TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

DENOMINAÇÃO:

 Tiveram vários nomes, mas se mostraram ineficazes (Dimensão

Axiológica)
 A denominação, “Direitos Fundamentais”, vai surgir no século XIX. Na
doutrina estão alertando para a heterogeneidade na esfera conceitual e
terminológica, uma vez que são utilizadas tanto na doutrina quanto no
Direito Positivo (constitucional e internacional) outras expressões, alguns
a chamam de Direitos individuais, Direitos públicos subjetivos, Liberdades
fundamentais e Direitos humanos.
 Direitos Fundamentais abrange demais espécies de direitos
fundamentais: Os direitos e deveres individuais e coletivos; os direitos
sociais; a nacionalidade; os direitos políticos; e o regramento dos partidos
políticos.
Direitos Fundamentais x Direitos Humanos:
Fundamentais: Previstos por Constituições Nacionais. “nascem e acabam com
as Constituições”. Dizem respeito a uma perspectiva positivista. Nascem e se
desenvolvem com as Constituições nas quais foram reconhecidos e assegurados.
Humanos: Previsto pelo Direito Internacional. Guardam relação com uma
concepção jusnaturalista dos direitos.

⮚ Direitos do Homem: Pré- história dos direitos fundamentais. “Direitos

naturais”; jusnaturalismo;
Há uma aproximação no campo dos direitos humanos e fundamentais de
um direito constitucional internacional.
A efetivação dos direitos humanos encontra-se na dependência da boa-
vontade e da cooperação dos Estados individualmente considerados. Ou
seja, carecem de fundamentalidade formal próprio dos direitos
fundamentais, isso não quer dizer que em muitos casos não seja eficaz e
efetivo.

Direitos Individuais
Quando os direitos passam a surgir em declarações solenes (Magna Carta, Declaração
Francesa e Declaração Americana), eles vão tutelar inicialmente o indivíduo, pois o indivíduo que
vai estar sujeito a opressão do poder político naquele momento histórico. Para Bobbio, os
Direitos Fundamentais nascem quando podem e devem. Essa expressão é inadequada para
caracterizar os Direitos Fundamentais como um todo porque ela surge historicamente para
designar uma parte desses direitos que são aqueles que dizem respeito à proteção do indivíduo
em face do exercício arbitrário do poder do Estado. Mais adiante, essa faceta individual vai ser
enriquecida para ser admitida em face de terceiros. Como, por exemplo, a liberdade de
expressão. Essa expressão seria, então, extremamente restritiva.

Direitos Públicos subjetivos

Direito potestativo é um direito que não admite contestações como, por exemplo, despedida,
renúncia e divórcio. O direito subjetivo é todo aquele que investe o seu titular numa pretensão,
que é a capacidade de exigir de outrem uma prestação que lhe é devida. Como, por exemplo,
relação entre locador e locatário. No momento em que o Estado veda a autotutela, que só é
possível em três situações: legítima defesa, o estado de necessidade e esforço incontinente. O
indivíduo tem que provocar o judiciário ajuizando uma ação. Quando se coloca “público” significa
que estamos tratando de um direito do indivíduo de exigir do poder público uma prestação em
seu favor. Essa expressão é criticada por algumas razões. Primeiro porque os Direitos
Fundamentais não existem somente contra o poder público e segundo que alguns direitos
envolvem dimensões outras que não exigir uma prestação específica do Estado.

Liberdades Fundamentais
Franklin Roosevelt fez um discurso no dia 06 de janeiro de 1941 chamado Four Freedom
Speech, em que ele propõe quatro liberdades fundamentais para o povo: liberdade de
expressão, liberdade religiosa, liberdade ao temor e liberdade de realizar suas vontades. Nessas
quatro liberdades estariam abarcados quase todos os direitos humanitários. Em regra, quando
se fala em liberdades fundamentais, a referência se estabelece para as liberdades como a de
expressão, reunião, artística etc. Isso acaba reduzindo demasiadamente a esfera de direitos
abrangida por essa expressão “liberdades fundamentais”.

Direitos Humanos
Os Direitos Humanos surgem a partir da Declaração Universal. A doutrina
costuma reservar dois anos precisos para as expressões: Direitos Fundamentais e
Direitos Humanos. Os Direitos Fundamentais são aqueles assim reconhecidos pelas
constituições e leis nacionais. Os Direitos Humanos são aqueles reconhecidos por
pactos e convenções internacionais. Há uma convergência e um processo recíproco de
influência entre eles, pois é possível identificar uma internacionalização dos Direitos
Fundamentais como uma constitucionalização dos Direitos Humanos. Ou seja, existem
direitos que surgem nas constituições e passam para os documentos internacionais como
existem direitos que surgem nos documentos internacionais e depois são abrigados pelas
constituições. Essa linha de intersecção entre Direitos Fundamentais e Direitos
Humanos costuma ser chamada de Direito Internacional dos Direitos Humanos ou
Direito Constitucional Internacional. Hoje parece claro o que a ONU chama de Sistema
Multi Nível de Proteção da Pessoa Humana. Tendo na verdade vários sistemas que se
sobrepõe e se interrelacionam para a proteção da pessoa humana. Às vezes gerando
decisões díspares e colidentes. Como o caso do Brasil com relação à punição pelos atos
praticados durante a ditadura. O STF concedeu recepcionada pela constituição a Lei de
Anistia e a Corte Interamericana determinou medidas para a apuração e punição. A
própria interpretação e compreensão dos Direitos Fundamentais se relacionam com o
Direito Internacional dos Direitos Humanos. Como por exemplo, a evolução dos
Direitos Fundamentais gera os direitos sociais. No plano do direito internacional,
teremos a Declaração Universal (1948) que vai trazer as liberdades, os direitos políticos,
econômicos, culturais e sociais. Porém, ela não possui caráter vinculante. Constitui
apenas a obrigação moral. Logo depois se entendeu que seria necessário trazer aqueles
direitos para documentos que possuíssem imperatividade internacional, esses seriam os
tratados e as convenções. Começou a ser discutido a construção de convenções que
abrigassem aqueles direitos e os tornassem obrigatórios no plano do direito
internacional. O normal seria a existência de apenas um tratado e uma convenção com
todos aqueles direitos, mas isso não aconteceu. O contexto histórico era a Guerra Fria, a
cisão entre o ocidente e o oriente. As liberdades eram a identidade dos Estados Unidos e
do Capitalismo. E os direitos sociais eram a identidade do Comunismo. Então esses
direitos acabaram sendo repartidos em dois pactos, que foram produzidos no mesmo
momento, no mesmo processo, mas com conteúdo distintos. Em 1966 surgiu o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais chamado de PIBES.

NOÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:

O direito de cobrar aluguel é um Direito Fundamental? A resposta seria não. Se
fosse perguntado o porquê, muitos diriam que a causa é a ausência deste na
constituição. Mas todos os direitos presentes na Constituição são fundamentais? O
direito ao chocolate1 seria então um direito fundamental? O art. 42 da Constituição do
Estado da Bahia (1989) previa o seguinte: O Estado promoverá e estimulará a inclusão
do chocolate na merenda escolar, nas creches, na alimentação da Polícia Militar e do
Corpo de Bombeiros Militar, dos presídios e reformatórios, em todas as repartições
públicas e autárquicas e em todos os programas sociais do Estado.” Devemos ter
cuidado para não banalizar essa noção de Direito Fundamental, pois nem tudo é Direito
Fundamental. Existem, em regra, três critérios para se estabelecer uma noção de Direito
Fundamental.
Noção para Dimoullis?

