberdade de expressão ultrapassam o limite estatal e podem se dar inclusive por agentes privados:
twitter, facebook, Instagram.

3. CONCEPCOES

3.1. Concepção libertaria

EUA: holofote no emissor, foco na figura de quem está se expressando. Liberdade é vista como um direito
praticamente absoluto, na maior parte das vezes não deveria ser restringido. Somente casos muito residuais
poderiam ser limitados - exemplo: incentivar a pratica de um crime especifico. Isso traz consequências diretas para
a forma como lidam com o hate speech.

Os EUA possuem um entendimento jurisprudencial muito diferenciado com relação ao discurso de ódio, pois
entendem que ele deve ser derrotado no livre mercado de ideias, não deve ser impedido por intervenção do Estado.
Nos EUA é possível realizar uma parada neonazista na rua, por exemplo, é entendida como liberdade de expressão,
enquanto no brasil, a lei do racismo criminaliza meramente portar símbolo relacionado ao nazismo.

EUA - freedom of speech - em uma tradução literal seria liberdade de discurso, e não direito de expressão - por isso
se discutia se o freedom of speech também abarcaria expressões não verbais.

3.2. Concepção democrática

Contexto europeu: Leitura da liberdade com foco na figura do receptor, no dever de informar adequadamente. Direito
do receptor das informações de se informar adequadamente. Risco - gerar situação de censura pelo pretexto de
regular o livre mercado de ideias

4. HATE SPEECH

Ideia relacionada ao debate entre concepção democrática x libertaria, preconceito x discriminação

Discurso de ódio - manifestação discursiva-expressiva do preconceito.

No direito brasileiro há claramente a vedação ao discurso de ódio, pois a partir do choque entre liberdade de
expressão e direito a igualdade, a nossa constituição faz ela mesmo a ponderação favorável a igualdade.

As novas tecnologias geram um problema para o hate speech - por exemplo quando um site de discurso de ódio
está hospedado em domínio americano, a defesa pode usar que se deve ser aplicado as regras do direito americano
no qual essa manifestação é possível.

Democracia militante: forte no direito constitucional alemão pós-segunda guerra. A democracia deve ultrapassar seu
entendimento formal na qual as diversas ideias políticas vão competir pelo poder. Nesse entendimento é possível
que discursos contrários a própria ideia de democracia ascendam ao poder. A ideia de democracia militante, portanto,
lida com uma democracia que luta por si mesma. Ideia ligada ao paradoxo de Popper.

Paradoxo de Popper: Ideia de que não devemos tolerar a intolerância.

5. ART. 5 XLI e XLII

• Art. 5, XLI: a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais
• Art. 5, XLII: a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão,
nos termos da lei.
Qual deve ser a resposta ao hate speech? Deve necessariamente passar pelo direito penal? Não necessariamente,
por existem outros mecanismos jurídicos no campo de outras formas de discurso de ódio.

O XLI não fala em crime - o estado deve dar conta de punir essa conduta. O STF entendeu o XLII de modo diferente,
a constituição não pune o racismo, mas exige que este seja punido - mandado de criminalização - exigência
constitucional para que uma determinada violação de direitos fundamentais seja tratada por meio do direito penal.
Desse modo, a pratica de racismo é crime com proteção reforçada.

5.1. Caso Ellwanger (HC 82424)

Ellwanger publicou conteúdo de revisionismo histórico com conteúdo antissemita e foi denunciado por racismo, o
que configurou inclusive uma estratégia da acusação, visto que o racismo possui um regime reforçado e por ser
imprescritível permitiu o processo acontecesse mesmo após muito tempo. A discussão chegou ao STF para definir
se é possível enquadrar o antissemitismo como racismo. A conclusão vitoriosa no julgamento foi que poderia sim ser
enquadrado como racismo – partindo de um conceito de raça não biológico, mas como um dispositivo histórico-
cultural desenhado para discriminar determinados grupo em face de outros.

5.2. Criminalização da LGBTfobia (MI 4733 e ADO 26)

O STF leu a questão no sentido de que o XLI também é um mandado de criminalização, mesmo que essas condutas
não estejam relacionadas ao racismo. Duas soluções possíveis para a criminalização da homofobia

1. Ha omissão constitucional que gera violação a proporcionalidade - ha mandado de criminalização que foi
reconhecido pelo STF. A primeira solução possível seria entender que LGBTfobia e racismo são coisas diferentes,
mas na falta de uma lei para tratar disso, aplicaríamos analogia- mas na discussão sobre legalidade isso não seria
possível, pois o direito penal impede o uso de analogia em prejuízo do réu

2. Solução do STF: não pode nem criminalizar e nem fazer analogia in malem partem - então enquadra a LGBTfobia
como um tipo de racismo - não ha construção analógica. A ideia é de que o STF no caso Ellwanger entendeu que
não existem raças humanas e que o racismo enquadraria todos os grupos discriminados

6. PORNOGRAFIA

A possibilidade de produzir e consumir pornografia esta enquadrada na autonomia e na liberdade de expressão. Ha

um tipo penal que não foi recepcionado pela const. 88. O art. 234, que se refere ao “escrito ou ato obsceno” é um
dispositivo muito amplo que, a rigor, incluiria a pornografia.

*Questão do Queer museu - a liberdade de expressão artística prevaleceria sobre esse tipo penal (art. 234),
permitindo a exposição. Inicialmente foi realizado em instituição privada, e desse modo não haveria problemas legais
caso decidissem por suspender a exposição. Em se tratando de uma instituição pública, a questão se torna mais
complexa - Crivella partiu de uma visão de mundo especifica para censurar a exposição no MAR.

*informativo 835: possibilidade de editais de concurso público impedirem pessoas de tatuagem - STF considerou
como inconstitucionais, salvo em situações em que o conteúdo da tatuagem seja inconstitucional.

6. LIBERDADE DE INFORMACAO (ART. 5, XIV)

A CR garante a liberdade de informação, garantindo o sigilo da fonte (exceção à proibição do anonimato: o interesse
contraposto da exibição da informação justifica o sigilo da fonte). Existem 3 elementos que integram a liberdade de
informação: direito de informar (informar por meio da veiculação em mídias de comunicação social), direito de se
informar (ativamente ir atrás da informação) e o direito de ser informado (passivamente receber a informação). O
direito de se informar tem relação com a possibilidade de receber as informações, procurando por elas, a qual é
potencializada caso existam múltiplas fontes de mídias, que tenham visões políticas diferentes. No direito de ser
informado, o Estado tem a obrigação de informar as pessoas sobre as políticas públicas (publicidade dos atos
estatais)

7. VEDACAO A CENSURA (ART. 5, IX e ART. 220, PARAGRAFO 2)

Artigo 5º, IV, V e IX; artigo 220, § 2º: a CR faz um duro repúdio à censura, declarando que as pessoas podem exercer
a liberdade de expressão, desde que não firam outras pessoas. Nesses casos, não existe impedimento prévio, mas
pode haver responsabilização posterior, havendo a previsão do direito de resposta e da indenização por dano moral.
Além disso, a CR veda o anonimato, para que se tenham mecanismos de responsabilizar a pessoa que abusou de
sua liberdade de expressão. Ex: aplicativo secret.

