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TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

PRIMEIRA ABORDAGEM: UM PROBLEMA TERMINOLÓGICO

O estudos dos direitos fundamentais e sua inserção no contexto do

Estado Democrático de Direito, como fruto do constitucionalismo do segundo
pós-guerra, nos impõe um problema inicial, pode-se dizer, qual seja sua
relação ou identidade com os direitos humanos. Seriam elas expressões
sinônimas? O mesmo se pode dizer da expressão direitos do homem?

O o texto constitucional, ao que parece, não oferece respostas tão claras

para isto; basta ver a diversidade de expressões utilizadas para definir tais
direitos (fundamentais):

- Direitos humanos, no art. 4, II;

- Direitos e garantias fundamentais, na epígrafe do Título II e art. 5, par.

primeiro.

- Direitos e liberdades constitucionais, art. 5, LXXI

- Direitos e garantias individuais, no art. 60, par. 4, IV

No que concerne à utilização da expressão direitos e garantias

fundamentais, no Título II, trata-se de uma expressão genérica; um gênero, que
comporta as seguintes espécies:

- direitos e deveres individuais e coletivos, no Capítulo I

- direitos sociais, no Capítulo II

- nacionalidade, no Capítulo III;

- direitos políticos, no Capítulo IV e o tratamentos dos partidos políticos, no

Capítulo V.
 2

Esta variedade de expressões também tem a pretensão de diferenciar

as funções exercidas pelos direitos fundamentais, que abrange, desde os
direitos de defesa (liberdade e igualdade) até os direitos prestacionais sociais,
direitos políticos e os direitos-garantia1. Insere-se aqui noção das gerações dos
direitos fundamentais, qual como elaborada por XXX e reproduzida por Bobbio,
qual seja:

a) Direitos de primeira geração -

b) Direitos de segunda geração -

c) Direitos de terceira geração -

d) Direitos de quarta geração -

Neste contexto, tem-se que a utilização da expressão direitos

fundamentais parece a mais adequada vez que trata, de maneira genérica, as
diversas funções destes direitos. De outro lado, a utilização de expressões
como direitos civis, liberdades públicas e mesmo direitos individuais, apontaria
para um período já ultrapassado do constitucionalismo, que ainda via uma
dicotomia entre sociedade e estado e a necessidade da preservação de um
núcleo de autonomia individual.

DIREITOS FUNDAMENTAIS E CONSTITUCIONALISMO

A expressão direitos fundamentais surge na França, em 1770, ano que

representa um marco para o movimento político e cultural que vai culminar na
declaração dos direitos do homem e do cidadão, cerca de dezenove anos
depois. A expressão também será utilizada na Alemanha (Grndrechte),

1Conforme assinala Ingo Wolfgang Sarlet, estes parâmetros trazidos pela Constituição
de 1988 são fruto da in uência da Lei Fundamental de Bonn, da Alemanha (1949) e da
Constituição Portuguesa (1976). SARLET, Ingo Wolfgang. A e cácia dos direitos
fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva
constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p. 28.
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 3

articulando-se na Constituição de Weimar (1919) uma relação entre indivíduo e

Estado.

Sua história está ligada ao próprio constitucionalismo, movimento histórico,

político e filosófico que tem como objetivo a limitação do poder do Estado.
Canotilho vê duas acepções possíveis para a expressão: a primeira como uma
teoria normativa do iluminismo e a segunda como o próprio movimento que faz
surgir as Constituições modernas.

O constitucionalismo e a afirmação dos direitos fundamentais está ligada ao

próprio fenômeno da afirmação do Estado moderno e de sua relação com os
indivíduos, marcados pela fragmentação das estruturas medievais. Assim, não
seria possível sustentar que seu início tenha se dado na antiguidade ou tenha
sido uma idéia cristã trazida pelo direito na europa medieval, ainda que tais
experiências tenham sido importantes para sua conformação.

Os antecedentes podem ser vistos na antiguidade clássica, com os estoicos,

segundo os quais há uma unidade universal entre os homens ou no
cristianismo, onde todos os homens são iguais perante Deus. O jusnaturalismo
medieval, segundo uma começam atomista, pressupunha que o direito positivo
devia se submeter ao preceitos do direito natural.

Quanto a isto, note-se o artigo 39 da Magna Charta, estabelecia que nenhum

homem livre seria detido ou exporpriado de sues bens sem um juizo prévio,
sem a observancia da law of the land. Este foi o ponte de partida, mais tarde,
para a petotion of rights (1628) e para o habeas corpus (1679).

Mas mesmo a existencias de cartas e delcaraçoes de direitos, tal como a

magna carta libertatum, ainda que se antevejam direitos fundamentais, não se
tem contudo, a existência de direitos que sejam derivados de situações
jurídicas objetivas, estabelecidas pelo ordenamento jurídico da comunidade
(LUNO, p. 33). Isto se deu posteriormente, em razão de uma importante
transformação: as liberdades estamentais, como princípios limitadores de um
status social tornam-se liberdades gerais norteadoras de um direito público.
Noutras palavras, há uma ampliação das liberdades extendendo-se de um
limitado círculo (a nobreza) para todos os cidadãos ingleses. Certamente este
 4

evolver influencia os posteriores textos norte-americanos, em especial a

declaração do bom povo da Virgínia, de 1776.

