Direitos Humanos Fundamentais

Direitos humanos fundamentais
Direitos humanos
fundamentais
Professor Érik Hoelz Colla
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Introdução 3
1. Os Direitos Humanos e a sua evolução 4
SUMÁRIO 2. Estado e direitos fundamentais 23
3 Dogmática dos direitos fundamentais 44
4. Direito Internacional dos Direitos Humanos 56
5 Direitos Fundamentais 79
Referências 134
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INTRODUÇÃO
O que conhecemos atualmente como Direitos Humanos, então surgidos como Direitos do Homem, foi
uma grande conquista da humanidade, pois faz parte de uma construção histórica, de lutas e conquistas
expressadas pela primeira vez na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. Surgida com a
preocupação de criar um código de conduta internacional estabelecendo os “direitos fundamentais da pessoa
humana”.
Opressão, violências e atrocidades às pessoas e até a sociedades inteiras fazem parte da história da
humanidade, gerando, desde a antiguidade, massacres e escravidão de povos (como no Egito antigo ou
Brasil Império).
Fonte: 1. <http://www.historianet.com.br/imagens/conteudo/2004-05-23-04.jpg>.
2. <http://www.historiaviva.com.br/artigos/img/especial_egito_cativos_sim_escravos_nao_1__2013-10-25141405.jpg>. Acesso
em: 25 fev. 2015.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos somente foi criada em 1948, como forma de reação contra
as atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial, quando Hitler comandou o genocídio de judeus
e outras minorias nos campos de concentração. Nessa guerra houve mais mortos do que em todas as outras
guerras anteriores juntas.
Também, foi a primeira vez na história contemporânea em que os exércitos atacaram diretamente a
população comum, e não apenas outros exércitos. Cerca de trinta milhões de civis morreram, muito mais do
que soldados.
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Fonte
Importante lembrar ainda das hecatombes nucleares, quando foram lançadas as bombas atômicas contra
as cidades de Hiroshima e Nagasaki. Estima-se que cerca de 140.000 pessoas morreram em Hiroshima e
80.000 em Nagasaki, além das mortes ocorridas posteriormente aos ataques em decorrência da exposição
radioativa. A maioria dos mortos era composta por civis, mulheres, idosos e crianças, pessoas que não
estavam combatendo na guerra.
Fonte:
1. OS DIREITOS HUMANOS E A SUA EVOLUÇÃO

1.1 Conceitos
Nesta disciplina, visando a clareza de entendimento e buscando a corrente majoritária na doutrina, serão
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Pode-se associar o termo Direitos Fundamentais, àqueles direitos inerentes à própria condição humana, e
fundamentais, ainda mais pelo motivo de serem usadas várias expressões, como: direitos naturais, direitos
a) Direitos Naturais: por entender-se que se tratava de direitos inerentes à natureza do homem (direitos
esse termo como se sabe a historicidade dos direitos muda constantemente;
b) Direitos Humanos: contra essa expressão se tem a teoria de que não é apenas o homem como titular
c) Direitos Individuais: dizem-se os direitos do indivíduo isolado, cada vez mais é desprezado esse termo,
contudo, é ainda empregado para corresponder aos denominados direitos ou liberdade civis. É usado na
constituição para exprimir o conjunto de direitos fundamentais concernentes à vida, à igualdade, à liberdade,
à segurança e à propriedade;
d) Direitos Fundamentais do Homem: esse é o termo mais correto a ser usado, pois além de referir-se a
princípios que resumem a concepção do mundo, no nível de direito positivo, com prerrogativas e instituições
que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. Fundamentais,
porque exprime situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza e às vezes nem sobrevive.
Esses são alguns dos exemplos de termos utilizados que se referem aos Direitos Fundamentais inerentes ao
Homem, isto é, à pessoa humana.
1.2 Fontes Históricas e Doutrinárias
fundamentais. Tal contexto deixa entrever que o homem pelo simples fato de ser homem é titular de certos
direitos naturais. Nessa linha de pensamento, Sarlet (2002, p. 41) ressalva que:
Essa fase costuma ser denominada de pré-história dos direitos fundamentais. De modo especial, os
clássica, especialmente na greco-romana e no pensamento cristão.
No entanto, sabe-se que os direitos fundamentais existem desde os primórdios, e por serem direitos
naturais da personalidade humana se caracterizam por terem um valor próprio que nasce na qualidade de
valor natural.
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Na lupa de Canotilho (2002, p. 380), as concepções cristãs medievais, especialmente o direito natural
tomista, ao distinguir entre lex divina, lex natura e lex positiva, abriram caminho para a necessidade de
submeter o direito positivo às normas jurídicas naturais, fundadas na própria natureza do homem.
As concepções cristãs na Idade Média, ao diferenciarem a lei divina, a lei natural, a lei positiva, sentiram
a necessidade de adequar o direito positivo conforme as normas de direito natural, pois estas eram natas da
natureza do homem.
Neste andar, cabe mencionar o pensamento de Trentin (2003, p. 15): concernente ao registro de Direitos
Fundamentais, merece menção os forais ou cartas de franquias cuja prática se difundiu a partir da segunda
metade da Idade Média. Entretanto, esses documentos não contemplaram direitos do homem, mas os
direitos de comunidades locais ou de corporações.
Notadamente, ressalta-se do texto a constatação de que, em que pese a imensa contribuição para a
eclosão do constitucionalismo, via enunciação de direitos individuais, os forais de franquia, a exemplo da
Carta Magna, têm cunho, marcadamente estamental.
No século XVII, a ideia contratualista e os direitos naturais do homem tiveram grande importância, pois
nesse período surgiram várias cartas de direitos assinadas pelos soberanos daquela época.
Na ponderação de Sarlet (2002, p. 43): cumpre ressaltar que foi justamente na Inglaterra no século XVII,
que a concepção contratualista da sociedade e a ideia de direitos naturais do homem adquiriram particular
relevância e, isto não apenas no plano teórico, bastando, neste particular, a simples referência às diversas
Cartas de Direitos assinadas pelos monarcas desse período.
Na história dos direitos fundamentais, as cartas de franquias tiveram uma grande relevância, pois foi
através delas que houve o nascimento dos direitos individuais positivados. Canotilho (2002, p. 380) salienta
que “(...) a mais célebre das quais foi a Magna Charta Libertatum de 1215”. Esse advento da Carta é de
suma importância, pois nela encontram-se sinais históricos dos direitos fundamentais, a exemplo do devido
processo legal e do habeas corpus.
Concernente à origem dos direitos do homem, assevera Sarlet (2002, p. 43), que:
como seu próprio nome indica foi à primeira declaração histórica dos direitos, embora incompleta. Mais tarde
as prisões arbitrárias e o direito de ser ouvido pelo juiz.
humanos fundamentais encontram-se na Inglaterra, onde se pode citar a Magna Charta Libertatum, que
assuma relevo neste contexto.
A Carta Magna surgiu na Inglaterra em 15 de junho de 1215, com o Rei João, também conhecido como
João Sem-Terra. O rei assinou a Carta com a condição da cessação de hostilidade dos barões que ocupavam
Londres, com o propósito de protestar contra os abusos na cobrança de impostos.
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Conforme salienta Comparato (1999, p. 59): na Inglaterra, a supremacia do rei sobre os barões feudais,
reforçada durante todo o século XII, enfraqueceu-se no início do reinado de João Sem-Terra, a partir da
abertura de uma disputa com um rival pelo trono e o ataque vitorioso do rei francês, Felipe Augusto, contra
o ducado da Normandia, pertencente ao monarca inglês pó herança dinástica. Tais eventos levaram o rei da
Diante dessa pressão tributária, a nobreza passou a exigir periodicamente, como condição para o pagamento
de impostos o reconhecimento formal de seus direitos.
progressividade no tocante a esses aumentos. E, com isso, passou a exigir periodicamente que em troca
desses pagamentos exacerbados, fossem reconhecidos formalmente os seus direitos como pessoa e como
cidadãos portadores desses direitos.
portanto de todo o constitucionalismo”. Embora, tenha sido formalmente outorgada por João Sem-Terra, ela
rei e os barões insatisfeitos, apoiados pelos burgueses da cidade de Londres.
a importância da Magna Carta. Quando editada em 1215, ela foi um malogro. Seu objetivo era assegurar a
paz, ela provocou a guerra. Visava consolidar em leito o direito costumeiro, e acabou suscitando o dissenso
social. Tinha uma vigência predeterminada para apenas três meses, e mesmo dentro desse período limitado
de tempo muitas de suas disposições não chegaram a ser executadas.
A Magna Carta teve grande importância na evolução dos direitos fundamentais, porque foi o primeiro
documento a ter os direitos do homem reconhecidos formalmente. Tal reconhecimento de direitos importa
violação.
Neste andar cabe mencionar a advertência de Trentin (2003, p. 12): a Magna Carta, embora não se
antecedente direto mais remoto das Declarações de Direitos cuja consagração como direitos fundamentais
demorou ainda alguns séculos.
Apesar de a referida Carta ter sido o marco inicial das declarações dos direitos do homem, ela não teve
caráter universal, em virtude, de que foi elaborada, especialmente, para atender as necessidades locais de
um povo, quais sejam, dos bispos, dos barões, da burguesia e do alto clero inglês.
Consoante Ferreira Filho (2000, p. 11 e 12) “(...) essa Carta não se preocupa com os direitos do Homem,
mas sim com os direitos dos ingleses, decorrentes da imemorial Law of the Land”, (lei da terra), quer dizer
em outras palavras que, a respectiva Carta nasceu com o propósito de solucionar um problema temporário
seus direitos devidamente formalizados.