16. LIBERDADE RELIGIOSA E LAICIDADE

1. LIBERDADE DE CONSCIENCIA

VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e
garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

Art. 5, IV se refere não apenas a liberdade religiosa, mas também liberdade de consciência. A liberdade religiosa
estaria contida na liberdade de consciência, que é mais ampla, inclui também liberdades relativas a outras esferas
(politica, filosófica, religiosa, entre outros) – não tem relação necessária com a liberdade religiosa.

A liberdade de consciência está ligada ao direito que o indivíduo tem de não sofrer uma intervenção estatal em razão
de suas concepções\visões de mundo. Guarda uma relação imediata e necessária com a própria ideia de autonomia
existencial – vedação do estado impor ao individuo um modo de vida. É um mandado geral de antiperfeccionismo.

2. ELEMENTOS DA LIBERDADE RELIGIOSA

A liberdade religiosa é colocada a partir de 3 elementos básicos, que se relacionam.

2.1. Liberdade de Crença

Liberdade do individuo aderir a determinada religião e assumir no seu dia a dia uma vida que leve em consideração
os preceitos e dogmas daquela determinada religião

2.2. Liberdade de culto

Liberdade de participar de eventos e celebrações daquela determinada religião.

2.3. Liberdade de associação religiosa

Relacionada a liberdade de aderir ou sair de determinada igreja, e a liberdade também de fundar uma nova expressão
religiosa.

3. LAICIDADE E NEUTRALIDADE

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou
igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de
dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;

Estado laico; estado não convencional; estado secular – são sinônimos: O estado deveria ser neutro frente a todas
as expressões religiosas – pressupõe uma separação entre estado e religião. A previsão básica sobre laicidade esta
no art. 19, inciso 1: o estado tem que manter relação de neutralidade em relação a todas as religiões. É um comando
que também deriva do princípio da igualdade- o tratamento do fenômeno religioso pelo estado deve ser igualitário.

A partir dessa ideia, a doutrina diferencia laicidade e laicismo:

3.1. Laicidade x Laicismo

Laicismo: posição estatal de combate a religião, enfrentamento do fenômeno religioso, anti-religião. Nesse sentido,
uma postura de rechaço a religião não seria a adotada pelo sistema constitucional.

A laicidade não quer dizer que o estado não entenda como importante o fenômeno religioso, o que se entende é que
o Estado, ao entende-lo como lago importante, deve tratar todas as suas manifestações em pé de igualdade.

3.2. Anti-perfeccionismo
Const. 88: defesa do fenômeno religioso a partir de uma visão de igualdade entre as distintas manifestações desse
fenômeno. Nesse sentido, a neutralidade está relacionada a uma postura antiperfeccionista

Existem 3 grandes riscos a autonomia: um desses é o risco do perfeccionismo. Quando o estado não é laico, trata
de maneira diferente distintas manifestações do fenômeno religioso, priorizando algumas em detrimento de outras.
Nesse sentido, o estado escalona-hierarquiza as distintas manifestações do fenômeno religioso e, portanto, os
distintos projetos existenciais presentes na sociedade. O contrario seria ao incentivo, ou imposição, por parte do
estado, de determinado projeto existencial. Nesse sentido a laicidade pode ser entendida como um comando de
antiperfeccionismo.

Porem, a ideia de laicidade como antiperfeccionismo vem sendo colocada em xeque em função do seu entendimento.
–Determinadas associações do ateísmo entendem que adotar comportamento especial em relação ao fenômeno
religioso não é igualitário com os ateístas – há tratamento diferenciado entre pessoas que formularam seu projeto
existencial.

3.3. Razoes publicas e fato no pluralismo

O fato do pluralismo é a ideia segundo a qual temos na sociedade contemporânea uma grande heterogeneidade, de
modo que argumentos religiosos não conseguiriam comover a todas. Desse modo, não faria sentido que o estado
desenvolvesse politicas em cima de fundamentos validos apenas para uma parcela da sociedade. Para ser legitimo,
a medida politica deve ser formulada a partir de fundamentos que possam ser aceitos por distintas convecções de
mundo. Precisam estar fundamentadas em razoes públicas – argumentos passiveis de serem aceitos pelas distintas
visões de mundo existentes em uma sociedade marcada pelo pluralismo.

Ex: debate do aborto: pessoas contrarias a descriminalização do aborto, não podem utilizar argumentação religiosa,
devem adotar argumentação que possa ser defendida na esfera pública. – Direito a vida, concepcionismo, etc.

4. TRANSFUSAO DE SANGUE

Possibilidade legitima de recusa a transfusão de sangue

5. GUARDA DO SABADO

Debate que tivemos – possibilidade de adaptação razoável

6. CRUCIFIXOS NAS REPARTICOES PUBLICAS

Crucifixos em locais públicos: questão que evidentemente viola a laicidade. Não é porque uma determinada visão
religiosa é entendida como hegemônica que o estado possa assumir uma postura de defesa, ainda que simbólica,
dessa determinada religião. A liberdade religiosa deve ser ainda mais reforçada em relação a minorias religiosas,
cuja legitimidade está sendo colocada em choque.

Crucifixo: se houver em uma repartição estatal que deveria se pautar na neutralidade, há aderência simbólica do
estado com uma manifestação especifica de religião, há evidentemente uma violação do dever da laicidade.

2007: serie de pedido formais ao CNJ para que editasse uma resolução proibindo crucifixos nas salas dos tribunais.
A época o CNJ negou os pedidos, argumentando que os crucifixos seriam manifestações que expressariam a cultura
brasileira, e portanto, não interveriam na imparcialidade do poder judiciário.

7. SACRIFICIOS ANIMAIS (STF, INFORMATIVO 945)

Lei estadual do rio grande do Sul que proibia uma serie de condutas entendidas como maus tratos aos animais- essa
lei dizia que não se inserem como previsão de maus tratos os sacrifícios que tenham como base uma determinada
liturgia religiosa. Essa exceção foi colocada em questionamento quanto a sua constitucionalidade. O STF julgou no
sentido de defender a constitucionalidade dessa lei. – Ponderação entre direito ambiental (de que não haja maus
tratos) x liberdade religiosa.