Nos séculos XVI e XVII há uma transposição ao plano da subjetividade dos

direitos naturais - teólogos espanhois (Francisco de Vitoria; Las Casas;
Vasquez de Menchaca; Francisco Suarez e Gabriel Vasquez) para afirmar a
existência de direitos de personalidade para os habitantes das terras
descobertas. - este pensamento influencia Hugo Grócio, para quem XXX

Com Jonh Locke tem-se a afirmação dos direitos naturais como fim prioritário
do contrato social, sendo eles oponíveis à própria organização política. E
Pufendorf insere na dignidade humana o postulado de que deriva seus sistema
de direitos naturais.

Em Rousseau a liberdade é a condição para o contrato social. E em Kant tem-

se a depuração das doutrinas jusnaturalistas de elementos empíricos e pseudo
históricos para fundar o direito natural exclusivamente sobre princípios a priori.
E na segunda metade do século XVIII, com Paine, tem-se substituição da
expressão direitos naturais para direitos do homem, em razão da popularização
de sua obra The Rights of man.

Como afirma Perez Luno “la nueva expressión, al igual que la de los derechos
fundamentales, forjada también en este período, revela la aspiración del
iusnaturalismo iluminista por constitucionalizar, o sea, por convertir en derecho
positivo, en preceptos del máximo rango normativo, los derechos naturales”2

2 PEREZ LUNO, Antonio E. Los derechos fundamentales. Madrid: Editorial Tecnos,

1995 p. 33.
 5

Por esta experiência já é possível perceber a pretensão universal de tais

direitos e seu fundamento racional de validade absoluta. Seus pressupostos,
individualistas, correspondem a liberdade, à vida, à propriedade, à segurança e
à resitencia à opressão.

A afirmação dos direitos fundamentais decorre de três elementos, quais sejam3:

a) o Estado (moderno) capitalista;

b) o indivíduo;

c) texto normativo regulador da relação entre Estado e indivíduo.

Através destes elementos percebe-se o devir histórico dos direitos

fundamentais e sua cristalização nas primeiras Constituições, tal como
preceitua K. Stern, que identifica neste processo três etapas:

a) uma pré-história, que se estende até o século XVI;

b) uma etapa intermediária, que corresponde ao desenvolvimento da

doutrina jusnaturalista e da afirmação dos direitos naturais;

c) a etapa da constitucionalização, que tem início em 1776 com a

declaração de direitos da Virgínia, o posterior surgimento da
Constituição Americana e a edição das emendas, a partir de 1791.

DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS HUMANOS SÃO A MESMA

COISA?

3Conforme retirado da obra DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria geral

dos direitos fundamentais. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 22.
 6

Alguns autores, como Alexandre de Morais, dizem que as expressões são

sinônimas; mas talvez essa não seja a melhore resposta.

Direitos fundamentais são aqueles reconhecidos por cada país, internamente.

Direitos humanos são aqueles protegidos em âmbito internacional – direitos da
humanidade trazidos pelos tratados internacionais. Esta distinção, respeitadas
as opiniões em contrátio, parece estar mais de acordo com a Constituição, pois
quando há menção direitos garantidos aqui no brasil, tem-se Direitos
fundamentais; diversamente, quanto são tratados dos direitos compartilhados
por diversos países temos os direitos humanos.

Direitos fundamentais seriam então os direitos básicos reconhecidos em nossa

constituição, no atual momento histórico. São eles o direito a vida, liberdade,
propriedade, meio ambiente, educação, saúde, cultura, dentre outros. Neste
ponto há uma identidade entre os direitos fundamentais e direitos humanos, já
que são passíveis de universalização, ou seja, é possível afirmar que seriam
direitos importantes para toda a humanidade.

Mas de outro lado, há direitos fundamentais que não podem ser tidos como
direitos humanos, como é o caso do direito à ação penal subsidiária da pública.
É um direito fundamental previsto no art. XXXXX da CR/88, mas que não está
explicitamente previsto em tratados internacionais. De outro lado existem
direitos que estão previstos em tratados internacionais mas que não estão
previstos explicitamente em nossa constituição, como o duplo grau de
jurisdição4.

4 ac rd o RHC no 79.785/RJ, no qual o Ministro Sep lveda Pertence defendeu que o

duplo grau n o poderia ser erigido a princ pio ou garan- tia na Constitui o de 1988
porque as previs es do julgamento de nica inst ncia ordin ria pelo STF, previstas no
art. 102, I, desnaturam a e c cia instrumental que lhe atribu da atrav s de seus
fundamentos: reexame da mat ria por rg o diverso e hierarquicamente superior. Por
esta raz o, entende que o art. 8o, 2, “h”, do Pacto de San Jos da Costa Rica, deve
ser recepcionado cun granus salis, em respeito aos limites recursais estabele- cidos
pela pr pria Constitui o.
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Assim, é possível afirmar a distinção decorre de uma diferença de fonte

normativa, havendo, contudo, um entrelaçamento de conteúdo. O direito à
cidade é um direito humano e também um direito fundamental.

CARACTERISTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Estas caractreristiscas são:

a) Historicidade – direitos fundamentais são uma construção histórica e

gradativa. A defininção de quais direitos são fundamentais varia de
época para época e de lugar para lugar – conquistas históricas. Não
existem direitos fundamenbtais que sejam imutáveis ao longo do tempo.
Basta ver que na época da revolução francesa, eram direitos
fundamentais a liberdade, a igualdade, a propriedade. Mas não o era o
direito ao meio ambiente equilibrado, que é uma exigência dos nossos
tempos art. 225 da CR/88).

Estes direitos também variam de lugar para lugar. Ex: o direito á

igualdade entre homens e mulheres, onde não se vê esta mesma
igualdade nos países de matriz islâmica.

b) Relatividade – tem a ver com limites dos direitos fundamentais. Mas

desde já é importante notar que não há direitos fundamentais absolutos,
pois todos direitos tem um limite que vai ser assegurado pelo
ordenamento jurídico. O próprio STF tem vários precedentes onde se
afirma isto. Não há nenhum direito ou liberdade pública que são
abslutos. Isto porque nenhum direito pode ser utilizado de escudo para a
prática de atos ilícitos.
 8

Dessa forma, ou uma conduta configura um direito ou não. Não se pode

usar, por exemplo a liberdade de associação para a prática de atos
ilícitos.

c) Inalienabilidade – os direitos fundamentais, embora tenha eficácia

subjetiva, tem uma ificácia objetiva – interessam a toda coletividade –
não é porque o direito pertece a mim para que eu possa dele dispor.
Basta verificar o direito à integridade física. Não é porque eu tenho o
direito à integridade física, mas não posso vender um órgão (art. 199, §
4º da CR) – ainda que não o fosse, isso atenta contra a dignidade da
pessoa humana e são os direitos inalienáveis.

Mas isto não vale para todos os direitos fundamentais, pois existem
alguns direitos que não alienáveis – o caso do direito à propriedade –
mas é uma exceção que só confirma a regra

d) Indisponibilidade – embora os direitos fudfamentais pertençam ao seu

titular, este não pode livremente dispor dele. Eu tenho o direito à vida,
mas não possa praticar o suicídio (muito embora não haja pena para o
suicídio, a instigação ao suicídio pode ser punido – art. 122 do CP) ou
praticar a eutanásia. Exemplo disso: o direito de defesa.

Existem exceções – existem direitos fundamentais que são renunciáveis

– o direito à propriedade. Se eu quiser renunciar as minhas
propriedades para virar um missionário eu posso.

Mas há um limite, que seria o do mínimo existência e que consta do art.

548 do NCC:
 9

Art. 548. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou

renda suficiente para a subsistência do doador.

Direito à intimidade – eu posso escrever uma biografia contando minhas

intimidades.

Essa característica é importante quando se vai estudar a atuação dos

órgãos estatais, por exemplo MP, pois a constituição prevê que o MP
tem por objetivo defender o ordenamento jurídico, o regime democrático
e os direitos fundamentais indisponíveis, ou seja, os irrenunciáveis.

Canotilho diz que embora eu possa renunciar a alguns direitos, isto será
temporário.

e) Imprescritibilidade – direito civil prescrição e decadência – a prescrição

em direito constituinal não há este diferença. A prescrição aqui é
entendida como a perde de um direito por causa do decurso do tempo.
Não é porque vc passou 20 anos sem ir à igreja, vc não perde seu direito
de religião. Não é porque vc não escreveu nada por 30 anos que vc
perde seu direito à libderdade de expressão.

Não se perdem com a mera passagem do tempo. Isso significa que

podem ser exercidos a qualquer tempo. È uma regra geral que admite
exceção, uma vez que os direitos fundamentais de cunho patrimonial
podem ser perdidos.

Ex: usucapião (prescrição aquisitva).

15 anos – extraordinário – clandestinamente, independentemente de

boa-fé
 10

10 anos – quando tem moradia habitual no imóvel e for utilizado para

caráter produtivo

Rural especial 5 anos ininterruptos sem oposição e área não superior a

50 Hc e que tenha sido tornada produtiva/moradia – único imóvel.

/Urbano – 5 anos – 250 M2 (art. 183 da CF).

O direito à indenização por dano material e moral tem os prazos de

exerícios definidos na lei civil.

Regra geral – 10 anos

Art. 205 e 206 do NCC.