CRITÉRIOS:

ESTRUTURAL: Foi defendido por Carl Schimitt. Ele vai dizer que os Direitos Fundamentais
são apenas os direitos de defesa, que são aqueles que exigem do poder público uma
abstenção/omissão. Naturalmente, esse é um conceito restritivo. Liberdades (Direitos de
defesa aos ataques do Estado).
FORMAL: Os direitos tratados pela Constituição. Para alguns autores, todo e qualquer
direito consagrado nas constituições como Direitos Fundamentais será efetivamente um
Direito Fundamental.
MATERIAL:

A existência de direitos que por seu conteúdo, pertencem ao corpo fundamental da

Constituição de um estado, mesmo que não constando no catálogo.
Vai analisar a relevância. Relacionado a bens jurídicos Fundamentais, cuja carência
poderia causar lesões graves na igualdade, dignidade e liberdade.
Esse critério possui três aspectos: o bem jurídico, a possibilidade de tutela jurídica e a
gravidade da lesão.
 a) Robert Alexy vai dizer que os Direitos Fundamentais são tão importantes que não
podem ficar ao livre jogo das maiorias parlamentares. Ele teria o caráter de se
sobrepor as maiorias. Os Direitos Fundamentais se superpõe até à democracia
estrita, como por exemplo, mesmo no caso de um plebiscito que propõe a
instituição da pena de morte, esta matéria não poderia ser abrigada pela
constituição. Para ser um Direito Fundamental é preciso de três aspectos: o bem
jurídico que está em questão, a situação que será acarretada caso esse bem
jurídico seja violado e (...) Na noção material, os Direitos Fundamentais são
aqueles que se destinam a tutela de bens jurídicos fundamentais cuja carência
crie uma lesão insuportável a dignidade, a liberdade e a igualdade. Seriam
direitos fundamentais tanto aqueles que estão previstos na Constituição como
também, previstos ou não, sejam materialmente Direitos Fundamentais. Como
por exemplo, o direito ao transporte e a moradia.
b) Ronald Dworkin diz que os Direitos Fundamentais são como trunfos, “cartas na
manga” que protegem as minorias em face das maiorias. As maiorias sempre tendem a
reprimir as minorias. Se isso acontece à democracia fica desvirtuada em tirania da
maioria. Os Direitos Fundamentais tendem a evitar que isso ocorra.
c) Luigi Ferrajoli diz que Direitos Fundamentais marcam uma esfera do que passam a ser
o “indecidível“, ou seja, quando a Constituição foi promulgada aquelas matérias foram
preservadas de modo a não poderem mais sofrer nenhuma outra deliberação que as
contrariem. Nem os representantes nem o povo podem retornar a aquela matéria de
forma deliberada.
Para Ingo, baseada no conceito de Robert Alexy: Direitos Fundamentais são todas aquelas
posições jurídicas concernentes às pessoas, que do ponto de vista do direito constitucional
positivo, foram por seu conteúdo (fundamentalidade em sentido material) e importância
integradas ao texto da Constituição e portanto retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes
constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que por seu conteúdo e siginificado
possam lhe ser equiparados, agregando-se a constituição formal (aqui considerada a abertura
material do Catálogo).

TIPOLOGIA:

A) Individuais:Prepoderante no art 5º
B) Sociais: Prep. no art 6º
C) Nacionalidade: Art 12º e 13º
D) Políticos: Art 17º
E) Coletivos e difusos: Nova esfera dos direitos individuais. ex: meio ambiente
F) Garantias: ex: Habeas Corpus; Mandato de segurança.

DIREITOS DE PRIMEIRA E SEGUNDA DIMENSÃO:

Existem os direitos de primeira dimensão, liberdades (direitos civis e

políticos) e os de segunda dimensão, direitos sociais. Parte da doutrina vai
dizer que os direitos mais importantes são os de primeira dimensão. Isso é
 um grande equívoco, pois, dentro dos direitos fundamentais, não há maior
ou menor relevância. Uma característica que marca todos os direitos é a
indivisibilidade. Embora, em situações especificas, eles possam colidir,
mas, no conjunto, são indivisíveis. Cada direito reforça e garante o exercício
de outro.
Porque os Direitos Fundamentais são importantes?
 Para Bobbio:
Não é importante, pois já estão consagrados no direito positivo, nas constituições, etc. É
importante buscar sua efetividade. .
É desnecessário, porque em um momento em que eles podem ser referidos direta ou
indiretamente na Declaração dos Direitos Humanos a resposta já foi dada.
Não é possível falar sobre os fundamentos, pois eles são tantos que não é possível
conceberem uma fundamentação única. Essa perspectiva metafísica é um
equívoco. Para ele, os direitos presentes na declaração representariam um consenso
ético mínimo sobre os fundamentos.

 Contrapondo Bobbio:
É importante discutir sobre os direitos fundamentais por uma série de razões. A
primeira delas é que, embora você tenha razão em buscar a efetividade dos direitos, só
teremos força para buscá-la, se for compreendida a relevância daquilo que buscamos
realizar. Logo, é preciso compreender o que os fundamenta.
Quanto à utilidade, é a materialização de uma necessidade histórica, mas não de um
fundamento. Mas seria possível buscar esse fundamento? Não um de caráter
metafísico, de feição jusnaturalista, mas seria possível. É dessa forma que a doutrina
contrária a Bobbio se posiciona. Para a doutrina, a declaração universal não expressa
um consenso mínimo ético, pois na verdade havia um consenso quanto à necessidade
histórica daquele texto, mas não quanto ao que os direitos representam. Na verdade é
necessário discutir os fundamentos. É útil e também é possível. Agora, quais seriam os
fundamentos dos Direitos Humanos e dos Direitos Fundamentais? Existem várias
teorias, mas a seguir somente as mais importantes.