Argumento usado pelo STF: nesses cultos os animais sacrificados são depois ritualisticamente consumidos dentro
do próprio culto, nesse sentido proibir essa pratica seria contraditório com uma postura de que permitam que hajam
abatedores e industria da carne. O argumento de consumo é um argumento de reforço. Expressões religiosas
também são manifestações culturais, nesse sentido, sua restrição poderia ser incluída na emenda da vaquejada

Pratica religiosa praticada por religiões minoritárias – a proteção da liberdade religiosa tem que ser reforçada, caso
contrário configuraria racismo religioso.
8. ENSINO RELIGIOSO (210, 1 e ADI 935)

Ensino religioso. O artigo 210, § 1º da CR determina que a disciplina poderá ser ofertada nas escolas, mas será
facultativa. Existe uma discussão sobre se esse ensino deveria ser confessional (associado a uma religião específica)
ou não confessional (análise geral do fenômeno religioso). No caso do confessional, as escolas ofertariam distintas
aulas de religião específicas, e os alunos iriam escolher aquela com a que mais se identificassem. O STF entende
que essa última concepção é a que deve prevalecer (ensino confessional).

9. ESCUSA DE CONSCIENCIA

Direito de alguém invocar o imperativo de consciência para deixar de atender determinado dever. É uma exceção –
há um dever, mas ele agride alguma concepção daquela pessoa, que decide não o atender. O sujeito que invoca a
escuta de consciência cumpre uma obrigação alternativa. A previsão básica está no art. 5, inciso VIII: a lei pode criar
uma obrigação alternativa para não privar o sujeito de direitos. Se mesmo assim o sujeito não cumprir, ele terá seus
direitos restringidos.

Art. 5, VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política,
salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa,
fixada em lei;

Exemplos clássicos: serviço militar obrigatório. – Sujeito pacifista se nega a cumpri-lo – a lei pode estabelecer uma
obrigação alternativa que, caso não cumprida, legitima uma restrição de direitos a esse sujeito. Art. 143 caput: serviço
alternativo alegando imperativos de consciência.

Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei. § 1º Às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir
serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se
como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de
caráter essencialmente militar.

Se não há lei prevendo obrigação alternativa ainda assim posso invocar escuta de consciência, pois o fato do estado
não ter criado a lei não pode obrigar o individuo a um dever que viole frontalmente sua concepção.

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: IV - recusa de
cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII; Consequência da invocação
da escuta de consciência, ter obrigação alternativa prevista em lei e não cumprir

16. LIBERDADE DE REUNIÃO

1. IDEIA GERAL (Art. 5, XVI)

Art. 5, XVI: todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de
autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas
exigido prévio aviso à autoridade competente;

No debate comum entra mais como direito de manifestação publica – grupo de pessoas se reunindo para expressar
uma ideia. A liberdade de reunião encapsula o direito de manifestação.

A doutrina entende a liberdade de reunião como um direito de primeira geração com um caráter muito especial –
pois garante a possibilidade de expressar em público, coletivamente, uma determinada ideia. Nesse sentido, tem
uma relação intrínseca com a própria noção do direito de resistência - ideia mais básica da primeira geração – direito
de resistir a uma ordem jurídica autoritária. Os processos revolucionários se dão pela liberdade de reunião.

Direito garantido pela própria ordem jurídica a possibilidade de reclamar contra essa própria ordem jurídica (estado).

Ponderação de interesses: limites do exercício do direito a manifestação – possui limites em relação a propriedade
privada (vandalismo). Em momentos autoritários há resposta mais violenta por parte das forcas repressivas do
estado para sufocar a liberdade de reunião, que representa a válvula de escape dos direitos de resistência.

É entendido como um direito individual de expressão coletiva: é exercido e expresso coletivamente por um
agrupamento de pessoas que se reunem para vocalizar uma determinada ideia. É entendida enquanto
tradicionalmente um direito negativo, de primeira geração; o estado não pode impedir ou reprimir determinadas
manifestações,
Entretanto, a liberdade de reunião também guarda um direito positivo – esta relacionada a possiblidade de conclamar
mudanças no ordenamento jurídico – permite um maior dinamismo da vida politica – debate social – permite o
avançar do livre mercado de ideias. Uma ideia mais forte de democracia entende que liberdade de reunião é
essencial a própria vida democrática, de modo que o estado deve não apenas deixar de impedir o exercício desse
direito, como também viabilizar, permitir que essas manifestações ocorram.

2. ELEMENTOS

1. Elemento subjetivo: numero plural de pessoas

2. Elemento finalístico\teleológico: esse grupo de pessoas se reune para a defesa de uma determinada ideia,
deve haver a intenção de manifestar determinada ideia
3. Espacial: acontece em determinado espaço físico. É possível questionar se o elemento espacial é
verdadeiramente um elemento necessário ao exercício da liberdade de reunião – internet. Se alguém
convoca um twitasso, isso é uma manifestação política sem espacialidade física.
4. Temporal: a reunião possui duração temporaria. Se o elemento temporal for permanente, não estaremos
falando de liberdade de reunião, mas liberdade de associação.

3. LIMITES

Limitações que advém do próprio perfil constitucional da liberdade de reunião: restrições diretamente constitucionais
e expressas:

1. Tem que ser pacifico.

2. Sem armas.

4. AUTONOMIA PUBLICA

A liberdade de reunião guarda relação direto com autonomia publica – participar diretamente das das decisões
politicas do estado – intervir no estado para que ele compre a ideia que está sendo defendida.

A partir do exercício da liberdade de reunião posso defender que determinada demanda seja revestida de
propriedade material – ex: casamento entre pessoas do mesmo sexo: passeata que pretende a defesa de um
determinado direito. Por meio da liberdade de reunião posso pleitear o debate acerca de determinado

3. AUTORIZACAO X PREVIA COMUNICACAO

Qualquer previsão de autorização previa para o exercício a liberdade de reunião é vedado, entretanto há exigência
de aviso prévio. Risco: que a exigência de aviso prévio se torne uma prerrogativa para o estado vedar a manifestação.
Desse modo, a intepretação da comunicação previa deve ser distinta da autorização.

Exercício da liberdade de reunião sem o aviso prévio a autoridade competente: A doutrina mais progressista entende
que não é exigido em todos os casos, deve haver interpretação finalística, entender por qual motivo pode se exigir
aviso prévio. O motivo do aviso prévio não pode ser o de o estado autorizar ou não que a reunião ocorra. Deve ser
entendido como a possibilidade do estado se precaver ao exercício da reunião e adotar as medidas necessárias a
sua realização.

Aviso prévio: deve ser entendido da maneira mais pro-liberdade possível – um evento no facebook pode ser
considerado como uma previa comunicação. Não há necessidade da formalidade do aviso prévio. A necessidade de
Aviso prévio poderia acabar descaracterizando a liberdade de reunião – tira sua espontaneidade, por exemplo atos
espontâneos. O objetivo da comunicação é garantir ao estado o exercício da liberdade de reunião em sua dimensão
positiva.