A Magna Carta Libertatum, de 1215, entre outras garantias, previa a liberdade da igreja da Inglaterra,
restrições tributárias, proporcionalidade entre delito e sanção, previsão do devido processo legal, livre acesso
à justiça, liberdade de locomoção e livre entrada e saída do país.
Ainda no parecer de Ferreira Filho (2000) note-se que a Magna Carta aponta a judicialidade, um dos
princípios do Estado de Direito. De fato, ela exige o crivo do juiz relativamente à prisão do homem livre. Está
no seu item 39, que nenhum homem livre será detido ou preso, ou despojados dos seus bens, exilado ou
prejudicado de qualquer maneira que seja.
Com isso implicitamente, pela primeira vez na história, o rei também se encontrava, naturalmente,
vinculado e porque não dizer subordinado ou adstrito às próprias leis que editava, tendo de suportar a norma
que ele mesmo criou.
Assim, se a Carta Magna contribuiu, num primeiro momento, para reforçar o regime feudal, ela já trazia
em si, como salientado por Comparato (1999, p. 65):
(...) o germe de sua destruição, em longo prazo. O sentido inovador do documento consistiu justamente no
fato da declaração régia conhecer que os direitos próprios dos dois estamentos livres - a nobreza e o clero -
está a pedra angular para a construção da democracia moderna o poder dos governantes passa a ser limitado,
não apenas por normas superiores, mas também por direitos subjetivos dos governados.
Assume relevância, pois, na esteira da evolução gradual dos direitos fundamentais a circunstância de
que eles surgiram para limitar o poder estatal, como uma oposição do indivíduo ante o soberano, não raras
vezes agindo com abuso de poder, invadindo a esfera particular do homem. Este, indubitavelmente foi o
traço básico peculiar à história dos direitos fundamentais que, como salientado, teve como antecedente mais
remoto a Magna Carta régia inglesa.
Para enfatizar essa posição Sarlet (2002, p. 43): (...) há que referir o pensamento de Lord Edward Coke
(1552 - 1634), de decisiva importância na discussão em torno da Petition of Right de 1628. Em sua obra e
dos cidadãos ingleses, principalmente no que diz respeito à proteção da liberdade pessoal contra a prisão
arbitrária e o reconhecimento do direito de propriedade tendo sido considerado o inspirador da clássica
tríade: vida, liberdade e propriedade, que se incorporou ao patrimônio do pensamento individualista burguês.
A Petition of Rights previa expressamente que ninguém seria obrigado a contribuir com qualquer favor,
empréstimo e, muito menos, pagar taxa sem a aprovação de todos, devidamente, manifestado por ato no
parlamento. E, que ninguém seria obrigado a prestar e responder juramento, ou ainda, fazer algum trabalho,
encarcerado, ou de qualquer forma, em virtude de tais tributos ou da recusa em pagá-los. Esse documento
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mandado judicial em caso de prisão arbitrária. Porém, este já existia na Inglaterra há vários séculos, embora,
O Habeas Corpus ressurgiu com o parlamento inglês, que quase na sua totalidade eram representados por
protestantes que procuraram por todos os meios cabíveis limitar o poder real, esse poder era de prender os
opositores políticos sem submetê-los a um processo criminal legal.
liberdades, em que pese à limitação do poder monárquico, não vinculam o parlamento, carecendo, portanto,
da necessária supremacia e estabilidade, de tal sorte que, na Inglaterra, tivemos uma fundamentalização, mas
não uma constitucionalização dos direitos e liberdades individuais fundamentais. Ressalta-se, por oportuno,
que a fundamentalização não se confunde com a fundamentalidade em sentido formal, inerente à condição
de direitos consagrados nas constituições escritas (em sentido formal).
Pode-se dizer, então, que o Habeas Corpus não só eram manejados em caso de prisão preventiva, como
também na ameaça de simples constrangimento à liberdade individual de ir e vir.
locomoção, tornou-se a matriz de todos os que vieram a ser criados posteriormente, para a proteção de
outras liberdades fundamentais.
O habeas corpus
inspiração para outras declarações.
Durante todo o século XVII, a Inglaterra foi agitada por rebeliões e guerras civis que foram basicamente
fevereiro de 1689, surgia o Bill of Rights, que criou a divisão de poderes. Preconiza, ainda, Ferreira Filho
(2000, p. 25) “(...) o Bill of Rights, de 13 de fevereiro de 1689, por outro lado, particularmente se preocupa
com a independência do parlamento dando, o passo decisivo para o estabelecimento da separação dos
poderes”.
uma enorme restrição ao poder estatal, prevendo dentro de suas regulamentações, o fortalecimento ao
princípio da legalidade, da criação do direito de petição, liberdade de eleição dos membros do parlamento,
imunidade parlamentar, violação à aplicação de penas cruéis e convocação frequente do parlamento.
Consoante lembra Trentin (2003, p. 18) que: essa declaração de direitos estipulou que o rei não tinha o
poder de revogar as leis feitas pelo parlamento ou de impedir a sua execução, e mais: proibiu a exigência de
penas cruéis ou incomuns. Ao lado dessas conquistas, o Bill of Rights declarava como fundamentais o direito
de liberdade de palavra, de imprensa e de reunião, o direito de não ser privado da vida, liberdade ou bens
sem processo legal.
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Esses direitos, basicamente, constituíram o corpo da redação do Bill of Rights, dentre deles o mais
importante foi estabelecer a separação de poderes.
Conforme Comparato (1999, p. 80 e 81): (...) o essencial do documento foi a instituição da separação
de poderes, com a declaração de que o Parlamento é um órgão precipuamente encarregado de defender
expressos até hoje, nos termos pelas Constituições modernas, como o direito de petição e a proibição de
penas inusitadas ou cruéis.
O mais importante neste documento, realmente foi a separação de poderes, pois, a partir desse momento
passou a haver uma limitação de poderes por parte do rei. O parlamento teria a obrigação de defender as
pessoas submetidas à autoridade do soberano e, principalmente, de não deixar que elas fossem condenadas
sem o devido processo legal.
Conforme ensina Dallari (2000, p. 205-6): essa declaração inspirou a edição de declarações e leis
conjunto de dez emendas que foram incorporadas à Constituição dos Estados Unidos da América do Norte. Tal
nos Estados Unidos.
Nessa trilha, é de grande relevância para a evolução dos direitos humanos, salientar a contribuição da
Revolução dos Estados Unidos da América, em que se podem citar os seguintes históricos documentos: a
Foi na Colônia da Virgínia, na América do Norte, que surgiu a primeira Declaração de Direitos, que em suas
primeiras linhas anunciou que todos os seres humanos são, pela sua própria natureza, igualmente livres e
independentes e portadores de certos direitos inerentes, ou seja, direitos à vida, que é o maior dos direitos
fundamentais, à propriedade, à segurança, entre outros.
A Declaração da Virginia expressa com nitidez os fundamentos democráticos, reconhecimento de direitos

natos de toda a pessoa humana, os quais não podem ser alienados ou suprimidos por uma decisão política.,
Este era o fundamento do parágrafo primeiro da Declaração. A Declaração de Direitos da Virgínia continha
catorze Parágrafos. A redação que compunha o corpo de catorze parágrafos abrangia direitos natos da
pessoa, soberania popular, em que todo o poder emana do povo; igualdade perante a lei, sem distinção
de classes sociais, religião, raça ou sexo; igualdade de condição política de todo o cidadão, qual seja, que
toda pessoa pode aspirar a um cargo de governo; somente os cidadãos que demonstrem a sua condição de
proprietário é que são legitimados a votar; direito e proteção à liberdade de imprensa e instituição do tribunal
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americanas incorporaram virtualmente os direitos e liberdades já reconhecidos pelas suas antecessoras
É de grande relevância lembrar que, pela primeira vez, os direitos do homem foram recepcionados e
positivados como direitos fundamentais constitucionais, pois nesta declaração houve uma ampla abrangência
anteriores.
Dentre as declarações de direitos, faz-se necessário mencionar uma das mais importantes, ou seja, a
constituição dos povos do ocidente ao oriente. A Declaração Francesa representou um notável progresso na
A Revolução Francesa desencadeou, em um curto espaço de tempo, a eliminação, ao menos em tese,
central do movimento revolucionário.
ligadas à existência de estamentos ou corporações de ofício e, para completar a tríade, a Fraternidade seria
o resultado necessário da extinção de todos os privilégios.
(...) proteger os Direitos do Homem contra os atos do Governo e é expressa a menção ao Poder Legislativo
e ao Poder Executivo e o objetivo imediato é de caráter pedagógico: instruir os indivíduos de seus direitos
fundamentais.
Portanto, a Declaração Francesa, nasceu realmente para pôr limites na esfera governamental em relação
aos cidadãos, indivíduos portadores de direitos e obrigações por parte do Estado.
Para Sarlet (2002, p. 48) no tocante às declarações: tanto a declaração francesa quanto as americanas
tinham como característica comum sua profunda inspiração jus naturalista, reconhecendo ao ser humano
direitos naturais, inalienáveis, invioláveis e imprescritíveis, direitos de todos os homens, e não de uma casta
ou estamento.
As declarações, francesa e americana, tinham características em comum, porque a declaração francesa foi
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humanos fundamentais, positivados na referida declaração: princípio da igualdade, liberdade, propriedade,

