Ação Civil Pública X Ação Popular - Critérios de Escolha - Jus Navigandi - O Site Com Tudo de Direito

11/9/2014 Ação civil pública X ação popular: critérios de escolha - Jus Navigandi - O site com tudo de Direito
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Uma análise comparativa entre ação civil pública e

ação popular.
Critérios de escolha em busca da máxima efetivação da tutela

coletiva
Lucas Medeiros Gomes| Lívia André de Souza Oliveira| Isabela Bayma

de Almeida
Publicado em 08/2012. Elaborado em 06/2012.
Além da quantidade, também a qualidade dos bens tutelados,

dos legitimados e efeitos da ação popular e da ação civil
pública, deverão, no caso concreto, ser apreciados, por meio
de parâmetros confiáveis.
INTRODUÇÃO
“Remédios para os males da prepotência”, assim, Manoel Gonçalves Ferreira

[1]
Filho se refere aos ditos remédios constitucionais. No caso da ação popular e da
ação civil pública, ações coletivas referidas na Constituição de 1988, tal
“prepotência” se perfaz no ato ilegal e lesivo ao patrimônio público, à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico-cultural e no dano
causado ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico,
estético, histórico turístico e paisagístico, leia-se, a interesses difusos e coletivos
em geral.
Não apenas um tema palpitante, a explanação sobre esses dois instrumentos se

faz necessária, uma vez que tais ações se mostram relevantes para, ao menos, três
ramos do Direito: Direito Constitucional (ao viabilizar a tutela coletiva de direitos
individuais e promover garantias constitucionais, como o acesso à justiça e a
celeridade processual), o Direito Administrativo (já que visam à proteção do
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erário e do Patrimônio Públicos) e o Direito Processual Civil (uma vez que se

apresentam como verdadeiras ações com peculiaridades processuais e ritos
especiais).
A perspectiva tradicional de um conflito individual, entre particulares, ou entre

um particular e um ente público, compartilha o espaço do Judiciário com a
massificação das demandas jurisdicionas. Luís Roberto Barroso com propriedade
observa como o Direito moderno, notadamente nas searas constitucional e
processual, vem se desprendendo de uma atmosfera impregnada pelo liberalismo
individualista, priorizando um ambiente propício ao progressivo florescimento
[2]
da tutela da ordem social.
Dessa forma, uma análise comparativa entre as já citadas ação popular e ação
civil pública, extremamente prestativas quando se trata da tutela coletiva de
direitos, é de grande utilidade. Sem perder de vista questões atuais e
controvérsias, os parágrafos a seguir abordam os principais tópicos sobre o tema,
de grande valia não só para os operadores do direito, como igualmente para toda
a sociedade brasileira.
1.APANHADO HISTÓRICO: A REALIDADE NORTE-AMERICANA

E O DIREITO BRASILEIRO
A experiência norte-americana informa o exemplo mais marcante de ação

coletiva, com a famosa class action, que desde 1842 se encontra positivada em
regramento próprio da Suprema Corte Americana, mais precisamente na Equity
[3]
Rule 48 . Literalmente, “ação de classe”, tinha lugar quando a lide abrangia uma
numerosa quantidade de partes, tornando inconveniente e impraticável o
processo judicial, e assim, a presença dos representantes do grupo, parte do
litígio, já seria suficiente para a manutenção adequada da ação.
Com uma pequena emenda em 1998, a Rule 23 do Código de Processo Civil dos
Estados Unidos é, hodiernamente, o dispositivo que estabelece e disciplina a
class action, prevendo os seus requisitos, as suas espécies, efeitos da coisa
julgada sobre a classe, a possibilidade do fracionamento do processo, os poderes
do juiz, a extinção do processo e o cabimento de recursos.
[4]
Três doutrinas ensaiaram clarear o escopo da class action. A primeira delas foi
a Teoria da Comunidade de Interesses, que pressupunha como requisito da ação
de classes uma comunidade de interesses entre seus membros. Entretanto, a
incerteza quanto ao significado da community of interests logo provocou o
rechaço a esta teoria, e abriu espaço para a segunda doutrina, a do
Consentimento. O foco desta são os indivíduos, partes na ação coletiva, que é
mantida graças ao consenso entre seus participantes.
As teorias supracitadas não obtiveram êxito, tendo emergido a Teoria

Substantiva das Ações Coletivas, que se mostrou mais adequada, uma vez que, de
maneira geral, expressava a ideia da class action superiority over plaintiff action,
ou seja, seriam cabíveis e necessárias ações coletivas em detrimento de ações
individuais quando aquelas demonstrassem uma tutela mais adequada ao
direito, no caso concreto.
A class action tem requisitos próprios, não identificáveis ou equiparáveis aos

“pressupostos processuais” ou às “condições da ação”, já que a doutrina
americana, diferente da brasileira, não adota a teoria alemã dos pressupostos
[5]
processuais, e, assim, trata esses elementos genericamente como requisitos ,
sendo eles: (i) a existência de uma classe determinada e facilmente identificável
representada na demanda, (ii) partes em quantidade numerosa tornando difícil e
inconveniente a reunião de todos os interessados em litisconsórcio (numerosity);
(iii) existência de questão de fato ou de direito comum à classe (commonality);
(iv) tipicidade das pretensões dos representantes em relação àquelas da classe
(tipicality); e (v) a representação justa e adequada por parte dos representantes
[6]
da classe, a fim de se evitar fraudes ou ilegalidades.
Enquanto a doutrina norte-americana das class actions prevê uma sistemática

