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Profª. Isabella Franco Guerra
Introdução
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Ondas de acesso à jus ça, segundo Mauro Cappelle : A primeira onda – serviço jurídico – visa a aumentar a clientela real
e, consequentemente, diminuir a clientela potencial a par r de uma tenta va de minimizar os problemas econômicos, quais
sejam, as custas processuais e os honorários advoca cios. Para tanto, instauram-se medidas que ofereçam gratuidade de
tais custos dependendo da situação econômica do indivíduo. Outra inicia va quanto ao serviço jurídico diz respeito,
primeiramente, à assistência judiciária – que, além de incluir a gratuidade das custas judiciais, se restringe à atuação do
advogado apenas quando ele está representando o cliente em um processo – e, em seguida, à assistência jurídica – que visa
a ampliar o auxílio para além dos li gios por meio de trabalhos de conscien zação e de assistência quanto a documentos,
por exemplo. A segunda onda, sobre os direitos cole vos, versa sobre a importância de se alterar o sistema a fim de que ele
esteja preparado não apenas para lidar com conflitos de natureza individual, como também de natureza cole va, em que
pessoas com condições semelhantes lutam por um mesmo obje vo. A terceira onda, ao tratar da informalização, cri ca os
excessos de formalidade no ambiente jurídico, envolvendo procedimentos formais muito valorizados, condutas e linguagens
rebuscadas, provocando um distanciamento da população em geral do mundo do direito. Defende-se, pois, um processo de
informalização através da desburocra zação a fim de que o processo se torne mais célere, além de proporcionar maior
aproximação com o público, aumentando, desse modo, a demanda real ao modificar a oferta.
defesa social. Para que ele seja um instrumento efe vo, há previsões que garantem a adequada
representa vidade (eis que os legi mados a vos atuarão representando direitos alheios, devendo,
pois, reunir as condições necessárias para uma adequada atuação), bem como a extensão da tutela
cole va. Quanto a esse ponto, os diplomas legais preveem a extensão da coisa julgada a terceiros:
ações versando sobre direitos difusos e direitos individuais homogêneos terão efeitos erga omnes;
ações visando a proteger direitos cole vos em sen do estrito terão efeitos ultra partes. Além disso,
pode haver previsão legal específica, como é o caso da ação popular, cuja sentença também terá
efeitos erga omnes.
Assim, os elementos para a configuração da ação cole va são: (i) legi midade para agir, (ii)
objeto do processo e (iii) coisa julgada.
Direitos transindividuais
São os direitos difusos, cole vos em sen do estrito e individuais homogêneos, destacando-se
que, para muitos autores, os direitos individuais homogêneos não são direitos transindividuais, mas,
por receberem tratamento cole vo, são direitos acidentalmente cole vos. Obs: as ações cole vas
não se confundem com os casos de legi midade extraordinária que certas en dades têm para a
proteção de seus associados, como é o caso, por exemplo, de sindicatos.
O art. 81, do CDC, elenca três pos de direitos transindividuais: direitos difusos, direitos
cole vos em sen do estrito e direitos individuais homogêneos.
Direitos difusos
Os direitos difusos são aqueles cujos tulares são indeterminados, com objeto indivisível. Há
ausência de relação jurídica base, já que os tulares estão ligados por uma situação fá ca, havendo
um interesse comum, sendo, pois, impossível a fruição exclusiva por apenas um indivíduo. Desse
modo, a sa sfação de um só implica ao mesmo tempo a sa sfação do direito dos demais tulares,
enquanto a lesão de um acarreta a lesão a todos. Um tular não pode impedir a fruição pelos
demais. Isso leva à questão se todos poderiam ingressar em juízo para pleitear a sua tutela, levando à
criação de mecanismos para a sua proteção.
Um exemplo é o ar que respiramos, que está fluido e todos têm direito a respirá-lo. A
indeterminação da tularidade, na realidade, significa um direito pertencente à cole vidade de
todos. Outros exemplos são a biodiversidade, o acesso à agua potável, a qualidade do meio
ambiente. Esses direitos geralmente envolvem questões extrapatrimoniais, como qualidade de vida,
conservação da cultura, do patrimônio (como a proteção deum bem tombado). Muitas vezes, uma
ação do poder público em prol de um direito difuso pode interferir em outro direito difuso, como no
caso da construção de uma hidrelétrica, já que, ao mesmo tempo em que o acesso à energia implica
maior inclusão social, há um impacto ao meio ambiente. Isso ocorre com muitas obras de
infraestrutura. Se não houver um bom planejamento, pode-se provocar exclusão social, como é o
caso dos refugiados de locais de barragens, que foram obrigados a se deslocarem, ocasionando
mudança na própria cultura desses grupos. A li giosidade será maior à medida que envolver um
maior número de interesses (decisões polí cas, polí cas públicas, interesses econômicos e
socioambientais etc.).
“Não se exige que a indeterminabilidade seja absoluta, mas apenas que seja di cil ou
irrazoável. Desse modo, os tulares de uma pequena comunidade ou cidade, diante de um
problema ambiental eminentemente local, serão, para fins de enquadramento no sistema
brasileiro, considerados como indeterminados. Junte-se a isso a possibilidade da falta ou
irrelevância de relação jurídica base. Forçoso concluir, portanto, que o interesse difuso será
qualificado por exclusão, ou seja, quando não for cole vo em sen do estrito, porque inexistentes
a determinação e a relação jurídica base das pessoas entre si ou com a parte contrária.” (Aluízio
Mendes)
O objeto dos direitos cole vos em sen do estrito é indivisível, mas há relação jurídica ligando
os tulares, que são passíveis de determinação (determinados ou determináveis), dizendo respeito a
uma classe, um grupo, uma categoria. Essa relação jurídica base é pré-existente. Exemplos:
integrantes de um consórcio que querem evitar aumento indevido nas prestações; trabalhadores de
determinada fábrica subme dos a um grau elevado de barulho; trabalhadores sindicalizados de
determinada categoria funcional. A sa sfação de um também afetará todo o grupo.
Teori Zavascki, por exemplo, iden fica os direitos individuais homogêneos como
acidentalmente cole vos. Não são como os direitos difusos ou cole vos, marcados pela
indivisibilidade. Não há relação jurídica base; eles nascem por um fato comum, seja uma lesão, seja
um risco de lesão. A lesão não tem que acontecer instantaneamente a todos, isto é, a origem comum
não precisa ser uma unidade factual e temporal. Exemplo: compra de medicamentos de um lote que
apresenta uma falha. Apesar de haver uma origem comum, que impacte um grupo de pessoas, o
direito será divisível.
Devido à divisibilidade, pode-se levar a uma pluralidade de demandas judiciais. O tratamento
cole vo, portanto, evita decisões díspares, além de desafogar o Judiciário. O tratamento individual se
dará apenas no momento da liquidação e da execução, mas após um representante legi mado ter
movido a ação em prol do grupo a ngido. Por isso, é da essência do processo cole vo a publicização.
Contudo, justamente em razão da divisibilidade dos interesses individuais homogêneos, “não haverá,
a priori, tratamento unitário obrigatório, sendo fac vel a doção de soluções diferenciadas para os
interessados” (Aluízo Mendes).
Nos EUA, há um mecanismo que ajuda nessas questões, a class ac on, que deve ser movida
por alguém que demonstre ser um representante adequado – análise essa feita casuis camente.
Mas, nos EUA, há a obrigação de no ficar os interessados (que são os possíveis a ngidos), o que
pode ser di cil no caso dos direitos individuais homogêneos. A class ac on foi um referencial no
Brasil para se pensar na Ação Civil Pública. Mas no Brasil sempre houve a tradição de se determina a
priori quem são os representantes adequados – que são entes intermediários. Não haverá, portanto,
análise casuís ca.
Há casos em que, individualmente, o valor a ser reparado é insignificante, de modo que os
a ngidos não teriam interesse em mover execução individual. Nesses casos, o representante
adequado pode mover execução, que será rever da em favor de um fundo, conforme previsão do
CDC. Exemplo: sacos de 1kg de arroz que vêm com 20g a menos.
O tratamento molecular fortalece a possibilidade de se tutelar o direito violado. O processo
cole vo é jus ficado pela dimensão do problema, que afeta grande número de interessados, com
repercussão social. Para alguns autores, a ação civil pública em sen do estrito seria para a tutela de
direitos difusos e cole vos, enquanto em relação aos direitos individuais homogêneos seria uma ação
cole va em sen do amplo, porque eles não seriam um direito cole vo propriamente dito.
Exemplos
1) Patrimônio cultural: preservação da história ferroviária. Ar gos 215 e 216, CF, iden ficam o que
vem a ser cultura. Há direito à proteção da história, que permite analisar como foi o desenvolvimento
do povo, dos valores. O IPHAN é réu em várias ações civis públicas para que atue na proteção ao
patrimônio, aplicando-se o Decreto-Lei de 1937, para que haja tombamento para fins de preservação.
Há situações em que, ao invés de serem preservados e man dos, os imóveis acabam ficando
abandonados, não recebendo a devida manutenção. Se o bem for privado, pode-se manejar ação
diretamente contra o proprietário, mas, se ele não ver dinheiro, pode-se pleitear da própria União.
Se o bem for público, se for federal, há discussão se o IPHAN pode figurar no polo passivo. Fala-se em
patrimônio material (como, por exemplo, um prédio que iden fica determinado es lo arquitetônico e
que representa um referencial da própria história) e imaterial (exemplo: formas de manifestação
cultural de determinados grupos, como uma dança folclórica, casos em que não se falará em
tombamento, mas há espécies de registros). Nessas ações, protege-se um direito que interessa a toda
a cole vidade, o direito à memória. Assim, a indivisibilidade é bem iden ficada, porque a solução
valerá para todos, inclusive para as gerações futuras. É, pois, um direito difuso. Hoje, há discussão
acerca dos resquícios de ferrovias no estado do RJ, mas o IPHAN também não tem recursos para
atender a todas as demandas que são judicializadas.
2) Patrimônio cultural e natural ao mesmo tempo: o bem natural pode ter um valor cultural também,
como, por exemplo, a Baía de Guanabara ou o Pão de Açúcar, que são uma referência, demandando,
portanto, uma proteção tanto natural quanto cultural.
3) Proteção da concorrência: também é direito difuso e também pode ser tutelado por ação civil
pública.
4) Falhas na prestação de serviço de telefonia móvel: apesar de haver relação jurídica, não há
indivisibilidade. Determinada falha pode afetar de maneiras diferentes e será possível dividir. Por isso,
trata-se de direito individual homogêneo, até porque os planos podem ser diferentes, de modo que o
grau de lesão também pode variar entrar os usuários.
5) Propaganda em emissora de grande alcance de produto que u liza substância não aprovada pela
Anvisa, induzindo consumidores a erro: não a ngirá toda a população, mas, ainda assim, a nge um
grande público, envolvendo a segurança de consumo, bem como a informação e a publicidade clara e
verdadeira. O que se quer é re rar a propaganda do ar. Nesse caso, fala-se em direito difuso. Mas, ao
mesmo tempo, é claro que pode haver alguém lesionado por ter consumido aquele produto; ele terá
do um direito individual violado. Já a re rada da propaganda de circulação visa a tutelar a segurança
do consumo, a confiança das informações veiculadas, o que interessa a todos, independentemente
de ser diretamente afetado ou não. As pessoas que consumiram sofreram um dano individual e,
portanto, havendo pluralidade de indivíduos, pode-se conferir tratamento cole vo (o que não proíbe
as ações individuais, já que não se pode limitar o acesso à jus ça). Mas, hoje, o NCPC prevê
mecanismos de resoluções de demandas repe vas. Tem-se considerado que elas se sobrepõem ao
CDC, ainda que o CDC preveja que o indivíduo pode escolher. Sendo assim, o processo será suspenso
em nome da economia processual e também para se evitarem decisões díspares.