O surgimento e a evolução histórica

A visão da evolução não é só a narrativa histórica, mas é compreender que
os direitos estão sempre fundados na cultura e no contexto histórico. Para George
Jellinek, a liberdade religiosa seria um dos primeiros direitos fundamentais a surgir.
Já para Bobbio, os direitos surgem quando podem. Os direitos fundamentais
surgem antes dos Direitos Humanos. Estes vão surgir a partir de antecedentes da
Magna Carta, mas principalmente a partir do constitucionalismo moderno ou das
Declarações de Direito Americana e Francesa. Nos direitos fundamentais quem
surge primeiro são as liberdades. Nos Direitos Humanos os direitos sociais. Se
partirmos da Declaração da ONU todos estão presentes. Mas, antes da ONU, já
existia a OIT. Que a partir de 1919 passou a prever suas convenções com caráter
vinculante para tutelar o trabalho. Na verdade, no plano do Direito Internacional, os
direitos sociais surgem antes das liberdades. É nítido que é um processo de
evolução. O problema é que há uma banalização dos direitos, porque se qualquer
direito for Direito Fundamental ele perde a sua relevância. Então, muitos autores
criticam a expansão dos direitos considerando que com tantos direitos que hoje
são defendidos, a ideia de Direitos Fundamentais ficou banalizada. Essa critica
deve ser analisada em especial no contexto brasileiro porque nossa constituição e
extremamente extensa no que se refere à consagração de direitos.
Na declaração americana existe um direito fundamental que hoje é muito
questionado: que é o de portar armas. Surgiu como uma necessidade em um
contexto histórico em que se buscava a colonização do interior do país. Naquele
momento se justificava tal direito. Hoje ele já não se justifica.
Embora não seja comum e possível que direitos que antes existiam deixem de ser
direitos. O comum é que os direitos se ampliem, e não sofra uma redução. Bobbio
diz que os direitos se expandem, pois há uma evolução dos titulares, numérica e
uma evolução de cada direito em si. A liberdade de expressão hoje significa algo
muito mais complexo e amplo do que no século XIX, por exemplo. A intimidade
também, como a intimidade digital. Que não era imaginada há 50 anos.
Por que há uma expansão progressiva e contínua de direitos?
Surgem novas situações de risco que exigem, para a proteção da pessoa humana,
reconhecimento de direitos; novos titulares de direitos e novos grupos cuja
identidade subjetiva os coloca em situações de risco, as chamadas minorias.
 Aumento da quantidade de bens considerados merecedores de
tutela
 Estendida a titularidade de direitos típicos a sujeitos diversos do
homem.
 Homem não como ente genérico, mas específico (status), como:
criança, idoso, etc
A tendência é que os direitos se ampliem e isso está ligado à falta de necessidade
deles estarem expressamente previstos na Constituição, pois podemos
tranquilamente reconhecer.
Surgem a partir dos pactos e convenções de direito internacional, no século XX.
Organização Internacional do Trabalho que há direitos fundamentais que não estão
expressamente consagrados no texto constitucional. Quer porque eles estejam
relacionados a outros direitos expressamente consagrados, como por exemplo, o
fornecimento de medicamento como uma densificação/concretização parcial do
direito à saúde. Esses primeiros direitos têm como o seu referencial a Magna Carta
(1215). Ela consagrou alguns privilégios como direitos. Consta nela, por exemplo,
o direito ao devido processo legal, o julgamento pelos pares, ou seja, a instituição
do júri, presunção de inocência, o habeas corpus. Costuma-se reconhecer,
efetivamente, como primeira declaração de direitos a Declaração Americana
(1776) e a Declaração Francesa (1789) como as primeiras. Para Jellinek, a
declaração francesa seria uma cópia da declaração americana que, por sua vez,
foi influenciada pela Inglaterra e pela Alemanha. Nesse momento são consagrados
os direitos do homem e cidadão, como é retratado na declaração francesa. Esses
direitos passaram a ser chamados pela doutrina de direitos fundamentais de
primeira geração ou dimensão. Obs.: Muitos acham que a expressão geração é
inadequada porque quando surgem às gerações seguintes traz uma ideia de que a
anterior foi ultrapassada, é algo antigo.

1º A partir do século XVI, mas principalmente nos séculos XVII e XVIII, a doutrina
jusnaturalista, de modo especial por meio das teorias contratualistas, chega ao seu
ponto culminante de desenvolvimento. Teve a contribuição doutrinária de John
Locke (1632-1704), primeiro a reconhecer aos direitos naturais e inalienáveis do
homem (vida, liberdade, propriedade e resistência) uma eficácia oponível. Entendia
que os homens têm o poder de organizar o Estado e a sociedade de acordo com
sua razão e vontade, demonstrando que a relação autoridade-liberdade se funda
na autovinculação dos governados, lançando, assim, as bases do pensamento
individualista e do jusnaturalismo iluminista do século XVIII, que, por sua vez,
desaguou no constitucionalismo e no reconhecimento de direitos de liberdade dos
indivíduos considerados como limites ao poder estatal. É o pensamento kantiano,
nas palavras de Norberto Bobbio, contudo, o marco conclusivo desta fase da
história dos direitos humanos.

Para Kant, todos os direitos estão abrangidos pelo direito de liberdade, direito
natural por excelência, que cabe a todo homem em virtude de sua própria
humanidade, encontrando-se limitado apenas pela liberdade coexistente dos
demais homens. Conforme ensina Bobbio, Kant, inspirado em Rousseau, definiu a
liberdade jurídica do ser humano como a faculdade de obedecer somente às leis
às quais deu seu livre consentimento, concepção esta que fez escola no âmbito do
pensamento político, filosófico e jurídico.

2º- O processo de elaboração doutrinária dos direitos humanos, tais como

reconhecidos nas primeiras declarações do século XVIII, foi acompanhado, na
esfera do direito positivo, de uma progressiva recepção de direitos, liberdades e
deveres individuais que podem ser considerados os antecedentes dos direitos
fundamentais.

É na Inglaterra da Idade Média, século XIII, que encontramos o principal

documento referido por todos que se dedicam ao estudo da evolução dos direitos
humanos.

1215- CARTA MAGNA Charta Libertatum: Pacto firmado em 1215 pelo Rei João
Sem-Terra e pelos bispos e barões ingleses. Este documento, garantiu apenas
para os ricos, os nobres ingleses feudais, excluindo, em princípio, a população do
acesso aos “direitos” consagrados no pacto. É por meio dela que a doutrina
contrária a Georg Jellinek(1º direito fundamental: liberdade religiosa) vê a origem
desses direitos da liberdade de locomoção e sua proteção contra prisão arbitraria.

1776: Declaração de Direitos do povo da Virgínia- Marca a transição dos direitos

de liberdade legais ingleses para os direitos fundamentais constitucionais

1789: Declaração do Homem e do Cidadão- DIREITOS INDIVIDUAIS. CIVIS

POLÍTICOS. (Apesar de ter sido cronologicamente posterior, a doutrina entende
que foi a primeira, por ter sido UNIVERSAL, começando a análise por esse
período. Enquanto os americanos tinham apenas direitos fundamentais, a França
legou ao mundo os direitos humanos.)

Fruto da revolução que provocou a derrocada do antigo regime e a

instauração da ordem burguesa na França. Profunda inspiração jusnaturalista,
reconhecendo ao ser humano direitos naturais, inalienáveis, invioláveis e
imprescritíveis, direitos de todos os homens, e não apenas de uma casta ou
estamento.

Somente a partir do reconhecimento e da consagração dos direitos

fundamentais pelas primeiras Constituições é que assume relevo a problemática
das denominadas dimensões dos direitos fundamentais.

Revolução haitiana- 1794

PRIMEIRA DIMENSÃO:

1ª dimensão: Chamados de direitos civis e políticos ou liberdades e

políticos ou individuais e políticos.
⮚ Liberdades; Propriedade (privada dos bens de produção);
Igualdade formal; Segurança jurídica; Resistência.
[De defesa(negativos), abstenção]
Ex: direito ao voto, garantias processuais (devido processo legal; habeaus corpus
 Surgiu contra o Absolutismo- Estado de Direito Liberal Burguês-
Legislativo- Sociedade civil – Livre mercado.
 Caberia ao Estado: Segurança nacional, ordem pública, a
manutenção da independência nacional e a prestação de alguns
serviços.
Esses direitos foram objeto de consagração na Declaração Americana (1776) e na
Declaração Francesa (1789). Se fizermos uma comparação podemos constatar
que ambas são muito similares, possuindo praticamente os mesmo direitos. Esses
direitos se baseavam no ideário Iluminista. Podemos também encontrar o
Individualismo, o Racionalismo, o Jusnaturalismo, o Liberalismo e o Contratualismo
como bases ideológicas. Tudo isso surge para combater o Estado Absolutista e
para afirmar o Capitalismo.
Os direitos vão surgir para limitar o exercício arbitrário do poder político
principalmente em duas esferas: arbitrariedade do jus puniendi e do exercício do
poder de tributar. Isso afeta a liberdade e a propriedade.