No próprio Art. 5, XVI, a noção de aviso prévio vem relacionado inclusive a proteção de uma preferência da
manifestação que se organizou antes: ex: marcha das vadias x papa

Previa aprovação de trajeto: o problema é que a manifestação não é estritamente organizada, embora haja um
trajeto, pode acontecer do trajeto não poder mais ser seguido. Isso seria uma autorização também– errado.

Possibilidade de participação de mascarados em reuniões: argumento para entender que não seria possível:
liberdade de reunião é um exercício coletivo da liberdade de expressão – e a previsão constitucional de liberdade de
expressão proíbe o anonimato– dificuldade de recondução de determinados abusos a responsabilização daqueles
sujeitos.

4. MARCHA DA MACONHA (ADPF 187)

Buscam alterar a legislação penal em torno do tema das drogas. Argumentos para a proibição – usar drogas é uma
conduta criminosa, configura manifestação como apologia ao crime e por isso poderia ser proibida

STF: entende que não devemos entender a marcha da maconha como apologia ao crime: diferença entre incentivar
uma conduta ou defender que essa conduta não deve ser criminalizada. Defender a descriminalização de qualquer
conduta não pode ser proibido, pois assim nenhum regulamento penal seria permitido – limitação do que poderia ser
discutido no ordenamento jurídico.

Problema: envolve vedação da censura – estado controlando o mérito da ideia que esta sendo defendida. E viola a
neutralidade do estado frente ao livre mercado de ideias. Estado deve ter neutralidade frente ao conteúdo da
manifestação.

17. LIBERDADE DE ASSOCIACAO (Art. 5, XVII)

1. IDEIA GERAL

Previsão legal: Art. 5 XVII-XXI

Ideia: a liberdade de associação guarda uma serie de semelhanças com a liberdade de reunião – também requer
uma pluralidade de pessoas para que seja exercido. É um direito individual de expressão coletiva. As associações
permitem que um grupo de individuo de juntem para mais bem defender seus pontos de vista,

A grande diferença entre liberdade de associação x liberdade de reunião é que a liberdade de associação não tem
caráter temporário-finito como no caso da reunião, a tendência é que seja feita para ser um encontro entre pessoas
que vai perdurar no tempo. O principal elemento de distinção, é, portanto, o temporal

2. ELEMENTOS

Limites:

2.1. Liberdade de criar associação

Art. 5, XVI: Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de
autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas
exigido prévio aviso à autoridade competente;

• Previsão da Liberdade de Reunião

• É permitido criar associações sendo vedadas as de caráter paramilitar – não possuem fins pacíficos.

Art. 5, XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo
vedada a interferência estatal em seu funcionamento;

• É vedada a autorização
• Não pode exigir autorização para que um grupo de pessoas se reúna de forma duradoura em prol de um
objetivo comum.

XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;

• Limitação: Associação não pode ter finalidade que não seja lícita
• Associações são privadas – a legalidade para os particulares está colocada no art. 5, XVII
• Não pode criar associação para um fim constitucionalmente vedado.
• No silencio da lei o fim é licito.

Art. 5, XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por
decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;

• Proteção reforçada das associações - conceito de reserva de jurisdição

• Decisão de órgão administrativo não pode suspender atividades de uma associação, ele precisaria recorrer
ao poder judiciário.
• Não há apenas uma reserva de jurisdição – no caso de dissolver uma associação há exigência ainda de
trânsito em julgado para que a associação seja extinta.

2.2. Liberdade de associar-se ou desassociar-se

Ideia de autogoverno, vedação da intervenção estatal – as associações criam regras próprias para o seu
funcionamento

2.3. Autogoverno (x eficácia horizontal)

Tensão entre autogoverno da associação x eficácia horizontal daquele direito fundamental que o associado está
cobrando. Ex: Clube de lazer recreativo que limita o uso a heteros.

Eficácia horizontal – limite importante ao autogoverno. O texto constitucional veda de maneira expressa a intervenção
do estado nas associações, mas se as associações existem para promover os projetos individuais, estão
intrinsecamente limitadas aos direitos fundamentais.

Obs.: Associação no direito civil x Associação no direito constitucional

Relativo ao sentido constitucional de liberdade de associação, estamos falando não apenas de associações que
preencham os requisitos do Código Civil - mesmo associações informais merecem proteção da liberdade de
associação. Possuem direito a autogoverno mesmo que não estejam constitucionalmente previstos. É uma noção
mais ampla do que a discussão do direito civil.

Obs.2: Art. 5, XXI: Representação processual

XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados
judicial ou extrajudicialmente;

Não há no brasil a tendencia ao associativismo. Uma das características marcantes da ordem constitucional de 88
foi o grande fortalecimento do Ministério Público, inclusive na defesa de direitos – enquanto em outros lugares isso
cabe a associações. O. Constituinte entendeu que deixar apenas às associações a responsabilidade dos direitos
sociais acabaria na realidade enfraquecendo esses direitos, fortalecendo desse modo o MP para concretiza-los.

18. DIREITOS SOCIAIS (Art. 6)

1. PREVISÃO CONSTITUCIONAL

O Art. 6 traz rol não taxativo, precisa sempre ser reconduzido a parte final da constituição (a partir do art. 163) devido
a sua complexidade: Art. 6°- São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança,
a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição.

2. ESTRUTURA PRINCIPIOLÓGICA + MANDADOS DE POSITIVAÇÃO

Direitos sociais são por excelência um mecanismo para concretizar os objetivos fundamentais da república (Art. 3,
CF). Art. 3 CF: prevê os objetivos fundamentais da republica: finalidades que o estado brasileiro deve seguir: quando
a constituição fala que um dos objetivos da republica é erradicar a pobreza isso quer dizer que a constituição
reconhece que há pobreza no brasil e que isso é um problema. A erradicação da pobreza se dará a partir da
concretização em nível suficiente os direitos sociais.

Direitos sociais são estruturalmente como princípios, são mandados de positivação – ou seja, prescrevem fins a
serem atingidos que podem ser cumpridos mais ou menos dentro de um gradiente. Deve-se cumprir na medida do
possível. Direitos sociais possuem justificativa direta devido a sua previsão constitucional, visto que a constituição já
é bastante protetiva – não precisam ser derivados de outros princípios.

3. ESCOLHAS TRÁGICAS

Problema central: direitos sociais tem uma dimensão de custo muito evidente: uma serie de direitos de primeira
geração também são positivados na forma de princípios como mandados de positivação – estado pode garantir maior
ou menor dimensão a liberdade de expressão, por exemplo – mas isso não importa necessariamente em mais custos
para o estado — por outro lado, a maior garantia de direitos sociais envolve maiores custos.

Os custos dos direitos se colocam como limites a sua possibilidade de concretização – situação de escolhas trágicas:
recursos limitados. Os recursos só dão conta de atender parcialmente essas necessidades: é necessário definir em
que medida essas necessidades serão atendidas e quais serão priorizadas em detrimento de outras. A quem deve
competir realizar essas escolhas trágicas?