6) Desastre ambiental de Mariana: envolve vários direitos. A poluição do Rio Doce afeta a
preservação do meio ambiente, que é um direito difuso, e, nesse caso, haverá legi mados
específicos. A perda de casas implica lesões individuais e a ação cole va não inibe as ações
individuais, que visarão a reparações individuais (tanto de ordem material quanto de ordem moral).
Pescadores a ngidos também dizem respeito a lesões individuais, sendo que não havia relação
jurídica base, mas a origem é um único fato, de modo que isso pode ser reconhecido em uma ação
cole va, para que, posteriormente, cada um execute sua própria reparação. Não será um
li sconsórcio mul tudinário; haverá um único legi mado, previamente previsto em lei – o que é
diferente da class ac on (associações, Defensoria Pública; quanto ao Ministério Público, há ampla
discussão, embora já se reconheça sua legi midade em casos de grande repercussão).
7) Importação de produto contaminado: esse impedimento diz respeito a todos; por isso, trata-se de
direito difuso.
Microssistema
Não se fala em um sistema, porque não há uma codificação para dar uma estrutura básica.
Mas há um microssistema que apresenta uma coerência. Alguns dos diplomas legais que integram
esse microssistema são: Lei 4.717/65 (Lei de Ação Popular), Lei 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública),
CDC, ECA, Estatuto do Idoso, Lei 12.016/09 (Mandado de Segurança Cole vo) Lei 12.529/11 (Lei do
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência), Lei 12.288/12 (Estatuto da Igualdade Racial).
Há, por exemplo, questões caracterís cas, como a legi mação a va de determinados entes.
Diante da indivisibilidade dos direitos, desenvolve-se a ideia de extensão dos efeitos da decisão (erga
omnes ou ultra partes, a depender da natureza do direito). Há elementos que se preocupam com a
con nuidade da tutela cole va (exemplo: possibilidade de o Ministério Público acompanhar a ação
popular e até de assumir o polo a vo em caso de abandono por parte do autor; na ação civil pública
também há essa preocupação). Também quanto às provas, diante da dificuldade de colhê-las em
muitos casos, prevê-se que o processo ex nto por insuficiência de provas não fará coisa julgada
material.
Observando-se os diplomas norma vos, percebe-se também que eles dialogam. Exemplo:
art. 21, LACP, e ar gos 90 e 117, CDC. O ECA e o Estatuto do Idoso, por exemplo, fazem referência à
LACP, determinando como solucionar eventuais lacunas dentro do próprio microssistema.
O CPC também estabeleceu mecanismos de resolução de demandas repe vas, que
interessam à tutela dos direitos transindividuais, eis que também visam à coerência das decisões, à
economia processual. Além disso, o CPC será aplicado subsidiariamente naquilo que não for
conflitante com o processo cole vo.
Há discussão quanto à possibilidade ou não do Ministério Público de ajuizar ação civil pública
para a tutela de direitos individuais homogêneos, porque a CF fala em direitos difusos e cole vos e só
o CDC trouxe essa ideia de direitos individuais homogêneos. O STF afirmou que era possível, devido à
extensão social, ainda que, muitas vezes, não se trate de direitos indisponíveis (cuja proteção,
segundo a CF, incumbe ao Ministério Público). Há interesse social em economia processual, em não
haver decisões conflitantes. Mas há causas em que se pode ques onar a legi midade do Ministério
Público, já que envolvem um menor número de pessoas, sem envolver grandes interesses sociais
(exemplo: defeito mínimo em um produto de luxo).
Princípios
O autor deve reunir as condições adequadas para promover a defesa dos interesses,
principalmente se se considerarem as situações em que há múl plos interesses em jogo, como, por
exemplo, no caso de Belo Monte. Por isso, há preocupação com quem terá força suficiente para
enfrentar o grande volume de pressão (exemplo: quem representará as comunidades a ngidas). A lei
já indica quem são os legi mados, sendo que a CF recepcionou o art. 5º, da Lei 7.347/85.
Em 2007, houve a inclusão das Defensorias Públicas, o que foi objeto de ADI sob a alegação
de usurpação da competência do Ministério Público. O STF, contudo, entendeu pela
cons tucionalidade da inclusão das Defensorias Públicas no rol de legi mados2.
Quanto às associações, elas devem ter sido regularmente cons tuídas há pelo menos um ano
e nos seus contratos sociais deve haver como objeto a proteção daquele direito (isto é, deve-se
comprovar a per nência temá ca). Em situações excepcionais, o juiz pode, mo vadamente,
dispensar a exigência de cons tuição há no mínimo um ano, desde que se considere a dimensão
social da lesão.
Considerou-se que o indivíduo sozinho poderia ficar fragilizado. Mas se entendeu que a
sociedade organizada na forma de associações reuniria as condições necessárias. De qualquer forma,
a grande maioria das ações civis públicas acabam sendo ajuizadas pelo Ministério Público e, muitas
vezes, as próprias associações representam junto ao Ministério Público ao invés de elas próprias
ingressarem com a ação.
Para superar as barreiras econômicas, há previsões legais como a isenção de custas, taxas e
sucumbência na ação popular.
Possibilidade de sanar eventuais vícios formais, como, por exemplo, questões sobre a
legi midade (exemplo: Defensoria Pública ajuíza ação civil pública que não envolve interesses de
hipossuficientes econômicos). Ao invés de ex nção do processo, prevê-se a subs tuição processual
pelo Ministério Público ou a abertura de edital para ver se alguma associação teria interesse em
assumir o polo a vo.
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EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA AJUIZAR AÇÃO
CIVIL PÚBLICA (ART. 5º, INC. II, DA LEI N. 7.347/1985, ALTERADO PELO ART. 2º DA LEI N. 11.448/2007). TUTELA DE
INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS (COLETIVOS STRITO SENSU E DIFUSOS) E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. DEFENSORIA
PÚBLICA: INSTITUIÇÃO ESSENCIAL À FUNÇÃO JURISDICIONAL. ACESSO À JUSTIÇA. NECESSITADO: DEFINIÇÃO SEGUNDO
PRINCÍPIOS HERMENÊUTICOS GARANTIDORES DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO E DA MÁXIMA EFETIVIDADE DAS
NORMAS CONSTITUCIONAIS: ART. 5º, INCS. XXXV, LXXIV, LXXVIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE
NORMA DE EXCLUSIVIDAD DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE
PREJUÍZO INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELO RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA
PÚBLICA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. (STF, ADI 3943, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em
07/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO PUBLIC 06-08-2015)
em sede de ação civil pública, a despeito do veto do texto original. O CDC ampliou para mais
legi mados e inseriu os direitos individuais homogêneos (que são disponíveis, o que também gerou
discussão).
Trecho do acórdão: “Não há nenhum reparo a ser feito no acórdão recorrido. O art. 127 da
Cons tuição Federal estabelece a competência do Ministério Público para promover, por
meio da ação civil pública, na forma do seu art. 129 e do art. 1o, IV, da Lei n. 7.347/85, a
defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Em decorrência, está assente, na
doutrina e jurisprudência, que o objeto da ação civil pública abarca quaisquer direitos
transindividuais, sejam eles difusos ou cole vos, ou mesmo individuais homogêneos, de
forma que não há taxa vidade de objeto para a defesa judicial de tais interesses”.
O Ministério Público tem o dever de agir – se ele não for autor, ele atuará como fiscal da lei –
se presentes os elementos para a promoção da defesa desses direitos, sendo que ele pode ser
instado a agir (representação junto ao Ministério Público por qualquer cidadão). A promoção pelo
arquivamento deve ser homologada pelo Conselho Superior em razão da preocupação com o direito
em jogo. Mas, se não houver os elementos necessários de convicção, ele não terá como agir. Por isso,
fala-se em indisponibilidade temperada.
Esse princípio também se aplica à Advocacia Pública (na representação dos entes federa vos
e das autarquias e fundações públicas) e à Defensoria Pública, quando presentes os pressupostos
processuais para sua atuação e se constatada a lesão ou a ameaça de lesão a direitos cole vos em
sen do amplo. Isso porque o Ministério Pública, conquanto seja a ins tuição mais atuante em tema
de processos cole vos, não é e não pode ser o único guardião do interesse público.
Dever do Ministério Público de assumir o polo a vo caso o autor abandone a causa. Mas não
se obrigará o Ministério Público a assumir o polo a vo se se tratar de uma causa impossível. A
con nuidade está prevista tanto na LACP quanto na LAP. Na ação popular, mesmo que o cidadão seja
o único legi mado a vo, o Ministério Público poderá assumir se o autor popular abandonar o feito.
Assim como o princípio da indisponibilidade temperada, esse princípio se dirige a todas as
en dades legi madas à proteção dos direitos cole vos em juízo. Do mesmo modo, também é cabível
um juízo de conveniência e oportunidade, já que não faria sen do exigir o prosseguimento de
demanda manifestamente infundada ou temerária.
Busca-se sempre, quando possível, a tutela específica e a reparação por toda a extensão do
dano – seja ele material ou moral. Há danos extrapatrimoniais também (exemplo: lesão ao
patrimônio cultural). O problema é em relação ao dano incerto, dano futuro, devido à impossibilidade
de se avaliar toda a extensão do dano, como no caso de desastres ambientais, questões
concorrenciais com fusão de empresas, segurança alimentar com a questão dos transgênicos. Por
isso, há a previsão de possibilidade de reavaliação. Além disso, se não houver prova suficiente,
poderá haver ex nção do processo sem coisa julgada material.
“Para a ngir os fins a que se des na (acesso à jus ça, economia processual e efe vação dos
direitos cole vos em sen do amplo), a ação cole va deve necessariamente ser bem divulgada.
(...) somente com a ampla divulgação da demanda cole va nos meios de comunicação se
possibilitará: (a) que os autores de ações individuais requeiram a suspensão dos respec vos
processos, nos termos do art. 104 do CDC; (b) a propositura de uma única demanda cole va
versando sobre mesmo assunto; (c) a intervenção de amicus curiae; (d) a execução individual de
sentença proferida em ação cole va versando sobre direitos individuais homogêneos (art. 97 do
CDC); (e) o controle da atuação adequada do subs tuto processual.” (Donize e Cerqueira)
Legi midade
Discute-se em sede doutrinária a natureza da legi midade a va nas ações civis públicas.
Mazzilli, por exemplo, entende tratar-se de legi midade extraordinária (ou subs tuição processual,
caso não seja um direito seu), já que “a lei autoriza a defesa do direito por aquele que não seja o
tular ou tular exclusivo do direito material; alguém em nome próprio defende interesse alheio”. Já
Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery afirmam que a legi midade é autônoma, visto que a
subs tuição exigiria a iden ficação dos subs tuídos. A maioria conclui tratar-se legi midade
extraordinária, já que o autor da ação postula um direito que não é inteiramente seu (legi midade
extraordinária x subs tuição processual: na legi midade extraordinária, postula-se um direito que
não é inteiramente seu; na subs tuição processual, postula-se um direito que não é seu).