baseada nesses princípios, a questão do juízo de admissibilidade das ações
coletivas no direito brasileiro não é debatida com profundidade, e por isso o
[7]
conhecimento e estudo das ações de classe da common law se mostra relevante.
Na seara das diferenças, a legislação pátria prevê mais de uma modalidade de

ações coletivas, dentre elas a ação popular e a ação civil pública, referidas
genericamente na Constituição com seus requisitos, objetos, partes e ritos
próprios, disciplinados por diplomas distintos.
No sistema norte-americano, encontramos subespécies de ações de classes, e não

propriamente ações de classes distintas. Ainda, o objeto da ação não é exata e
precisamente delimitado na class action, ao contrário do que ocorre no Brasil,
onde os bens tutelados por meio da Ação Popular ou Ação Civil Pública são
previstos em lei.
Quanto à própria experiência histórica do Brasil, Aluísio Gonçalves de Castro

Mendes informa que no contexto histórico brasileiro das ações coletivas,
surgiram, inicialmente, leis extravagantes e dispersas que previam a
possibilidade de determinadas entidades promoverem ações, em nome próprio,
[8]
fulcrando tutelar direitos coletivos ou individuais alheios.
Cronologicamente, a ação popular precedeu à ação civil pública, tendo sido,

como conhecida por nós, prevista pioneiramente na Carta Constitucional de
1934. Fora suprimida na Constituição de 1937, e retomada em 1946. Até então,
sua finalidade se restringia à proteção do patrimônio público contra as “lesões

meramente pecuniárias”. A previsão constitucional só foi regulamentada em 26
de junho de 1965, com a Lei 4.717, que ampliou o objeto da lei, definindo
“patrimônio público”, como “bens e direitos de valor econômico, artístico,
[9]
estético, histórico ou turístico” , não lhes atribuindo um caráter de cunho
meramente patrimonial. Finalmente, a Constituição de 1988 em seu art. 5º,
LXXIII, alargou significativamente sua possibilidade de incidência ao prevê-la
para a proteção do meio ambiente e da moralidade administrativa.
Na década de 70, diante da insuficiência de mecanismos mais abrangentes para a

[10]
tutela coletiva , criou-se a Lei 7.347 de 24 de julho de 1985, disciplinando a
ação civil pública. Malgrado não ter sido elencada no rol do art. 5º da CF de
1988, o texto constitucional a prevê no art. 129, III, como função institucional do
Ministério Público.
2.UMA ANÁLISE COMPARATIVA QUANTO AOS OBJETOS
Os bens tutelados pela ação popular e ação civil pública são delimitados tanto
pela Constituição, respectivamente nos arts. 5º, LXXIII e 129, III, CF, quanto
pelas leis disciplinadoras de cada ação. Abarcando visíveis semelhanças e sutis
distinções, nas palavras de Luís Roberto Barroso, a Constituição e a legislação
infraconstitucional dão ensejo a eventuais superposições entre a ação popular e a
ação civil pública, notadamente em matéria de proteção ao meio ambiente e do
patrimônio histórico e cultural.
No que diz respeito ao rol de bens tutelados por cada ação, uma leitura conjunta
dos dispositivos constitucionais (art. 5º, LXXIII, e art. 129, III, CF) e legais (art.
1º § 1º e da Lei 4.171/65 e art. 1º, Lei. 7.347 de 1985) evidencia que, de uma
maneira geral, os destinatários próprios da proteção da ação popular são
absorvidos pela ação civil pública, cujos bens tutelados, segundo rol
exemplificativo do art. 1º da LACP, são o meio ambiente, o consumidor, os bens e
direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e a proteção
contra à ordem econômica e a economia popular, bem como à ordem urbanística
(esta última incluída pela Lei. 10.257/10, o Estatuto da Cidade), e quaisquer
outros direitos difusos e coletivos.
Desse modo, temos que o patrimônio público, o meio ambiente e a moralidade

administrativa são objetos comuns tanto à ação popular quanto à ação civil
pública. Cabe aqui a ressalva de José dos Santos Carvalho Filho quando dispõe
que a amplitude do conteúdo semântico do sintagma patrimônio público permite
nele alocar os demais aspectos mencionados na Carta Constitucional de 1988
como, por exemplo, patrimônio histórico e cultural. A moralidade administrativa
[11]
[11]
e o meio ambiente também se integram, em sentido lato, na mesma concepção ,
evidenciando a maior abrangência de bens jurídicos que a ação civil pública pode
tutelar. [12]
Ainda, a Ação Civil Pública é instrumento cabível para a tutela de qualquer outro
interesse ou direito difuso e coletivo, como expressa disposição no art. 129, III,
CF e art. 1º, IV, L. 7.347/85, caracterizando-se o rol de objetos de tutela previstos
no Texto Maior e no diploma legal como sendo exemplificativo. Contudo, a fim
de delimitar a amplitude terminológica dos vocábulos, o CDC em seu art. 81 § 1º
busca conceituá-los, como sendo ambos de natureza indivisível, sendo os
titulares do primeiro indetermináveis, posto que determináveis quando coletivo
o interesse.
Nesse ponto, malgrado a dissonância doutrinária, em virtude da obscuridade

legal, compreendemos cabível ação civil pública na tutela dos direitos individuais
homogêneos, ainda que ausente o cunho transindividual dos direitos coletivos e
[13]
difusos , mas desde que indisponíveis, conforme assinalado na Lei Orgânica do
Ministério Público. [14]
Ainda quanto à Ação Civil Pública, o parágrafo 1º do art. 1º da sua lei