Declaração Francesa
“Os representantes do povo francês, constituídos em Assembléia Nacional,
considerando que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do
homem são as únicas causas das infelicidades públicas e da corrupção dos
governos, resolveram expor, numa Declaração solene, os direitos naturais,
inalienáveis e sagrados do homem (...)”
O racionalismo e o jusnaturalismo vão atribuir a essa declaração um caráter
universal.
No art. 1º podemos elencar as liberdades e a igualdade formal.
No art. 2º liberdade, propriedade (tanto como mecanismo relevante para a
economia como a individual, bens de produção e bens de uso individual),
segurança (jurídica e individual) e resistência.
Dentro do liberalismo econômico, o mercado era uma instituição natural
regida por leis tão naturais quanto às leis da gravidade. As leis de livre mercado
eram duas: a lei da oferta e da procura. Para Adam Smith, o ser humano vai
dedicar a sua razão para explorar os bens de produção e produzir. A produção irá
para o mercado e será negociada conforme as leis da oferta e a procura. Essa
colocação dos bens no mercado será promovida num ambiente de concorrência
em que a disputa vai interferir nas ações dos agentes econômicos. “Se cada um
agir para buscar a maximização do seu autointeresse – lucro – haverá
necessariamente um benefício social”. Ele se equivocou, pois a economia de livre
mercado nunca gerou, nem pretende gerar, um beneficio social. Faltou na
percepção de Smith saber que havia algo que desequilibrava isso tudo que era o
poder econômico. Tudo isso será responsável por uma cisão entre Estado e
sociedade civil. A sociedade civil não se via no Estado. Ele vai reger a política com
um âmbito de atuação muito preciso e delimitado. Caberia ao Estado à segurança
pública, a ordem pública, a manutenção da independência nacional e a prestação
de alguns serviços. O desempenho pontual de algumas atividades econômicas que
não fossem atrativas a iniciativa privada ou que essa não tivesse porte para
desempenhar (atividade de esgotamento).
Declaração Americana
Direitos inerentes: a vida, a liberdade, adquirir a propriedade e perseguir a
felicidade e a segurança.
Na verdade, os direitos políticos surgem ai, mas surgem com o sufrágio
censitário – as mulheres só poderão votar no século XX, com o sufrágio universal.
No plano dos Direitos Fundamentais, T. H. Marshall diz que os direitos evoluem em
velocidades distintas. O século XVII foi o século das liberdades civis, o século XIX
foram os direitos políticos e o século XX é o século dos direitos sociais. Dessa
maneira a cidadania do ser humano é ampliada. Para ele a 1ª dimensão contém as
liberdades, a 2ª os direitos políticos e a 3ª os direitos sociais. Embora coerente, a
doutrina costuma concatenar na 1ª dimensão os direitos civis e políticos, deixando
a 2ª dimensão para os direitos sociais.
Esses foram os que surgiram, mas não são todos os direitos de liberdade e
políticos. O que comprova que essa divisão entre dimensões e gerações traz
muitos equívocos. Nós tivemos direitos individuas que surgiram no século XIX,
como por exemplo, os direitos a intimidade e a privacidade. Existem também
direitos individuais que só podem ser exercidos coletivamente, como a liberdade
de reunião.
Quando foi instituído o capitalismo com a economia de livre mercado, em
médio prazo, ele começou a mostrar dois efeitos prejudiciais: um na esfera
econômica e outro na esfera social. O na esfera econômica é a formação de
monopólios e oligopólios. O da esfera social ficou conhecido como questão social –
ela não decorre de uma crise momentânea do capitalismo, ela é estrutural. Ela é
um processo progressivo de empobrecimento de determinado segmento da
sociedade que está alijada de acesso aos meios de produção e que
consequentemente sujeita a sua vida as condições de mercado, ou seja, a questão
social provoca uma mercantilização da existência humana para determinado
segmento da sociedade.
Existe uma distinção entre preço e valor. O preço é estimado, o valor não.
Não é apenas o estado absolutista que voltava a pessoa humana, também o poder
econômico, por outras vias, poderia chegar ao mesmo resultado. Porque quem não
tem condições de por si só existir não tem liberdade, está oprimido pela
necessidade. Então o capitalismo achava que o contrato de trabalho poderia ser
livremente negociado entre empregador e empregado.
A questão social vai surgir mercantilizando a condição de existência
humana como mais uma mercadoria e vai criar um processo contínuo e
progressivo de empobrecimento que interessa o capitalismo, pois quem não tem
acesso aos bens de produção vai ser explorado.