A legi midade na Ação Civil Pública é plúrima, já que há um rol com muitos legi mados. Ela é
também concorrente disjun va, já que qualquer um pode atuar independentemente da atuação do
outro, podendo haver, inclusive, mais de uma ACP sobre o mesmo assunto, caso em que haverá
li spendência se o polo passivo e o objeto forem o mesmo (isso porque, no polo a vo, há um
subs tuto processual que atua em nome da sociedade). Se não for hipótese de li spendência, pode
haver conexão.
Quanto ao Ministério Público, já houve discussão quanto à sua legi midade para ajuizar ACP
para a defesa de direitos individuais homogêneos e o entendimento que se firmou é pela
legi midade para a defesa de direitos de relevância social, como, por exemplo, educação:
EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Cons tucional. Legi midade do Ministério
Público. Ação civil pública. Implementação de polí cas públicas. Possibilidade. Violação do
princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Precedentes. 1. Esta Corte já firmou a
orientação de que o Ministério Público detém legi midade para requerer, em Juízo, a
implementação de polí cas públicas por parte do Poder Execu vo, de molde a assegurar a
concre zação de direitos difusos, cole vos e individuais homogêneos garan dos pela
Cons tuição Federal, como é o caso do acesso à saúde. 2. O Poder Judiciário, em situações
excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de
direitos cons tucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do
princípio da separação de poderes. 3. Agravo regimental não provido. (STF, AI 809018, publicado
em 10/10/2012)
Há julgados, ainda, que reconhecem a legi midade do Ministério Público para propor ações
civis públicas em hipóteses de improbidade administra va:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Associação civil. Consórcio. Legi midade a va. Legi midade a va de
associação civil que preenche os requisitos da lei para promover ação civil pública para
declaração de nulidade de cláusulas do contrato e res tuição de importâncias indevidamente
cobradas. Arts. 81 e 82 do CDC e 5º da Lei 7.347/87 Recurso conhecido e provido. (STJ, REsp
235.422/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 19/10/2000, DJ
18/12/2000, p. 202)
Exemplo de ACP ajuizada pela Defensoria Pública do Estado do RJ: saneamento básico3.
- Trata-se de direito difuso (é indivisível, repercu ndo para todos) de natureza social,
que envolve saúde pública, direito à moradia.
- No polo passivo, foi incluído o Município do RJ, mas também houve discussão
quanto à legi midade passiva (qual pessoa jurídica de direito público deveria figurar no polo
passivo), já que é um caso de competência comum dos três entes; contudo, não são os três
entes que devem promover as obras requeridas na ACP. Era preciso ver qual o ente
competente para prestar o serviço. Geralmente, pensa-se no Município. Mas, se houver uma
situação que envolva uma região metropolitana, será o Estado.
- Quanto à legi midade a va, a Defensoria Pública a possuía em razão da
vulnerabilidade econômica da população diretamente afetada.
- Tratava-se de questão complexa, que impunha realização de perícias, de obras. É
claro que os limites orçamentários devem ser levados em consideração, mas também não
podem ser obstáculo ao cumprimento das obrigações do poder público; o que pode
3
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA EM FACE DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO E DA FUNDAÇÃO
INSTITUTO DAS ÁGUAS DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO – RIO ÁGUAS. AUSÊNCIA DO SERVIÇO DE SANEAMENTO BÁSICO
E DESPOLUIÇÃO DO RIO DAS TINTAS, EM BANGU, QUE CHEGOU A SER CONFUNDIDO COM UM VALÃO. COMPETÊNCIA
COMUM DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS ESTATUÍDA NO ARTIGO 23 DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A FALTA DO SANEAMENTO BÁSICO EXPÕE A POPULAÇÃO AO CONTATO COM ANIMAIS
PERNICIOSOS E, CONSEQUENTEMENTE, AO RISCO DE CONTRAIR DOENÇAS, AFRONTANDO-SE O DIREITO FUNDAMENTAL À
SAÚDE E AO MEIO AMBIENTE EQUILIBRADO, CUJA TUTELA É IMPOSTA A TODOS OS ENTES DA FEDERAÇÃO. A ALEGAÇÃO DO
MUNICÍPIO DE QUE A POPULAÇÃO OCUPA IRREGULARMENTE O ENTORNO DO RIO, POR SE TRATAR DE ÁREA NON
AEDIFICANDI, APENAS REFORÇA A NEGLIGÊNCIA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO, TENDO EM VISTA A AUSÊNCIA DA
NECESSÁRIA FISCALIZAÇÃO DECORRENTE DA ATRIBUIÇÃO CONSTITUCIONAL DE PROMOÇÃO DO ADEQUADO
ORDENAMENTO URBANO. A INVOCAÇÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL, DESACOMPANHADA DA EFETIVA COMPROVAÇÃO DE
INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS, NÃO SE SOBREPÕE À GARANTIA DO MÍNIMO EXISTENCIAL. CORRESPONDENTE AOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS BASILARES À SAÚDE, AO MEIO AMBIENTE EQUILIBRADO E À MORADIA DIGNA. DANO MORAL
COLETIVO INEXISTENTE, PORQUANTO OS RÉUS NÃO FIGURAM COMO ÚNICOS RESPONSÁVEIS PELA DEGRADAÇÃO
AMBIENTAL INVOCADA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (TJRJ. Apelação Cível nº 0384805-82.2012.8.19.0001, 11ª
CC).
acontecer, se a defesa demonstrar que não há previsão orçamentária para aquele ano, é a
imposição de obrigação de se incluir a obra no orçamento seguinte, com prazos para as obras,
sendo certo que a defesa do princípio da reserva do possível deve ser feita com cálculos
claros quanto ao orçamento, não bastando a mera alegação sem qualquer respaldo
fá co-probatório.
- A decisão judicial não dispensa a licença ambiental para a obra de infraestrutura –
que é uma exigência cons tucional. Dependerá, portanto, de uma avaliação do órgão público
ambiental estadual, pois envolve questão de águas, que compete ao Estado.
- O pedido de dano moral cole vo foi negado, porque “não se pode olvidar que o
descarte de lixo nas águas decorreu de ação humana”, sendo que “aos próprios moradores
também foi atribuída a responsabilidade de zelar pelo meio ambiente. Ainda que se
reconheça que a população local possa ter ficado exposta a doenças, não há qualquer
evidência da existência de alguma molés a diretamente relacionada à falta do saneamento
básico ou a qualquer prejuízo que este fato possa ter causado aos moradores”.
Quanto à legi midade passiva, o polo passivo da ACP é amplo: qualquer um que tenha
causado lesão ou ameace causar lesão poderá figurar como réu. Na Ação Popular, como o objeto é
mais reduzido (descons tuição do ato administra vo), o polo passivo também será reduzido
(responsável pelo ato e terceiros beneficiados).
Ementa: DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LOTEAMENTO IRREGULAR.
PARQUE PINHEIRO MACHADO. REDE DE ESGOTO. RESPONSABILIDADE. O dever de garan r
infra-estrutura digna aos moradores do loteamento Parque Pinheiro Machado é do Município
de Santa Maria, pois deixou de providenciar a rede de esgoto cloacal no local, circunstância que
afetou o meio ambiente, comprometeu a saúde pública e violou a dignidade da pessoa
humana. Implantação da rede de esgoto e recuperação ambiental corretamente impostas ao
apelante, que teve concedido prazo razoável ¿ dois anos ¿ para a execução da obra. Questões
orçamentárias que não podem servir para eximir o Município de tarefa tão essencial à
dignidade de seus habitantes. Prazo para conclusão da obra e fixação de multa bem
dimensionados na origem. Precedentes desta Corte. APELAÇÃO IMPROVIDA. (TJRS, Apelação Cível
Nº 70011759842, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Jus ça do RS, Relator: Nelson Antônio
Monteiro Pacheco, Julgado em 01/12/2005)
OBS: Diferenças entre a ação civil pública e o mandado de segurança cole vo.
- O mandado de segurança cole vo necessita de prova pré-cons tuída.
Inicialmente, ele havia sido previsto para a proteção de direitos cole vos em sen do
estrito e individuais homogêneos, o que excluiria os direitos difusos. Há autores,
contudo, que entendem que o objeto do mandado de segurança cole vo seria mais
amplo, incluindo os direitos difusos. O problema é que, na prá ca, a tutela de muitos
direitos difusos vai depender de produção de prova principalmente para se verificar a
extensão da lesão, o que torna a sua proteção incompa vel por meio de uma ação que
depende de prova pré-cons tuída.
- Também há diferença com relação aos legi mados para a propositura de ação
civil pública e para a impetração de mandado de segurança cole vo. Quanto a este, a
Cons tuição inclui como legi mados a vos par dos polí cos (alínea a do inciso LXX, do
art. 5º4) e organizações sindicais, en dades de classe ou associações (alínea b), exigindo
aos legi mados da alínea b a defesa dos interesses de seus membros ou associados – o
que implica, portanto, a necessidade de se comprovar a per nência temá ca, tal como
ocorre na ação civil pública. Em relação aos par dos polí cos, contudo, houve discussão
acerca da necessidade ou não de se comprovar per nência temá ca, eis que a alínea a
não menciona “defesa dos interesses de seus filiados”. Para tanto, deve-se pensar na
própria finalidade dos par dos polí cos, estabelecida em sua lei própria. Concluiu-se,
pois, que sua finalidade não é apenas a defesa dos interesses de seus filiados,
cabendo-lhes a defesa dos interesses de todos.
Objeto
O objeto da ACP é bastante amplo e está previsto tanto na Lei da ACP quanto em leis
específicas, que se referem à ACP como instrumento adequado para a proteção dos interesses que
disciplinam. Mas há limitações quanto ao objeto no art. 1º, parágrafo único, da LACP.
Hoje, já é pacífico o entendimento de que a ACP serve não só para a reparação de danos
patrimoniais, como também de danos extrapatrimoniais. Afinal, há muitas situações que acabam
envolvendo questões que extrapolam a mera reparação pecuniária. É o caso de ações envolvendo
direitos de crianças, idosos, deficientes, violação ao direito à memória.
Exemplo: ACP ajuizada pelo MPT em relação à exploração de menores no aterro sanitário,
contra Município de Teresina/PI. Após constatar, pelos órgãos de fiscalização do trabalho, a presença
de menores no aterro sanitário da cidade, o Ministério Público do Trabalho da 22ª Região ajuizou
ação civil pública contra o Município. No local, as crianças realizavam coleta de lixo para revenda. De
acordo com as irregularidades apontadas pelo órgão, ficou evidenciada a negligência municipal, "que
não dá ao lixo da cidade o tratamento adequado e não disponibiliza vigilância suficiente para evitar o
acesso das crianças ao local." Nesse caso, alegou-se a ilegi midade a va do MPT, já que seria questão
de insalubridade, não cabendo à Jus ça do Trabalho. Mas se entendeu que essas violações eram
indissociáveis da relação de exploração, conforme julgado do TST. Houve também condenação ao
pagamento por indenização pelo dano moral cole vo no valor de R$ 1.000.000,00, além da
condenação do Município de Teresina à obrigação de fazer no sen do de proibir, de forma defini va,
o acesso e trabalho de crianças e adolescentes no aterro sanitário de propriedade da capital
piauiense, devendo o Município ainda eliminar a presença de menores do local no prazo de 30 dias,
sob pena de multa de R$ 500.000,00.