disciplinadora proíbe a propositura da ação para pretensões concernentes a
tributos, contribuições previdenciárias, FGTS, “ou outros fundos de natureza
institucional cujos benefícios podem ser individualmente determinados.” A
tendência jurisprudencial é em reconhecer e aplicar a norma, porém cabe não
confundir a situação descrita pelo dispositivo (direitos individuais e disponíveis)
com verdadeira tutela de direitos difusos e coletivos, ainda que em sede
[15]
tributária e previdenciária, quando então a ação civil pública será cabível.
Cumpre ressaltar que a despeito de regra expressa, a matéria ainda não está
[16]
pacificada nos tribunais pátrios. A via da ação popular não supre os casos em
que for afastada a ação civil pública por causa da regra em questão, uma vez que
mais restrita em seu objeto.
3. AS DISTINTAS LEGITIMAÇÕES
A legitimação para agir, é reconhecidamente, um dos pontos mais relevantes

para o acesso à justiça, de modo que no âmbito das ações coletivas, o pleno
exercício da legitimidade coletiva vincula-se diretamente ao incremento da
defesa em juízo de direitos metaindividuais.
Considera-se a legitimação na ação civil pública como concorrente, autônoma e

disjuntiva, assegurando-se o amplo acesso à justiça. Podem constar no pólo ativo
da demanda o Ministério Público, a União, os Estados, o Distrito Federal, os
Municípios, as autarquias, as empresas públicas, as fundações, as sociedades de

economia mista, a Defensoria Pública (acrescida com a Lei 11.448/2007), os
órgãos que integrem a Administração Pública, seja ela direta ou indireta e as
associações constituídas há pelo menos um ano e que comprovem pertinência
temática entre a finalidade estatutária e o fim colimado com o ajuizamento da
ação coletiva.
Evidencia-se, assim, a crescente atuação do terceiro setor, representado pela

sociedade civil sem fins lucrativos colaboradora com o poder público, que em
conjunto com o Parquet contribuem para a empreitada de tutela de direitos
difusos lato sensu, sobretudo no que concerne ao apoio técnico, logístico e
financeiro. [17]
A legitimação cidadã, apesar de vetada na Lei 7.345/85 foi consagrada, em

virtude do caráter republicano e democrático, na Carta Constituinte de 1988.
Nesse diapasão, adotando-se uma interpretação ajustada ao viés mais
democrático constitucional, qualquer pessoa no gozo de seus direitos civis e
individuais, poderia propor ação popular; contudo perfilha-se o entendimento de
que a Constituição vigente confere legitimidade ao cidadão brasileiro em gozo de
seus direitos políticos, ainda que em litisconsórcio, vinculando-se a capacidade
processual à capacidade político-eleitoral. É pacífico o entendimento da
impossibilidade de propositura de ação popular por pessoa jurídica (S. 365 do
STF).
Majoritariamente é abraçada a tese de que o autor popular, bem como os autores

na ação civil pública, agem como substitutos processuais, com legitimidade
extraordinária, tutelando interesses da coletividade. Embora José Afonso da
Silva defenda uma legitimação ordinária, exercendo o cidadão direito próprio[18];
no âmbito das ações coletivas parece mais adequado não vincular a legitimação à
identidade física ou institucional do autor, e sim à condição jurídica de
legitimação extraordinária concorrente disjuntiva, permitindo-se a conexão de
ações coletivas em situações não enquadradas no conceito estritamente legal, e
sim quando da afinidade da relação substancial, qual seja, a tutela do interesse
coletivo. [19]
Desse modo, apesar de ser o grande diferencial da ação popular a legitimação ad

causam do cidadão; poder-se-ia cogitar de conexão com ação civil pública
quando forem as mesmas razões de fato e de direito alegadas, mitigando-se,
desse modo, a rigidez formal das ações em um processo civil contemporâneo que
preconiza a economia, instrumentalidade processuais e a segurança jurídica.
Nesse sentido, Aluísio Mendes relata que o processamento concomitante de

ações coletivas, na realidade brasileira, vem sendo motivo de insegurança e
descredibilidade para a própria tutela coletiva[20]; devendo-se, portanto, coartar
a virtualidade de trâmites simultâneos sobre o mesmo objeto litigioso, ante os

riscos de tal imbricação para toda uma sociedade.
Como possível risco, relata-se a desídia do autor ou seu conluio com réus, ou
mesmo com terceiros, a fim de que os atos atacados em sede de ação popular se
tornem imunes ao pleno exame do Judiciário[21], por aplicação dos princípios
comuns reguladores da coisa julgada, sobretudo, depois de ultrapassado o prazo
decadencial bienal para ajuizamento de ação rescisória, fundada no art. 485 do
Código de Processo Civil.
O mesmo raciocínio pode ser expendido para a ação civil pública, na medida em
que a ampliação da legitimação ad causam não pode servir de subterfúgio para
prejudicar interesses coletivos. O sistema vigente de tutela coletiva contenta-se
com um controle abstrato e formal em relação aos legitimados, limitado a uma
aferição temporal da existência da associação civil. Mostra-se, pois, insuficiente
para prevenir e impedir eventuais colusões e simulações das ações adrede
propostas e destinadas a serem julgadas improcedentes, resguardando-se a
reapreciação da questão, vez que imutabilizadas com a garantia da coisa julgada
fraudulentamente obtida. [22]
Com o objetivo de impedir que ações coletivas sejam empregadas, por