Estado Liberal mínimo, ao não intervir na atividade econômica, permitia que o

mercado respondesse por si só a três perguntas fundamentais: Porque, como,
para quem produzir e como distribuir a riqueza.
O mercado vai distribuir a riqueza conforme as direções que lhes forem dadas pelo
poder econômico no sentido de concentrar riqueza e aumentar o lucro cada vez
mais. Os bens necessários para satisfazer as necessidades essenciais estão à
disposição de todos no mercado por um preço. Só que esses bens têm um valor.
Historicamente, o mercado já provou que não esta apto a promover essa
distribuição adequadamente. O próprio Adam Smith sustenta que a economia deve
ter uma dimensão ética. Dessa forma, crescimento econômico não é igual a
desenvolvimento. Crescimento econômico é gerar riqueza, desenvolvimento é
muito mais que isso, porém, não pode haver desenvolvimento sem riqueza. Se a
riqueza não é produzida não há o que distribuir.
A primeira reação do Estado com relação aos problemas sociais é recorrer ao
Direito Penal. A fim de inibir os comportamentos que podem colocar em risco a
propriedade, a livre iniciativa, a livre concorrência. Surgira então o crime de
vadiagem, por exemplo. O Estado não se preocupava em proteger quem não tinha
renda, porque todos nós que vivemos em sociedade estamos sujeitos aos riscos
sociais, que são aqueles que em algum momento nos impeçam de trabalhar, como
gestação para as mulheres, doença ocupacional, acidente de trabalho.
No Estado Liberal, “cada um por si e ninguém por todos”. Quem tinha renda estava
protegido pela sua riqueza, quem não tinha estava entregue a própria sorte. Esse
processo contínuo, que sujeitava o mercado a satisfação dessas necessidades e
não assistir aqueles que eram acometidos pelos riscos sociais foi potencializando a
questão social. Isso começa a mudar primeiramente com o fortalecimento das
doutrinas contrárias ao liberalismo, que eram as varias linhas do socialismo,
principalmente o marxismo, a doutrina social da igreja, a renovação das correntes
anarquistas. Essas passaram a contestar, no campo das ideias, a prevalência
ideológica do capitalismo. Vermos algumas mudanças significativas não só nesse
campo, como por exemplo, a extensão do sufrágio aos trabalhadores, ao lado
disso ha o fortalecimento dos sindicatos. O surgimento do voto leva a formação de
partidos comprometidos com essas demandas sociais.
Capitalistas vão perceber que as doutrinas saíram do campo das ideias e com isso
colocar em risco o capitalismo.
A partir da insatisfação popular, o Marxismo faz de maneira precisa uma analogia
entre o proletário e o escravo. O fato de o proletário ser reconhecido como sujeito
de direito é um grande avanço, mas quanto à condição de satisfação das suas
necessidades, o escravo era bem tratado pelo seu senhor porque ele era uma
coisa. Logo, o senhor na podia depreciar o bem que detinha. Já o proletário e
apenas mais uma peça no processo produtivo e que existiriam substitutos caso
“quebrasse”. Marx antecipa no Manifesto comunista algo que seria comum à
globalização, o capitalismo traz o gérmen da sua própria destruição porque os
proletários, à medida que eram sendo submetidos a maior exploração, vão formar
uma consciência de classe, que potencializada pela insatisfação, os conduzirá a
revolta e a assumir o poder. Para que o capitalismo não volte a governar eles vão
instituir a ditadura do proletariado até que desapareçam as condições que
propiciariam que o capitalismo retornasse. Assim, surgiria o comunismo, que teria
como fase de transição o socialismo.
Nesse contexto surgirão, então, embora já houvesse algumas experiências
anteriores, a Constituição Francesa (1795) e a Insurreição (1848) que preveem
algumas obrigações do Estado em relação ao individuo no que concerne o aspecto
social, a criação da OIT e das suas Convenções, mas no plano dos estados isso
começa a mudar com a Constituição Mexicana (1917) e a Constituição de Weimar
(1919). Esta, no entanto, não tornou tais direitos exigíveis em juízo (não os
garantiu). Hitler conseguiu que o governo da Alemanha suprimisse direitos e
criando a ditadura nazista.
Esses são os dois primeiros textos constitucionais que vão tratar dos direitos
sociais – Direitos Fundamentais de 2ª dimensão inaugurando o constitucionalismo
social.
As duas constituições abrigam os três princípios fundamentais para o
constitucionalismo social, a dignidade da pessoa humana, a igualdade material e a
Solidariedade (direitos sociais?). Quando se fala em direitos sociais, tratam-se
principalmente do trabalho, da proteção social, saúde, educação e função social da
propriedade.
O modelo liberal é aquele cuja norma descreve a conduta e associa a ocorrência
daquela conduta a efeitos jurídicos. No caso do estado liberal, a existência de
direitos individuais leva ao dever de abstenção do Estado – uma prestação de não
fazer. No caso dos direitos sociais, muda a realidade porque eles, em principio,
exigem do Estado uma prestação positiva, por isso são chamados também de
direitos positivos ou prestacionais. Que podem ser de dois tipos: a normativa e a
material.
 Normativa: Impõe ao Estado a necessidade de legislar para proteger
determinados setores vulneráveis da sociedade, como os trabalhadores.
Esta aí o fundamento do Direito do Trabalho, que estabelece um tratamento
distinto entre patrão e empregado a fim de compensar a ausência de
liberdade do empregado. Esses direitos não podem ser renunciados pelo
trabalhador. O Direito do Trabalho compensa juridicamente essa
desigualdade fática, visando à igualdade material.
 Material: os outros direitos podem exigir essa prestação. Como a saúde, a
educação, pois o Estado vai prestar através do serviço público a satisfação
dessas necessidades.
Dessa maneira estamos saindo do Estado Liberal para o Estado Social (Frances,
americano e alemão). Esses direitos são positivos a prestação do Estado, só que
além deles as constituições trarão outras inovações, algo que até então não
existia, as normas programáticas. Elas não obrigam ou impunham o poder publico.
São metas que seriam atendidas se possível, quando possível, na medida do
possível e se não fosse possível, não teria problema. A doutrina, por sua vez, não
entende esse novo comportamento jurídico, pois as normas que até então existiam
disciplinavam o passado. Atribuíam efeitos jurídicos ao que tinha acontecido. Mas
as normas programáticas visam o futuro, como, possibilitar a existência digna.
Houve, então, uma grande incompreensão da doutrina tanto com relação às
normas programáticas quanto aos direitos sociais.
Nesse momento, embora já existissem as constituições, não podemos falar ainda
da Supremacia das Constituições, pois não havia controle de constitucionalidade.
A lei era a expressão dos direitos ainda que da mesma forma como ocorria no
Estado Liberal. A primeira demonstração de uma ordem econômica internacional
foi a Crise de 1929 que afetou todos os países. E em 1933 chega profundamente à
Alemanha, que estava tentando se recuperar da primeira guerra mundial. Parte
dessa crise era imputada na Constituição de Weimar. Nesse contexto Hitler
ascende ao poder, se aproveitando do desespero popular e aparece, segundo
Weber, untado pela legitimidade carismática. Essa primeira fase dos direitos
sociais não funcionou. Quando termina a segunda guerra a situação, em parte,
muda de figura. Nos países que depois da segunda guerra tiveram ditaduras esses
direitos não funcionaram. Naqueles Estados que tiveram a democracia como a
Itália, a Alemanha, a Franca, EUA, esses direitos funcionaram graças muito menos
ao direito do que a politica. Porque nas democracias havia a reivindicação e esses
direitos eram observados graças ao processo democrático. Não que o que estava
na Constituição não era importante, pois lhes deu o peso e o simbolismo de serem
direitos constitucionalmente assegurados. Mas quem realizou esses direitos em
primeira instância foi o processo politico. Nos Estados que havia a ditadura, eles
até constavam nas constituições, mas não havia condição de democraticamente
serem efetivados. Claro que alguma coisa sempre as ditaduras faziam até para
buscar um ar de legitimidade. Mas, no caso do Brasil, por exemplo, nos anos de
1970 – o chamado milagre econômico – foi o ano que a desigualdade social
aumentou escandalosamente.
Além disso, nos Estados que instituíram a democracia, ocorreram três fatores que
levaram a uma nova visão sobre a constituição: a consolidação e a expansão do
controle de constitucionalidade, o reconhecimento do caráter normativo da
constituição e a substantivação/moralização/materialização da constituição. Dessa
maneira, os direitos passam ter um sentido independentemente de como o
legislador venha a discipliná-los. Passa a ser reconhecida pelos direitos uma
dimensão axiológica própria, socialmente constituída. A doutrina alemã vai
desenvolver, por exemplo, a teoria de que os direitos fundamentais são valores
subjetivos da ordem jurídica.
Com relação a esses direitos foram nutridos alguns pré-conceitos, porque eles
eram enxergados pela ótica do liberalismo. Esses direitos exigiam prestações
positivas:
 Primeiro, por terem surgido depois, foi questionada a sua importância e se
possuíam o mesmo valor das liberdades;
 Segundo, sua condição de direito: primeiro, caso fossem direitos, não
seriam fundamentais, embora estejam nas constituições; segundo, nem
direitos eles seriam realmente; terceiro, se fossem direitos fundamentais
teriam menor grau jurídico porque não são direitos que possam ser
tutelados, já que estão sempre condicionados a duas reservas: a legal e a
do possível.
Associada a deficiência teórica, o Estado social sofrera problemas nos anos de
1970, porque alguma eficiência, ainda que mínima, ele teve, e as necessidades
são progressivas e complexas, então bastou à população viver mais para
pressionar mais o Estado. Quem vive mais, recebera por mais tempo a
aposentadoria ou pensão, por exemplo, e isso demandara mais custos ao poder
publico. Com o agravante da crise do petróleo o Estado Social passa a ser
questionado e a solução vira nos anos de 1980 com o Consenso de Washington,
que vai resgatar o Neoliberalismo. Ele surge ao mesmo tempo em que o
Keynesianismo, só que o os dos anos de 1920 e 1940 surge de modo antiquado e
não ganha forca. O Neoliberalismo tem uma eficiência ideológica muito grande,
porque ele veio com um discurso, que também foi usado por Margareth Thatcher,
que não haveria alternativa.
PASSAGEM DA 1ª PARA 2ª GERAÇÃO: CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

SEGUNDA DIMENSÃO

 Alemã 1919 (Constituição de Weimar)

 Mexicana 1917

Impacto da industrialização e graves problemas sociais e econômicos, as

doutrinas socialistas e a constatação de que a consagração forma de liberdade e
igualdade não gerava seu efetivo gozo acabaram no decorrer do século XIX,
gerando movimentos reivindicatórios, atribuindo ao Estado comportamento ativos
na realização da justiça social.
Não é mais liberdade perante o Estado, mas liberdade por intermédio do
Estado. Exigência de prestações sociais estatais, como assistência social, saúde,
educação, trabalho, etc, relevando transição de liberdades formais abstratas para
liberdades materiais concretas.
Quando foram realmente consagrados estes novos direitos fundamentais? No
século XX, nas Constituições do segundo pós-guerra, além de diversos pactos
internacionais.
Além de direitos positivos, englobam as liberdades sociais.
Ex: Salário mínimo, direito às férias, repouso semanal remunerado, etc. (se reportam a pessoa
individual, não confundir com direitos coletivos ou difusos da 3º geração).