È também por conta desta características, que a constituição preve dois

crimes imprescritíveis – art. 5º XLIV - racismo e a ação de grupos
armados contra o estado e a ordem democrática – crimes que atingem
diretamente a própria existência dos direitos fundamentais.

f) Indivisibilidade – são indivisíveis – embora existam gerações de direitos

fundamentais, eles são um todo indivisível. Eu não posso seprá-los e
dizer quais devem ser cumpridos ou não. São portanto normas jurídicas
de observância obrigatória. Não podem ser relativizados. Não podemos
sonegar estes direitos só um pouco ou só para uma pessoa. ...é um
criminoso, matou uma criança...nao importa. Se sonegamos estes
direitos desta forma, abre-se um precedente perigoso – Capitão
Nascimento – tropa de elite (incorruptíveis, mas torturadores)

Não é a toa que todos os regimes totalitários começam com o

desrespeito a apenas alguns direitos fundamentais. Carl Scmitt
legitimava este entendimento. Na área do direito penal este uma grande
 11

crítica que se faz a Guinter Jaccobs – que trata de duas classes de

direito penal – a do direito penal das pessoas de bem e o direito penal
do inimigo.

g) Eficácia vertical e horizontal – nasceram com fundamento histórico, para

limitar o poder do estado. Nasceram para garantir o cidadão indefeso em
face do estado todo poderoso. Todavia, na Alemanha, começara a surgir
autores defendendo não só a aplicabilidade entre cidadão e estado
(vertical), mas também numa eficácia horizontal (entre particular e
particular)

TITULARIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Quem pode ter direitos fundamentais?

É comum dizer que são universais e absolutos – mas isto não é pacífico na
doutrina, pois podem ser relativizados e os direitos fundamentais não são a
mesma coisa que direitos humanos.

Ganha relevo o tema relativo à titularidade dos direitos fundamentais – se não

são univesais, quem é que pode ter estes tipo de direitos.

- pessoas físicas – existência natural

- Pessoas jurídicas – empresas, fundações, associações e partidos políticos –

tem existência meramente para o mundo do direito – não tem existência
organiza, biológica.
 12

Com relação às pessoas físicas, quem tem direitos fundamentais?

Art. 5º (ler)

Se ler o art. 5 isoladamente, intepretando-o ao pé da letra, chegaríamos à

conclusão que somente teriam direitos fundamentais os brasileiros natos e
naturalizados e os entrangeiros residentes no Brasil.

Necessidade de uma intepretação que levem conta a unidade da Constituição

– prevalência de direitos humanos/dignidade da pessoa humana.

Quem é que pode ter direitos fundamentais

- brasileiros natos

- brasileiros naturalizados

- entrangeiros residentes

E os estrangeiros em transito? Jurisprudência do STF reconhece que além os

estrangeiros em transito podem ter direito a alguns direitos fundamentais como
por exemplo o direito à vida, oi diureito à incolumidade física e o direito de
acesso ao judiociário.

A jurisprudência do STF também admite que até os estrangeiros que não estão
no Brasil podem ser alcançados pelos direitos fundamentais – caso HC 94016
– Boris Berezowski.

Ementa

E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - SÚMULA 691/STF -

 13

INAPLICABILIDADE AO CASO - OCORRÊNCIA DE SITUAÇÃO

EXCEPCIONAL QUE AFASTA A RESTRIÇÃO SUMULAR - ESTRANGEIRO
NÃO DOMICILIADO NO BRASIL - IRRELEVÂNCIA - CONDIÇÃO JURÍDICA
QUE NÃO O DESQUALIFICA COMO SUJEITO DE DIREITOS E TITULAR DE
GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS - PLENITUDE DE ACESSO, EM
CONSEQÜÊNCIA, AOS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE TUTELA DA
LIBERDADE - NECESSIDADE DE RESPEITO, PELO PODER PÚBLICO, ÀS
PRERROGATIVAS JURÍDICAS QUE COMPÕEM O PRÓPRIO ESTATUTO
C O N S T I T U C I O N A L D O D I R E I TO D E D E F E S A - A G A R A N T I A
CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS OF LAW" COMO EXPRESSIVA
LIMITAÇÃO À ATIVIDADE PERSECUTÓRIA DO ESTADO (INVESTIGAÇÃO
PENAL E PROCESSO PENAL) - O CONTEÚDO MATERIAL DA CLÁUSULA
DE GARANTIA DO "DUE PROCESS" - INTERROGATÓRIO JUDICIAL -
N AT U R E Z A J U R Í D I C A - M E I O D E D E F E S A D O A C U S A D O -
POSSIBILIDADE DE QUALQUER DOS LITISCONSORTES PENAIS
PASSIVOS FORMULAR REPERGUNTAS AOS DEMAIS CO-RÉUS,
NOTADAMENTE SE AS DEFESAS DE TAIS ACUSADOS SE MOSTRAREM
COLIDENTES - PRERROGATIVA JURÍDICA CUJA LEGITIMAÇÃO
DECORRE DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA -
PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (PLENO) -
M A G I S T É R I O D A D O U T R I N A - C O N S T R A N G I M E N TO I L E G A L
CARACTERIZADO - "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO "EX OFFICIO",
COM EXTENSÃO DE SEUS EFEITOS AOS CO-RÉUS. DENEGAÇÃO DE
MEDIDA LIMINAR - SÚMULA 691/STF - SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE
AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR. - A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal tem admitido o afastamento, "hic et nunc", da Súmula
691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da
jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações
configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade.
Precedentes. Hipótese ocorrente na espécie. O SÚDITO ESTRANGEIRO,
MESMO AQUELE SEM DOMICÍLIO NO BRASIL, TEM DIREITO A TODAS AS
PRERROGATIVAS BÁSICAS QUE LHE ASSEGUREM A PRESERVAÇÃO DO
"STATUS LIBERTATIS" E A OBSERVÂNCIA, PELO PODER PÚBLICO, DA
 14

CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS". - O súdito

estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade
para impetrar o remédio constitucional do "habeas corpus", em ordem a
tornar efetivo, nas hipóteses de persecução penal, o direito subjetivo, de
que também é titular, à observância e ao integral respeito, por parte do
Estado, das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do
devido processo legal. - A condição jurídica de não-nacional do Brasil e a
circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país
não legitimam a adoção, contra tal acusado, de qualquer tratamento
arbitrário ou discriminatório. Precedentes. - Impõe-se, ao Judiciário, o
dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os
direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal,
notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à
garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz
natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante. A
ESSENCIALIDADE DO POSTULADO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, QUE
SE QUALIFICA COMO REQUISITO LEGITIMADOR DA PRÓPRIA
"PERSECUTIO CRIMINIS". - O exame da cláusula referente ao "due
process of law" permite nela identificar alguns elementos essenciais à
sua configuração como expressiva garantia de ordem constitucional,
destacando-se, dentre eles, por sua inquestionável importância, as
seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao
Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor
da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações
indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à
autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e
julgado com base em leis "ex post facto"; (f) direito à igualdade entre as
partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas
revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à
observância do princípio do juiz natural; (j) direito ao silêncio (privilégio
contra a auto-incriminação); (l) direito à prova; e (m) direito de presença e
de "participação ativa" nos atos de interrogatório judicial dos demais
litisconsortes penais passivos, quando existentes. - O direito do réu à
 15

observância, pelo Estado, da garantia pertinente ao "due process of law",

além de traduzir expressão concreta do direito de defesa, também
encontra suporte legitimador em convenções internacionais que
proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compõe o
próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo
de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de
persecução criminal, mesmo que se trate de réu estrangeiro, sem
domicílio em território brasileiro, aqui processado por suposta prática de
delitos a ele atribuídos. O INTERROGATÓRIO JUDICIAL COMO MEIO DE
DEFESA DO RÉU. - Em sede de persecução penal, o interrogatório judicial
- notadamente após o advento da Lei nº 10.792/2003 - qualifica-se como
ato de defesa do réu, que, além de não ser obrigado a responder a
qualquer indagação feita pelo magistrado processante, também não pode
sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em virtude do exercício,
sempre legítimo, dessa especial prerrogativa. Doutrina. Precedentes.
POSSIBILIDADE JURÍDICA DE UM DOS LITISCONSORTES PENAIS
PASSIVOS, INVOCANDO A GARANTIA DO "DUE PROCESS OF LAW", VER
ASSEGURADO O SEU DIREITO DE FORMULAR REPERGUNTAS AOS CO-
RÉUS, QUANDO DO RESPECTIVO INTERROGATÓRIO JUDICIAL. -
Assiste, a cada um dos litisconsortes penais passivos, o direito - fundado
em cláusulas constitucionais (CF, art. 5º, incisos LIV e LV) - de formular
reperguntas aos demais co-réus, que, no entanto, não estão obrigados a
respondê-las, em face da prerrogativa contra a auto-incriminação, de que
também são titulares. O desrespeito a essa franquia individual do réu,
resultante da arbitrária recusa em lhe permitir a formulação de
reperguntas, qualifica-se como causa geradora de nulidade processual
absoluta, por implicar grave transgressão ao estatuto constitucional do
direito de defesa. Doutrina. Precedente do STF.

Podem ser titulares de direitos fundamentais:

• Brasileiros natos

• Brasileiros naturalizados
 16

• Estrangeiros residentes no país

• Estrangeiros em transito

• Estrangeiros que estejam fora do brasil e que aqui não tenha residência,
mas que se alguma forma possam ser alcaçados pela lei brasileira

Titularidade dos direitos fundamentais pelas pessoas jurídicas:

As pessoas jurísicas a doutrina majoritária entende que podem ser titlares de

direitos fundamentais. E a própria constituição no art. 5 incisos XVII a XXI trata
disto expressamente. Quando a constituição diz que pode a associação
representar seus associados em juízo, esse é um direito fundamental
destinado às pessoas jurídicas.

São eles:

XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de

caráter paramilitar;

XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas

independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu
funcionamento;

XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter

suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso,
o trânsito em julgado;

XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer

associado;

XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm

legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
 17

Além destes direitos, podem as pessoas jurídicas exercer outros direitos

fundamentais, fora estes, previsto de forma expressa?