legitimados, em finalidades contrárias àquelas que lhe são originárias e
fundantes; deve-se, para tanto, aferir, no caso concreto, uma adequação de
representatividade, isto é, a idoneidade da legitimação e representação. A título
exemplificativo apresenta-se como parâmetros: (i) a credibilidade; (ii) a
capacidade, (iii) o prestígio e (iv) a experiência do legitimado, seu (v) histórico na
proteção judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos dos membros do
grupo, categoria ou classe que representam e (vi) o tempo de instituição da
associação e a representatividade desta ou da pessoa jurídica perante o grupo
representado.[23]
O polo passivo na ação popular é mais amplo possível, diferindo-se da ação civil
pública, cujo legitimado passivo é o causador do dano. Essa amplitude
compatibiliza-se com o anseio do constituinte em tutelar o patrimônio público.
Forma-se um litisconsórcio passivo necessário simples entre todos que
contribuíram por ação ou omissão para o ato lesivo, bem como aqueles que
tenham se beneficiado diretamente, sejam autoridades públicas ou mesmo
particulares (art. 6 da lei 4.717/65).
A pessoa jurídica de direito público, por sua vez, poderá abster-se de contestar o
pedido da exordial, atuar com neutralidade ou figurar no pólo ativo da demanda
como assistente do cidadão (art. 6º. §3); não sendo, nessa última hipótese,
conivente com o ato que lesiona o patrimônio público.
4. A VIABILIDADE DO CONTROLE INCIDENTAL DE

CONSTITUCIONALIDADE
Em virtude de características especiais que ornam as ações coletivas, muito se

indaga acerca da possibilidade de controle de constitucionalidade das leis e atos
normativos na modalidade de controle pela via de exceção ou incidental.
No âmago de ações populares, cujo pedido busca invalidar ato ilegal e lesivo
praticado por qualquer das pessoas do art. 1º da Lei 4.717/65, também sendo
consideradas nesse rol, leis de efeito concreto, vislumbra-se a possibilidade do
controle de constitucionalidade do ato ilegal impugnado pela via de exceção;
apesar da impropriedade quando do sistema concentrado. [24]
Cogitamos até mesmo admissível a ação popular com o fito de desconstituir ato
discricionário da Administração Pública, na medida em que, segundo o direito
contemporâneo, o mérito do ato administrativo não se restringe à decisão
política, a um juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública em
realizar a norma quando do seu interesse, mas sim, ao emprego adequado da
discricionariedade, sendo o ato sindicável nos limites de sua legalidade e
legitimidade, sendo, nessa última hipótese, a Constituição o parâmetro de
controle direto do ato. [25]
No âmbito da ação civil pública também se vislumbra a possibilidade de controle

de constitucionalidade, embora esse posicionamento tenha sido objeto de
inúmeras críticas por segmento da doutrina. Argumentava-se que a ação coletiva
não poderia ser empregada como substitutiva da ação de controle abstrato e que
haveria obstáculos quanto à eficácia, vez que os efeitos de ambas as ações seria
erga omnes. [26]
Os Tribunais Pátrios, na esteira do entendimento de Luis Roberto Barroso[27],

Alexandre Câmara[28] e Clémerson Cléve[29] admitem a referida arguição no
âmago de ações civis públicas, inexistindo confusão entre as referidas ações, uma
vez que a arguição de inconstitucionalidade como causa de pedir, delimita
questão prejudicial ao mérito, constando apenas da fundamentação do decisum,
não alcançando a coisa julgada material.
Destarte, quanto aos efeitos, ambas as ações apresentariam efeito erga omnes,
ressalvando-se as hipóteses previstas no art. 103 do Código de Defesa do
Consumidor, embora no âmbito da ação coletiva esta se restrinja ao fundamento
da decisão judicial. Igualmente, cabe relembrar que somente a parte dispositiva
da sentença transita em julgado, não abarcando a causa de pedir e, no caso de
pedido de reconhecimento de inconstitucionalidade incidenter tantum, não se
admite ação declaratória incidental.
Provavelmente, serão retomados os acalorados debates engendrados sobre a

temática com o acolhimento da doutrina da objetivação ou abstrativização da
coisa julgada, segundo a qual o conhecimento em tese da questão prejudicial, em
sede de controle difuso de constitucionalidade pelo Pretório Excelso, produz
eficácia vinculante da decisão. Não obstante, entendemos cabível o controle de
constitucionalidade em ações coletivas.
Destarte, quando há interesse em impugnar a constitucionalidade de lei ou ato

normativo, verifica-se maior grau de vantajosidade no emprego da ação civil
pública, vez que passíveis de impugnação lei ou ato, não se condicionando o
conhecimento a comprovação da lesividade do ato ao interesse coletivo; posto
que na ação popular, são impugnáveis apenas os atos ilegais e lesivos ao
patrimônio, compreendendo também leis em sentido formal, sendo, pois, mais
restrito.
5. CONFRONTAÇÃO ENTRE A COISA JULGADA NAS AÇÕES EM

ANÁLISE
Na tutela dos direitos de terceira dimensão (coletivos e difusos), oriundos da

solidariedade, encontram-se peculiaridades que merecem breve digressão. Esse é
um tema, deveras, atual, porque a ação coletiva previne a formação de possíveis
litisconsórcios multitudinários, permitindo uma tutela social unificada. Percebe,
então, que a possível interferência da sociedade civil organizada aumenta as
chances de sucesso da tutela coletiva, ao operacionalizar maior acessibilidade na
jurisdição coletiva, corroborando com a gestão participativa da res publica e
fortalecimento da soberania social. [30]
A coisa julgada não se define apenas pela definitividade, intangibilidade e

imutabilidade, sendo, antes uma qualidade da sentença. Apesar disso, ainda no
âmbito da jurisdição singular, existem pessoas e coisas que não restam
subordinadas pela autoridade da coisa julgada, embora sofram da irradiação de
seus efeitos (daí, o recurso do terceiro prejudicado e os embargos de terceiro nos
termos dos arts. 499 e 1.046, respectivamente).
Nesse bojo, menciona-se a figura da representação in utilibus, recepcionada no §