4
Art. 5º, LXX, CF: “o mandado de segurança cole vo pode ser impetrado por: a) par do polí co com representação no
Congresso Nacional; b) organização sindical, en dade de classe ou associação legalmente cons tuída e em funcionamento
há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados”.
adolescentes em aterro sanitário, pode-se concluir que seu labor dirige-se, ainda que
reflexamente, ao ente estatal responsável pela gestão e controle das a vidades econômicas de
tratamento dos resíduos sólidos da municipalidade. A ausência de retorno financeiro dessa
a vidade, por opção do município, não pode descaracterizar a ní da relação existente entre os
indivíduos envolvidos e o tomador de seus serviços. É dizer, a opção de não desenvolver a
a vidade em um grau ó mo de aproveitamento econômico não re ra a condição de tomador de
serviços, bem como de garante das condições mínimas de medicina e segurança do trabalho do
meio ambiente laboral. Ademais, é da própria lógica desta ação civil pública e do caráter difuso
dos interesses aqui protegidos a abstração quanto aos aspectos fá cos relacionados a cada
trabalhador, sendo impossível a iden ficação precisa das dis ntas formas de trabalho que,
porventura, possam ocorrer no meio ambiente laboral administrado pelo município. Nos dizeres
do art. 114 da Cons tuição, não se limita a competência desta Jus ça do Trabalho às causas entre
empregadores e empregados, tampouco entre tomadores de serviços e trabalhadores lato sensu,
uma vez que é do espectro de sua competência a análise de todas as causas que tenham como
origem a relação laboral. A responsabilidade do ente municipal pela guarda das condições do
aterro sanitário, sobretudo a vedação de acesso a crianças e adolescentes ao local de trabalhão
insalubre, é questão que tem como origem relações laborais, seja porque presente no próprio
município a figura de tomador de trabalho, seja porque possível, no âmbito de abstração dos
interesses difusos aqui defendidos, a configuração de dis ntas formas de relação de trabalho e
mesmo de emprego dentre os indivíduos que adentram aquele espaço, restando ní da a
competência desta Jus ça do Trabalho. A vocação desta Jus ça do Trabalho se reforça como no
caso dos autos, detectando-se a presença do labor humano a um ente tomador de seus serviços,
e, assim, jus ficando-se a especialização deste ramo do Judiciário, mais afeto à temá ca que ora
apresenta o autor desta ação civil pública. Agravo de instrumento não provido. (TST, AIRR -
98040-04.2005.5.22.0002 , Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de
Julgamento: 27/06/2012, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/07/2012)
PROCESSO CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ORDEM URBANÍSTICA. LOTEAMENTO RURAL
CLANDESTINO. ILEGALIDADES E IRREGULARIDADES DEMONSTRADAS. OMISSÃO DO PODER
PÚBLICO MUNICIPAL. DANO AO MEIO AMBIENTE CONFIGURADO. DANO MORAL COLETIVO.
1. Recurso especial em que se discute a ocorrência de dano moral cole vo em razão de dano
ambiental decorrente de parcelamento irregular do solo urbanís co, que, além de invadir Área
de Preservação Ambiental Permanente, submeteu os moradores da região a condições
precárias de sobrevivência.
2. Hipótese em que o Tribunal de origem determinou as medidas específicas para reparar e
prevenir os danos ambientais, mediante a regularização do loteamento, mas negou provimento
ao pedido de ressarcimento de dano moral cole vo.
3. A reparação ambiental deve ser plena. A condenação a recuperar a área danificada não
afasta o dever de indenizar, alcançando o dano moral cole vo e o dano residual. Nesse sen do:
REsp 1.180.078/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 28/02/2012.
4. "O dano moral cole vo, assim entendido o que é transindividual e a nge uma classe específica
ou não de pessoas, é passível de comprovação pela presença de prejuízo à imagem e à moral
cole va dos indivíduos enquanto síntese das individualidades percebidas como segmento,
derivado de uma mesma relação jurídica-base. (...) O dano extrapatrimonial cole vo prescinde da
comprovação de dor, de sofrimento e de abalo psicológico, susce veis de apreciação na esfera do
indivíduo, mas inaplicável aos interesses difusos e cole vos" (REsp 1.057.274/RS, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJe 26/02/2010.).
5. No caso, o dano moral cole vo surge diretamente da ofensa ao direito ao meio ambiente
equilibrado. Em determinadas hipóteses, reconhece-se que o dano moral decorre da simples
violação do bem jurídico tutelado, sendo configurado pela ofensa aos valores da pessoa
humana. Prescinde-se, no caso, da dor ou padecimento (que são consequência ou resultado
da violação). Nesse sen do: REsp 1.245.550/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta
Turma, DJe 16/04/2015. Recurso especial provido.
(STJ, REsp 1410698/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
23/06/2015, DJe 30/06/2015)
Pela leitura do art. 3º, LACP (“A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou
o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”), houve, inicialmente, discussão quanto à
possibilidade ou não de cumulação de pedidos. Hoje, depois de evolução doutrinária e
jurisprudencial, já há entendimento consolidado quanto a esta possibilidade. Caso contrário, a
questão da efe vidade das decisões seria muito mais complicada, já que um dos princípios da tutela
cole va é a reparação integral do dano. Outra base para a cumulação é o princípio da a picidade,
segundo o qual todas as medidas adequadas devem ser u lizadas para a proteção dos direitos
transindividuais. Considerando, também, a lógica de microssistema, pode-se aludir ao art. 83, do
CDC, segundo o qual “para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são
admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efe va tutela”.
Além disso, tanto na ACP quanto na AP, pode-se buscar evitar uma lesão. Não é necessário
que a lesão já tenha ocorrido. Exemplo sobre segurança alimentar: no cia sobre contaminação de
determinado alimento – o que se quer é evitar que o dano ocorra.
O importante é a busca pela tutela específica. Muitas vezes, a reparação pecuniária não é
suficiente para a proteção dos valores. O pagamento do equivalente será devido quanto não for
possível retornar ao status quo ante. Por isso, é importante haver a possibilidade de condenação a
obrigações de fazer e não fazer.
O art. 13, LACP, prevê um Fundo dos Direitos Difusos, válido para condenações em casos de
consumidor, meio ambiente, concorrência etc. As leis específicas também podem prever fundos,
como é o caso do ECA. Há um Conselho Gestor do Fundo, com representantes do MP, do CADE, da
sociedade. Cada ente terá seu próprio fundo. O problema é que esse Fundo não apresenta a devida
transparência. Esses Fundos se jus ficam pela indivisibilidade dos direitos difusos e cole vos em
sen do estrito.
O MP tem par cipação atuante mesmo fora da esfera judicial. Ele pode, por exemplo, falar
nos processos administra vos junto ao CADE nos casos de concorrência. O art. 8º, LACP, apresenta os
instrumentos importantes que o MP tem à sua disposição para amparar a sua atuação: inquérito civil,
poder de requisição, possibilidade de no ficação para que sejam tomadas providências (em casos de
violação, isso já servirá como meio probatório). Tais instrumentos também estão previstos na Lei
Complementar 75/93 (art. 8º) e na Lei 8.625/93 (art. 26).
No caso do poder de requisição, o MP pode oficiar diretamente os indivíduos para requisitar
informações, esclarecimentos e documentos, sob pena de crime de desobediência.
Em razão desses poderes do MP, muitas associações optam por representar junto ao MP, para
que ele tome providências, com a instauração de um inquérito civil – que é apenas um procedimento
administra vo (não se trata de processo administra vo). O inquérito civil (art. 129, III, CF) está
previsto na legislação apenas para o MP, para obtenção de informações, documentos, provas.
Havendo risco de lesão, o MP deve atuar, mas não pode propor lide temerária. Não havendo
elementos suficientes, o promotor promoverá pelo arquivamento, devendo haver homologação pelo
Conselho Superior. Se o Conselho Superior entender que há elementos suficientes, ele enviará a
outro promotor para o ajuizamento da ACP.
Mesmo que haja arquivamento do inquérito civil, outro legi mado pode mover ACP sobre o
mesmo objeto, em razão da legi midade plúrima e concorrente disjun va. Afinal, o inquérito civil é
apenas um procedimento administra vo, não se tratando nem de processo. Inclusive, o próprio MP
também poderá ajuizar ACP se ob ver novas informações ou se houver novos fatos.
Sendo o inquérito civil um procedimento administra vo, não há necessidade de
contraditório. Mas há limites ao inquérito civil, ligados ao art. 5º da CF. O MP deve respeitar a
privacidade, bem como o que for reserva de jurisdição. Não pode haver abuso por parte do MP.
Dependendo, o indivíduo pode até impetrar habeas corpus preven vo para que não seja
responsabilizado pelo crime de desobediência.
Há também possibilidade de o MP realizar audiências públicas para ouvir a sociedade. Pode
também fazer recomendações, conforme a LC 75/93 e a Lei 8.625/93. A função da recomendação é
chamar atenção para um fato, recomendando providências ou abstenções, dando ciência da situação.
O descumprimento da recomendação não gera sanção, mas será um forte elemento de prova, já que
a pessoa já estava ciente da possibilidade de lesão ao direito cole vo. Exemplo: grandes eventos que
estão para ser realizados e o MP percebe que medidas de segurança não estão sendo adotadas,
podendo, nesses casos, recomendar providências.
Ação Popular
Art. 5º, LXXIII, CF5. Lei 4.717/65 (recepcionada pela CF). A fim de que não haja barreira econômica
a um instrumento considerado essencial ao controle externo da administração pública, não se exige
adiantamento de custas pelo autor, garan ndo-se, assim, o acesso à jus ça. O autor também não tem
que recolher previamente honorários periciais ou custas para interpor recurso. É claro, todavia, que
ele próprio deverá pagar o advogado e, eventualmente, um assistente técnico. Contudo, se houver
má-fé por parte do autor popular, ele pode ser condenado aos ônus sucumbenciais. Não sendo caso
de má-fé, por outro lado, ainda que a ação popular seja julgada improcedente, não haverá
condenação ao pagamento de verbas de sucumbência.
5
Art. 5º, LXXIII, CF: “qualquer cidadão é parte legí ma para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio
público ou de en dade de que o Estado par cipe, à moralidade administra va, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.
10. Não custa mesmo asseverar que o ins tuto do "domicílio eleitoral" não guarda tanta sintonia
com o exercício da cidadania, e sim com a necessidade de organização e fiscalização eleitorais.
11. É que é entendimento pacífico em doutrina e jurisprudência que a fixação inicial do domicílio
eleitoral não exige qualquer vínculo especialmente qualificado do indivíduo com a circunscrição
eleitoral em que pretende se alistar (o art. 42, p. único, da Lei n. 4.737/65 exige tão-só ou o
domicílio ou a simples residência, mas a jurisprudência eleitoral é mais abrangente na
interpretação desta cláusula legal, conforme abaixo demonstrado) - aqui, portanto, dando-se
ênfase à organização eleitoral.
12. Ainda de acordo com lições doutrinárias e jurisprudenciais, somente no que tange a eventuais
transferências de domicílio é que a lei eleitoral exige algum po de procedimento mais
pormenorizado, com demonstração de algum po de vínculo qualificado do eleitor que pretende
a transferência com o novo local de alistamento (v. art. 55 da Lei n. 4.737/65) - aqui, portanto,
dando-se ênfase à fiscalização para evitação de fraude eleitoral.