4. FINALIDADE E FICACIA
Tradicionalmente, devido a sua estrutura principiológica enquanto mandados de positivação sempre houveram
discussões acerca de sua eficácia.

Tradicionalmente eram entendidos como meras normas programáticas, que não gerariam direitos subjetivos
imediatamente. Não seriam autoaplicáveis – normas de eficácia limitada, ou seja, só posso cobrar a efetivação da
norma constitucional na medida em que os poderes políticos a tenham efetivado. – Não seria possível cobrar
diretamente – o comando não teria aplicabilidade direita – seria um comando voltado ao poder politico para que
desenvolvesse politicas publicas que seriam vinculantes.

Ideia de interposição legislativa (interoisitiio legislatoris): ideia discutida em eficácia horizontal. Se entendemos que
eles possuem aplicabilidade meramente programática o particular não poderia ir diretamente ao direito constitucional
para utiliza-lo como previsão de um direito subjetivo. Os direitos subjetivos dependeriam de interposição legislativa.

Problema dessa concepção: torna normas constitucionais que devem ser entendidas como dotadas de eficácia e
aptidão de efetividade como meros conselhos indicativos de atuação dos poderes políticos. Se o estado não atende
o direito social, o cidadão estaria descoberto daquela previsão constitucional – problema de inefetividade do texto
constitucional.

Direitos sociais são direitos fundamentais – art. 5, parágrafo 1: direitos fundamentais tem aplicação imediata – essa
noção limita a ideia de que seriam meras ideias programáticas – geram sim efeitos subjetivos independente de
interposição legislativa- não é a não atuação dos poderes públicos que representa o impedimento de atuar em prol
do meu direito subjetivo – em que medida os direitos sociais entram em direitos subjetivos?

5. RESERVA DO POSSÍVEL

5.1. Conceito (Tribunal Alemão)

Direitos sociais representam a necessidade de atender necessidades ilimitadas com recursos limitados- a reserva
do possível é um argumento que visa o não atendimento de uma demanda de direito social em determinado caso.
Ideia que determinada demanda que não vai merecer acolhida em razão desses recursos limitados. Existiria, desse
modo, um rol de preferência das demandas.

5.2. Posições críticas a construção da reserva do possível no cenário brasileiro

Andreas Krall: critica o uso da reserva do possível no cenário brasileiro – foi construída como argumento no tribunal
alemão, onde há um nível avançado de direitos sociais. Utilizar o argumento da reserva do possível não seria próprio
porque sequer temos um nível mínimo de garantias sociais. Não estaríamos negando demandas excessivas, mas
demandas que dizem respeito a direitos básicos.

Sarmento: fala o contrario: a reserva do possível é ainda mais importante no cenário brasileiro – possuímos menos
recursos, portanto estabelecer as prioridades que serão atendidas com base na reserva do possível é mais
importante ainda – quanto mais restritos os recursos, mais devemos ser cuidadosos com a escolha de preferências

5.3. Reserva do possível fática x Reserva do possível jurídica

Reserva do possível fática: ideia tradicional de recursos limitados – financeiros ou de estrutura administrativa.

Reserva do possível jurídica: discussão de direito financeiro-orçamentário: a lei orçamentária prevê receitas (entrada
de recursos) e autoriza despesas – só pode gastar se aquela despesa estiver inserida no orçamento. Critica a
judicialização – possui uma dimensão federativa: não podemos obrigar o município a uma determinada obrigação se
esta é de competência da união – traz limites para a reivindicação em relação a determinados entes federativos

6. MINIMO EXISTENCIAL

6.1. Conceito

Construção do tribunal constitucional alemão: traduz a ideia de um conjunto básico de necessidade vitais sem as
quais não há vida digna. Relacionado à ideia da prestação mínima de direitos sociais para que se possa falar de
uma vida digna (liberdade positiva, segunda concepção de direito à vida) – arranjo mínimo de necessidades que
devem ser garantidas.

6.2. O que está incluído dentro do mínimo existencial? Possui rol taxativo ou não?

Alguns autores buscam constituir um rol taxativo (Ana Paula de Barcellos), mas a posição que prevalece é a de não
poderia haver um rol fechado – noção de historicidade. Alguns autores dizem que não é possível pré-estipular o que
está incluído na ideia de mínimo existencial, porque ela é cambiante de acordo com a época, a realidade social, o
contexto. Ex: hoje consideramos que o acesso à energia elétrica é essencial, o que não ocorria anos atrás. Já outros
autores consideram que há um rol de direitos que integram o mínimo existencial: direito à educação fundamental,
direito à saúde, direito de assistência aos desamparados, direito à moradia (de ter um abrigo, proteção) e acesso à
justiça. A maioria da doutrina não concorda com essa posição de estipular um rol restrito do mínimo existencial, pois
ele poderia ser utilizado para negar alguns direitos sociais, uma vez que ele pode acabar sendo usado como o
máximo existencial.

6.3. Papel do mínimo existencial

Discussão: é possível direitos subjetivos sociais fora do mínimo existencial, ou só direitos sociais dentro do mínimo
existencial geram direitos subjetivos? Como identificar o nível de proteção que determinada demanda deve ter e
como protege-la de modo diferente a partir do mínimo existencial?

a) Primeira concepção

Alguns autores consideravam que os direitos que estavam incluídos no mínimo existencial teriam caráter absoluto,
o Estado não poderia alegar reserva do possível contra uma demanda de um direito do mínimo existencial. O
problema dessa concepção é que existem limitações concretas para a realização de um determinado direito, pois
em alguns casos não é possível cumprir uma decisão judicial que fornece um direito social

b) Segunda concepção:

Outros autores, atualmente, consideram que existe uma calibração do ônus argumentativo – quanto mais essencial
é um direito social, maior terá que ser a argumentação para que ele não seja fornecido para a pessoa (artigo 93, IX
da CR). Quanto mais for possível caracterizar a demanda como mínimo existencial, mais forte deve ser. O ônus
argumentativo para se desincumbir de determinada demanda de direito social é tão mais forte quanto for a
proximidade dessa demanda do direito social. É modulado em sentido oposto a reserva do possível. Traz um ônus
argumentativo maior para a negativa de um direito social que tenha uma relação com o mínimo existencial.

7. VEDACAO DO RETROCESSO SOCIAL (EFEITO CLIQUET)

7.1. Efeito Cliquet

Efeito Cliquet: Apenas a possibilidade de caminhar em uma direção, sem retroceder. Direitos sociais podem ser
concretizados em níveis distintos e trazem mandados para que sejam concretizados na maior medida do possível, o
que se dá por meio de políticas públicas. Ideia de que se cheguei em determinado nível de concretização de um
determinado direito social eu não poderia retroceder para um estado inferior. Estado não poderia voltar a trás e deixar
de oferecer esse direito social – seria possível apenas a evolução progressiva.