segurança, resistência à opressão, associação política, princípio da legalidade, princípio da reserva legal e,
anterioridade, em matéria penal, princípio da presunção da inocência, liberdade religiosa e livre manifestação
do pensamento. Esses são alguns dos direitos previstos na Declaração de Direitos Francesa.
Em 1848, foi promulgada a Declaração de Direitos da Constituição francesa, composta como se fosse um
Como destaca Comparato (1999, p. 95): é interessante observar, a este respeito, que, enquanto as
da Constituição de 1848 menciona a família nada menos do que quatro vezes.
A família, para a sociedade Francesa no ano de 1848, era um dos institutos mais importantes, pois ela é
o alicerce da formação dos indivíduos. Essa declaração de direitos esboçou uma ampliação em termos de
século XX.
Como pondera Schäfer (2001, p. 95): assim, além dos tradicionais direitos humanos, em seu art. 13
a assistência aos empregados, às crianças abandonadas, aos enfermos e aos velhos sem recursos cujas
famílias não pudessem socorrer.
Não obstante à relevância das Declarações Francesas, o início do século XX trouxe vários documentos
constitucionais fortemente marcados pelas preocupações sociais, como se comprova por seus principais textos:
Convenção de Genebra de 1864; Ato Geral da Conferência de Bruxelas de 1890; Constituição Mexicana de 31
de Alemã de Weimar de 1919; Convenção de Genebra Sobre a Escravatura de 1926; Convenção Relativa
ao Tratamento de Prisioneiros de Guerra (Genebra) de 1929 e a Carta das Nações Unidas surgiu em 1942,
destinada a fornecer a base jurídica para a permanente ação conjunta dos países em prol da paz mundial.
Universal da ONU consagrou que todos os seres humanos são iguais em dignidade e direitos. Assim,
constituiu o pressuposto essencial para o respeito da dignidade da pessoa humana a garantia da isonomia
(...)”. Portanto, a Carta da ONU recepcionou que todos os seres humanos independentemente de condições,
são todos iguais em garantias e em direitos no mundo.
declaração Universal dos Direitos Humanos, que retomou os ideais da Revolução Francesa. Essa Declaração
Universal do Homem consiste numa síntese de direitos fundamentais.
Conforme salienta Ferreira Filho (2000, p. 53) nessa declaração expressa estão:
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(...) a liberdade pessoal, a igualdade, com a proibição das discriminações, os direitos à vida e à segurança,
a proibição das prisões arbitrárias, o direito ao julgamento pelo juiz natural, a presunção da inocência, a
liberdade de ir e vir, o direito de propriedade, a liberdade de pensamento e de crença, inclusive a religiosa,
a liberdade de opinião, de reunião, de associação, mas também direitos “novos” como o direito de asilo, o
direito a uma nacionalidade, a liberdade casar, bem como direitos políticos - direito de participar da direção do
país - de um lado, e, de outro, os direitos sociais - o direito à seguridade, ao trabalho, à associação sindical,
a um nível de vida adequado (o que compreende o direito à alimentação, ao alojamento, ao vestuário etc.)
numa palavra - aos meios de subsistência.
Notadamente, esse documento histórico consiste num texto referencial que estabelece os direitos
fundamentais de todos os seres humanos, independentemente de nacionalidade, cor, raça, sexo, orientação
religiosa, política ou sexual.
A Declaração teve uma grande força moral, orientadora para a maioria das decisões tomadas pela
comunidade internacional. A adoção pela Assembleia Geral das Nações Unidas da Declaração Universal de
Direitos Humanos, em 1948, constitui o principal marco do desenvolvimento da ideia contemporânea de
direitos humanos.
Concernente ao tema, Comparato (1999, p. 211), pondera: (...) a Declaração Universal de 1948 representa
a culminância de um processo ético que, iniciado com a Declaração de Independência dos Estados Unidos
e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, da Revolução Francesa, levou ao reconhecimento da
igualdade essencial de todo ser humano em sua dignidade de pessoa, isto é, como fonte de todos os valores,
independentemente das diferenças da raça, cor, sexo, língua, religião, opinião, origem nacional ou social,
riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.
A referida declaração tornou-se um verdadeiro modelo ético a partir do qual se pode medir e contestar
a legitimidade dos regimes de governos. Os direitos ali inscritos constituem um dos mais importantes
instrumentos da nossa civilização.
Contendo trinta artigos, essa Declaração contempla um conjunto indissociável e interdependente de

direitos individuais e coletivos, civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, sem os quais a dignidade da
pessoa humana não poderia se realizar.
1.3 Gerações dos Direitos Fundamentais

Buscando os ensinamentos do notável Professor. Virgílio Afonso da Silva (Silva, 2005, p. 546-52), o termo
“gerações de direitos” é recente e atribuído a Karel Vasak. Ainda que largamente utilizado, não é ele, contudo,
“gerações” de direitos poderia ser erroneamente compreendida com base no raciocínio de que uma geração
supera a geração anterior.
Esse não é o caso, pois, como se sabe, as gerações, a despeito de potenciais colisões, são complementares.
Por isso, muitos autores preferem o termo “dimensões” dos direitos fundamentais. Nesse trabalho, contudo,
utilizaremos ambos os termos como sinônimos.
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1.3.1 Liberdades públicas, direitos civis e políticos: primeira geração
Os direito de primeira geração que compreende as liberdades clássicas, negativas ou formais, consistem
nos direitos que garantem uma esfera de liberdade de atuação dos indivíduos contra ingerências estatais.
Exemplos mais importantes dessas liberdades, também chamadas de direitos de defesa, são a liberdade de
expressão, de imprensa, de religião, de associação, de reunião e o direito de propriedade.
sempre maior ênfase a elas. Há que se destacar o direito à participação política ou simplesmente “direitos
políticos”.
1.3.2 Os direitos políticos
É facilmente perceptível que os chamados direitos políticos, que foram sendo lentamente conquistados nos
ser inseridos na ideia de direitos de liberdade. Com a ideia de direitos políticos, ressurge a concepção positiva
— ou republicana, ou “dos antigos” — de liberdade, defendida por Rousseau, já referida anteriormente.
Liberdade, nesse sentido, é sinônimo de participação na tomada de decisões, o que os direitos políticos,
ainda que indiretamente propiciam. Além disso, segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, foi justamente
com o exercício cada vez maior dos direitos políticos que se inicia também a pressão por outros direitos que
superassem a ideia das meras liberdades negativas.
1.3.3 Os direitos econômicos e sociais: segunda geração
Esses novos direitos, chamados de direitos sociais e econômicos, e que são considerados como a segunda
geração dos direitos fundamentais, surgem, contudo, não só em decorrência de uma maior participação dos
cidadãos nas decisões políticas, mas, sobretudo, por causa da pressão dos movimentos sociais (e socialistas),
não tivessem condições materiais para tanto.
Nesse sentido, essas liberdades eram consideradas como meramente formais e somente uma igualdade
material poderia fazer com que todos pudessem exercê-las.
Não cabe aqui narrar as lutas socialistas do século XIX, de resto conhecidas por todos, e que foram em
grande parte responsáveis pela consagração dos direitos sociais e econômicos (o que ocorreu, contudo,
ser considerados como direitos “socialistas”, pois são, na verdade, uma forma de garantir a estabilidade e a
manutenção do capitalismo, se não liberal, pelo menos daquele de cunho social.
No plano dogmático, a diferença entre os direitos sociais e econômicos, de um lado e as liberdades
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estatal, os primeiros exigem, ao contrário, uma prestação. Essa é, contudo, apenas uma tendência, não uma
diferença dogmática. Aqui é necessário que se faça uma breve digressão dogmática sobre a questão.
1.3.4 Prestações positivas em sentidos amplo e restrito
Estado é decorrência de direitos sociais ou econômicos. Aqui, utiliza-se uma distinção feita por Robert Alexy
podem ser consideradas como decorrências de direitos sociais ou econômicos.
Alexy parte de um conceito de direitos sociais que, ainda que possa soar estranho, por não fazer menção
expressa à igualdade, ajusta-se perfeitamente àquilo que a constituição, em seu art. 6°, dispõe. Segundo ele,
usar os termos de Alexy, “dispõe de meios para tanto”, não necessita desses direitos sociais.
Mas há outros direitos a prestações estatais que não se enquadram nesse raciocínio. Alexy menciona, por
exemplo, os direitos a uma prestação normativa, especialmente aqueles destinados a garantir a segurança
dos indivíduos. O Estado tem o dever de agir, nesse sentido, para garantir a segurança dos indivíduos por
a prestação estatal positiva que não são direitos sociais. Daí a razão dessa breve digressão dogmática.
problema: a sua efetividade.
1.3.5 A efetividade dos direitos sociais
É muito comum que se sustente que a efetividade (ou a não efetividade) dos direitos sociais é uma
questão de “vontade política”. Ainda que essa explicação não seja de todo equivocada, ela encobre, entre
outras coisas, um problema dogmático importante. Esse problema decorre, a meu ver, de uma diferença no
ignorados, dadas as suas consequências, até mesmo no plano da separação de poderes.
Segundo Alexy, há uma diferença estrutural entre direitos a abstenções e direitos a prestações estatais.
sobretudo uma abstenção, vedam toda e qualquer medida estatal que desobedeça essa exigência. Já os
los.
Um exemplo pode ilustrar essa diferença: a liberdade de imprensa exige que o Estado se abstenha de
tomar toda e qualquer medida que cerceie essa liberdade. O controle da efetividade desse direito é simples
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Já um direito como o direito ao trabalho pode ser realizado de diversas formas, seja pela abertura de
frentes de trabalho, seja por meio de incentivos à atividade industrial, seja por meio da redução dos “custos”
da própria ideia de direitos a prestações positivas é a fonte de diversos problemas.
simples diferença estrutural entre esses direitos, sobretudo na separação de poderes, pode ser imenso,
já que pode requerer, entre outras coisas, uma releitura do papel do Judiciário, pois poderá ser exigido,
dependendo do arranjo institucional adotado, que os juízes passem a interferir nas decisões sobre políticas
No debate constitucional brasileiro atual, muito se tem falado, até mesmo em artigos na grande imprensa,
em “reserva do possível”. Esse conceito, oriundo de uma decisão do Tribunal Constitucional alemão e difundido
em português sobretudo por Canotilho, nada mais é do que a expressão prática decorrente dessa exigência
dos direitos a prestações estatais em um cenário de recursos escassos.
Se não é possível realizar tudo o que a constituição exige — e a constituição brasileira não exige pouco —
os órgãos democraticamente legitimados para tanto. O Judiciário, se respeitar a “reserva do possível”, não
1.3.6 Os direitos de solidariedade: terceira geração
A evolução dos direitos fundamentais não se esgota, contudo, com o reconhecimento de direitos sociais e
dos chamados direitos de solidariedade, também conhecidos, em algumas de suas acepções, por direitos
difusos.
uniria uma gama de direitos tão diversos como o direito à paz, ao desenvolvimento, ao patrimônio comum da
da Revolução Francesa.
direitos de terceira geração tenderiam a realizar a fraternidade.
A imprecisão conceitual que domina os chamados direitos de terceira geração pode gerar, ademais, um
problema que costuma ser caracterizado como “vulgarização dos direitos fundamentais”. Com isso, não se
quer rejeitar, obviamente, a importância de tais direitos, mas sim apontar para o fato de que a ausência
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de contornos dogmáticos claros pode fazer com que a cada vez mais novos direitos, de fundamentalidade
duvidosa, sejam inseridos nessa terceira geração.
1.3.7 Os direitos de bioética: quarta geração
Com o advento da evolução tecnológica e avanços na ciência biológica, especialmente referente à

manipulação genética, alguns autores passaram a suscitar uma nova geração de direitos: direitos relativos
à bioética. Estudos com células-tronco, clonagem, gravidez assistida são direitos que devem ser positivados
para regulamentar o avanço tecnológico da sociedade. Encontra-se ainda citações nessa quarta geração
referente à globalização dos direitos fundamentais, pois fomenta uma ágil informação em escala mundial das
ameaças humanas e sociais, propiciando movimentos internacionais em defesa às pessoas ou sociedades
que estão sendo vitimadas.
tempo, se refere à natureza do bem protegido e do objeto de tutela”.
Na análise desse critério, esses podem ser: a) direitos fundamentais do homem-indivíduo (são aqueles
que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo iniciativa e independência aos indivíduos diante
dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado. São os chamados direitos individuais e
ainda por liberdades civis e liberdades-autonomia – França); b) direitos fundamentais do homem-membro
de uma coletividade ou direitos coletivos; c) direitos fundamentais do homem-social (constituem os direitos
assegurados ao homem em suas relações sociais e culturais); d) direitos fundamentais do homem-nacional (são
do homem-cidadão (são os direitos políticos), também chamados de direitos democráticos ou direitos de

participação política e, ainda, inadequadamente chamados de liberdades políticas, pois constituem apenas
aspectos dos direitos políticos.
I) direitos individuais (art.5°);
II) direitos coletivos (art.5°);
III) direitos sociais (arts. 6° e 193 e ss);
IV) direitos à nacionalidade (art. 12);