3, do art. 103, CDC bem como o princípio da economia processual, operando a
extensão ope legis da coisa julgada, não para prejudicar, mas para beneficiar
terceiro, a exemplo da ação civil pública que beneficia ações individuais de
indenização por danos pessoalmente sofridos. Análise paralela perfaz-se com a
ação popular, no objeto que tangencie a ação civil pública, por haver uma espécie
de "duplicidade" ou "bivalência", nesse ponto, permitindo a coisa julgada
secundum eventus litis.
Ao microssistema de tutela coletiva brasileiro, parelho ao das class actions do

modelo norte-americano, aplica-se à ação civil pública e à ação popular os arts.
81, 82, 95 e 103, 104 da Lei 8.078/90, levando-se em conta o disposto no art. 117
do CDC e do art. 1, da Lei 7.347/85. Assim, os indivíduos que, explicitamente e
tempestivamente, proporem pleito individual, excluir-se-ão dos efeitos da
demanda coletiva, salvo se suspenderem os respectivos processos para aguardar
a resolução da lide coletiva.
A latere, é patente o conteúdo político e o objetivo de estabilização de relações

jurídicas nas ações coletivas, embora as relações jurídicas continuativas coletivas
estejam sujeitam à cláusula rebus sic standibus. Cremos ser aplicável, ainda, o
art. 515, § 3, CPC aos processos coletivos. Em decorrência da integração e da
mútua complementariedade entre essas ações, deve-se permitir, em território de
apelação, um reexame amplo da causa no que possa beneficiar a tutela coletiva
da melhor forma. Assim, compor-se-ia uma espécie de novum iudicium e não
revisio priori instantiae, i.e, nos limites do pedido. [31]
a. Limites objetivos
Sem adentrar no mérito das diferenças entre coisa julgada formal e material,
apenas ressalta-se que, havendo insuficiência de provas, nova ação poderá ser
intentada, pois a coisa julgada formal possui apenas efeito endoprocessual. Entre
os efeitos da coisa julgada material, encontra-se o impedimento de reexame da
matéria (non bis in idem) por outro juiz (art. 471, CPC) ou mesmo pelo legislador
(art. 5, XXXVI, CF), ressalvados diversos tria eadem (partes, pedido e causa).
Na hipótese de coisa julgada pro et contra, com cognição exauriente e dilação

probatória plena, projetar-se-á a eficácia sobre os membros dessa coletividade,
quando efetivamente se materializarem garantias, tais como, representação
adequada da classe, o fair notice do processo, a perquirição da verdade real, a
prevalência do interesse coletivo e o respeito ao contraditório e ampla defesa dos
integrantes.
b. Limites subjetivos
Partindo para o ponto nevrálgico do presente artigo, entendemos que a origem

do ato impugnado define a competência para o conhecimento da ação popular
bem como define a eficácia territorial da mesma, conforme interpretação
sistemática do art. 5[32], caput, combinado com o art. 18[33] da LAP. Desse modo,
a sentença da ação popular poderá ter eficácia erga omnes em âmbito nacional,
regional ou mesmo local, condicionado a origem do ato impugnado;
diferentemente da ação civil pública, a qual, nos ditames do art. 16[34], possui
eficácia “nos limites da competência territorial do órgão prolator”.
Um dos mecanismos de controle do risco de processos simulados e fraudulentos,

seja pela colusão entre autor popular e responsável do ato lesivo ou por
associações-laranja que pleiteiem interesse escuso mascarado, é o limite
subjetivo da coisa julgada. Entre estes, têm-se: coisa julgada secundum eventum
litis, coisa julgada secundum eventum probationem, entre outros parâmetros já
discorridos.
Nesse âmbito, ressaltamos que a jurisprudência admite que, em sede de ação

popular, o Ministério Público adite a petição inicial a fim de aprimorar a defesa
técnica, sendo outro mecanismo de controle contra fraudes. O art. 9 da LAP, ao
exigir a publicação de editais de chamamento de interessados, no caso de
desistência da ação pelo autor popular consubstancia mais uma forma de
controle.
6.BREVE COTEJAMENTO ACERCA DA LITISPENDÊNCIA,

CONEXÃO E CONTINÊNCIA
Com a finalidade de conferir peso político às demandas coletivas e em

homenagem à economia processual e unidade interesse, deve-se evitar a
fragmentariedade ou pulverização da análise processual em detrimento da
isonomia. Assim, com o intuito de prevenir a contradição de julgados e
sobrecarga do Judiciário, deve-se extinguir a ação proposta sem resolução de
mérito quando em litispendência.
Da combinação do art. 5º, § 3 da LAP, com o artigo 2º, parágrafo único, da LACP,
pode-se resolver a litispendência pela aplicação do instituto da prevenção. Assim,
dispõem que “a propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as
ações, que forem posteriormente intentadas” contra as mesmas partes e sob os
mesmos fundamentos. De modo que, prevalecerá a ação proposta em primeiro
momento. Assim, regular-se-ia pelas disposições já conhecidas da legislação
processual comum.
Pode ainda ser caracterizada a continência (caso o pedido formulado em uma