13. Conjugando estas premissas, nota-se que, mesmo que determinado indivíduo mude de
domicílio/residência, pode ele manter seu alistamento eleitoral no local de seu
domicílio/residência original.
14. Neste sen do, é esclarecedor o Resp 15.241/GO, Rel. Min. Eduardo Alckmin, DJU 11.6.1999.
15. Se é assim - vale dizer, se não é possível obrigar que à transferência de domicílio/residência
siga a transferência de domicílio eleitoral -, é fácil concluir que, inclusive para fins eleitorais, o
domicílio/residência de um indivíduo não é critério suficiente para determinar sua condição de
eleitor de certa circunscrição.
16. Então, se até para fins eleitorais esta relação domicílio-alistamento é tênue, quanto mais
para fins processuais de prova da cidadania, pois, onde o cons tuinte e o legislador não
dis nguiram, não cabe ao Judiciário fazê-lo - mormente para restringir legi midade a va de
ação popular, ins tuto dos mais caros à par cipação social e ao controle efe vo dos indivíduos
no controle da Administração Pública.
17. Recurso especial não provido.
(STJ, REsp 1242800/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 07/06/2011, DJe 14/06/2011)
O objeto da ação popular é a anulação do ato administra vo viciado, conforme o art. 2º, LAP.
Há entendimento de que a ilegalidade por si só já é suficiente, porque já representa lesão à
moralidade, não sendo necessária a comprovação do prejuízo ao erário. A lesividade, portanto, seria
presumida. “O ato emanado de autoridade incompetente, portanto, ilegí mo, pode ser anulado pela
AP mesmo que dele não tenha do como consequência prejuízo ao erário, sempre será lesivo à
moralidade administra va” (MANCUSO, Ação Popular, 2001, p.94). Exemplos: contratação sem
licitação, concurso público com requisitos fraudados para privilegiar determinados candidatos
(ferindo, pois, a isonomia e, consequentemente, a moralidade).
Também nas questões ambientais se tem essa discussão, se seria uma causa autônoma ou
não. Mas, em muitos casos, o que se vai querer é evitar o dano, de modo que a lesão também será
presumida. O mais comum é que, havendo a ilegalidade, também haja a lesividade ao patrimônio.
Mas, quanto à moralidade e ao meio ambiente, o entendimento majoritário é de que são causas
autônomas.
Polo passivo: art. 6º, LAP. É restrito aos próprios administradores e autoridades públicas, bem
como aos terceiros diretamente beneficiados.
O art. 6º, § 3º, LAP, prevê a possibilidade de reversibilidade de posição facultada ao ente ou à
en dade da administração pública que figure no polo passivo, dando-lhe ainda a opção pela
abstenção de contestar. Isso porque, tratando-se de administração pública, deve ser dada a
oportunidade de o próprio ente (ou a própria en dade) buscar a anulação do ato inválido em nome
do interesse público – o que se jus fica, também, pelo princípio da autotutela. Por outro lado, o
agente direto responsável pelo ato não poderá mudar de polo. Essa possibilidade de reversibilidade
está prevista tanto na LAP quanto na Lei de Improbidade (art. 17, § 3º, Lei 8.429/92, que remete ao
art. 6º, § 3º, LAP). Também em nome do interesse público, o art. 17, LAP, estabelece que, ainda que o
ente ou a en dade tenham contestado, eles poderão posteriormente promover a execução, caso o
autor popular não a promova.
Prazo para contestar: 20 dias, sendo o prazo comum para todos os réus (art. 7º, § 4º, LAP).
Para a professora, aplica-se o CPC/15 quanto à contagem do prazo em dias úteis.
Segundo o art. 9º, LAP, se o autor desis r da ação, outro cidadão ou o Ministério Público
poderão promover a con nuidade, em nome dos princípios da con nuidade e da indisponibilidade
temperada das ações cole vas. O Ministério Público também poderá promover a execução da
sentença, caso o autor popular não o faça em 60 dias (art. 16, LAP).
A sentença, na ação popular, terá efeitos oponíveis erga omnes, nos termos do art. 18, LAP, à
exceção de ex nção da causa por insuficiência de prova, caso em que não se fará coisa julgada
material.
Obs: Ação Popular e Ação Civil Pública – semelhança dos respec vos objetos
1) Explique a per nência de aplicar o disposto no Título III do CDC para a tutela de outros
direitos difusos além dos concernentes à matéria consumerista.
2) Relacione o direito à memória ao direito difuso e a viabilidade de uso dos mecanismos do
processo cole vo para a sua defesa.
3) Pode o MP mover a ação civil pública para qualquer po de direito difuso, cole vo e
individual homogêneo? Observe a Cons tuição e a legislação infracons tucional.
4) Qual a natureza jurídica do inquérito civil? Se houver o arquivamento, outro legi mado
poderá mover a ACP?
5) Analise o teor do art. 18 da Lei 4717 de 1965 e do art. 16 da Lei 7347 de 1985.
6) Explique o disposto no art. 83 do CDC e relacione aos princípios da tutela cole va.
7) O que se entende por microssistema?
Os legi mados para tomar o compromisso dos indivíduos e das empresas são os órgãos
públicos com legi midade para ajuizar ação civil pública, nos termos do art. 5º, § 6º, da Lei nº
7.347/1985. As associações, portanto, estão excluídas da possibilidade de tomar compromisso, por
mais que sejam legi madas a vas para ACP. Não haverá necessidade de assinatura de testemunhas
para que seja conferida ao TAC força de tulo execu vo extrajudicial, visto que os órgãos públicos são
dotados de fé pública e qualquer ação em conluio será punida em uma ação de improbidade.
Quanto aos legi mados para promover a execução em casos de descumprimento do TAC, há
discussão. O STJ tem julgado no sen do de que só os órgãos públicos poderiam executar. Contudo, há
quem diga que não precisaria haver limitações, ou seja, que qualquer legi mado (inclusive uma
associação) poderia executar, já que os parâmetros já terão sido estabelecidos por um órgão público.
A ideia do TAC é adequar a conduta; trata-se de método que deve ser adequado à solução do
caso concreto. Não é sinônimo de abrir mão do direito da cole vidade, até porque o legi mado está
agindo em nome de outrem. As cláusulas que vão ser fixadas devem buscar a reparação integral e a
tutela específica para reparar ou evitar a lesão (admitem-se medidas preven vas, como uma
obrigação de não fazer, por exemplo, e não apenas repressivas, mas, na prá ca, a maioria acaba
sendo firmada quando já houve algum dano). O compromisso de ajustamento de conduta também
não configura confissão por parte do interessado.
Há discussão quanto à natureza jurídica do TAC. Para Marcelo Abelha Rodrigues, trata-se de
ins tuto com natureza própria. Mas muitos falam em “transação”, com a ressalva de que o legi mado
não é tular daquele direito (afinal, não seria possível abrir mão de um direito que não é seu, ainda
que se trate de direito disponível, como no caso de direitos individuais homogêneos). Isto é, não se
pode falar que se trata de transação de direitos disponíveis. Há quem diga que não se negocia o
direito, mas, sim, o tempo, já que o TAC busca a reparação integral tal como a ACP. Contudo, até
chegar ao cumprimento de sentença de uma ACP, gasta-se muito tempo – o que é justamente o que
se busca evitar com o TAC.
Na jurisprudência, geralmente se fala em “transação”. REsp nº 299.400/RJ: fala-se em
transação, no sen do de se encontrar a forma adequada de corrigir a conduta:
6
Art. 59, § 5º, Lei nº 12.651/2012: “A par r da assinatura do termo de compromisso, serão suspensas as sanções
decorrentes das infrações mencionadas no § 4o deste ar go e, cumpridas as obrigações estabelecidas no PRA ou no termo
de compromisso para a regularização ambiental das exigências desta Lei, nos prazos e condições neles estabelecidos, as
multas referidas neste ar go serão consideradas como conver das em serviços de preservação, melhoria e recuperação da
qualidade do meio ambiente, regularizando o uso de áreas rurais consolidadas conforme definido no PRA”. Art. 60: “A
assinatura de termo de compromisso para regularização de imóvel ou posse rural perante o órgão ambiental competente,
mencionado no art. 59, suspenderá a punibilidade dos crimes previstos nos arts. 38, 39 e48 da Lei no 9.605, de 12 de
fevereiro de 1998, enquanto o termo es ver sendo cumprido.”
PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR DANO AMBIENTAL – AJUSTAMENTO DE CONDUTA –
TRANSAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – POSSIBILIDADE.
1. A regra geral é de não serem passíveis de transação os direitos difusos.
2. Quando se tratar de direitos difusos que importem obrigação de fazer ou não fazer deve-se dar
tratamento dis nto, possibilitando dar à controvérsia a melhor solução na composição do dano,
quando impossível o retorno ao status quo ante.
3. A admissibilidade de transação de direitos difusos é exceção à regra.
4. Recurso especial improvido.
(REsp 299.400/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, Rel. p/ Acórdão Ministra ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/06/2006, DJ 02/08/2006, p. 229)
Cláusulas e requisitos obrigatórios: obrigações (fazer, não fazer, indenizar), astreintes (para
garan r o ânimo de cumprimento). Há também aspectos formais. As cláusulas devem ser claras e de
fácil compreensão, com previsão específica de prazos. É preciso haver também a fundamentação,
apontando os disposi vos legais. Nesse sen do, os considerandos iniciais serão muito importantes
para estabelecer a base legal. Deve haver per nência e razoabilidade quanto às obrigações, que
devem visar à tutela específica e à busca da reparação integral, restaurando-se, na medida do
possível, o status quo ante.
Outras formalidades são as seguintes: forma escrita, iden ficação das partes e do objeto (de
forma clara), para que possa funcionar como tulo execu vo extrajudicial. Quanto ao objeto, é
essencial que ele seja bem delimitado, para que não haja problemas de interpretação
posteriormente, até porque, muitas vezes, há possibilidade tanto de dano ricochete (isto é, a lesão
afeta não só dano cole vo, como também afeta danos individuais, o que acontece bastante no dano
ambiental) quanto de danos futuros (e incertos), como é o caso de poluição no mar, cujos efeitos são
desconhecidos. Nem sempre haverá condições de avaliação a extensão do dano no futuro, mo vo
pelo qual pode se inserir cláusula que possibilite nova obrigação ou nova ação caso se verifique dano
futuro.
Também a publicidade será fundamental, até porque o termo é feito em nome da
cole vidade. Embora a Lei de Ação Civil Pública não seja muito clara quanto a isso, outros diplomas
realçam a importância da publicidade (exemplo: art. 113, CDC; Lei de Informação Ambiental). Isso é
importante para que a sociedade possa acompanhar o cumprimento do TAC. Por isso, a publicidade
não implica apenas a publicação no diário oficial. É preciso pensar em um sen do amplo para trazer
de fato visibilidade, abrangendo inclusive formas de par cipação da população (como, por exemplo,
audiência pública, como houve no caso da Chevron), ainda que a lei não fale disso.
Nos casos de TAC tomado por órgãos outros que não o MP, há discussão quanto à
obrigatoriedade de se ouvir o MP ou não. Alguns autores fazem analogia com a própria ACP. Mas
também ninguém quer celebrar um TAC que será ques onado por outro legi mado depois (o próprio
MP poderia ques onar a validade do TAC e ajuizar ACP por julgá-lo inválido). Na prá ca, chamam-se
todos os interessados e os outros legi mados poderão atuar como intervenientes.