Todavia, a Carta Magna não inclui os direitos fundados nas relações econômicas entre os direitos
fundamentais sociais, sendo certo que os direitos econômicos existem e que são tratados no Título VII – Da
1.4.1 Os direitos individuais e coletivos
Conforme cita Magalhães Pinto (2008, p. 11-5), a Constituição Brasileira de 1988 assegurou os Direitos
Individuais e Coletivos no Capítulo I, inserindo-os no Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais.
No artigo 5o, estão destacados os Direitos Individuais e Coletivos, merecendo especial relevo os direitos: à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, decorrendo desses todos os demais que estão
salvaguardados nos incisos I a LXXVII.
O referido artigo 5o arrola os chamados direitos e deveres individuais e coletivos. O dispositivo começa
enunciando o direito de igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. A despeito de
ser uma declaração formal, não deixa de ter sentido especial essa primazia ao direito de igualdade, melhor
abordado em item próprio, e que necessitará ter sempre presente na consideração dos direitos fundamentais
assegurados aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país.
que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa e independência aos indivíduos diante
dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado.”
, quando
o
assegura a inviolabilidade do direito à vida, à igualdade, à segurança e à propriedade. O critério é o do
nesse grupamento. Os direitos que têm por objeto imediato a segurança, p. ex., parecem incluir-se todos
no campo das garantias individuais, e como tal serão estudados em outro lugar. Mas é necessário ter em
mente que o direito à segurança aí enunciado contém implícito um direito fundamental do indivíduo, que,
assim, não aparece nas classes indicadas no caput
são de extrema importância para o respeito à personalidade. Será considerado ainda a circunstância de a
Constituição admitir outros direitos e garantias individuais não enumerados, quando, no § 2o, do artigo 5o,
declara que os direitos e garantias previstos neste artigo não excluem outros decorrentes dos princípios e do
parte, conforme abordado em capítulo próprio. Daí a divisão desses direitos individuais nos seguintes grupos:
direitos individuais expressos, direitos individuais implícitos e direitos individuais do regime.
José Afonso da Silva faz uma distinção em três grupos sob esse aspecto:
1o) direitos individuais expressos, aqueles explicitamente enunciados nos incisos no art. 5o;
2o) direitos individuais implícitos, aqueles que estão subentendidos nas regras de garantias, como o
direito à identidade pessoal, certos desdobramentos do direito à vida, o direito à atuação geral (art.5o, II);
18
3o) direitos individuais decorrentes do regime e de tratados internacionais subscritos pelo Brasil, aqueles
que não são nem explícita nem implicitamente enumerados, mas provêm ou podem vir a provir do regime
) direito à vida; 2o) direito à

o
intimidade; 3o) direito de igualdade; 4o) direito de liberdade; 5o) direito de propriedade. Tais categorias
incluem os direitos individuais expressos (e implícitos), conforme seu objeto imediato. A rubrica do Capítulo I
do Título II anuncia também uma especial categoria dos direitos fundamentais: os direitos coletivos. Segundo
José Afonso da Silva:
[...] muitos dos direitos coletivos sobrevivem ao longo do texto constitucional, caracterizados, na maior
o
de greve (arts. 9o
ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225); ou caracterizado como instituto de democracia direta nos
o
, 29, XI, e 61, § 2o
§ 3o. Apenas as liberdades de reunião e de associação (art. 5o, XVI a XX), o direito de entidades associativas
o
, XXI) e os direitos de receber informações de interesse coletivo (art. 5o) e
de petição (art. 5o, XXXV, “a”) restaram subordinados à rubrica dos direitos coletivos. Alguns deles não são
propriamente direitos coletivos, mas direitos individuais de expressão coletiva, como as liberdades de reunião
e de associação.
Os deveres que decorrem dos incisos do artigo 5o

agentes em qualquer nível do que os indivíduos em particular. A inviolabilidade dos direitos assegurados impõe
deveres a todos, mas especialmente às autoridades e detentores de poder. Alguns exemplos esclarecem o
tema: o dever de propiciar ampla defesa aos acusados, o dever de só prender alguém por ordem escrita de
autoridade competente, salvo nos casos de transgressões militares e crimes propriamente militares, o dever
de comunicar a prisão de alguém e o local onde se encontre ao juiz competente e à família do preso, o dever
de informação ao preso, de seus direitos, entre os quais de permanecer calado, assegurada a assistência à
o dever de respeitar a integridade física do preso etc. (art. 5o, XLIX, LXII, LXIII e LXIV).
Importante destacar que os direitos e garantias individuais receberam uma proteção extraordinária ao
vedar ao poder constituinte derivado, a introdução de emenda que tenda a suprimi-los. Outra garantia que
recebeu idêntico dispositivo foi a da separação dos poderes, demonstrando que sem esta não há liberdade
nem direitos humanos que possam estar salvaguardados.
Segundo Paulo Bonavides (2001, p. 589), os direitos e garantias individuais, em nosso ordenamento
jurídico, “receberam a mais sólida proteção constitucional vazada na cláusula de rigidez extrema do § 4o do
artigo 60, que retira do alcance do legislador constituinte de segundo grau o poder de deliberar acerca de
emenda porventura tendente a abolir aqueles direitos e garantias.” Diante dessa exclusão tão peremptória,
limitando materialmente a capacidade de deliberação do constituinte secundário, levanta-se uma questão
interpretativa de relevante importância, qual seja, saber se os direitos sociais entram ou não naquela esfera
de proteção absoluta.
19
Do ponto de vista hermenêutico, haveria a esse respeito duas respostas. A primeira se infere da
o
do artigo 60, que parece circunscrever a proteção máxima contida no
aludido dispositivo unicamente aos direitos e garantias individuais. Para que vingue tal interpretação, faz-se
Direito do movimento liberal.
Com esse Estado de Direito, lograram referidas garantias e direitos um grau superior de normatividade ou
juridicidade, o mais alto que se conhece, e por isso mesmo o de mais baixa impugnação no âmbito de um
direito historicamente tão jovem quanto o Direito Constitucional. Longe se acha este, porém, de equiparar-se
em rigor técnico de aplicabilidade – assim o digam as cláusulas programáticas –, ao velho direito privado da
binômio indivíduo e Estado, dois pólos impermeáveis de materialidade antagônica e confrontante, segundo
A interpretação restritiva do mencionado § 4o só é factível, pois, mediante conceitos jurídicos de aplicação

rigorosa que estampam a face de um constitucionalismo desde muito abalado nas suas antigas bases de
sustentação e legitimidade; seria, por consequência, um constitucionalismo inconformado com o advento de
novos direitos que penetram a consciência jurídica de nosso tempo e nos impõem outorgar-lhes o mesmo
grau de reconhecimento, em termos de aplicabilidade, já conferido aos que formam o tecido das construções
subjetivistas onde se teve sempre por meta estruturar a normatividade constitucional dos direitos e garantias
individuais.
As garantias constitucionais formuladas nas duas acepções já vistas completam-se, demandam, sobretudo
ordem a legitimar o reconhecimento de uma terceira acepção de garantias constitucionais.
Com efeito, introduzida e positivada em grau máximo de intangibilidade no § 4o do artigo 60, deve-
nomeadamente os respeitantes às duas acepções ora examinadas, não abrange apenas o teor material dos
direitos da primeira geração, herdados pelo constitucionalismo contemporâneo, senão que se estende por
igual aos direitos da segunda dimensão, a saber, os direitos sociais.
1.5 Características dos Direitos Fundamentais

Em conformidade à doutrina majoritária e, com especial enfoque à concepção apresentada por José
Afonso da Silva (Silva, 2005, p.183), os direitos fundamentais apresentam diversas características. São
elas: historicidade; inalienabilidade; imprescritibilidade; e, irrenunciabilidade. Além destes, há a doutrina
apresentando como características dos direitos fundamentais a universalidade e a limitabilidade.
Passa-se, agora, a descrever sinteticamente cada característica de direitos fundamentais supracitadas.
a) Historicidade: os direitos fundamentais pela sua formação e desenvolvimento são considerados
20
políticas e sociais.
cristã. Já na Idade Moderna, a pessoa humana passa a ser o centro das atenções e, com a expansão do
capitalismo e da revolução industrial, erige-se como forma de garantir melhores condições de existência
históricas, resultado das necessidades da sociedade em determinado momento.
b) Inalienabilidade: os direitos fundamentais são intransferíveis, inegociáveis em virtude de seu
humanos essenciais, deverá garantir a sua supremacia não podem desrespeitá-lo, pois são indisponíveis.
c) Imprescritibilidade: os direitos fundamentais são imprescritíveis e reconhecidos pela ordem jurídica
jurídico voltado à exigibilidade de direitos patrimoniais. Neste raciocínio, em razão de os direitos fundamentais
estarem na seara dos direitos indisponíveis, são eles imprescritíveis. Assim, são sempre passíveis de serem
exercidos ou garantidos pelo Estado.
d) Irrenunciabilidade: os direitos fundamentais são irrenunciáveis, poderão ser não exercidos, todavia,
e) Universalidade: os direitos fundamentais são universais, pois seus destinatários são todos os seres
humanos, indiscriminadamente. O rol de direitos fundamentais representa direito subjetivo de todos e, no
caso de descumprimento, faculta aos interessados exigir do Estado o seu cumprimento. Salienta-se que
ou da consciência de que a maioria das pessoas desconhece sequer a expressão direitos fundamentais.
f) Limitabilidade: os direitos fundamentais não são absolutos, pois em virtude de disciplinarem uma
hipótese, se aquilatar os valores envolvidos e, com sustentáculo no princípio da proporcionalidade, relativizar
que, pela forma de abordagem e abrangência, as características supramencionadas permitem subdivisões e