ação seja mais abrangente) ou conexão de ações. Desse modo, em função dos
critérios determinativos da extensão territorial do interesse em lide (local,
regional ou nacional), pode-se observar o art. 93, CDC, aplicável tanto à ação civil
pública (art. 117, CDC) e ação popular (art. 1. da Lei 7.347/85).
O art. 22 da LAP e o art. 19 da LACP permitem a aplicação subsidiária do codex

processual civil apenas no que não contrarie os dispositivos da lei ou a natureza
específica da ação respectiva. Uma indagação se impõe: no confronto de
interesses massificados, envolvendo sujeitos indeterminados ou um objeto
indivisível, como se adapta essa sistemática?
Acreditamos que, por força de previsão explícita, deve ser aplicado o código de
processo civil no que for adequado, contudo, o juiz deve atentar para o princípio
da carga probatória dinâmica, verificando, no caso concreto, qual das partes
legitimadas tem maiores condições de realizar a produção de provas com o fim
de melhor atender ao interesse público, se houver conflito que impeça
litisconsórcio.
7.CRITÉRIOS SELETIVOS
Prima facie, interessante averbar um trecho do recém-publicado livro do

professor Humberto Dalla, que consigna sua opinião, com a qual concordamos, a
respeito dos princípios da tutela coletiva. In verbis:
“(o) princípio matriz do processo coletivo é o inquisitivo, ao contrário do

CPC (art. 2º), o que significa dizer que, uma vez provocado, o juiz
poderá passar a atuar de ofício, em prol da importância qualitativa e
quantitativa da tutela dos direitos transindividuais. (...) a concessão da
tutela de urgência poderá ser de ofício, e o juiz deve ser participativo e
ativista, evitando uma postura rigorosa com as formas processuais.” [35]
Leciona em sequência que podem ser aplicadas “técnicas de distribuição e

inversão do ônus da prova” para reduzir a sobrecarga de incumbência probatória
da sociedade, representada pela coletividade, sobretudo quando verificados e
comprovados a hipossuficiência técnica, científica ou econômica do
representante coletivo.
Uma das vantagens da ação popular vem enunciada no art. 19, da própria lei,
quando dispõe que a “sentença que concluir pela carência ou pela improcedência
da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão
depois de confirmada pelo tribunal”. Não se encontra disposição semelhante na
lei de ação civil pública, embora não seja condenada a analogia em razão dos
interesses coletivos envolvidos.
Igualmente, o autor popular age pro populo, no interesse ut universis, assim, o

remédio constitucional ganha natureza impessoal, sendo manifestação direta da
soberania popular e garantia constitucional contra lesividade e ilegalidade. Nesse
diapasão, a sentença em sede de ação popular adquire natureza condenatória e
desconstitutiva.
Nessa esteira, nas ações coletivas, como já sugerido, deve-se adotar parâmetros
de controle da legitimação e direito material envolvidos, de lege ferenda, quais
sejam: (i) relevância social do interesse; (ii) adequação do portador judicial
(histórico de proteção dos interesses coletivos, experiência, tecnicidade e
credibilidade do legitimado); (iii) pertinência subjetiva do interesse (correlação
entre atos constitutivos da associação e o objeto da ação coletiva); (iv) capacidade

institucional; dentre outros para promover a melhor representação da sociedade
civil.
Interessante notar que, quando da criação em 2 de junho de 2011 pelo CNJ em

conjunto com o CNMP de cadastro nacional de informações de ações coletivas,
inquéritos civis e termos de ajustamento de conduta, poderá o magistrado
analisar o histórico das associações e demais legitimados para avaliar situações
em que houve manifesto intuito fraudulento ou situações em que a defesa técnica
aprimorou o debate, melhor resguardando interesses tão caros à coletividade.
Por derradeiro, faz-se imperativa a referência a possibilidade de realização de

Termos de Ajustamento de Conduta e Inquérito Civis em sede de ação civil
pública. Consoante o art. 8, § 1º, da LACP combinado com o art. 5, § 6º da
mesma lei, a incumbência de instauração de inquérito civil[36] ou requisição a
qualquer organismo público ou particular de certidões, informações, exames ou
perícias é apenas do Ministério Público, sem prejuízo da possibilidade de os
órgãos públicos legitimados poderem tomar dos interessados compromisso de
ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá
eficácia de título executivo extrajudicial.
A despeito da heterogeneidade de posições doutrinárias, alguns autores

entendem que mesmo no caso de ação popular, seria possível a conciliação
quando esta consistisse na reparação integral dos bens afetados, sendo uma
alternativa mais econômica do processo.[37] Todavia, não se identifica tal medida
com o termo de ajustamento de conduta. Sem embargo, a possibilidade de
investigação na ACP, por meio de inquéritos civis, permite a reunião de provas,
que viabilizam a proteção mais técnica e bem preparada com vistas a uma
sentença de procedência rápida e efetiva.
No que concerne ao TAC, não adentraremos na discussão de sua natureza

jurídica se (i) acordo; (ii) reconhecimento de obrigação; (iii) negócio jurídico
bilateral ou (iv) transação. Nada obstante, não consideramos que haja uma
mitigação da indisponibilidade da ação pública e dos interesses coletivos, visto
que a disponibilidade recai sobre os meios a atingir essas metas de modo mais
efetivo e rápido. O CNMP poderá realizar um controle de legalidade desses
acordos a fim de evitar má-fé em sua elaboração.
CONCLUSÃO
A partir da análise engendrada nos tópicos em epígrafe, verifica-se patente a