Se for firmado um compromisso de ajustamento de conduta que negocie direito indisponível,
caso o objeto ofenda a Cons tuição, pode haver ACP anulatória e até mesmo uma ação popular para
descons tuir o ato.
A Lei da Concorrência (art. 85, Lei 12.259/2011) traz ins tuto semelhante, o compromisso de
cessação, para fazer cessar o abuso do poder econômico. O compromisso dirá respeito à
responsabilidade administra va. No entanto, o CADE não é obrigado a dar essa opção às empresas, já
que a própria lei fala em juízo de conveniência e oportunidade quanto ao oferecimento ou não de
proposta de compromisso de cessação. Prevê-se a necessidade de publicidade – o que decorre da
natureza do direito tutelado –, salvo casos excepcionais (art. 85, § 7º). O termo de cessação também
terá força de tulo execu vo extrajudicial (art. 85, § 8º). Os parágrafos do art. 85 estabelecem os
requisitos que devem ser observados no compromisso de cessação. Há previsão de multa em caso de
descumprimento, a fim de es mular o cumprimento dentro do prazo, assim como no TAC da ACP.
Perguntas:
1) Considerando a finalidade do compromisso de ajustamento de conduta, quais são os
requisitos e cláusulas obrigatórias para a validade do tulo execu vo extrajudicial?
2) Se houver algum po de ilegalidade no compromisso de ajustamento de conduta, como
poderá ser feita a sua descons tuição?
3) Qual a natureza jurídica da multa fixada no compromisso de ajustamento de conduta
para o caso de atraso no cumprimento das obrigações ajustadas?
4) Se o compromisso de ajustamento de conduta for descumprido, quem poderá promover
a execução?
O STF já tem entendimento de que é possível fazer controle difuso de cons tucionalidade em
ação civil pública, isto é, declarar incidentalmente a incons tucionalidade de determinada norma no
caso concreto, desde que se trate de causa de pedir, fundamento ou questão prejudicial e não do
pedido.
Há autores que incluem o processo cole vo como uma das vias de ação direta de controle de
cons tucionalidade, aludindo à segurança da ordem cons tucional como direito difuso. Fala-se,
assim, em um processo cole vo especial, gênero cujas espécies seriam as ações de controle
concentrado, até porque muitas delas acabam envolvendo direitos transindividuais. Além do
processo cole vo especial (processo obje vo), haveria o processo cole vo comum, cujas espécies
seriam os instrumentos já conhecidos de processo subje vo (ACP, Ação Popular, MS Cole vo etc.). E,
no processo cole vo comum, em que se discutem questões concretas, há possibilidade de controle
difuso.
Contudo, uma das caracterís cas do processo cole vo é a eficácia erga omnes da decisão, já
que só assim é possível conferir efe vidade à proteção do direito indivisível. Diante da extensão da
decisão, houve debate, já que não é papel da ACP se subs tuir a uma ação de controle concentrado.
Mas, ainda que não possa haver em uma ACP o pedido de declaração de incons tucionalidade de
determinada lei, o pedido em si poderá ser fundamentado na incons tucionalidade da lei. Exemplo:
já se discu u a proibição da Farra do Boi em uma ACP com base no art. 225, CF. A ideia da ação
cole va é proteger direitos indivisíveis, de toda a cole vidade (no caso da Farra do Boi, a preservação
de uma espécie). Se se afastar o debate cons tucional da fundamentação, corre-se o risco de se
frustrar o próprio obje vo das ações cole vas, até porque muitas questões são cons tucionais.
Os autores de processo cole vo defendem a possibilidade de controle difuso, ressalvando
apensa que não pode ser o pedido em si. Já Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes afirmam que, na
prá ca, seria uma subs tuição das ações de controle concentrado, em razão dos efeitos da decisão
em processo cole vo. O STF analisou essa questão na Rcl 600/SP e entendeu pela possibilidade de
controle difuso em sede de ACP. Nessa reclamação, alegou-se usurpação da competência do STF, já
que a decisão teria reconhecido, na fundamentação, a incons tucionalidade da vedação de correção
da caderneta de poupança (direitos individuais homogêneos), com efeito erga omnes. O STF
entendeu não ter havido usurpação de sua competência, já que qualquer juiz pode fazer controle
difuso. Além disso, pode chegar ao STF pela via recursal, com possibilidade, inclusive, de atribuição
de efeito suspensivo ao recurso. Por fim, a Cons tuição não limita o controle difuso às lides
individuais:
Reclamação. 2. Ação civil pública contra ins tuição bancária, obje vando a condenação da ré ao
pagamento da "diferença entre a inflação do mês de março de 1990, apurada pelo IBGE, e o
índice aplicado para crédito nas cadernetas de poupança, com vencimento entre 14 a 30 de abril
de 1990, mais juros de 0,5% ao mês, correção sobre o saldo, devendo o valor a ser pago a cada
um fixar-se em liqüidação de sentença". 3. Ação julgada procedente em ambas as instâncias,
havendo sido interpostos recursos especial e extraordinário. 4. Reclamação em que se sustenta
que o acórdão da Corte reclamada, ao manter a sentença, estabeleceu "uma
incons tucionalidade no plano nacional, em relação a alguns aspectos da Lei nº 8024/1990, que
somente ao Supremo Tribunal Federal caberia decretar". 5. Não se trata de hipótese susce vel de
confronto com o precedente da Corte na Reclamação nº 434-1 - SP, onde se fazia inequívoco que
o obje vo da ação civil pública era declarar a incons tucionalidade da Lei nº 7.844/1992, do
Estado de São Paulo. 6. No caso concreto, diferentemente, a ação obje va relação jurídica
decorrente de contrato expressamente iden ficado, a qual estaria sendo alcançada por norma
legal subseqüente, cuja aplicação levaria a ferir direito subje vo dos subs tuídos. 7. Na ação civil
pública, ora em julgamento, dá-se controle de cons tucionalidade da Lei nº 8024/1990, por via
difusa. Mesmo admi ndo que a decisão em exame afasta a incidência de Lei que seria aplicável à
hipótese concreta, por ferir direito adquirido e ato jurídico perfeito, certo está que o acórdão
respec vo não fica imune ao controle do Supremo Tribunal Federal, desde logo, à vista do art.
102, III, letra b, da Lei Maior, eis que decisão defini va de Corte local terá reconhecido a
incons tucionalidade de lei federal, ao dirimir determinado conflito de interesses. Manifesta-se,
dessa maneira, a convivência dos dois sistemas de controle de cons tucionalidade: a mesma lei
federal ou estadual poderá ter declarada sua invalidade, quer, em abstrato, na via concentrada,
originariamente, pelo STF (CF, art. 102, I, a), quer na via difusa, incidenter tantum, ao ensejo do
desate de controvérsia, na defesa de direitos subje vos de partes interessadas, afastando-se sua
incidência no caso concreto em julgamento. 8. Nas ações cole vas, não se nega, à evidência,
também, a possibilidade da declaração de incons tucionalidade, incidenter tantum, de lei ou
ato norma vo federal ou local. 9. A eficácia erga omnes da decisão, na ação civil pública, ut art.
16, da Lei nº 7347/1997, não subtrai o julgado do controle das instâncias superiores, inclusive
do STF. No caso concreto, por exemplo, já se interpôs recurso extraordinário, rela vamente ao
qual, em situações graves, é viável emprestar-se, ademais, efeito suspensivo. 10. Em
reclamação, onde sustentada a usurpação, pela Corte local, de competência do Supremo Tribunal
Federal, não cabe, em tese, discu r em torno da eficácia da sentença na ação civil pública (Lei nº
7347/1985, art. 16), o que poderá, entretanto, cons tuir, eventualmente, tema do recurso
extraordinário. 11. Reclamação julgada improcedente, cassando-se a liminar.
(Rcl 600, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 03/09/1997, DJ
05-12-2003 PP-00019 EMENT VOL-02135-01 PP-00006)
Prescrição
A Lei de Ação Civil Pública não fala em prazo. Já a Lei de Ação Popular e a Lei de Improbidade
Administra va falam em prazo prescricional de cinco anos. Mas, na realidade, será necessário olhar
para a natureza do direito tutelado.
No caso de dano ao erário, por exemplo, o art. 37, § 5º, da Cons tuição, prevê
expressamente a imprescri bilidade. Isto é, quando se tratar de dano ao erário e consequente
necessidade de ressarcimento, não haverá que se falar em prescrição. Esse ar go, contudo, gerou
ampla discussão na doutrina, com diversas correntes. Uma deles defendia que o cons tuinte havia
trazido hipótese de imprescri bilidade em razão da tutela do bem público – posição esta majoritária
e acolhida inclusive pelos Tribunais9. Há, todavia, quem afirme que tal interpretação atente contra o
princípio da segurança jurídica, sendo que os autores que apresentam essa crí ca divergem com
relação ao prazo prescricional, 10 anos (maior prazo previsto em lei) ou 5 anos (prazo próprio do
direito administra vo). Hoje, o STF entende pela imprescri bilidade, mas ainda há pendências, já
que, em um primeiro momento, excepcionou os ilícitos civis, cuja pretensão de reparação
7
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – IMPLEMENTO E ESPÉCIES. Descabe confundir o controle concentrado de
cons tucionalidade com o difuso, podendo este úl mo ser implementado por qualquer Juízo nos processos em geral,
inclusive cole vo, como é a ação civil pública – precedentes: Recursos Extraordinários nº 424.993/DF, relator ministro
Joaquim Barbosa, e 511.961/SP, relator ministro Gilmar Mendes, acórdãos publicados, respec vamente, no Diário da Jus ça
eletrônico de 19 de outubro de 2007 e 13 de novembro de 2009. (Rcl 8605 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal
Pleno, julgado em 17/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 06-11-2013 PUBLIC 07-11-2013)
8
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EFICÁCIA ERGA OMNES. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER
TANTUM. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O Supremo Tribunal Federal admite a
propositura de ação civil pública com base na incons tucionalidade de lei, ao fundamento de que, nesse caso, não se
trata de controle concentrado, mas sim controle difuso de cons tucionalidade, passível de correção pela Suprema Corte
pela interposição do recurso extraordinário. Na verdade, o que se repele é a tenta va de burlar o sistema de controle
cons tucional para pleitear, em ação civil pública, mera pretensão de declaração de incons tucionalidade, como se de
controle concentrado se tratasse. In casu, o pedido formulado pelo Parquet diz respeito ao direito individual homogêneo do
contribuinte de não recolher tributo, que, segundo seu entendimento, é ilegí mo. A incons tucionalidade da lei criadora
do "complemento de taxa de serviços públicos", ins tuído pela Municipalidade de Campos do Jordão, nada mais é do
que o fundamento dessa ilegi midade e sequer faz coisa julgada, nos termos do ar go 469 do Código de Processo Civil.
Admi da a declaração incidenter tantum da incons tucionalidade de lei municipal em ação civil pública, devem os autos
retornar à Corte a quo para que examine as demais preliminares argüidas, incluído o exame da legi midade do Parquet para
a defesa dos contribuintes, e, se for o caso, prossiga no exame do mérito da demanda. Recurso especial parcialmente
provido. (REsp 175.222/SP, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2002, DJ 24/06/2002, p.