subgrupos. Nesta ótica, as demais características apresentadas pela doutrina poderão ser agrupadas a cada
expressa o art. 5°, § 2º, da Constituição Federal: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em
21
consideração a ótica e a linha de pesquisa de cada estudo realizado à consolidação prática dos direitos
humanos fundamentais.
Comenta Mattos Junior (2009, p. 15) que a evolução dos direitos fundamentais pauta-se na valoração
dominantes que sempre objetivaram a manipulação do poder político à supremacia de seus interesses
dos interesses, por vezes sub-reptício, das classes dominantes no amadurecimento dos direitos humanos.
Neste raciocínio, não é estranho cogitar-se a hipótese de colisão entre direitos fundamentais em
no bojo da Lei Maior dos Estados.
Todavia, é regra geral que não se pode falar em hierarquia entre os direitos fundamentais em tese, pois
levaria à inevitável desestruturação da unidade constitucional, evidenciando-se a existência de contradições

na ordem jurídica vigente.
ideia de existência de hierarquia entre eles, que autorizaria a aplicabilidade integral de um deles (“direito
hierarquicamente superior”), aniquilando em sua totalidade o outro (“direito hierarquicamente inferior”). Se
adotada essa orientação, estaríamos implicitamente propugnando a existência de princípios “absolutamente
incompatíveis” dentro do texto da Lei Maior, o que resultaria em uma inadmissível destruição de sua unidade
normativa (princípio da unidade da Constituição).
Considerando-se esta hipótese,em relação à colisão entre os direitos fundamentais, qual seria a melhor
a análise do caso em questão, bem como da avaliação da preponderância dos valores envolvidos.
que jamais deve ser preterido, pois é na sua materialização que se funda toda a estrutura jurídica.
Neste raciocínio, é indispensável que seja aquilatado os direitos fundamentais envolvidos, para que,
concreto.
22
Evidentemente que a vida é o bem jurídico mais importante dos demais bens jurídicos existentes. É,
por intermédio da vida, que todos direitos poderão vir a ser efetivados. Não havendo vida, a amplitude de
doutrina aponta diversas regras de hermenêutica constitucional em auxílio ao intérprete.
que permeia tais situações nem sempre permite o entendimento de sua dimensão jurídica e social. Com
isso, ao se deparar em uma questão prática que envolva colisão de direitos fundamentais, é necessário que
considerado de maior relevância.
2. ESTADO E DIREITOS FUNDAMENTAIS
teria nascido das necessidades dos homens.
como “corporação de um povo, assentada num determinado território e dotada de um poder originário de
mando”.
Para Kelsen (2000, p.334), Estado “é a ordem coativa normativa da conduta humana”, ou seja, para ele o
Estado resume-se no ordenamento jurídico que rege a vida de uma sociedade.
O entendimento de Estado de Dallari (2000, p. 49.) “é que ele é uma ordem jurídica soberana que tem
“aquela comunidade humana que, dentro de um determinado território, reivindica para si, de maneira bem-
sucedida, o monopólio da violência física legítima”.
Dallari (2000, p. 51) resume em três posições básicas as diversas teorias referentes ao momento do
surgimento do Estado.
23
Na primeira, o Estado sempre existiu, pois, desde que o homem vive sobre a Terra, encontra-se integrado
na organização social, que é dotada de poder e com autoridade para determinar o comportamento de todo
o grupo. Ainda que mínima, teria havido uma organização social nos grupos humanos.
Na segunda teoria, o Estado foi constituído para atender às necessidades e às conveniências da comunidade
social, ou seja, houve um período em que a sociedade humana existiu sem o Estado.
Em terceiro plano, o Estado surgiu como sociedade política detentora de soberania, isto é, de um poder
supremo e independente.
caracterizadores do Estado: povo, território e poder político.
O Estado Antigo constitui a forma mais recuada no tempo, em que os clãs, a religiosidade, a economia
e o Estado formavam um conjunto confuso, sem diferenciação aparente, não se distinguindo o pensamento
Como características principais destacam-se a natureza unitária (o Estado Antigo sempre aparece como
uma unidade geral, não admitindo qualquer divisão interior, nem territorial e tampouco de funções) e a
Teocrático, uma vez que a autoridade dos governantes e as normas do comportamento individual e coletivo
eram expressões da vontade de um poder divino. Podem-se citar, como exemplo, as Civilizações Egípcia,
Persa, Mesopotâmica e Judia.
helênica, mas sim de diversas polis, ou seja, cidades-estado. Eram as sociedades políticas de maior
intensa participação nas decisões do Estado, mas que excluía a maior parte da população (escravos, servos,
estrangeiros, mulheres, dentre outros). Também cumpre destacar o culto dos antepassados e uma incipiente
religião.
O Estado Romano teve início com um pequeno agrupamento humano, experimentou várias formas de
conhecido à época. Inicialmente, Roma manteve as características de cidade-estado. Assim como no Estado
Grego, somente uma pequena faixa da população participava diretamente do governo. O domínio de Roma
sobre uma grande extensão territorial, somado ao cristianismo, iria determinar a superação da cidade-
estado, promovendo o surgimento de novas formas de Estado, englobadas no conceito de Estado Medieval.
Na Idade Média, não havia coesão do poder estatal. O poder político estava totalmente disperso e somente
concentrado nos feudos e nas instituições eclesiásticas. A ascensão do cristianismo, a invasão dos bárbaros
caracterizada pela fragmentação do poder central e do exercício da autoridade política nos feudos, legitimada
essa autoridade, por meio da “revelação divina do governante” (apoiada pela Igreja Católica e depois por
24
suas dissidências), que se traduz no predomínio do religioso sobre o secular e por relações de domínio
puramente pessoais, baseadas no pacto da suserania e da vassalagem. As invasões e o estado de guerra
quase frequente, que caracterizaram a Idade Média, tornaram difícil o desenvolvimento do comércio, o que
valorizou sobremaneira a posse da terra, de onde todos deveriam tirar o seu sustento. Dessa forma, os
proprietários com menor poder colocavam-se a serviço do senhor feudal, devendo dar-lhe apoio nas guerras
e pagar-lhe tributos, em troca de proteção (política de suseranos e vassalos).
Com o advento do Estado, hoje chamado moderno, surge a noção de Estado, nação e soberania, com
poder político uno, concentrado no rei e na sujeição do indivíduo ao poder real.
O Estado Absolutista pode ser visto como um Estado de transição, e aí está sua grande importância, na
descentralizado característico da organização política feudal. Predominam as ideias do Direito Natural e,

no que se refere ao exercício do poder político, é a organização em que se completam os processos de
concentração (todo o poder concentrado nas mãos do soberano, conforme em uma frase atribuída ao Rei
Francês Luís XIV1 – “O Estado sou eu”), centralização (consistindo na eliminação ou na subordinação de
normas jurídicas inferiores) e de despersonalização (passagem das relações de comando e de obediência
entre indivíduos para relações de comando e de obediência entre instituições organizadas).
A divisão entre o Estado Absolutista (totalmente centralizador) e o Estado de Direito deveu-se, basicamente,
iluminista, base do liberalismo e das lutas pela garantia de liberdade aos cidadãos frente aos governos
despóticos (grandemente autoritários e arbitrários).
A segunda etapa do Estado moderno inicia a Era do Estado Liberal de Direito, período em que o poder
do rei é limitado pela lei, como modo de garantir a propriedade e a liberdade dos cidadãos, seus direitos
subjetivos. O Estado não devia ofender os direitos e as liberdades inalienáveis dos indivíduos, nem intervir na
ordem social ou econômica, caracterizando-se pelo não intervencionismo e pela posição fundamentalmente
negativa.
2.2 Estado Liberal

O Estado Liberal de Direito, produto das Revoluções Inglesa (também chamada de “Gloriosa”), Americana
e Francesa, tem como principal característica, um compromisso entre o poder do soberano e o poder dos
representantes. Teve como base a classe burguesa, que desejava a não intervenção do Estado na economia
e, na esfera política, a realização de eleições, a formação de câmaras representativas, o respeito à oposição
e à separação de poderes. Surgia, assim, o liberalismo. O aparelho estatal deveria atender apenas à defesa
de moedas e à cobrança de impostos.
No plano político, os cidadãos do Estado Liberal eram elementos passivos, pois não intervinham diretamente
1 Em francês: “L ‘Etat c’est moi”
25
vontade popular.
No início do século XX, com o declínio do modelo liberal-individualista do Estado Liberal, surgiu o Estado
Social de Direito, como uma resposta às mazelas sociais e às desigualdades brutais provocadas pelo modelo
estatal individualista e não intervencionista. O modelo liberal foi-se desgastando com os problemas surgidos
já no século XIX, resultantes das transformações na base econômica causadas pela Revolução Industrial,
bem como das pressões das massas por uma maior participação no processo político. Começa a estabelecer-
que devam ser garantidas as liberdades fundamentais com aplicação da lei geral por juízes independentes.
Foi o tipo de organização política e econômica que dá ao Estado o papel de agente da promoção social
e de organizador da economia. Desta forma, caberia ao Welfare State (como também é chamado o Estado
habitação, dentre outras) para garantir o suprimento das necessidades básicas da população, a garantia
do pleno emprego e a atuação em setores considerados estratégicos para o desenvolvimento nacional –
telecomunicações, energia e petróleo, entre outros.
2.3 Estado Social
dispomos de uma sátira cômica protagonizada, dirigida e produzida pelo gigantesco Charles Chaplin que nos
apresenta uma sociedade moderna e industrializada.
máquina, além do regime escravocrata e opressor, há de se notar o desemprego, o exército de reserva,