aproximação entre a ação popular e a ação civil pública e as vantagens de uma
com relação à outra. Quanto aos seus objetos, resta claro que a ação civil pública
abarca maiores possibilidades. No que tange à legitimação, esta ação apresenta

um maior número de legitimados, mas, no polo passivo, além de maior
amplitude quanto ao número de réus, a ação popular traz, em tese, dinamismo,
ao prever a opção do art. 6º, §3º. Alguns aspectos, porém, dependendo da
situação prática, podem ser vantajosos ou criticáveis, como, a aparente
impessoalidade do autor cidadão e a possibilidade de eficácia erga omnes em
âmbito nacional, na ação popular.
Desde as class actions norte-americanas e os atuais mecanismos de tutela

coletiva do direito brasileiro, inegável a evolução processual da tutela coletiva.
Inicialmente, percebeu-se o esforço em dar maior abrangência às possibilidades
de ajuizamento das ações analisadas, tanto no que concerne aos seus objetos, que
se ampliaram, quanto no que diz respeito à legitimação, procurando garantir ao
máximo possível o acesso à justiça.
Essencial para tanto o estabelecimento do Estado Democrático de Direito no

contexto da Constituição Federal de 1988, ao ampliar o alcance da ação popular,
e a ao expressamente prever a ação civil pública como mecanismo de proteção
dos interesses difusos e coletivos em geral, recepcionando, assim, a Lei 7.347 de
1985, mostrou-se consciente dos novos tempos e das demandas sociais do porvir.
Correntemente, o objetivo não mais recai na ampliação objetiva e subjetiva
desses mecanismos, senão em, no mínimo, manter as limitações materiais e
processuais a estas ações, afim de não serem banalizadas as demandas coletivas e
de impedir seu uso para interesses escusos e de cunho não tão social.
Por isso, além da quantidade, também a qualidade dos bens tutelados, dos
legitimados e efeitos da ação popular e da ação civil pública, deverão, no caso
concreto, ser apreciados, por meio de parâmetros confiáveis. Evita-se, assim, o
desvio de finalidade desses instrumentos bem como o abuso da forma, e garante-
se de maneira técnica e justa a real função e eficiência da nossa tão oficiosa tutela
coletiva.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Segunda Série, Ed. JusPodivm, 2010.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São

Paulo: Malheiros Editores, 2009.
SILVA, José Afonso da. Ação Popular Constitucional. 2ª ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2007.
NOTAS
[1]
PINHO. Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos
Fundamentais. Col. Sinopses Jurídicas, Vol. nº 17. 9º Ed., Ed. Saraiva, 2009, SP,
p. 134.
[2]
BARROSO. Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas
Normas. 9º Ed., 2009, Ed. Renovar, Rio de Janeiro, RJ., p 135.
[3]
A Equity Rule 48 fazia parte do conjunto de regras de equidade editadas pela
Suprema Corte norte-americana, em 1842. Conforme disposto em tal
regramento, o fato da decisão judicial da class action não necessariamente atingir
todos os interessados, já que aqueles ausentes do processo não estavam
submetidos aos seus efeitos mesmo que representados na lide, não revelava
qualquer distinção entre esta class action e um simples litisconsóricio, sequer
caracterizando, assim, uma autêntica ação coletiva. Quando da alteração da Rule
23 em 1966, entretanto, pela própria Suprema Corte, o julgamento dessas ações
agora atinge “todos os que fossem considerados como membros da classe”. Cf.
MENDES. Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no Direito
Comparado e Nacional. Col. Temas Atuais de Direito Processual Civil, Vol. 4,
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002., p. 66.
[4]
[4]
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A legitimidade da defensoria
pública para a propositura de ações civis públicas: primeiras
impressões e questões controvertidas. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande,
44, 31/08/2007 [Internet]. Disponível em
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2194. Acesso em 22/04/2012
[5]
ROLO. Rafael Felgueiras. Pressupostos Processuais da Tutela Coletiva.
A Contribuição da Filosofia Política de Hanna Arendt. In DIDIER JR,.
Fredie (Org.) Teoria Geral do Processo – Panorama Doutrinário
Mundial, Segunda Série, Ed. JusPodivm, 2010. p. 783.
[6] MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Op. cit., p. 75-77
[7]
ROLO. Rafael Felgueiras. Op. cit., p. 783.
[8]
Como a Lei 1.134 de 1950 e o art. 1º do antigo Estatuto da OAB, a Lei 4.215 de
1963. Ob. cit. pag. 191.
[9]
Art. 1º par. 1º da Lei 4.717 de 1965.
[10]
A maior amplitude era também desejada quanto à legitimidade para a
propositura da ação. O legitimado ativo da Ação Popular é o cidadão brasileiro,
apenas, o que pode obstar a incidência desta ação, pois este cidadão, “(...),
poderia ficar desencorajado, ante a complexidade das questões, o vulto das
despesas e a força política e econômica dos adversários.” Vide BARROSO. Ob.,
cit. pg. 219.
[11] CARVALHO FILHO. José dos Santos. Op., cit., p. 965.
[12]É perceptível a amplitude de tutela na ação civil pública, uma vez que não só a
Constituição Federal e sua lei disciplinadora fazem referência a um maior
número de bens passíveis de tutela, mas também outros diplomas legais preveem
o mecanismo da Ação Civil Pública para a tutela de diversos direitos e interesses
transindividuais, como os interesses coletivos e difusos dos portadores de
deficiência (L. 7.853/89), dos investidores no mercado de valores mobiliários
(7.913/89) e das crianças e adolescentes (8.069/90).
[13] CARVALHO FILHO. José Santos. Op., cit., p. 980
[14]Veja-se ainda sobre o tema comentários veiculados na decisão do REsp