Concepção fraca de vedação do retrocesso social: É encarado não como um impedimento, mas como um reforço
de ônus argumentativo – deve haver fundamento forte o suficiente para que haja esse desatendimento. Reflexões
que se impõem na ponderação de princípios. Representaria uma barreira argumentativa que eu deveria transpor a
limitação de determinado direito fundamental.

Terceira corrente da vedação do retrocesso: entende que seria um comando voltado essencialmente ao legislador.
Deveria ser entendido como a vedação da anomia – seria vedado o vácuo legislativo – seria possível criar lei com
tratamento distinto.

7.2. Críticas

a) Ela não leva em consideração que a situação econômica de um país nem sempre é linear, já que pode haver um
período de grande crescimento de direitos sociais em momentos de crescimento econômico, mas pode haver uma
crise econômica em que se deixa de poder garantir a concretização de alguns direitos sociais (problema contra fático)

b) A vedação do retrocesso também vai contra uma concepção democrática, já que não se poderia inverter a ordem
de prioridade de fornecimento de direitos sociais (cada maioria histórica compõe sua prioridade nos termos de
políticas públicas)

c) Uma terceira crítica é a de que isso poderia causar um não-cumprimento de direitos sociais, pois o governante
fica preso a um determinado nível de fornecimento de políticas públicas que geram direitos sociais, podendo fazer
com que ele não quisesse fazer as políticas públicas.

19. JUDICIALIZACAO DOS DIREITOS SOCIAIS

1. NOCOES GERAIS

Na pratica a maioria dos debates se limita a judicialização do direito à saúde. Crítica: não temos a mesma avidez do
judiciário para debater outros temas igualmente importantes, como moradia, etc.

Judicialização das políticas públicas direitos sociais são direitos prestacionais (segunda geração), requerem para
sua concretização o desenvolvimento de politicas publicas, que podem ser entendidas como conjunto amplo e
complexo de medidas concretas tanto do ponto de vista normativo quanto executivo para que possamos concretizar
os direitos sociais.

Políticas públicas implicam em gastos públicos – direitos sociais se contrapõem a recursos limitados (tensão central)
– em face disso temos que elaborar prioridades as escolhas trágicas. Escolhas trágicas são feitas de acordo com o
princípio democrático. Dentro de uma ideia de autogoverno os poderes políticos representam a vontade popular,
desse modo, suas escolhas devem refletir os interesses da sociedade – autogoverno.

Separação de poderes- presunção de constitucionalidade do poder publico – presume-se constitucional o rol de

prioridades desenvolvidos pelos poderes públicos, é legitimado pelo princípio democrático

Constitucionalismo: limitação das escolhas

A tensão central se insere no debate da judicialização – direitos sociais não são meros elementos de
discricionariedade política – isso seria ignorar as aspirações da constituição de 88, ainda mais se tratando de direitos
fundamentais, que possuem proteção reforçada

O processo de escolha é limitado pela constituição: existe um âmbito de liberdade que não é absoluta – tensão entre
democracia e constitucionalismo – a constituição traz limites, é norma jurídica, então esses limites podem ser
impostos por meio de tutela judicial.

2. POSICOES QUANTO A TUTELA JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS

2.1. Minimalismo

Posição tradicional, conservadora quanto possibilidade de tutela judicial de direitos sociais: direitos sociais são meras
normas programáticas. Gozo de direitos sociais na medida e na extensão em que os poderes políticos se
vinculassem a esses direitos sociais: interpositio legislatoris – interposição legislativa: a constituição prevê um direito
social – não seria possível exigir do poder público a concretização – não gera direitos subjetivos de imediato.

Problema dessa noção: traduz uma falta de normatividade da constituição – posição amplamente rechaçada a partir
da const de 88 e da busca por sua efetivação.

2.2. Maximalismo

Raciocínio silogístico: Direitos sociais são direitos, se são direitos, geram direitos subjetivos fundamentais que são
exigidos em face do estado diretamente – logo, são judicialmente exigíveis

Necessidade de concretização da constituição – posição que visava bater na omissão inconstitucional do estado

Omissão constitucional – pode ser legislativa (criminalização da LGBTfobia) ou administrativa (não prever politica
publica) – todas as acoes de tutela de direitos sociais que tem fundamento direito na constituição, em razão da falta
de políticas públicas se baseiam na omissão constitucional.

Essa posição gerou um certo simplismo na questão, que gera problemas na pratica: não é possível escapar por mero
raciocino silogístico as necessidades ilimitadas com recursos limitados – corre o risco de dispersar recursos para
aquelas demandas que não seriam prioritárias – usos pouco racionais – razoáveis.

Ex: determinados sujeitos judicializam tutela a saúde

2.3. Prima facie

São programáticos, mas não são direitos subjetivos absolutos – argumentação similar a ideia de teoria externa.
Direitos sociais geram direitos subjetivos prima facie – com conteúdo inicialmente protegido que podem ou não gerar
conteúdo definitivamente protegido.
É necessário ponderar\considerar outros interesses constitucionalmente relevantes, que podem apontar para a
impossibilidade daquela tutela especifica. A depender do resultado da ponderação, aquela determinada demanda
de direito social vai o não ser provida judicialmente

Sarmento – na discussão de direitos sociais, toda situação alocativa é simultaneamente desalocativa – tendo
recursos limitados, estamos desalocando todos esses recursos de outros. Em razão disso, não podemos trabalhar
com os recursos públicos de modo irresponsável

3. CRITERIOS E CARACTERISTICAS

3.1. Separação de poderes:

Primeira critica a possibilidade de concessão social de medidas ligadas aos direitos sociais

Concretização de direitos sociais é atividade discricionária da administração pública, que formula suas políticas de
concretização – se o judiciário intervir, interfere em uma reserva de administração. Judiciário não pode se meter, é
administrativo.

Contra critica 1: ideia de separação de poderes tem duas noções: orgânica-funcional + freios e contrapesos. Além
da separação orgânico-funcional são previstos mecanismos pelos quais um poder vai controlar a atuação do outro.
Os poderes tem mecanismo para controlar quando o outro poder não desempenhar bem o exercício de sua função:
Ex: a própria possibilidade de tutela dos direitos sociais. – Garante que vai cumprir adequadamente o papel
constitucional

3.2. Argumento democrático – dificuldade contramajoritária

Contra critica 2: Segundo argumento: dificuldade contramajoritária, argumento democrático: O poder judiciário não
goza da mesma legitimidade democrática do executivo, pois juízes não são eleitos – quando eles intervêm na política
pública do estado estariam impondo a sociedade uma determinada prioridade dentro das escolhas trágicas sem
legitimidade para tal. O poder judiciário não responde ao poder majoritário.