A maioria da doutrina e seguindo a jurisprudência do STF entendem que As

pessoas jurídicas tem outros direitos fundamentais desde que sejam
compatíveis com sua natureza.

Podem exercer o direito de propriedade, tem o direito a ampla defesa, tem o

direito ao devido processo legal, direito ao mandado de segurança –

Por outro lado, existem alguns direitos fundamentais que são incompatíveis
com as pessoas jurídicas: o direito à liberdade de locomoção, o direito à
integridade física, ou o direito à composição familiar, que são tipicamente
destinada às pessoas físicas. É por isto, que o STF e o STJ consideram que as
pessoas jurídicas não podem ser pacientes de habeas corpus.

92921/BA – O STF reafirma que não cabe haneas corpus em favor de pessoa
jurídica

Informativo STF nº 516

Brasília, 18 a 22 de agosto de 2008

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de

julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de
decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo
efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho,
somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça

PRIMEIRA TURMA

HC: Impetração em favor de Pessoa Jurídica e Não Conhecimento - 1

 18

A pessoa jurídica não pode figurar como paciente de habeas corpus, pois
jamais estará em jogo a sua liberdade de ir e vir, objeto que essa medida visa
proteger. Com base nesse entendimento, a Turma, preliminarmente, em
votação majoritária, deliberou quanto à exclusão da pessoa jurídica do
presente writ, quer considerada a qualificação como impetrante, quer como
paciente. Tratava-se, na espécie, de habeas corpus em que os impetrantes-
pacientes, pessoas físicas e empresa, pleiteavam, por falta de justa causa, o
trancamento de ação penal instaurada, em desfavor da empresa e dos sócios
que a compõem, por suposta infração do art. 54, § 2º, V, da Lei 9.605/98.
Sustentavam, para tanto, a ocorrência de bis in idem, ao argumento de que os
pacientes teriam sido responsabilizados duplamente pelos mesmos fatos, uma
vez que já integralmente cumprido termo de ajustamento de conduta com o
Ministério Público Estadual. Alegavam, ainda, a inexistência de prova da ação
reputada delituosa e a falta de individualização das condutas atribuídas aos
diretores. HC 92921/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.8.2008.
(HC-92921)

HC: Impetração em favor de Pessoa Jurídica e Não Conhecimento - 2

Enfatizou-se possibilidade de apenação da pessoa jurídica relativamente a

crimes contra o meio ambiente, quer sob o ângulo da interdição da atividade
desenvolvida, quer sob o da multa ou da perda de bens, mas não quanto ao
cerceio da liberdade de locomoção, a qual enseja o envolvimento de pessoa
natural. Salientando a doutrina desta Corte quanto ao habeas corpus,
entendeu-se que uma coisa seria o interesse jurídico da empresa em atacar,
mediante recurso, decisão ou condenação imposta na ação penal, e outra,
cogitar de sua liberdade de ir e vir. Vencido, no ponto, o Min. Ricardo
Lewandowski, relator, que, tendo em conta a dupla imputação como sistema
legalmente imposto (Lei 9.605/98, art. 3º, parágrafo único) - em que pessoas
jurídicas e naturais farão, conjuntamente, parte do pólo passivo da ação penal,
de modo que o habeas corpus, que discute a viabilidade do prosseguimento da
ação, refletiria diretamente na liberdade destas últimas -, conhecia do writ
também em relação à pessoa jurídica, dado o seu caráter eminentemente
 19

liberatório. HC 92921/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.8.2008.

(HC-92921)

NOTAS DA REDAÇÃO

Godofredo de Souza Santos e Carlos Henrique Mandes de Souza

impetraram habeas corpus, com pedido de medida liminar, em favor da
empresa Curtume Campelo S/A e outros, contra decisão proferida pelo
Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem no HC 61.199/BA, cuja
ementa segue transcrita abaixo:

HABEAS CORPUS - CRIME AMBIENTAL - TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL

- AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA - INOCORRÊNCIA - TERMO DE
AJUSTAMENTO DE CONDUTA FIRMADO ENTRE A EMPRESA DOS
ACUSADOS E O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL - OBJETIVO DE
PRESERVAR RIO DA UNIÃO - LEGITIMIDADE DO PARQUET ESTADUAL
PARA FAZÊ-LO CONCORRENTEMENTE COM O MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL - VIGÊNCIA DO ARTIGO 5º, § 6º DA LEI DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA
- INDÍCIOS DE AUTORIA APTOS A EMBASAR A DENÚNCIA - INÉPCIA DA
INICIAL ACUSATÓRIA - INOCORRÊNCIA - DENÚNCIA GERAL QUE
NARROU SATISFATORIAMENTE AS CONDUTAS IMPUTADAS AOS
ACUSADOS - ORDEM DENEGADA, CASSANDO-SE A LIMINAR
ANTERIORMENTE DEFERIDA.

I. É válido o Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre o Ministério

Público Estadual e empresa privada a fim de preservar rio pertencente à União,
notadamente quando o Ministério Público Federal dele toma conhecimento,
pois é dever de todos os entes federativos a preservação do meio ambiente.