Revolução Russa Superação do Estado Liberal Estado Social

Dignidade da pessoa humana;
Igualdade material;
Direitos sociais: 3 novidades Novos princípios:
Trabalho; Saúde; Educação; Proteção social; Função social da propriedade.
(Exige prestação de fazer do Estado).

OUTRAS DIMENSÕES: INGO CONTESTA

OBS: No que tange a sua positivação, a maior parte desses direitos não encontrou
seu reconhecimento constitucional, estando em fase de consagração internacional.
A partir da terceira dimensão, a cronologia fica um pouco afetada. Eles não surgem
partir de momentos históricos específicos. Os direitos de 3ª dimensão, que são os
coletivos e difusos, vão surgir durante todo o século XX, especialmente depois dos
anos de 1950.
Coletivo- Determinável / Difuso: Indeterminável
Ex: meio ambiente e qualidade de vida---- consumidor, idosos
De acordo com Pérez Lunõ, podem ser uma resposta ao fenômeno denominado
“poluição das liberdades” (processo de degradação e erosão pelos direitos e
liberdades fundamentais, principalmente em face do uso de novas tecnologias. )

De acordo com Ingo: Esses direitos ainda aguardam sua consagração tanto no
Direito Internacional quanto nas constituições internas.
Com eles, surgem também os de 4ª dimensão Para Ingo Sarlet, seriam os direitos
relacionados à bioética. Já para Bonavides, seriam os direitos globalizados (paz,
cooperacao, desenvolvimento...)
Universalidade.
A partir da 5ª dimensão, Sarlet diz que não seriam novas dimensões, mas sim
projeções dos direitos que já existem. Seria de direitos relacionados ao espaço
virtual, da sociedade de informação.
5ª dimensao seria formada pelos direitos decorrentes das novas tecnologias de
informação – internet – derivando de um constitucionalismo digital.
Cyberespaço; Existem ilegalidades (assim como no espaço físico)- derivando de
um constitucionalismo digital.
Entraria o direito ao esquecimento.

A 6ª dimensão seria para os direitos específicos, voltados para a proteção de

determinadas minorias– quilombolas, mulheres, crianças, indígenas.
Constituição contra-majoritária

7ª dimensão, Transumano; que seriam formados pelos direitos dos animais

8º dimensão: Transumano; direito dos robôs.
INGO: A evolução dos direitos fundamentais revela que sua implementação em
nível global depende dos esforços integrados dos Estados e dos povos. A
evolução é continua, ela não se cristaliza. Dentro das próprias dimensões esses
direitos vão se enriquecendo.

MOMENTO HISTÓRICO:

No momento histórico do absolutismo nós tivemos uma associação com os

direitos liberais, os direitos de 1ª dimensão. Nessa época vimos que havia uma
igualdade meramente formal. Outra ordem de direitos não eram alcançados. O
absolutismo para uma segunda fase houve uma necessidade de proteger uma
nova ordem de direitos, os direitos sociais. O Estado Providencia vai ter a função
de garantir direitos. A terceira fase remete aos Direitos Fundamentas de 3ª
dimensão que também podem ser chamados de direitos transindividuais.
O contexto histórico é o pós-guerra. Podemos perceber o descaso com os direitos
da humanidade entendida em seu conjunto, o desrespeito à coletividade. Nessa
época ocorreu o holocausto, por exemplo. Foi se estruturando toda uma normativa
internacional que iria proteger não somente a normativa, mas também o próprio
contexto das literaturas.
Temos nesse período normas internacionais, como por exemplo, a Declaração
Universal (1948). Além disso, temos a criação da OIT, da Assembleia geral da liga
das Nações que posteriormente se tornou a Assembleia Geral da ONU. Os direitos
transindividuais, como diz a própria etimologia da palavra, ultrapassam a esfera
individual. São direitos que superam o plano meramente individual; meio ambiente,
consumidor, preservação do patrimônio cultural, trabalhadores, criança e
adolescente, idosos etc. Não é possível, identificar o individuo especificamente,
mas sim a categoria.
Esses direitos possuem um alto grau de universalidade e eles também são direitos
que possuem uma humanidade muito grande.
Uma parte da doutrina diz que e o momento de surgimento dos direitos de terceira
dimensão e o da existência do Estado Fraternal; outra parte diz que, antes de se
chegar ao Estado Fraternal, ha uma divisão temporária entre os países centrais e
periféricos para alcançarem esses direitos. Durante a concretização dos direitos
nos países periféricos, ocorreria uma crise do estado social, visando alcançar os
direitos transindividuais. Na relação entre momento histórico e direitos
fundamentais, nota-se que sempre que um direito esta sendo violado ou faltando
proteção, surge uma nova dimensão de Direitos Fundamentais.
Segundo Zanetti, temos três fases principais:
 f.i.1.a.i.1. Fase da doutrina da absoluta predominância dos direitos
individuais – nessa época havia nuances de direitos coletivos, mas não
havia ainda essa categoria.
 f.i.1.a.i.2. A proteção taxativa dos direitos massificados – Um segundo
momento, a partir da constituição de 1934 até a constituição de 1967, ha
uma tutela dos direitos transindividuais. Nessa época foi criada a Lei de
Ação Popular e a Lei de Ação Civil Publica.
 f.i.1.a.i.3. A tutela jurídica integral dos direitos (fase holística) –há,
efetivamente, a proteção desses direitos, no contexto da Constituição
Federal de 1988 nos art. 129, III; art. 225 e art. 81 do CDC.
Os direitos individuais são classificados da seguinte forma: direitos transindividuais
(ou coletivos lato sensu), os direitos difusos (ou direitos coletivos stricto sensu) e
os direitos individuais homogêneos ou acidentalmente coletivos. O elemento em
comum entre essas três categorias e que todos esses direitos visam proteger a
dignidade no seu caráter coletivo, e se referem a bens que são indisponíveis.
FUNDAMENTAÇÃO

a) Jusnaturalista: Muito restritiva; 1ª teoria aceita; “Direitos naturais”

Doutrina do contrato social: “Direitos anteriores e superiores ao Estado,
decorrentes da natureza humana.”
Erro? Todos os direitos que surgem após a liberdade não teriam a mesma
importância.

b) Juspositivista: Direitos humanos se fundamentam no Direito positivo

(internacional e nacional)
“Se legitimam pela positivação” – Manifestação de autoridade, fundamento
pode não ter origem democrática e pode não obrigar aqueles que devem
ser reconhecidos.
Também insuficiente: Existem direitos que apesar de não estarem
positivados, devem ser reconhecidos.
c) Realista: Defendida por Gregório Martinez: “Direitos deveriam ter
fundamentação moral que devem estar positivados, mas que tenham
mecanismos de proteção”. “Se não tiverem mecanismos de garantia e não
tiver efetividade, não são direitos, pois não haveria compromisso de
realização”.
d) Consenso ético mínimo: Defendido por Bobbio. Rejeita fundamentação
metafísica. Expresso na Declaração Universal, necessidade de direitos
serem consagrados após 2º guerra.
e) Interação cultural: Tenta enfrentar o problema da pluralidade cultural. Não
se justifica muito. Entrelaçamento de vários povos, levando ao
reconhecimento de bens necessários a todos os povos.
f) Direitos morais: Direitos humanos seriam direitos morais, pois se
fundamentam numa ideia de moralidade social. (Robert Alexy)
Evitar uma lesão grave a liberdade é valioso./ Evitar que o ser humano
sofre lesão devido à carência de determinado bem que afete a liberdade,
igualdade e a dignidade, é valioso./ Fundamentação construída
socialmente/ Moralidade social construída para preservar a vida humana.
(professor acha mais adequada)

Características
Quem é titular?
 Pessoa natural, Nacional ou estrangeiro.
 Pessoa jurídica (pode ser titular de acordo com sua natureza.
Ex: Honra objetiva.