a criminalidade... Além desses problemas, se acentuaram nessa época a prostituição, o alcoolismo e o
infanticídio.
Perceber-se-á, portanto, que fora um período com ênfase gritante nos problemas sociais oriundos da
reforma instituída pelo Estado Liberal associado ao capitalismo cada vez mais rigoroso nas questões lucrativas,
Ante tais problemas, surge, então, uma necessidade de reordenar a sociedade. Karl Max foi um dos
protagonistas dessa reforma. Aduzia que a burguesia através do capitalismo violentava os trabalhadores e
esse sistema econômico continha vícios que acabavam por favorecer apenas os detentores dos meios de
produção, os burgueses.
Irritou-se, assim como alguns pensadores da época, com a liberdade de direito ou liberdade formal, com
revoluções liberais que foram uma reação burguesa ante o déspota, havia chegado o momento da reação
do operários ante a burguesia.
26
Surgiu nesse contexto, em 21 de fevereiro de 1848, o “Manifest der Kommunistischen Partei”, redigido
para aglutinar e estimular a corrente socialista. De certo, pouco depois de sua publicação, ganhará diversas
posteriormente em inglês, polonês, russo em meados de 1860, e italiano.
No tocante, é importante lembrar do que pode ser entendido por burguesia e proletariado, personagens
do manifesto. Engels aduzia que a classe dos capitalistas modernos, proprietários dos meios de produção
assalariados modernos que, não tendo meios próprios de produção, são obrigados a vender sua força de
trabalho para sobreviverem.
Ademais, da edição inglesa de 1888, pode-se extrair a seguinte passagem:
fábrica do industrial capitalista. Massas de operários, amontoados na fábrica, são organizadas militarmente.
Não são somente escravos da classe burguesa, do Estado burguês, mas também diariamente, a cada hora,
escravos da máquina, do contramestre e, sobretudo, do dono da fábrica. E esse despotismo é tanto mais
mesquinho, odioso e exasperador quanto maior é a franqueza com que proclama ter no lucro seu objetivo
exclusivo.
além da exposição do objetivo medíocre do capitalismo, obter lucro. Outrossim, ainda no que se refere ao
manifesto do partido comunista, Marx e Engels sugeriam que os países mais adiantados adotassem tais
medidas:
a) Expropriação da propriedade territorial e emprego da renda e proveito do Estado;
b) Imposto fortemente progressivo;
c) Abolição do direito de herança;
e) Centralização do crédito nas mãos do Estado, por meio de um banco nacional com capital do Estado e
com o monopólio exclusivo;
f) Centralização dos meios de comunicação e transporte nas mãos do Estado;
g) Multiplicação das fábricas e meios de produção possuídos pelo Estado; o cultivo das terras improdutivas
e o aprimoramento do solo em geral, segundo um plano;
h) Trabalho obrigatório para todos; estabelecimento de exércitos industriais, especialmente para a

agricultura;
i) Combinação da agricultura com as industrias manufatureiras e abolição gradual da distinção entre a

cidade e o campo, por meio de uma distribuição mais igualitária da população pelo país;
Certo que todas essas medidas representavam uma colisão ante os interesses burgueses, todavia eram os
termos ou atitudes para a formação de um Estado comunista e uma maneira de tentar sanar os problemas
sociais.
No entanto, segundo Norberto Bobbio, o Estado Social que difere do Estado Socialista ou do Estado
sobre o Estado Social que, por sua vez, representava uma solução de conciliação entre um liberalismo
decadente e um movimento do proletariado ativo e muito forte.
Uma diferenciação importante, grosso modo, é que o Estado Social não está vinculado ao socialismo como
sistema econômico e tenta, de certa forma, conciliar aspectos do liberalismo com o socialismo, buscando uma
igualdade jurídico-social entre os indivíduos, ou ainda atenuar a desigualdade. Bobbio aduz que o Estado
Social, ou Estado de Bem-estar, se formou na gradual integração do Estado político com a sociedade civil, que
acabou por alterar a forma jurídica do Estado, os processos de legitimação e a estrutura da administração
(BOBBIO, 2001. p. 401).
de intervenções que visava pôr em ação um sistema de previdência social que viria concretizar-se entre 1883
e 1889. Após constituído esse sistema que continha seguros obrigatórios contra a doença, a invalidez e a
velhice, foi reproduzido em diversos países. No Brasil pode-se dizer que esse direito foi estabelecido em 1923,
quando o Congresso Nacional cria a Caixa de Aposentadoria e Pensões para os empregados de empresas
ferroviárias.
Em síntese, como aduz Bobbio, o Estado do bem-estar (Welfare State), ou Estado assistencial, pode
habitação, educação, assegurados a todo o cidadão, não como caridade mas como direito político (BOBBIO,
2001. p. 426).
Outrossim, ressalta-se que as primeiras Constituições que previram a intervenção do Estado no domínio
refere ao Brasil, a constituição de 1934 também previa a intervenção estatal. (FARIA, 2008, p. 28) Em
síntese, é como leciona Bonavides:
[...] é o Estado social em que o Estado se avulta menos e a Sociedade mais; onde a liberdade e a igualdade
já não se contradizem com a veemência do passado; onde as diligências do poder e do cidadão convergem
por inteiro, para transladar no campo da concretização, direitos, princípios e valores que fazem o homem se
acercar da possibilidade de ser efetivamente livre, igualitário e fraterno. A esse Estado pertence também a
revolução constitucional do Segundo Estado de Direito, onde os direitos fundamentais conservam sempre seu
primado. Sua observância faz a legitimidade de todo o ordenamento jurídico.
28
e do processo de redemocratização sob a luz dos direitos humanos.
A partir deste momento, a inclusão de cláusulas nos documentos constitucionais dedicadas a prever a
ação interventora do Estado nos mais diversos aspectos da vida econômica e social converteu-se numa
característica comum. Os primeiros exemplos foram: a Constituição Francesa de 1946, a Constituição Italiana
de 1948 e a Lei Fundamental de Bonn que proclamava a Alemanha como um Estado federal, democrático e
novo tipo de Estado, o Estado Democrático de Direito.
2.4 Estado Democrático de Direito

Após a fragilização do Welfare State, surge a ideia do bem comum e de um Estado Democrático de Direito,
Por ser a democracia extremamente dinâmica e encontrar-se em constante aperfeiçoamento e pela
da obediência às leis, o desenvolvimento de um governo do povo, pelo povo e para o povo. É, justamente,
aí que surge o Estado Democrático de Direito.
Hoje, Estado de Direito e Estado Democrático são dois lados de uma mesma moeda, são indissociáveis,
sendo impossível um existir sem o outro, pois, se de um lado o Estado de Direito, obrigatoriamente, para ser
de direito, deve ser democrático e, de outra sorte, o Estado Democrático somente consegue ser democrático
se for de direito, pois, do contrário, não será da mesma feita democrático.
Estado Democrático de Direito é um conceito que designa qualquer Estado que se aplica a garantir o
respeito às liberdades civis, ou seja, o respeito pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais,
por meio do estabelecimento de uma proteção jurídica. Num Estado de Direito, as próprias autoridades
funcionamento de um ente político soberano, o Estado.
funcionamento tipicamente assumido pelo Estado de inspiração ocidental. Cada um desses termos possui sua
do Estado Ocidental moderno.
Em sua origem grega, “democracia” quer dizer “governo do povo”. No sistema moderno, no entanto, não
é possível que o povo governe propriamente (o que representaria uma democracia direta). Assim, os atos de
29
governo são exercidos por membros do povo ditos “politicamente constituídos”, que são aqueles nomeados
No Estado Democrático, as funções típicas e indelegáveis do Estado são exercidas por indivíduos eleitos
pelo povo para tanto, de acordo com regras prestabelecidas que regerão o pleito eleitoral.
O Estado de Direito é aquele em que vigora o chamado “império da lei”. Este termo engloba alguns
Inicialmente, neste tipo de Estado, as leis são criadas pelo próprio Estado, por meio de seus representantes
politicamente constituídos.
O terceito aspecto, que se liga diretamente ao segundo, é a característica de que, no Estado de Direito, o
poder estatal é limitado pela lei, não sendo absoluto, e o controle desta limitação dá-se por meio do acesso
de todos ao Poder Judiciário, que deve possuir autoridade e autonomia para garantir que as leis existentes
cumpram o seu papel de impor regras e limites ao exercício do poder estatal.
Outro aspecto do termo “de direito” refere-se a que tipo de direito exercerá o papel de limitar o exercício do
aprovado pelo órgão estatal competente, que é o Poder Legislativo) poderá limitar a ação estatal, e somente
ele poderá ser invocado nos tribunais para garantir o chamado “império da lei”. Todas as outras fontes de
direito podem ser consideradas, desde que o direito positivo lhes dê essa atribuição, e apenas nos limites
estabelecidos por ele.
Nesse contexto destaca-se o papel exercido pelas Constituições. Nelas delineiam-se os limites e as
regras para o exercício do poder estatal (em que se inscrevem as chamadas “garantias fundamentais”), e,
a partir delas, e sempre tendo-as como baliza, redige-se o restante do chamado ordenamento jurídico, isto
é, o conjunto de leis que regem uma sociedade. O Estado Democrático de Direito não pode prescindir da
existência de uma Constituição.
O objetivo do Estado Democrático de Direito é o de aumentar a participação popular no processo político,
As principais ideias decorrentes do Estado Democrático de Direito são o respeito aos direitos dos cidadãos,
com a superação da iniciativa privada sobre a estatal, a limitação à intervenção estatal e a parceria entre
privada.
Martins concorda plenamente com o doutrinador pátrio Silva Oliveira (apud MARTINS, 2010, p. 22.),
quando, na coletânea Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana, enumera as características do Estado
Democrático de Direito:
30
Os princípios do Estado Democrático de Direito podem ser resumidos nos seguintes:
a) princípio da constitucionalidade, isto é, um Estado Democrático de Direito fundado na legitimidade de

uma Constituição emanada da vontade popular, dotada de vinculação e supremacia;
b) princípio democrático que representa uma democracia pluralista, participativa e representativa, que
c) sistema de direitos fundamentais, compreendendo os direitos individuais, coletivos, sociais e culturais;
d) princípio da justiça social, compreendendo a ordem econômica e social;
e) princípio da igualdade, isto é, isonomia entre os cidadãos;
f) princípio da divisão dos poderes e independência e imparcialidade do Judiciário;
g) princípio da legalidade, ou seja, a vida da sociedade organizada sob o império da lei; e
h) princípio da segurança jurídica.
O Estado Democrático de Direito incorpora um componente revolucionário de transformação do status