3.3. Reserva do possível

Logica da universalização e igualdade: No universo de recursos limitados devo priorizar esses recursos as pessoas
que tem menos recursos – ideia de redistribuição. A pessoa deve não ser capaz de arcar com aqueles custos.

Reserva do possível em sentido jurídico – Ana Paula de Barcellos – via de regra a tutela judicial dos direitos sociais
no brasil opera nos resultados, ou seja, obrigo poder publico a uma determinada demanda – preocupação de
judicializar não apenas os resultados das políticas públicas, mas seu próprio processo – mecanismos menos
impositivos. E mais dialógicos – não chega com a solução pronta, não impõe de antemão qual solução seria.

Obs.: Dois problemas – quando não há política pública e quando há politica publica, o estado se obrigou a
determinada medida, mas não está atendendo – se já tem a politica publica desenhada, todas essas criticas perdem
muito o seu impacto.

3.4. Capacidade institucional-administrativa

Ideia de que, se compete aos poderes políticos eleitos fazer as políticas públicas, essas escolhas serão feitas levando
em consideração a coletividade de pessoas impactadas por aquela determinada política (majoritária – visão macro).
Se o judiciário (minoritária – visão micro) determina uma mudança na política pública, a qual não foi prevista pelos
poderes políticos, ela será desorganizada, através da concessão de direitos que não estavam previstos previamente.
Ex: casos em que há fura na fila do transplante. A primeira contra crítica que pode ser feita a essa visão é a seguinte:
atualmente, o poder judiciário está sendo influenciado a levar mais em consideração as consequências de suas
decisões – os juízes devem ter responsabilidade com suas ações – nem sempre uma concessão de direito irá
desorganizar a política pública. Segunda: como o desenho das políticas públicas nem sempre é bem feito, o judiciário
tem o papel de revelar as falhas daquela política, determinando questões que podem melhorá-la, e que, inclusive,
podem vir a ser incorporadas pela própria política pública no futuro.

3.5. Crítica técnica

Existem questões levadas ao judiciário que são discussões que envolvem matérias que fogem ao saber jurídico (ex:
conhecimento sobre saúde, educação etc) e o poder político tem meios, tem experts técnicos para decidirem sobre
aquele tema e dimensionarem políticas públicas, o que não acontece entre os juízes. Além de desorganizar as
políticas públicas, o judiciário estaria também decidindo sobre assuntos sobre os quais não tem conhecimento
suficiente. Essa crítica pode ficar mitigada se for considerada a participação, em um processo judicial, de outros
agentes que não só o judiciário, através de opiniões de especialistas ou da ocorrência de audiências públicas.

3.6. Desigualdade no acesso a justiça

Pesquisas comprovam que quem demanda direitos sociais ao judiciário são as classes médias – as pessoas mais
vulneráveis não acessam a justiça para obterem seus direitos – o Estado estaria movendo recursos financeiros para
a judicialização de direitos de classes que já tem recursos para alcançar aquela determinada demanda, fazendo com
que a justiça não estivesse sendo redistributiva. A existência da DP, entretanto, faz com que, atualmente, a
judicialização de direitos sociais por parte das pessoas mais vulneráveis tenha crescido. Além disso, outra crítica a
esse argumento é o de que ele é cínico: a resposta pra desigualdade no acesso à justiça deveria ser a ampliação do
acesso à justiça, e não o impedimento da judicialização de direitos sociais por parte das pessoas que o conseguem
acessar.

Esses argumentos contrários à judicialização dos direitos sociais acreditam que os poderes políticos tem total
capacidade de criar políticas públicas que atendam bem as necessidades da população, o que nem sempre
acontece. Como o judiciário atende às funções contra majoritárias, ele seria mais efetivo em alcançar direitos para
determinados grupos.

4. PARÂMETROS PARA TUTELA JUDICIAL

1. Medidas quando a pessoa não tem recursos financeiros suficientes para cobrir aquela demanda por conta própria
devem ser priorizadas. Isso não significa que a pessoa só possa pleitear o direito se for hipossuficiente, mas tem
relação com os custos possíveis de serem cobertos pela pessoa.

2. Condições econômicas do Estado para atender determinadas demandas – a judicialização deve se preocupar
com a possibilidade de universalização de determinada medida.

3. Parâmetro relacionado com o mínimo existencial – direitos sociais próximos ao mínimo social tem maior potencial
de ter a demanda atendida.

4. O judiciário deve priorizar as ações coletivas em detrimento das ações individuais – micro justiça x macro justiça
– preocupações de ordem mais geral sobre os assuntos teriam mais força, tendo maior espaço de discussão de
visões diferentes, podendo, inclusive, existir critérios técnicos para solucionar a judicialização do direito – arcabouço
judicial mais diversos.

4. POSICAO ATUAL STF E STJ

O STJ entende que devem ser priorizadas medidas quando o indivíduo não consegue dar conta de arcar sozinha
com determinados tratamentos, por mais que não seja miserável. Um parâmetro importante diz respeito à
possibilidade de universalização – se uma determinada demanda é analisada sob a ótica individual, é difícil que o
Estado não tenha recursos para atender a essa demanda. Porém, se olhar para a perspectiva macro (ou seja, se
conseguiria atender todas as pessoas que pedissem essa mesma demanda) e se concluísse que o Estado não
possui condições, é necessário selecionar quem terá essa concessão e quem não terá, obviamente olhando para o
lado socioeconômico da pessoa.

As ações coletivas enfraquecem mais as críticas, na medida em que haverá maior preocupação com o impacto das
decisões, sendo mais fácil para o Estado discutir isso e o Poder Judiciário dar uma decisão dentro disso. Dessa
forma, esse tipo de ação exige um arcabouço teórico mais reforçado. As ações individuais cumprem papéis diferentes
das ações coletivas, em que as primeiras podem ser incorporadas de maneira natural à medida que as tutelas vão
sendo concedidas paulatinamente.

5. AUDIENCIA PUBLICA (2009)

6. SOLIDARIEDADE

Posição tradicional da jurisprudência reforçada recentemente pelo STF e muito criticada pelos entes públicos.

As competências federativas podem ser distribuídas de duas maneiras:

1. Sistema horizontal: você da uma competência para um ente e tira de outro (é automaticamente excluído da
competência dos outros entes.
2. Sistema federativo cooperativo: determinadas competências materiais são atribuídas simultaneamente a
todos os entes, a todos os níveis federativos. A competência material repartidas pela lógica do sistema
 federativo-cooperativo estão inseridas na constituição como “competências comuns”. Dentre essas, estão
as prestações do direito a saúde. Nesses casos, legislação complementar estabelece algumas divisões.

Direito a saúde: responsabilidade de todos os entes federativos. A política pública de saúde no Estado do Rio de
Janeiro é custeada, mantida e organizada por todos os níveis federativos.

Art. 23 CF: Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e
os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.