Universalidade
Só há sentido em falar disso quando se trata de direitos materialmente
fundamentais e direitos humanos. Podemos dizer que os direitos são universais?
Em um sentido eles são realmente universais, ou seja, são de todos os seres
humanos, independentemente de sua nacionalidade ou característica que
distinguem os seres humanos. Em outro sentido, nega visto que há o
multiculturalismo, não podendo ser usado como imperialismo cultural.
Há uma pretensão de universalidade para a proteção de Direitos Fundamentais
Efetivamente comuns a todos, como o direito a alimentação, por exemplo. Os
direitos sociais possuem maior universalidade, em oposição aos direitos de
liberdade, posto que isso varia muito a cada cultura.
Historicidade
Os direitos efetivamente são históricos e vão surgindo de acordo com o contexto
em que estão inseridos.
Abertura
Sempre aberto a incorporação de novos direitos(não é exaustivo).
Indisponibilidade
Podem ser relativos- Colisão de direitos
Ex: Testemunha de Jeova, BBB- imagem, privacidade, intimidade.
INDIVISIBILIDADE/COMPLEMENTARIDADE/INTERDEPENDÊNCIA
Não dá para pensar em um sem o outro. Se reforçam reciprocamente.
Os direitos surgiram na declaração universal, que não tinha caráter juridicamente vinculante e
posteriormente foram vinculados através de pactos e tratados internacionais. O contexto era
A guerra fria, os direitos civis e políticos eram ligados ao capitalismo. A ONU sustenta a
compreensão dos direitos como indivisíveis, que eles se complementam, havendo uma
interdependência entre eles. Por exemplo, não ha liberdade de locomoção sem o direito de
transporte. Entretanto, há direitos que podem colidir. Direito de moradia está entrelaçada, por
exemplo, a direito de saneamento básico, etc. Existe uma teia de direitos que se entrelaçam na
proteção da pessoa humana.
Máxima efetividade:
Devem ser compreendidos, interpretados, aplicados da maneira que mais garanta sua
efetividade.
Irrenunciabilidade
Impede a sua disposição definitiva, não o seu não exercício. São irrenunciáveis,
mas eles podem não ser exercidos. Salvo aqueles que são de exercício
compulsório, como direito ao voto, a proteção social materializada na previdência
social, por exemplo.
Relatividade
Não existem direitos absolutos, todos comportam relatividade (natureza
normativa). Ex: Vida? Existe legítima defesa.
Não significa que em algum momento não teriam dimensão absoluta. Ex: tortura,
escravidão.
Obs.: direitos que materializam outros tem caráter de regra (como, por exemplo, a proibição da
tortura ser uma materialização do direito a integridade física).
Alexy: Dadas condições: O princípio 1 prevalece sobre o p2
Mudança das condições: Princípio 2 prevalece sobre p1.
Tenta matematizar a ponderação.
Se debruçar sobre a situação.
RESTRINGIBILIDADE
Não em uma perspectiva matematizante, mas em uma persp. Hermenêutica.
Há um limite na restrição.
Conteúdo essencial
Pode ser restringido pela Constituição ou pela lei, ou por colisão/ verificando se é
adequada. Você só pode restringir um direito para realizar outro.
Ex: liberdade de reunião
PROPORCIONALIDADE
1- ADEQUAÇÃO
2- NECESSIDADE
3- ´PONDERAÇÃO
Até que ponto de restrição pode ir sem violar o conteúdo essencial.

Teoria interna e externa

Os Direitos Fundamentais devem ser concebidos de acordo com a relatividade, ora
como
principio, ora como regra. Toda lei que disciplina um direito vai restringir esse
direito. Isso so se disciplina se a lei estiver de acordo com a proporcionalidade.
Nada impede, por outro lado, que o proprio legislador ja resolva colisoes,
estabelecendo decisoes que viabilizem o exercicio de um direito, e
consequentemente, limitando/restringindo o exercicio de outro direito.
Entretanto, ha pertinentes questionamentos acerca de ate quando chega o limite
do limite
dos direitos. Entao, compreende-se que ha um conteudo essencial do direito
fundamental a ser preservado.
Todo direito tem seu ambito material de protecao, que sao todas as condutas
existentes e imaginaveis.
 Teoria interna – o direito ja existe com os seus limites. Eles sao intrinsecos
ao
direito, sao inerentes/compoem o proprio direito.
Obs.: Leva ao problema de ter que definir quais seriam as condições possiveis de
exercicio do direito, o que seria impossivel ao legislador fazer.
 Teoria externa – ao contrario, vai dizer que os limites nao sao inerentes ao
direito, eles sao externos e que como tal sao variaveis. Ela e mais
compativel com a concepcao dos direitos como principios. Ja que os
principios tem como o âmbito material de protecao todas as condutas
possiveis e imaginaveis. O conteúdo essencial, no seu carater defensivo, e
visto a partir da proporcionalidade. Ela associa a preservacao do conteudo
essencial a proporcionalidade. No caso concreto, podemos chegar a
exclusao de algumas condutas em funcao de outros direitos que vao surgir.
A teoria externa e mais adequada, pela qual o conteudo essencial e variavel e
relativo.
Porque se a teoria interna for adotada, o conteudo sera sempre o mesmo
Peter Haberle vai dizer que o conteudo essencial tera carater defensivo quando ele
protege o minimo de um determinado direito. Mas ha tambem um carater ofensivo,
porque impoe que dentro do possivel seja ampliado o conteudo material de
protecao

Indivisibilidade/interdependência/complementaridade
Os direitos surgiram na declaração universal, que não tinha caráter juridicamente
vinculante e posteriormente foram vinculados através de pactos e tratados
internacionais. O contexto era a guerra fria, os direitos civis e políticos eram
ligados ao capitalismo. A ONU sustenta a compreensão dos direitos como
indivisíveis, que eles se complementam, havendo uma interdependência entre
eles. Por exemplo, não ha liberdade de locomoção sem o direito de transporte.
Entretanto, ha direitos que podem colidir. Direito de moradia está entrelaçada, por
exemplo, a direito de saneamento básico, etc. Existe uma teia de direitos que se
entrelaçam na proteção da pessoa humana.

Pluralidade eficacial
Os direitos têm eficácia subjetiva e objetiva e eficácia vertical ou horizontal
(privada). No que se refere à dimensão subjetiva – investe o sujeito na
possibilidade de exercer o direito e postular a sua observância, buscando sua
proteção.
Objetiva – indica que os Direitos Fundamentais, independentemente de serem
exigidos ou não pelos seus titulares, obrigam e vinculam o poder publico como
normas (educação, saúde).(Obrigam o poder público a agir)
Já a eficácia vertical diz respeito ao efeito de proteção que os Direitos
Fundamentais conferem ao cidadão diante do Estado, vertical porque o estado e o
sujeito não estão no mesmo patamar de igualdade.
A eficácia horizontal (privada) surge na Alemanha e para nós não ha tanta
inovação porque temos na nossa constituição Direitos Fundamentais voltados para
a aplicação na instancia privada, como os direitos dos trabalhadores. Entretanto,
para alguns direitos a questão é relevante. Existem direitos que são vocacionados
a produzir efeitos no privado.
Ex: direitos trabalhistas.