quo.
organizar-se tal Estado, pois a Constituição já o está proclamando e fundando.
tendo já encontrado vastos emanados desses tribunais.
2.4.1 O Brasil como Estado Democrático de Direito
denominação “Estado Democrático de Direito”
E do modelo jurídico adotado decorrem os fundamentos do Estado brasileiro, sendo a coluna de sustentação
da ordem jurídica brasileira, nos termos do artigo 1º da Constituição Federal: a soberania, a dignidade da
pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.
“A soberania é o poder de decisão suprema em matéria política em geral” (PINTO FERREIRA, 2002,
ordem externa, está em pé de igualdade com os outros Estados. Para José Afonso da Silva (2009, p.92), “a
soberania não precisa ser mencionada, porque ela é fundamento do próprio conceito de Estado”.
A referência à cidadania se dá no sentido amplo do termo. O cidadão, portanto, não é aquele que
simplesmente detém direitos políticos (votar e ser votado), mas também, e principalmente, é o participante
31
do convívio social, a pessoa integrada na estrutura social e, como esclarece José Afonso da Silva (2009,
p.93):
(art. 14) e com o conceito de dignidade da pessoa humana (art. 1º., III), com os objetivos da educação (art.
205), com base e meta essencial do regime democrático.
Pois,
[...] a democracia é um processo dinâmico inerente a uma sociedade aberta e ativa, oferecendo aos
cidadãos a possibilidade de desenvolvimento integral, liberdade de participação crítica no processo político,
A dignidade da pessoa humana é a viga mestra da estrutura ordenamento jurídico, “é um valor supremo
Marco Antônio Marques da Silva, “dignidade da pessoa humana é o reconhecimento constitucional dos limites
da esfera de intervenção do Estado na vida do cidadão e por razão os direitos fundamentais, no âmbito do
poder de punir do Estado, dela decorrem...”
um sujeito e não um objeto.
O sistema econômico brasileiro se encontra fundado em dois valores básicos: os valores sociais do
trabalho e da iniciativa privada.
pluralismo
político.
partidos políticos”. A sociedade brasileira não é monista, é plural, onde convivem em permanente mutação,
político, então, funcionar não só como um elemento de respeito à diversidade, mas sobretudo, como elemento
de busca do equilíbrio nas relações desenvolvidas no seio dessa diversidade social.
2.4.2 O Estado Democrático de Direito e a dignidade humana
O legislador Constituinte de 1988 deixou claro que o Estado Democrático de Direito que instituía, tem
como fundamento, a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III):
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana.
Conforme Silva (2005, p. 125):
32
[...] o regime brasileiro da Constituição de 1988 funda-se no princípio democrático. O preâmbulo e o art.
de Direito, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna,
livre, justa e solidária e sem preconceitos (art. 3°, II e IV), com fundamento na soberania, na cidadania, na
dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e no pluralismo político.
Trata-se assim de um regime democrático fundado no princípio da soberania popular, segundo o qual todo o
Sarlet (2002, p.68) reforça a ideia de vinculação entre Estado Democrático de Direito e dignidade da
pessoa humana, conforme segue:
Consagrando expressamente, no título dos princípios fundamentais, a dignidade da pessoa humana como
um dos fundamentos do nosso Estado democrático (e social) de Direito (art.1º, inc. III, da CF), o nosso
Constituinte de 1988 – a exemplo do que ocorreu, entre outros países, na Alemanha -, além de ter tomado
e do próprio Estado, reconheceu categoricamente que é o Estado que existe em função da pessoa, e não o
Outro conceito de dignidade encontra-se em Silva (2003, p.458), conforme segue:
DIGNIDADE:
Derivado do latim dignitas (virtude, honra, consideração), em regra se entende a qualidade moral, que,
possuída por uma pessoa, serve de base ao próprio respeito em que é tida. Compreende-se também como o
aborda o assunto por meio da visão kantiana:
Como “princípio da dignidade humana”, entende-se a exigência enunciada por Kant como segunda fórmula
do imperativo categórico: “Age de forma que trates a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de
Grundlegung zur Met. Der Sitten,
II)
possui um valor não relativo (como é, por exemplo, um preço), mas intrínseco, isto é, a dignidade.
O jurista português Canotilho (2002, p.198) apresenta sobre esse assunto a seguinte assertiva:
A dignidade da pessoa humana ergue-se como linha decisiva de fronteira (valor limite) contra totalitarismos
(políticos, sociais, religiosos) e contra experiências históricas de aniquilação existencial do ser humano e
negadoras da dignidade da pessoa humana (escravatura, inquisição, nazismo, estalinismo, polpotismo,
genocídios étnicos).
Bulos (2005, p.81) sintetiza a ideia de dignidade da pessoa humana, conforme segue:
33
A dignidade da pessoa humana é o valor constitucional supremo que agrega em torno de si a unanimidade
dos demais direitos e garantias fundamentais do homem, expressos nesta Constituição. Daí envolver o direito
a vida, os direitos pessoais tradicionais, mas também os direitos sociais, os direitos econômicos, os direitos
Continuando com o mesmo autor e página, esclarece o seguinte:
Certamente, foi por essa razão que Francisco Fernandez Segado proclamou: ‘Es por ello mesmo por lo
se encaminan a posibilitar el desarollo integral de la persona exigido por la própria dignidad de la misma’.
(El sistema constitucional español, in Los sistemas constitucionales iberoamericanos, org. Garcia Belaunde,
Fernandez Segado e Hernández Vale, Madrid, Dykinsin, 1992, p. 394).
[...] quando o Texto Constitucional proclama a dignidade da pessoa humana, está corroborando um
imperativo de justiça social. É o valor constitucional supremo, no sentido que abarca três dimensões, como
ensina Antonio Enrique Pérez Luño: 1º) fundamentadora
jurídico positivo; 2º) orientadora
enunciados pelo sistema axiológico constitucional e 3º) critica – em relação às condutas. Os “valores
constitucionais compõem, portanto, o contexto axiológico fundamentador ou básico para a interpretação
de todo o ordenamento jurídico; o postulado-guia para orientar a hermenêutica teleológica e evolutiva da
constituição; e o critério para medir a legitimidade das diversas manifestações do sistema de legalidade”
(Antonio Enrique Pérez Luño. Derechos humanos, Estado de derecho y constituición, 4. ed., Madrid, Technos,
1988, p. 288-9).
humana:
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano
que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando,
neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo
e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais
mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos
destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.
Silva (2005, p.105) ensina o seguinte:
fundamentais (observam Gomes Canotilho e Vital Moreira), o conceito de dignidade da pessoa humana obriga
qualquer ideia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana a defesa
dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir
34
a ordem social visará à realização da justiça social (art. 193), à educação, ao desenvolvimento da pessoa e
a seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205) etc., não como meros enunciados formais, mas como
[...] a dignidade da pessoa humana concede unidade aos direitos e às garantias fundamentais, sendo inerente
às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas
de Estado e de Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral
inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria
vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo
invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser
feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima
que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.
Muito pertinente a observação de Matos (2008, p.83), citando autores vários, na coletânea Tratado Luso-
Brasileiro da Dignidade Humana, destaca-se o seguinte:
gênero feminino ou masculino. O homem tem dignidade, porque é um ser vivo que nasce pessoa e é dotado
de inteligência, que não é detida por nenhum outro ser, como os animais ou os vegetais.
É de realçar que todo o ser é digno, seja criminoso ou santo, atleta ou doente, bom ou mau. Excluem-se
não só esse tipo de juízos para aferir da dignidade, como também estatutos econômicos, políticos, sociais ou
não transformam um ser humano num ser mais ou menos merecedor de ter dignidade.
É importante salientar que homem não escolhe se quer ter ou não dignidade, nem esta pode, em momento
algum, ser olvidada.
Em suma, estamos perante o valor dignidade como valia máxima que caracteriza os seres humanos e
singulariza-os em relação aos outros seres vivos.
Na mesma obra descrita no parágrafo anterior, Miranda (apud MARTINS, 2010, p. 28) é bastante sintético
A partir daí, da consciência jurídica portuguesa e de diferentes princípios e regras constitucionais, podem
enunciar-se os seguintes pontos:
a) A dignidade da pessoa humana reporta-se a todas e a cada uma das pessoas e é a dignidade da pessoa
individual e concreta;
b) A dignidade da pessoa humana refere-se à pessoa desde a concepção, e não só depois do nascimento;
c) A dignidade é da pessoa enquanto homem e enquanto mulher;
35
d) Cada pessoa vive em relação comunitária, o que implica o reconhecimento por cada pessoa da igual
dignidade das demais pessoas;
e) Cada pessoa vive em relação comunitária, mas a dignidade que possui é dela mesma, e não da situação
em si;
f) A dignidade determina respeito pela liberdade da pessoa, mas não pressupõe capacidade (psicologia)
de autodeterminação;
g) A dignidade da pessoa permanece independentemente dos seus comportamentos sociais;
h) A dignidade da pessoa exige condições adequadas da vida material;
i) O primado da pessoa é o do ser, não o do ter; a liberdade prevalece sobre a propriedade;
l) A dignidade da pessoa é um prius em relação à vontade popular e
m) A dignidade da pessoa está para além da cidadania portuguesa.
Continuando no Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana, Mariz de Oliveira (apud MARTINS, 2010,
p. 29), de forma contemporânea e pertinente, aborda o assunto, da seguinte forma:
A dignidade humana, na atualidade, está constantemente tendo o seu conceito, que se esperava consolidado,
alguns, mal detectados outros, e desconhecidos juntos.
Entenda-se, como dignidade humana, o conjunto de atributos pessoais de natureza moral, intelectual,
física, material que dão a cada homem a consciência de suas necessidades, de suas aspirações, de seu valor
e tornam-no merecedor de respeito e de acatamento perante o corpo social.
Os direitos humanos, por sua vez, constituem um rol de normas que basicamente têm por escopo dar
respaldo e proteção ao princípio da dignidade humana. É a exteriorização da dignidade.
Outro doutrinador, o argentino Bidart Campos (apud MARTINS, 2010, p. 30), citando autores vários de
origem ibérica, em sua obra Teoria General de los Derechos Humanos, esclarece sobre dignidade humana o
seguinte, em tradução do Espanhol:
A dignidade humana supõe o valor básico (Grundwert), fundamentador dos direitos humanos que
tendem a explicitar e a satisfazer às necessidades da pessoa na esfera moral”, diz Pérez Luño. Os direitos
humanos partem de um nível sob o qual carecem de sentido; a condição de pessoa jurídica, ou seja, desde
o reconhecimento de que no ser humano há uma dignidade que deve ser respeitada em todo caso, qualquer
que seja o ordenamento jurídico, político, econômico e social, e quaisquer sejam os valores prevalentes na
eminente dignidade caracterizado por sua razão e liberdade, comenta Peces-Barba. E acrescenta: Trata-se do
direito a ser considerado como ser humano, como pessoa, quer dizer, como ser de eminente dignidade, o que
36
se compadece com a ideia de Legaz y Lacambra: há um direito absolutamente fundamental para o homem,
dignidade.
Tem-se, pois, que a dignidade da pessoa humana é o eixo fundamental e o guia por onde gravitam todos
os outros direitos fundamentais do homem. Tal eixo também está correlacionado com o Estado Democrático
de Direito “formal”, devendo ser feitos todos os esforços para a sua concretização dos direitos fundamentais,
o que, com certeza, vão assegurar que o Brasil seja considerado Estado Democrático de Direito “material”,
e da Antropologia.
no ano retrasado, os sessenta anos da Declaração Universal dos Direitos do Homem.
A luta de todos os cidadãos continua, incessantemente, na busca de sua dignidade. Cabe aos homens
A defesa da dignidade humana, motivadora dos direitos fundamentais, enquanto “centro nervoso” do
Estado Democrático de Direito, embora iniciada com a “Constituição Cidadã” de 1988, ainda continua, pois
divisão em gerações de direitos fundamentais, que possui também a evolução histórica da sociedade atrelada
a ela.
envidando todos os esforços na construção de uma humanidade cada vez mais igual e sem discriminações.
2.5 Os Direitos Fundamentais do Estado Social e Democrático de Direito
a preocupação com os direitos sociais, econômicos e culturais relacionados à igualdade, à dignidade da

