■ CONCEITO DE DIREITO

Elementos para a caracterização do

Direito:

- Forma de controle social.

- Método de exercício de poder.
- Normas de diversas origens (por ex.,
costumes, leis, decisões dos tribunais).
- Conjunto de convicções éticas e
políticas dos operadores do direito
(juízes, árbitros, advogados, consultores,
promotores, procuradores etc.).
- Concepções filosóficas e sociais a
respeito do que é justo.
- Interesses em conflito e soluções dadas
a esses conflitos.

Origina-se a palavra “direito” do latim

DIRECTUM, significando aquilo que é
reto.

Na Escolástica Medieval e seguindo

Aristóteles:
Direito é a perpétua vontade de dar a
cada um o que é seu, segundo uma
igualdade [uma proporção].

Essa “igualdade” da definição nem

sempre é uma igualdade absoluta e pode
decorrer de vários pontos de vista:
(a) Igualdade proporcional pelo mérito
(b) Igualdade proporcional pela
necessidade
(c) Igualdade proporcional pela posição
etc.

Para Radbruch:
“é o conjunto das normas gerais e
positivas, que
regulam a vida social”.
■ DIFERENTES CONCEPÇÕES DO
DIREITO

DIREITO COMO CONJUNTO DE

NORMAS (dotadas de sanção)
Formado, portanto, por tratados,
constituições, leis etc.
REALISMO JURÍDICO
NORTEAMERICANO
Condutas e comportamentos de juízes e
de outros funcionários.
TEORIA MARXISTA DO DIREITO
(Pasukanis)
É um conjunto de relações sociais
específicas, as relações entre
proprietários de mercadorias que trocam
(valores) equivalentes.
TEORIA DE CARLOS COSSIO
É a conduta humana em interferência
intersubjetiva (em oposição à moral,
subjetiva).

VISÃO DE KANT
Conhecimento teórico – juízos de ser –
descritivos
Conhecimento prático – juízos de dever
ser – imperativos
Há um hiato intransponível entre o ser e
o dever ser (David Hume)
Hans Kelsen: ciências naturais e ciências
sociais X ciências normativas
Se “A”, então “B” X Se “A”, então deve
ser “B”
■ DISTINÇÃO ENTRE O DIREITO
E A MORAL

Como o direito tem uma dimensão

normativa, é problemática a distinção
entre direito e moral. Os dois estão no
campo do dever-ser.

As normas jurídicas e morais têm em

comum o fato de
constituírem regras de comportamento.

No pensamento contemporâneo,
costuma-se distinguir a norma jurídica
por ser provida de SANÇÃO imposta
pelo Estado.

Seguindo a tradição do pensamento de

KANT, a moral estaria no campo da
consciência do sujeito (autonomia);
enquanto que o direito seria externo
(heteronomia)

Segundo Jeremy BENTHAM, pode-se

representar a relação entre direito e
moral por meio de dois círculos
concêntricos. O círculo externo e mais
amplo é o da moral, enquanto que o
menor e interno o do direito.

Ocorre que há uma interpenetração

entre moral e Direito, de modo que
outros prefeririam representar esses
círculos de modos diferentes. Por
exemplo, por meio de dois círculos com
uma área de coincidência parcial.

A principal diferença entre a regra moral

e a regra jurídica está na sanção
(estatal).
■ 1.3. DIREITO POSITIVO E
DIREITO NATURAL
(a) Direito Positivo: é o direito que está
em vigor em determinada comunidade.
(b) Direito Natural: é a concepção
filosófica e social do justo.

■ 1.4. DIREITO OBJETIVO E

DIREITO SUBJETIVO

Direito objetivo é o conjunto de normas

de diversas fontes, a cuja observância os
indivíduos podem ser
compelidos mediante coerção.

Direito subjetivo é a faculdade,

prerrogativa ou poder instituída pelo
direito objetivo.

São duas faces da mesma realidade. Um

não existe sem o outro.
■ 1.5. DIREITO PÚBLICO E
DIREITO PRIVADO

A distinção vem do jurista romano

ULPIANO:
“Direito público é o que corresponde às
coisas do Estado; direito privado, o que
pertence à utilidade das pessoas”

Motivo filosófico e ideológico:

No direito público: o agente público só
pode agir segundo a norma que lhe
atribui competência – só pode ir até onde
lhe é permitido.
No direito privado: o cidadão privado
pode agir em todos os espaços que não
lhe sejam proibidos.

DIFERENTES CRITÉRIOS DE
DISTINÇÃO:
O critério de Ulpiano é o da utilidade ou
do interesse visado. Ainda é empregado
hoje em dia. O problema é que tanto uma
quanto outro podem aparecer juntos.
Nesse caso seria necessário identificar o
interesse prevalecente, o que depende de
um juízo de valor.

Outro critério é o da subordinação /

coordenação.

Finalmente, deve-se levar em conta que

esse assunto é muito influenciado pela
TRADIÇÃO de cada ordenamento
jurídico.

Por exemplo, a FAMÍLIA é um assunto

de direito público ou de direito privado?

DIREITO DIREITO
PRIVADO PÚBLICO
Direito civil Direito
(privado comum) constitucional
Direito comercial Direito
(privado especial) administrativo
Direito agrário Direito
(privado especial) tributário
Direito do ■ Direito penal
 trabalho (privado
especial)
■ Direito
processual (civil
e penal)
■ Direito
internacional

Direitos difusos e coletivos

Direito ambiental
Direito do consumidor

Não se deve confundir, como muitos

fazem, direito público com norma de
ordem pública ou norma cogente.
■ HISTÓRIA DO DIREITO
PRIVADO. A UNIFICAÇÃO DO
DIREITO PRIVADO

(A) BASES ROMANAS DO DIREITO

PRIVADO. O Corpus Iuris Civilis.
(B) O direito português: as Ordenações.
(C) As corporações de ofício medievais
e a especialização do direito comercial.
(D) Brasil Colônia e Império: a longa
vigência das ordenações filipinas.
(E) Brasil imperial: a tentativa de
codificar o direito privado. O Esboço de
Teixeira de Freitas.
(F) O Código Civil de 1916.
(G) O Código Civil de 2002.
(H) A unificação do direito das
obrigações (capítulo do direito civil)