II. O artigo 5º, § 6º da Lei de Ação Civil Pública, que autoriza a confecção de
Termo de Ajustamento de Conduta pelos órgãos legitimados, permanece em
vigor. Precedentes.

III. Ainda que o Ministério Público Estadual certifique que o objeto do Termo de
Ajustamento de Conduta foi devidamente cumprido pela parte, é cabível o
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oferecimento de denúncia embasada em fatos supostamente criminosos

decorridos da continuidade da suposta prática delitiva.

IV. O trancamento da ação penal por esta via justifica-se somente quando
verificadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a
ausência de indícios de autoria e prova da materialidade, o que não se
vislumbra na hipótese dos autos. Precedentes.

V. É geral, e não genérica, a denúncia que atribui a mesma conduta a todos os

denunciados, desde que seja impossível a delimitação dos atos praticados
pelos envolvidos, isoladamente, e haja indícios de acordo de vontades para o
mesmo fim.

VI. Ordem denegada, cassando-se a liminar anteriormente deferida.

O habeas corpus é remédio constitucional que visa tutelar a liberdade física e/

ou de locomoção em favor de quem sofre violência ou ameaça de
constrangimento ilegal na sua liberdade de locomoção, por parte de autoridade
legítima:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:

LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar

ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por
ilegalidade ou abuso de poder;

A expressão latina habeas corpus ad subjiciendum significa, em uma tradução

literal, "você deve ter o corpo para a apresentação".

"O procedimento hoje conhecido com Habeas Corpus encontra suas origens no
Direito Inglês, onde era previsto como uma ordem dirigida pelo magistrado ao
carcereiro. Trata-se de uma braquilogia (expressão extraída de dentro de um
texto mais longo) retirada da seguinte fórmula processual: 'Praecipimus tibi
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quod coprus X, in custódia vestra detentum, ut dícitur, uma cum causa captionis
et detentionis suae, quocunque nómine idem X, censeatur in eadem, hábeas
coram nobis apud Westiminster, ad subjiciendum et recipiendum ea quae cúria
notra di eo ordinari continget in hac parte.'

A tradução dessa formula, na versão de Vicente de Paulo Saraiva, nos conduz

à seguinte redação: 'Ordenamos que o corpo X, detido, como se diz, em vossa
prisão, juntamente com a causa de sua captura e detenção, seja sob que nome
o mesmo tenha sido avaliado na dita, apresentes perante nós em Westminster,
para o fim de ser submetido à apreciação e receber aquelas que o nosso juízo
competirá ordenar a respeito dele nesta parte.'

O primeiro reconhecimento do Habeas Corpus, embora o instituto se tenha

vindo lentamente formulado desde o Alto Medievo, se fundamenta na Carta
Magna, de 15/06/1215, obtida a duras penas do rei João Sem Terra
(1167-1216) pelos barões feudais - objetivando conter as extravagâncias do
poder real e obter pelo menos as elementares garantias da liberdade. Rezava
o Capítulo 29 desse célebre diploma; 'Nullus liber homo capiatur vel
imprisonetur, aut disseissietur, aut exiletur, aut áliquo modo destruatur de líbero
tenemento suo, vel libertátibus, vel liberis consuetundínibus suis, nec super
eum íbimus, nec super eum íbiumus, nec super eum in cárcerem mittemus, nisi
per legale judícium párium suorum, vel per legem terrae. Nulli negábimus, aut
differemus rectum aut justítiam.' Traduzindo para o vernáculo nacional:

'Nenhum homem livre seja capturado ou aprisionado, destituído de alguma livre

posse sua, ou liberdades, ou livres costumes seus, nem contra ele iremos, nem
contra ele poremos em cárcere, a não ser por legal julgamento de seus pares,
ou pela lei da terra. A ninguém venderemos o direito ou a justiça, a ninguém
negaremos, ou procrastinaremos.'

Carlos II, por lei de 1679, regulamentou o habeas corpus. Já o Habeas Corpus
ACT, de 1816, ampliou o anterior: de modo que se a privação da liberdade se
devesse a autoridade pública ou a um particular, o juiz emitia uma ordem para
lhe ser apresentada a pessoa sob constrangimento, fosse nacional ou
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estrangeira a fim de verificar a legitimidade daquele ato, de cuja apreciação o

paciente seria posto em liberdade, ou não.

Embora o Common Law conhecesse diversos tipos de ordens, como ad

referendum; ad satisfaciendum; ad procequendum; ad faciendum; et
recipiendum, o habeas corpus por excelência era o writ ad subjiciendum, que
ordenava ao detentor apresentasse o paciente e esclarecesse as razões pelas
quais fora preso e quando, a fim de receber as determinações e se submeter
ao que a corte resolvesse; e tal aspecto é aquele sob o qual se conceitua o
writ, atualmente.