A grande questao e quando se discute a eficácia nos Direitos Fundamentais em relações entre
particulares daquele que usualmente só eram dirigidos contra o Estado como o devido
processo legal, algumas manifestações da igualdade.
Teorias da pluralidade eficacial privada
A teoria da negação diz que não é possível que os Direitos Fundamentais se
apliquem diretamente nas relações entre particulares, ou seja, imediatamente da
constituição. O que vai se aplicar é a disciplina que o direito privado da a matéria.
Eles são contra porque, ao admitir a eficácia dos Direitos Fundamentais, haveria o
engessamento dessas relações, a pre-determinacao delas imediatamente na
constituição que suprimiria a competência legislativa do parlamento para
livremente disciplinar tais relações. Haveria uma panconstitucionalização.
A teoria do “State Action” e adotada nos EUA e decorre da constatacao que nem
todas as relações entre particulares partem de uma situação de horizontalidade,
mas parte quando um polo tem um poder sobre o outro polo (uma verticalidade),
alguma interferencia sobre a situacao juridica daquele que esta no outro polo.
Nesses casos, o particular que se sobressai atua como se fosse o Estado. Então,
seria possível a aplicação dos Direitos Fundamentais nas relações entre
particulares, pois existiria a vulnerabilidade de um dos polos – uma verticalidade.
Como por exemplo, o sindico em relação aos condôminos.
A teoria da eficácia indireta dos Direitos Fundamentais prevê que os Direitos
Fundamentais não se aplicam diretamente, mas impõe ao legislador que regule a
sua relação entre os particulares. Exemplo: digamos que a Constituição não
tutelasse a igualdade sobre os filhos, só previsse o principio da igualdade vigente
do CC de 1916.
Caberia ao legislador revogar.
A teoria dos deveres de proteção prevê que os Direitos Fundamentais nao se
aplicam diretamente, mas impõe ao legislador deveres de proteção.
A teoria direta diz que os Direitos Fundamentais se aplicam direta e
imediatamente nas relações entre particulares independentemente de estarem
previstas ou não na constituição.

NATUREZA NORMATIVA
Os Direitos Fundamentais são sempre vinculados por normas, e as normas estão
ligadas a enunciados normativos, ou seja, a textos.
 Texto ≠ Norma, embora não possam ser desvinculados; os doutrinadores
dize existir uma relacão unívoca entre texto e norma.
As normas são ordens materiais de conduta que apresentam duas categorias que
podem ser veiculadas como principio ou como regra. Para Dworkin, haveria a
norma, o principio e a diretriz (que teria um caráter politico). Ja Alexy diz que ha
uma norma, e a norma tem duas espécies (principio e regra).
Os direitos são passíveis de restrição e essa pode derivar da reserva legal
qualificada, reserva legal simples ou diretamente constitucional. A qualificada diz
de que modo a constituição pode restringir. Elas não são definitivas nem esgotam
as restrições.
Art. 5o, XVI (restrição diretamente constitucional) Pacificamente, sem armas
Art. 5o, XIII (restrição de reserva legal qualificada)
Art. 5o, LVIII (reserva legal simples)
Os direitos podem ser princípios e regras.
 Os princípios são mandados de otimização. Mandamento vem de obrigacao, de
mandado, ordenar, obrigar. Otimizacao vem do verbo otimizar, significa “tirar o
maximo”. Ha uma ordem, um mandado para otimizar, os principios sao aquelas
normas que determinam que o maximo deve ser alcancado.
Desenvolvendo esse conceito, “são aquelas normas que determinam que algo seja
realizado na maior medida possível, de acordo com as condições fáticas e
jurídicas”.
 As regras, para Robert, sao aquelas normas que prescrevem
imperativamente uma obrigação, uma proibição ou faculdade, que devem
ser realizadas na exata medida de suas prescrições, de acordo com a
máxima do “all or nothing”.
O que e “maxima do tudo ou nada”? Se a regra e juridicamente valida, e se a
situacao fatica que ela descreve ocorre, ela se aplica no tudo. Ai, entao, o que
ela prescreve deve ser realizado na exata medida da prescricao. Porem, se a
regra nao e valida ou se a situacao jurídica que ela descreve nao ocorre, ela
nao se aplica em nada.
Robert Alexy chegou a concluir que os direitos fundamentais são previstos em
normas com estrutura de princípios. O direito pode alcançar uma dimensão ótima,
menor ou inferior.
Segundo Alexy, quando ha casos de colisao, e necessario que o legislador faca
uma ponderacao. Essa ponderacao e uma operacao de sopesamento, ou seja, um
direito vai se sobrepor sobre os outros, na medida em que superam aos efeitos da
restricao do outro direito.
Para Alexy, toda vez que ha uma solucao de uma colisao entre os principios e e
chegada a uma conclusao sera estabelecida uma REGRA, sobre determinadas
condicoes faticas em que o principio 1 sempre vai prevalecer sobre o principio 2.
Se essas condicoes faticas se modificarem, pode ser que o principio 2 se
sobressaia do 1, ou entao eles se equiparem. Entao, muitas vezes o caso
concreto, que veio de um principio, pode vir a gerar uma regra, ou, modificando-se
as condicoes faticas, gerem diferentes regras. Logo, os direitos fundamentais sao
principios e regras.
Esse raciocinio de Alexy e correto, entretanto, ele tenta matematizar a ponderação
e a identificacao das condicoes de precedencia. Pela teoria dele, e possivel
defender que ate mesmo a tortura poderia ser admitida, mas isso jamais
aconteceria, porque os precedentes que teriam maior peso nao ultrapassariam a
razao do legislador.
Progressividade
O PIDESC (Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais),
em seu artigo 2o, diz que os Estados devem assegurar progressivamente o pleno
exercício dos direitos abordados no Pacto. A doutrina tradicional interpreta o
dispositivo afirmando que ele demonstra que os direitos econômicos, sociais e
culturais não são passíveis de tutela judicial, diferentemente dos direitos sociais e
políticos (o professor considera essa interpretação completamente equivocada)
Vedação ao retrocesso social
Essa vedação também e chamada de “stand still” e “efeito clicquet”. Significa que
alcançado certo nível de garantia de direitos, não é possível regredir. E uma
característica em termos, pois ha de se falar dela em situações normais, mas em
situações anormais, de caos (como o que houve no Haiti), é difícil assegurar isso.
Discute-se muito se, em uma situação de excepcionalidade econômica, seria
possível regredir.
Pluralidade eficacial
Os direitos têm eficácia subjetiva e objetiva e eficácia vertical ou horizontal
(privada). No que se refere à dimensão subjetiva – investe o sujeito na
possibilidade de exercer o direito e postular a sua observância – e objetiva – indica
que os Direitos Fundamentais, independentemente de serem exigidos ou não
pelos seus titulares, obrigam e vinculam o poder publico como normas (educação,
saúde).
Já a eficácia vertical diz respeito ao efeito de proteção que os Direitos
Fundamentais conferem ao cidadão diante do Estado, vertical porque o estado e o
sujeito não estão no mesmo patamar de igualdade. A eficácia horizontal (privada)
surge na Alemanha e para nós não ha tanta inovação porque temos na nossa
constituição Direitos Fundamentais voltados para a aplicação na instancia privada,
como os direitos dos trabalhadores. Entretanto, para alguns direitos a questão e
relevante. Existem direitos que são vocacionados a produzir efeitos no privado.

FUNDAMENTOS:

Para Bobbio: O problema atual não é mais fundamenta-los, mas protegê-los.