Problema: quando uma pessoa ajuíza uma ação visando a condenação do poder público a fornecer um determinado
medicamento, normalmente ela coloca no polo passivo todos os entes federativos, ou pelo menos mais de um. Isso
provoca uma situação em que um ente acaba sendo obrigado a prestar a competência de outro, desorganizando
administrativamente sua política pública e desviando recursos financeiros para atender uma demanda que deveria
ser atendia por outro ente federativo.

O poder judiciário, com base no Art. 23 (competência comum) e no Art. 196 (demais disposições sobre saúde), fala
que é obrigação de todos, gera obrigação solidária. O indivíduo condena todos os entes. Na prática, é mais
importante que a pessoa consiga sua demanda.

Ex: Tereza entra com ação em face do Estado, União e Município solicitando o fornecimento do medicamento Y.
Todos os entes são condenados. Isso gera algumas situações complicadas na prática, pode ocorrer dos três entes
fornecerem o medicamento – problema de organização. Por outro lado, se não entendermos dessa forma geramos
um risco de determinado ente se isentar de sua obrigação alegando não estar inserida em sua competência e o
indivíduo não receber seu medicamento.

7. INFORMATIVO STF 752

2018: Caso do estoque – parte do pressuposto que já há política pública desenhada, mas é ineficiente.

8. INFORMATIVO STJ 633

Discute critérios necessários para a condenação do poder publico ao fornecimento de medicamentos que não
estejam incorporados a lista do SUS – casos em que não há política pública do Estado se vinculando ao
medicamento. Três possibilidades quando tratamos judicialização de medicamentos:

• Medicamentos aprovados pela ANVISA (podem ser comercializados no Brasil) e fazem parte do sus – tutela
judicial menos complexa. O ente já está obrigado.
• Medicamentos aprovados pela ANVISA, mas o sus não fornece – STJ633
• Medicamentos não liberados pela ANVISA, logo sus não pode fornecer.

STJ cria critérios necessários para que seja possível condenar o estado a fornecer um medicamento que não integre
a lista do sus – condenação direta e imediatamente com base na constituição, sem intermediação legislativa do
legislativo ou executivo. Via de regra , deve-se preferir o medicamento que é dispensado pelo sus, deve ser prioritário.
Se o efeito colateral não for tão gravoso, é possível obrigar a pessoa a usar o que o sus oferece. Requisitos:

1. Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado que aquele medicamento não
fornecido pelo sus é imprescindível, bem como os medicamentos já oferecidos pelo sus são ineficazes ou
inexistentes para aquela determinada moléstia. Posição do STJ: não precisa necessariamente ser um
medico do sus, pode ser medico particular.
2. Incapacidade de o paciente custear aquele medicamento prescrito: embora a constituição reveja direito a
saude como universal e gratuito, vamos priorizar aquelas pessoas que não tem condições de pagar aquele
medicamento. Deve provar que não tem condições de arcar por meios próprios aquele medicamento.
3. Necessidade de exigência de registro na ANVISA.

9. INFORMATIVO STF 826 – julgou a ADI 5501

ADI 5501 – Ação direta de inconstitucionalidade em face da lei da pílula do câncer. A pílula do câncer é uma
substância experimental que se discute se teria efeitos positivos no tratamento do câncer. Como é experimental, não
é produzida em escala industrial. Algumas pessoas tiveram resultados positivos com o uso da pílula e várias outras
começaram com demandas judiciais para o fornecimento daquela substância experimental , o que gerou problemas:

1. Se trata de substantiva experimental, sua eficácia e efeitos ainda não foram devidamente estudados
 2. Se tratava de laboratório universitário – não tem capacidade de atender todas aquelas demandas, da
comercialização e tratamento em larga escala.

Congresso editou lei autorizando o uso da pílula do câncer, o que repercute no âmbito da reserva de administração,
pois seria competência exclusiva do executivo. Essa lei foi levada ao STF, que a julgou inconstitucional com base
na premissa de que o Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. Desse modo,
medicamentos cuja eficácia é questionável não obrigam o estado.

STJ entendeu em 2018 no informativo 633 que o estado não poderia ser condenado ao fornecimento de
medicamentos sem autorização da ANVISA, ou a tratamentos experimentais

Obs.: medicamento off label (fora da bula): Via de regra, se entende que o poder público também não seria obrigado
a fornecer medicamento se esse fornecimento tivesse como premissa um tratamento off label. Então, mesmo se o
poder público se comprometeu a fornecer tal medicamento, ele se comprometeu para determinada doença A – Se o
indivíduo o quer para doença B, isso não é permitido por uma equiparação com tratamentos experimentais. Ocasiões
em que não foi determinado para aquela determinada situação se entende que o poder publico também não seria
obrigado a fornecer o medicamento se esse fornecimento tivesse como premissa determinado tratamento.

10. INFORMATIVO 941 (maio 2019)

STF entendeu que em casos excepcionais poderíamos condenar o poder publico ao fornecimento de medicamentos
que não tenham previsão na ANVISA: Casos excepcionais:

1. Aquele medicamento (componente) precisaria ter um pedido de registro na ANVISA – o processo

administrativo para incorporar aquele medicamento no Brasil precisaria ter se iniciado
2. Deve existir uma mora irrazoável na análise da ANVISA – situação de omissão administrativa-normativa
3. Inexistência de substituto terapêutico no brasil
4. Existência de registro daquele medicamento em renomadas agencias do exterior

Poder executivo age na base de demandas sociais. Quando mais rara a doença, menor a demanda social para que
ele seja liberado pela ANVISA. Desse modo, o STF entende que seria possível a dispensa de medicamentos sem
troco da ANVISA nessas hipóteses excepcionais.

11. PERSPECTIVAS FUTURAS

Previdência social é um dos campos da seguridade social, que é composta por: Previdência social, assistência social
e direito a saúde. No capítulo genérico sobre seguridade social na constituição, há parágrafo estabelecendo que
caso o poder judiciário condenasse o poder público a uma determinada prestação em termos de seguridade social,
estando incluída saúde, seria necessário indicar a parte do orçamento de onde viriam os recursos necessários para
o cumprimento daquela decisão. Isso está sendo discutido:

Há uma previsão de inclusão de um parágrafo único no Art. 6 falando que os direitos sociais levarão em conta a
solidariedade intergeracional

Solidariedade intergeracional: ideia bastante aberta que aparenta ser um grande eufemismo para políticas de
austeridade em termos de direitos sociais – ideia de não ter determinados direitos sociais devido a gerações futuras.
A tutela judicial de direitos sociais está sob enfrentamento – chances de alterações do texto constitucional que limitem
sua previsão.

Consequencialismo: ideia “na moda” de que o juiz deveria considerar as consequências de suas decisões em termos
orçamentários. Existem propostas de alteração do texto constitucional inserindo o Consequencialismo justamente
com vistas a dificultar ou diminuir a tutela judicial de direitos sociais.

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