1010130/MG, Relator o atual ministro do STF, Luix Fux, quando ocupava
integrante do STJ.
[15]
[15]
STJ, REsp 903189 / DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 23/02/2011. Demais
julgados: STF, RE 576155 / DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12/08/2010;
STF, RE 606722 AgR / SC - Santa Catarina, Rel. Min. Eros Grau,
07/05/2010; STF, RE 575691 / DF, Rel. Min. Cármen Lúcia,
01/02/2008; STJ, 2011/0118585-6, Rel. Min. Herman Benjamin DJe
23/09/2011;
[16]
DIDIER. Fredie Jr. HERMES. Zaneti Jr. Curso de Direito Processual
Civil – Processo Coletivo. Vol. 4, 4º Ed. Editora JusPodivm, 2009, p. 302.
[17]
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Direito Processual Civil
Contemporâneo 1, 4ª. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2012, p. 795
[18]
SILVA, José Afonso da. Ação Popular Constitucional. 2ª ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2007, p. 172.
[19]Rodolfo de Camargo Mancuso, com muita propriedade, excogita de outros

critérios a serem considerados como a extensão territorial do dano e a projeção
espacial do raio de atuação de quem se apresenta como portador judicial.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A concomitância entre ações de
natureza coletiva In. GRINOVER, Ada Pelegrini, Aluísio Gonçalves de Castro
Mendes e Kazuo Watanabe. Direito processual coletivo e o anteprojeto de
Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2007, p. 161-173.
[20]
WATANABE, Kasuo. Relação entre Demanda Coletiva e Demandas
Individuais. In. GRINOVER, Op. cit., p. 156-160.
[21]
FAGUNDES, Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder
Judiciário. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 380.
[22]
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Popular – Proteção ao erário,
do patrimônio público da moralidade administrativa e do meio
ambiente. 6ª. Ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008, p. 386.
[23]
MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes. O Anteprojeto de Código
Brasileiro de Processos Coletivos: visão geral e pontos sensíveis. Direito
Processual Coletivo. In. GRINOVER, Op. cit., p.16-32.
[24]
Nesse sentido, cf. STJ, REsp 958550/SC, rel. Min. José Delgado, DJe em
24/04/2008; STJ, REsp 504552/SC, rel(a) Min(a) Eliana Calmon, DJ
14/06/2004; STJ, REsp 337447/SP, rel. Min Humberto Gomes de Barros, DJ
19/12/2003.
[25]
[25]MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito

Administrativo, 14ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 206.
[26] Cf. MENDES, Gilmar. Ação Civil Pública e controle de

constitucionalidade In: MILARÉ, Édis (Coord.) A Ação Civil Pública
após 20 anos: efetividade e desafios. São Paulo: Editora Revistas dos
Tribunais, 2005, p. 202. e CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação Civil
Pública. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2004, p.110-111. João Batista de
Almeida, in Aspectos controvertidos da ação civil pública, São Paulo, RT, 2001, p.
68.
[27]
BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de
suas normas. 12.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 225.
[28]CÂMARA, Alexandre Freitas. Escritos de Direito Processual. 1ª ed. Rio

de Janeiro: Lumen Juris, 2001, pg. 334.
[29] CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da

constitucionalidade no direito brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, pg. 97.
[30]
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. Cit., p. 310.
[31]
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição Coletiva e Coisa Julgada –
teoria geral das ações coletivas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2007, p. 223.
[32]
Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da
ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de
cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao
Estado ou ao Município. (...)
[33]Art. 18. A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível "erga omnes",
exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de
prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico
fundamento, valendo-se de nova prova.
[34]
Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da
competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado
poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova
[35]PINHO, Humberto Dalla Bernardina de Pinho. Op. Cit., p. 738.
[36]
[36]INQUÉRITO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. A Turma, por maioria, entendeu

que o inquérito civil, como peça informativa, pode embasar a propositura de ação
civil pública contra agente político, sem a necessidade de abertura de
procedimento administrativo prévio. STJ, REsp 113.436-SP, rel. Min. Benedito
Gonçalves, julgado em 10/4/2012 (Inf. 495/STJ).
[37] PINHO, Humberto Dalla Bernardina de Pinho. Op. Cit., p. 787.
Autores
Lucas Medeiros Gomes
graduando da Faculdade de Direito da Universidade do Estado

do Rio de Janeiro – UERJ
Lívia André de Souza Oliveira
graduando da Faculdade de Direito as Universidade do Estado

Isabela Bayma de Almeida
graduando da Faculdade de Direito da Universidade do Estado

Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)
GOMES, Lucas Medeiros; OLIVEIRA, Lívia André de Souza et al. Uma análise
comparativa entre ação civil pública e ação popular. Critérios de escolha em
busca da máxima efetivação da tutela coletiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 17,
n. 3324, 7 ago. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/22361>. Acesso
em: 11 set. 2014.

Ação Civil Pública X Ação Popular - Critérios de Escolha - Jus Navigandi - O Site Com Tudo de Direito

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11/9/2014 Ação civil pública X ação popular: critérios de escolha - Jus Navigandi - O site com tudo de Direito

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Uma análise comparativa entre ação civil pública e

Critérios de escolha em busca da máxima efetivação da tutela

Lucas Medeiros Gomes| Lívia André de Souza Oliveira| Isabela Bayma

Publicado em 08/2012. Elaborado em 06/2012.

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