O instituto foi sendo consecutivamente adotado pelos países do ocidente,

como a expressão de uma das garantias dos direito individuais, perpassando
primeiramente pela Declaração de Virgínia (nos Estados Unidos) em 1976 e
pelo ideário da Revolução Francesa de 1789 que proclamaram, contudo,
princípios teóricos sobre os direitos individuais, sem assegura-los mediante
garantias efetivas. No Brasil o habeas corpus foi objeto de expressa remissão
já no Decreto do Príncipe Regente, de 23/05/1821; nos artigos 183/188 do
Código Criminal de 16/12/1830, de cujo procedimento tratam os artigos
340/355 do Código de Processo Criminal de 29/11/1832; na Lei n.º 2.033, de
20/09/1871, que veio a criar o habeas corpus preventivo e esclareceu ser ele
devido não só aos cidadãos nacionais, mas também aos estrangeiros -
extensão essa ratificada no artigo 45 do Decreto n.º 848, de 11/10/1890, do
Governo Provisório; e, finalmente, nos artigos 649/656 do atual Código de
Processo Penal." (Disponível em http://www.conjur.com.br/static/text/27179,1.
Acesso em 29/08/2008).

Desta feita, considerando o caso em debate, o referido mecanismo de defesa

do direito de locomoção (artigo 5°, inciso XV, da Constituição da República),
quis abarcar pessoas jurídicas, além das físicas, o que excede o entendimento
do legislador no que tange à aplicabilidade do mesmo.

Por esta razão, o Supremo Tribunal Federal rejeitou o habeas

corpus impetrado em favor da empresa e manteve em relação aos demais
envolvidos.
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Teoricamente pode ser impetrante de habeas corpus, mas para beneficiar uma
pessoa física

E quanto à indenização por danos morais? Entende a jurisprudência que sim;

Dano material – prejuízo material (dano emergente e o lucro cessante)

Dano moral (honra objetiva/ honra subjetivo) – súmula 227 do STJ - não
poderia requerer dano moral subjetivo (auto imagem que a pessoa tem de si
mesma).

Direito à vida – pessoa jurídica tem direito à vida? A doutrina em sua maioria
diz de um direito à existência, tanto que o art. 5, XIX prevê que: XIX - as
associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas
atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o
trânsito em julgado;

- As pessoas jurídicas de direito público podem ser titulares de direitos

fundamentais? A doutrina em geral entende que é possível, desde que
compatíveis com sua natureza.

- Caso de Mandado de segurança – O presidente da República resolveu

destituir o presidente de uma agencia reguladora em desconformidade com a a
lei – como autarquia que é pode ingressar com MS em defesa de suas
prerrogativas.

As pessoas jurídicas, mesmo as de direito público podem ser titulares de

direitos fundamentais – mas o STF há uma tendência de se reconhecer nas
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pessoas jurídicas de direito público somente os direitos fundamentais de

caráter processual.

Quanto à titularidade, podem ser tanto as pessoas físicas quanto as pessoas

jurídicas. Quanto as físicas podem ser o brasileiros natos, os naturalizados, os
estrangeiros residentes no país, os estrangeiros em transito e qualquer pessoa
que possa ser alcançada pela lei brasileira.

Também as pessoas jurídicas, desde que os direitos fundamentais sejam

compatíveis com sua natureza.

Note-se que quanto o STF diz que todos possuem direitos fundamentais, isto
tem de ser visto com ressalvas. É de notar que os brasileiros natos tem mais
direitos que os brasileiros naturalizados, que tem mais direitos que os
estrangeiros residentes, que tem mais direitos que os estrangeiros em transito.

Há uma certa gradação destes direitos.

Caso da extradição para brasileiros (art. 5º, LI)

Caso do direito ao voto – estrangeiros inalistáveis e inelegíveis

DIREITO À VIDA

SSS
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STF - Caso Sigfried Elwanger (brasileiro) editor que publicava livros de

conteúdo neonzaista. Defendia que o holocausto não tinha existido e
que tinha sido um subterfúgio para o povo judeu conseguir o Estado.
Isso é tipificado como crime de racismo – segregação com base na cor,
raça, origem e religião. Foi processado e condenado por crime de
racismo . o assunto chegou ao STF no HC 82424 RS – direito à
liberdade de manifestação do pensamento e de outra parte a proibição
do racismo (também constitucional).

O STF (em 2004) no julgamento, por maioria, vencido o ministro relator

(moreira Alves) foi no sentido de que a conduta era típica e por isso
deveria ser punido. No voto divergente, o Ministro Maurício Correa
consederou que como aliberdade de expressão não era um direito
absoluto, deveria ceder no caso de proibição do racismo.

Nenhum direito fundamental é absoluto porque há uma concorrência

entre eles. Comos e não bastasse, como aduz André Ramos Tavares, os
direitos fundamentais podem ser limitados, no mínimo, pelos outros
direitos fundamentais. Nenhum direito fundamental é absoluto. Nem
mesmo o direito à vida.

A própria CR diz que não terá pena de morte a não ser em caso de
guerra declarada. Veja-se ainda o caso do direito da liberdade religiosa
e o direito à vida – testemunhas de Jeová.
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a) s

b)