230)
9
INFORMATIVO STJ N° 0454 Período 1º a 5 de novembro de 2010 – ACP. PLEITO RESSARCITÓRIO. IMPRESCRITIBILIDADE.
Na espécie, o tribunal a quo entendeu que, remanescendo, em ação civil pública por ato de improbidade administra va, o
pleito ressarcitório, este, por ser imprescri vel, pode ser buscado em ação autônoma. É pacífico no STJ que as sanções
previstas no art. 12 e incisos da Lei n. 8.429/1992 prescrevem em cinco anos, o que não ocorre com a reparação do dano
ao erário por ser imprescri vel a pretensão ressarcitória nos termos do art. 37, § 5º, da CF/1988. Assim, quando
autorizada a cumulação do pedido condenatório e do ressarcitório em ação por improbidade administra va, a rejeição do
pedido condenatório abarcado pela prescrição não impede o prosseguimento da demanda quanto ao segundo pedido em
razão de sua imprescri bilidade. Com essas considerações, a Turma deu provimento ao recurso do MPF para determinar o
prosseguimento da ação civil pública por ato de improbidade no que se refere ao pleito de ressarcimento de danos ao
erário. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.038.103-SP, DJe 4/5/2009; REsp 1.067.561-AM, DJe 27/2/2009; REsp
801.846-AM, DJe 12/2/2009; REsp 902.166-SP, DJe 4/5/2009, e REsp 1.107.833-SP, DJe 18/9/2009. REsp 1.089.492-RO, Rel.
Min. Luiz Fux, julgado em 4/11/2010.
prescreveria em 5 anos. Contudo, essa discussão foi novamente reme da ao STF e está pendente de
julgamento. De todo modo, um exemplo dessa primeira jurisprudência é o RE nº 669.069:
Se se tratar de questão ambiental – que virou também objeto da ação popular com a
Cons tuição de 1988 –, tratando-se de direito fundamental, também há imprescri bilidade. A mesma
lógica será aplicada às questões imateriais (como, por exemplo, patrimônio cultural, saúde pública,
equilíbrio ambiental) e às questões envolvendo grupos vulneráveis (como crianças e adolescentes,
idosos, deficientes).
Por outro lado, se for direito individual homogêneo, o próprio CDC estabelece prazo
prescricional.
No caso de direitos indisponíveis individuais homogêneos, há entendimento do STJ de que a
ação cole va interrompe a prescrição para o ajuizamento da ação individual, até porque a ação
cole va pode aproveitar os casos individuais.
O STJ, além disso, entende que o inquérito civil não interrompe a prescrição; trata-se de
procedimento administra vo, sem nenhuma medida efe va com relação a quem responderia pela
lesão.
Competência
A competência é definida com base no local do dano, até para facilitar a produção de provas
(perícias, testemunhas, inspeção judicial), nos termos do art. 2º, da Lei de Ação Civil Pública. Por
“local do dano”, entende-se que não é necessário que o dano já tenha ocorrido. O art. 208, do ECA,
por exemplo, fala em “local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão”. O Estatuto do Idoso
segue a mesma linha. Alguns autores levantam o debate sobre a iden ficação da competência
conforme a extensão da lesão. Há situações ambientais, por exemplo, cujos efeitos são sen dos por
outros lugares. Exemplo: poluição atmosférica decorrente de parque industrial, que é sen da em
vários Municípios próximos. Deve-se verificar qual a origem da lesão, a fonte da poluição, para saber
qual o local do dano.
Além disso, todos os autores comentam a u lização da expressão “competência funcional” no
art. 2º, da Lei nº 7.347/1985. Apesar de não ter sido bem empregada – já que o certo seria
“territorial” –, indica-se que se trata de competência absoluta. Quando for caso de competência
concorrente, também deverá ser analisado qual Juízo teria as melhores condições de avaliar a
questão (competência adequada).
Em geral, a competência é da jus ça estadual, se não envolver a União ou fundações,
autarquias ou empresas públicas federais. O art. 93, II, do CDC (“Ressalvada a competência da Jus ça
Federal, é competente para a causa a jus ça local: II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito
Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo
Civil aos casos de competência concorrente”), estabelece competência concorrente, com a
possibilidade de duas ACPs tramitarem em dois foros diferentes ao mesmo tempo. Esse é o
entendimento que prevaleceu, tendo restado a posição de Ada Pellegrini isolada. Segundo Pellegrini,
as questões de interesse nacional deveriam ser resolvidas apenas no Distrito Federal. Essa tese,
contudo, não foi acolhida pelo STJ, segundo o qual o disposi vo abre possibilidade para que as
questões sejam resolvidas ou no Distrito Federal ou nas Capitais. Não se atribuiu competência apenas
ao Distrito Federal porque poderia causar um excesso de ações, sobrecarga do TJDFT. Além disso, tem
a questão de ser necessária a proximidade com a situação, para facilitar a produção de provas e o
acesso à jus ça. Nesse sen do, CC 26.842/DF (STJ): “COMPETÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA DE
CONSUMIDORES. INTERPRETAÇÃO DO ART. 93, II, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DANO
DE ÂMBITO NACIONAL Em se tratando de ação civil cole va para o combate de dano de âmbito
nacional, a competência não é exclusiva do foro do Distrito Federal. Competência do Juízo de Direito
da Vara Especializada na Defesa do Consumidor de Vitória/ES”.
A redação do art. 93, II, do CDC, não é clara, já que fala em danos nacionais e regionais, sem
especificar qual seria a diferença entre eles, já que há danos que repercutem em mais de um Estado
da federação, mas não em todos; há danos que repercutem em todo o território nacional; e há danos
que repercutem dentro de um mesmo Estado, mas em muitos Municípios (o critério não é a
quan dade de pessoas a ngidas). Assim, há definições diversas na doutrina. José dos Santos
Carvalho Filho, por exemplo, afirma que “dano regional” se restringe ao âmbito de um
Estado-membro; já para outros autores, seria uma região, podendo ser mais de um Estado-membro,
enquanto “nacional” seria todo o território. De todo modo, a competência será ou do Distrito Federal
ou das capitais.
Quando se tratar de competência da Jus ça Federal, pode haver dificuldade nos casos em
que não houver Vara Federal no Município em que ocorreu o dano. Por mais que alguns autores
tenham defendido que, para facilitar a produção de provas, deveria ser aplicada por analogia a
exceção do art. 109, § 3º, da Cons tuição (“Serão processadas e julgadas na jus ça estadual, no foro
do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte ins tuição de previdência
social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa
condição, a lei poderá permi r que outras causas sejam também processadas e julgadas pela jus ça
estadual”), o STF entendeu que não há autorização legal para outras exceções além da questão
previdenciária para que a questão seja dirimida na Jus ça Estadual se, no local do dano, não houver
uma Vara Federal. Sendo assim, a questão deverá ser resolvida na Seção Judiciária com jurisdição
naquela parcela do território. Com esse entendimento do STF, a Súmula 183, do STJ, foi cancelada.
Tratando-se de riqueza nacional, há entendimento de que seria de competência da jus ça
estadual, não havendo interesse da União. Só vai ser atraída para a jus ça federal se de fato a União
ou alguma de suas en dades forem parte. O fato de repercu r em mais de um Estado não atrai a
competência da jus ça federal. Exemplo: operadoras de telefonia móvel que atuam em todo o
território e verifica-se prá ca que afeta todos os usuários; ainda assim, será na jus ça estadual. Mas,
se for algo local, mas envolvendo a ANATEL, que é uma autarquia federal, será de competência da
jus ça federal. Há muitas decisões da jus ça estadual envolvendo questões ambientais, como, por
exemplo, a Mata Atlân ca. Isto é, o fato de ser patrimônio nacional (art. 225, § 4º, Cons tuição) não
atrai a competência da jus ça federal; não será obrigatoriamente bem da União. Por isso, a ideia de
“patrimônio nacional” será referida como “riqueza nacional”. Até porque, considerando a atribuição
de competência dos Estados para legislar sobre matéria ambiental, o fato de se envolver a proteção
do bioma Mata Atlân ca não atrai interesse da União.
Outra questão veio com a alteração do art. 16, da Lei de Ação Civil Pública (“A sentença civil
fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o
pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legi mado
poderá intentar outra ação com idên co fundamento, valendo-se de nova prova”), cuja
cons tucionalidade foi ques onada perante o STF, que não o declarou incons tucional. O disposi vo
confere efeito erga omnes – inclusive no caso de interesse individual homogêneo, na esteira do CDC
–, contudo restringe tal extensão ao âmbito de competência do órgão prolator da decisão (muito
embora a jurisdição seja una e indivisível). Com a limitação dos efeitos da decisão, surgem problemas
como a reprodução de demandas, a resolução apenas parcial do conflito, esvaziando toda a ideia de
tratamento molecular dos direitos cole vos.
Apesar da limitação do art. 16, há casos em que o efeito da decisão se repercu rá para todo
o âmbito nacional em razão da indivisibilidade do direito, como, por exemplo, no caso de propaganda
enganosa. O juízo determinará a proibição da veiculação em todo o território, já que se trata de
direito difuso e, portanto, indivisível. O problema, pois, surge em questões envolvendo direitos
divisíveis (individuais homogêneos), já que o autor será considerado subs tuto processual apenas em
relação aos indivíduos abrangidos territorialmente pela competência do órgão prolator. Havendo
ACPs em outras capitais, o STJ entende que a iden dade entre as ações não é total, visto que as
subs tuições são diferentes. Isso trouxe a necessidade de haver ações cole vas em todas as capitais
dos Estados-membros afetados, o que traz risco de os consumidores serem tratados de forma
diferente.
A li spendência e a conexão não são tratadas diretamente pelas leis. Apenas o art. 2º,
parágrafo único, da Lei nº 7.347/1985, fala na prevenção do juízo ao qual foi distribuída a primeira
causa. Para iden ficar se há iden dade ou não entre as ações cole vas, é preciso analisar o objeto e
os subs tuídos:
PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AÇÃO COLETIVA - SINDICATO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA -
LITISPENDÊNCIA/COISA JULGADA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO: SÚMULA 284/STF -
INADMISSIBILIDADE.
1. É deficiente a fundamentação do especial que não demonstra contrariedade ou nega va de
vigência a tratado ou lei federal.
2. Tratando-se de ações cole vas, para efeito de aferição de li spendência, a iden dade de
partes deverá ser apreciada sob a ó ca dos beneficiários dos efeitos da sentença, e não apenas
pelo simples exame das partes que figuram no pólo a vo da demanda. Precedentes.
3. Recurso especial conhecido e não provido.
(REsp 1168391/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/05/2010,
DJe 31/05/2010)
Segundo o art. 104, do CDC, o autor pode requerer a suspensão do seu processo individual
para aguardar a ação cole va, o que seria opcional. Antes, havia de fato a possibilidade de escolha.
Hoje, contudo, há o IRDR e outros mecanismos que zelam pela isonomia e pela segurança jurídica.
hoje, o Tribunal vai determinar a suspensão dos processos individuais independentemente de
manifestação da parte nesse sen do:
PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
ÁREA NON AEDIFICANDI. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - APP. DEGRADAÇÃO
DECORRENTE DE EDIFICAÇÕES. CONDENAÇÃO A OBRIGAÇÕES DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO.
1. Trata-se na origem de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Estado de Minas
Gerais voltada à recuperação de Área de Preservação Permanente degradada.
2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de
origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.
3. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Jus ça, a responsabilidade civil pelo
dano ambiental, qualquer que seja a qualificação jurídica do degradador, público ou privado, é de
natureza obje va, solidária e ilimitada, sendo regida pelos princípios poluidor-pagador, da
reparação in integrum, da prioridade da reparação in natura e do favor debilis, este úl mo a
legi mar uma série de técnicas de facilitação do acesso à jus ça, entre as quais se inclui a
inversão do ônus da prova em favor da ví ma ambiental.
4. Induvidosa a prescrição do legislador, no que se refere à posição intangível e ao caráter non
aedificandi da APP, nela interditando ocupação ou constrição, com pouquíssimas exceções (casos
de u lidade pública e interesse social).
5. Causa inequívoco dano ecológico quem desmata, ocupa ou explora APP, ou impede sua
regeneração, comportamento de que emerge obrigação propter rem de restaurar na sua
plenitude e indenizar o meio ambiente degradado e terceiros afetados, sob regime de
responsabilidade civil obje va. São inúmeros os precedentes do STJ nessa linha: AgRg no REsp
1.494.988/MS, Rel. Ministro Humberto Mar ns, Segunda Turma, DJe 9.10.2015; REsp
1.247.140/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, 22.11.2011; REsp
1.307.938/GO, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 16.9.2014; AgRg no REsp
1.367.968/SP, Rel. Ministro Humberto Mar ns, Segunda Turma, DJe 12.3.2014; EDcl no Ag
1.224.056/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 6.8.2010; REsp
1.175.907/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 25.9.2014.
6. A cumulação de obrigação de fazer, não fazer e pagar não configura bis in idem, porquanto a
indenização, em vez de considerar lesão específica já ecologicamente restaurada ou a ser
restaurada, põe o foco em parcela do dano que, embora causada pelo mesmo comportamento
pretérito do agente, apresenta efeitos deletérios de cunho futuro, irreparável ou intangível. Nesse
sen do: AgRg no REsp 1.545.276/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
DJe 13.4.2016; REsp 1.264.250/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe
11.11.2011; REsp 1.382.999/SC, Rel. Ministro Humberto Mar ns, Segunda Turma, DJe 18.9.2014.
7. Recurso Especial provido para determinar a recuperação da área afetada, reconhecendo-se a
possibilidade de cumulação de obrigação de fazer com pagamento de indenização, esta úl ma a
ser fixada na origem.
(REsp 1454281/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
16/08/2016, DJe 09/09/2016)
Hoje, já existe a base do art. 373, CPC/2015. Quanto ao momento da inversão, entende-se
que isso já deve ser definido na fase de saneamento (art. 357, III, CPC/2015) e não em momento
posterior, em respeito ao devido processo legal, à segurança jurídica e à vedação de decisões
surpresas.
REsp nº 802.832/MG10: já em 2011 já se falava que deveria ser na fase de saneamento.
10
RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE POR VÍCIO NO PRODUTO (ART. 18 DO CDC). ÔNUS DA PROVA.
INVERSÃO 'OPE JUDICIS' (ART. 6º, VIII, DO CDC). MOMENTO DA INVERSÃO. PREFERENCIALMENTE NA FASE DE SANEAMENTO
DO PROCESSO. A inversão do ônus da prova pode decorrer da lei ('ope legis'), como na responsabilidade pelo fato do
produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do CDC), ou por determinação judicial ('ope judicis'), como no caso dos autos, versando
acerca da responsabilidade por vício no produto (art. 18 do CDC). Inteligência das regras dos arts. 12, § 3º, II, e 14, § 3º, I, e.
6º, VIII, do CDC. A distribuição do ônus da prova, além de cons tuir regra de julgamento dirigida ao juiz (aspecto obje vo),
apresenta-se também como norma de conduta para as partes, pautando, conforme o ônus atribuído a cada uma delas, o
seu comportamento processual (aspecto subje vo). Doutrina. Se o modo como distribuído o ônus da prova influi no
comportamento processual das partes (aspecto subje vo), não pode a a inversão 'ope judicis' ocorrer quando do
julgamento da causa pelo juiz (sentença) ou pelo tribunal (acórdão). Previsão nesse sen do do art. 262, §1º, do Projeto de
Código de Processo Civil. A inversão 'ope judicis' do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de
saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a
reabertura de oportunidade para apresentação de provas. Divergência jurisprudencial entre a Terceira e a Quarta Turma
desta Corte. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
(REsp 802.832/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/04/2011, DJe
21/09/2011)
O art. 18, da Lei nº 7.347/1985 apresenta a mesma lógica da Ação Popular de evitar barreiras
econômicas, razão pela qual o autor não adianta as custas do processo (aí incluídos todos os pos de
custas, mesmo em hipótese de recurso, taxa judiciária, honorários periciais). O autor, desse modo, só
terá de arcar com as despesas processuais ao final do processo se ficar comprovada a sua má-fé.
Contudo, há a discussão com relação a quem arca com o ônus da prova pericial? Segundo
Mazzilli, havendo inversão do ônus da prova, o réu deve adiantar as despesas. Todavia, ninguém deve
ser obrigado a produzir prova contra si mesmo. O art. 18 não diz que o réu arcará com as despesas.
Para Milaré, inversão do ônus da prova não implica inversão do ônus econômico, já que são ins tutos
dis ntos. Essa era a posição defendida por Zavascki no STJ e seu entendimento foi seguido pela Corte.
O papel da perícia é especificar a extensão do dano, verificar se é possível a reparação in
natura e o que é necessário para alcançar a reparação integral. Ou seja, trata-se de instrumento
muito importante no âmbito das ações cole vas. Se o MP apresentar, na inicial, documentos que
configurem o nexo de causalidade entre a conduta do réu e o dano e pedir prova pericial, mas o réu
não quiser (mesmo que lhe caiba descons tuir o nexo de causalidade), é possível lhe passar o ônus
econômico? O STJ entende que não. Assim, se o réu não requerer a prova, mesmo que o juiz tenha
determinado a sua produção ou o MP tenha pedido na qualidade de custus legis, ele (o réu) não
deverá arcar com esse ônus. Por outro lado, se o réu requerer a prova pericial para descons tuir o
nexo de causalidade (exemplo: comprovar que não foi o responsável pela poluição de um rio), ele
deverá arcar com os respec vos custos.
Contudo, o perito não pode ser obrigado a esperar até o fim do processo.
Nas lides individuais, aplica-se o art. 82, CPC/2015, segundo o qual o autor deve adiantar as
despesas, salvo caso de gratuidade de jus ça. Esse disposi vo é inaplicável ao processo cole vo, que
possui regramento próprio (art. 18, Lei nº 7.347/1985).
No REsp nº 1.423.840/SP11, o STJ apresentou entendimento de que é possível usar as verbas
do Fundo Especial de Reparação de Interesses Difusos para custear as despesas periciais,
reconhecendo a dispensabilidade do MP adiantar tais despesas. Isso porque haveria a necessidade de
se dar andamento ao processo e, além disso, a perícia estaria viabilizando a proteção de um direito
transindividual, jus ficando, assim, a u lização de verbas do Fundo. O problema é a inexistência de
disposição em lei que determina essa des nação das verbas do Fundo, que podem ser consideradas
como de natureza pública – e, portanto, de receita vinculada. Por isso, há quem diga que o rol de
des nação das verbas do Fundo é taxa vo e não admite essa interpretação extensiva.
Já houve decisões também que determinaram a divisão dos custos entre autor e réu, mas
essa não é a melhor solução, já que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.
Há decisão da 2ª Seção do STJ de que, se a prova ver sido requerida pelo MP, os custos
devem ser arcados pela Fazenda Pública à qual o MP está vinculado. Mas a Fazenda Pública não é
parte no processo e o MP tem autonomia econômica e funcional (contudo, o MP era autor e não
poderia adiantar as despesas periciais por força do art. 18, da Lei nº 7.347/1985). Nesse caso, fez-se
analogia com a Súmula 232, do STJ, mas essa súmula, na realidade, é para o caso em que a Fazenda
Pública é parte. No REsp nº 1.253.844/SC, também se transferiu o encargo à Fazenda Pública, por
aplicação analógica da Súmula 232, ainda que a súmula não cuide de processo cole vo.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. ADIANTAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS. NÃO CABIMENTO. ART. 18 DA LEI
7.347/85. ENCARGO TRANSFERIDO À FAZENDA PÚBLICA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 232/STJ, POR
ANALOGIA.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art.
535 do CPC.
2. O Superior Tribunal de Jus ça, no REsp 1.253.844/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,
Primeira Seção, DJe 17.10.2013, subme do à sistemá ca do art. 543-C do Código de Processo
Civil, consignou que "não é possível se exigir do Ministério Público o adiantamento de
honorários periciais em ações civis públicas. Ocorre que a referida isenção conferida ao
Ministério Público em relação ao adiantamento dos honorários periciais não pode obrigar que
o perito exerça seu o cio gratuitamente, tampouco transferir ao réu o encargo de financiar
ações contra ele movidas. Dessa forma, considera-se aplicável, por analogia, a Súmula n. 232
desta Corte Superior ('A Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do
depósito prévio dos honorários do perito'), a determinar que a Fazenda Pública ao qual se acha
vinculado o Parquet arque com tais despesas".
3. A orientação adotada no referido julgado não impede, em absoluto, a inversão do onus
probandi, nos termos do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, hipótese em que
caberá ao réu se encarregar do pagamento de eventual prova pericial.
4. Recurso Especial não provido.
(REsp 1582602/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/05/2016,
DJe 02/09/2016)
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PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 81, 82, 84 E 246 DO CPC. VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO.
SÚMULA 284/STF. PAGAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS. SUCUMBÊNCIA DO MP. RETIRADA DO FUNDO ESPECIAL DE
REPARAÇÃO DE INTERESSES DIFUSOS LESADOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. Quando a arguição de ofensa a disposi vo de lei federal é genérica, sem demonstração efe va da contrariedade do
acórdão à norma federal, aplica-se, por analogia, o entendimento da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal.
2. Sobre a responsabilidade do pagamento dos honorários periciais, esta Corte possui entendimento no mesmo sen do do
acórdão de origem, conquanto não se possa obrigar o Ministério Público a adiantar os honorários do perito nas ações
civis públicas, também não se pode impor tal obrigação ao par cular, tampouco exigir que o trabalho do perito seja
prestado gratuitamente. De modo, é possível u lizar verba do Fundo Especial de Reparação de Interesses Difusos Lesados
para que haja o pagamento dos honorários periciais. (RMS 30.812/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
julgado em 04/03/2010, DJe 18/03/2010.). Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1423840/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe
15/03/2016)
No REsp nº 1.522.645/SP, caso em que a perícia foi determinada pelo juízo, entendeu-se que,
se o perito não aceitar esperar até o final, deve o juiz nomear outro perito, preferencialmente dentre
os técnicos especialistas que compõem os quadros dos órgãos públicos. Mas há várias situações em
que pode haver necessidade de perícia múl pla (isto é, de várias áreas) e pode ser mais di cil
conseguir uma equipe inteira que aceite a condição de só vir a receber ao fim do processo. Além
disso, nem sempre vai ser possível encontrar perito especializado em determinada área nos quadros
técnicos dos órgãos públicos. Se já houver um servidor, será mais fácil, mas, mesmo assim, será algo
fora das funções do seu cargo.