pessoa humana e à cidadania. Direitos antes ignorados passaram por diferentes caminhos a serem objeto
de proteção.
Além dos direitos individuais já consagrados, converteram-se em tarefas do Estado também a educação,
defesa da igualdade, típica do século XX. Além de abranger as necessidades humanas básicas, constituem
condições para cooperação democrática.
conseguiram desempenhar plenamente o papel de cidadãos seja na construção de sua autonomia privada,
que o prejuízo aos direitos sociais acarreta também prejuízos à construção dos próprios projetos de vida e à
É imprescindível, por isso, que o direito à educação seja efetivado por meio de instituições privadas
professores e alunos. Trata-se de um autêntico direito social que objetiva o pleno desenvolvimento da pessoa,
o preparo para a cidadania e para o trabalho.
doenças, construir e manter hospitais funcionando, realizar tratamentos e distribuir medicamentos. A área
devido esgotamento sanitário previnem doenças, atendimento materno-infantil que se refere ao atendimento
da gestante e da criança, ações de medicina preventiva em geral e ações de prevenção epidemiológica, como
a dengue e, ainda, ações de medicina terapêutica, relacionadas ao atendimento ambulatorial, a internação
hospitalar e outras providências.
elementares, que se exigem para a subsistência da pessoa e de sua família, como alimentação, vestuário e
Segurança, moradia, o trabalho e o lazer são outros direitos sociais que formam pressupostos das relações
proteção do direito à moradia deve ser efetivada por meio de instrumentos normativos para políticas urbanas,
bem como por meio de dispositivos referidos às políticas agrícola, fundiária e da reforma agrária.
Já o direito ao trabalho possui uma sistemática complexa.
Inicialmente, o valor social do trabalho é erigido constitucionalmente à condição de fundamento do Estado

social e democrático de direito brasileiro, ao lado da livre iniciativa. Em termos econômicos, a valorização do
prefacia os direitos sociais relacionados ao trabalho, pormenorizados ao longo da Constituição.
A importância de controlar o poder se tornou um axioma da ciência política (LEGALE FERREIRA, 2009, p.
são legitimadas pela força decorrente desse poder. Depois das obras de John Locke e Montesquieu, passou a
ser comum dividir o poder político em três: o feitor das leis, seu executor e o zelador de sua justa aplicação.
Qualquer país democrático de direito prevê, no mínimo, e ainda que com matizes diferentes, essa tríade de
poderes independentes e harmônicos entre si.
38
A separação de poderes no contexto do Estado social tem total pertinência. Os três poderes voltam-se
juntos para a concretização do projeto social da Constituição. Agora, a omissão de um Poder também será
controlada pelos demais. Se o legislador não elabora a norma exigida pelo constituinte, no Brasil, presentes
certas condições, é possível ajuizar uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão ou um mandado de
injunção perante o Poder Judiciário. Não apenas o abuso do poder é repudiado, mas também a sua inércia.
2.6.1 Poder Executivo: O epicentro da (des)harmonia entre os poderes no Estado Social e Democrático
de Direito
do Amaral. Fixado como ponto de partida o sentido orgânico, toma-se a expressão como o “sistema de
a satisfação regular e contínua das necessidades coletivas de segurança e bem-estar”.
atividade de administrar. Administrar, nesse sentido, implica realizar:
desempenham em nome da coletividade a tarefa de prover à satisfação regular e contínua das necessidades
coletivas de segurança, cultura, e bem-estar econômico e social, nos termos estabelecidos pela legislação
aplicável e sob o controle dos tribunais competentes.
que ela tente satisfazer as necessidades da sociedade, especialmente através da concretização de direitos
sociais.
a Idade Média, encontravam-se de forma descentralizada, posteriormente, a ascensão das Monarquias
que são comumente expressos na máxima “The king can do no wrong”. O Estado possuía características
corporativas e era divido em estamentos – clero, nobreza e povo. A cada um, correspondiam direitos e
privilégios próprios.
Com o advento da Revolução francesa, começa a saga pela descentralização do poder e pela garantia dos
direitos. Inicialmente, a coroa perde o Poder Legislativo que passa a ser atribuído ao Parlamento, bem como
poder, em primeiro lugar, por meio da separação dos poderes, ou o Estado não possuía Constituição.
Em relação à garantia dos direitos, a principal conquista remete ao princípio da legalidade que impede a
Administração de invadir a esfera dos particulares, sem uma lei emanada do Poder Legislativo que representava
a vontade geral. Separação de poderes e os direitos civis e políticos formam as bases do Estado Liberal.
39
Com o advento Estado social, inverte-se a lógica da separação de poderes do Estado Liberal. Em meados
do século XXI, a submissão da Administração deixa de ser pura e simplesmente à Lei e passa a ser ao
Governo e à Constituição. O epicentro da (des)harmonia e (des)equilíbrio entre os Poderes sai do Legislativo
e passa para o Executivo. O Poder Executivo começa a “legislar”, por exemplo, através de decretos-leis e
medidas provisórias. Esse intervencionismo pode gerar tanto harmonia quanto desarmonia. Pode se revelar
por uma dupla feição, de um lado, autoritária, tal como no nazismo, fascismo e socialismo, e, de outro, a
trata-se do Estado Social e democrático de direito.
De todo modo, existe certo grau de subordinação do Executivo que não é apenas à lei, mas sim ao
gerais de direito. Fala-se, ainda, em subordinação à juridicidade. Resultado: o Poder Executivo deixa de
ter legitimidade própria, passando a ser concebido como poder constituído pela Constituição e, em razão
disso, submetido às suas regras e princípios entre os quais, o do primado da lei. Um Executivo atuante não
implica necessariamente em autoritarismo, embora seja sempre preciso cautela. É possível que o Executivo
intervenha na economia de formas diferentes e legítimas do ponto de vista democrático.
A intervenção do Estado na ordem econômica e social pode ser direta ou indireta. Na intervenção
direta, o Estado atua como agente econômico e pode ocorrer, de forma geral, de maneira concorrencial ou
monopolística. Na modalidade concorrencial, o Estado ingressa na economia equiparado ao particular, como
Já a instituição de monopólios estatais é uma modalidade de intervenção autoexplicativa. A intervenção

indireta, por sua vez, dá-se por meio da regulação da economia, por exemplo, através da produção de
Ponto esse em que difere de atividade econômica simples.
evitar a concentração de poderes e, consequentemente, os abusos que podem advir disso. Pela mesma razão,
no interior do Executivo, ou seja, usando a expressão de Gustavo Binenbojm, de um Executivo que não seja
unitário, mas policêntrico.
No Brasil, especialmente após a Revolução de 1930, o Executivo se mostrou, por razões diversas, forte
e interventor. Nos longos períodos ditatoriais, e mesmo durante momentos democráticos, ainda que em
menor intensidade, o Executivo nunca foi um mero executor da lei. Com a passagem para o Estado Social
demais poderes, está vinculado ao programa social inscrito na Constituição brasileira. O Estado tem o poder-
dever de implementar, dentro de certos parâmetros, tanto políticas de redistribuição, quanto políticas de
reconhecimento para combater as desigualdades e injustiças sociais.
40
As políticas de redistribuição envolvem especialmente os direitos prestacionais, que para serem promovidos
envolvem gastos muitas vezes altos. Procuram concretizar os direitos sociais para alcançar os objetivos
e diminuir as desigualdades sociais. O objetivo é atingir a justiça distributiva, velha conhecida nos termos
aristotélicos que manda tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente.
as quais se destaca a política de cotas ou, em termos mais precisos, a reserva de vagas em Universidades
para grupos sociais que foram desprestigiados histórica e socialmente. O objetivo aqui ultrapassa a mera
redistribuição da riqueza e de bens. É, também, elevar a autoestima e a imagem social dessas minorias.
Ambas as políticas não se encontram dissociadas. Pelo contrário, complementam-se e reforçam-se. Para
poder realizar esses objetivos, o Estado arrecada de quem tem capacidade contributiva, em forma de receita,
políticas são necessárias para reduzir a pobreza e compor um mínimo de cidadania para aqueles que são
destituídos do essencial para a sobrevivência. É claro que essas políticas são rasas. Reformas mais profundas
devem ocorrer concomitantemente, na direção do desenvolvimento nacional, do aumento dos empregos, da
educação, entre outros.
As políticas de redistribuição, voltam-se à assistência da camada mais pobre da população. Na história

nacional, com início em Vargas, as políticas sociais eram basicamente de redistribuição com foco na classe
dos trabalhadores. No Brasil, as principais políticas desse tipo são mais recentes, como o programa bolsa-
família, bolsa-escola, a lei de organização e assistência social, entre outras.
O Poder Executivo deixa de ser unitário e exclusivo para dar espaço a outros centros de decisão, como as
agências reguladoras. As agências reguladoras possuem um papel importante neste novo Executivo. Essas
instituições são órgãos técnicos voltados para um determinado setor que atua junto ao governo, regulando
a economia. Diferente do que se poderia pensar, as agências não estão necessariamente relacionadas ao
neoliberalismo.
No caso dos EUA, sugiram no New Deal, a política norte-america de intervenção estatal para salvar o
país da crise que se alastrou com a quebra da Bolsa de Nova York. Recebidas com animosidade por grupos
contrários ao Estado social, as agências reguladoras nos EUA eram vistas como uma forma para a intervenção
privatizações, decorrentes da onda neoliberal da década de 1990.
A história estudada, ainda que de forma breve, revela que não se pode considerar um Estado democrático
pura e simplesmente pelo rótulo, assim como não se pode considerar um Estado social pelas aparências. É
preciso que os procedimentos sejam tomados de forma plural, bem como políticas submetidas ao crivo do
controle político e social e, dentro de certos parâmetros, também ao controle jurisdicional.
41
2.6.2 O Poder Legislativo e o Estado Social e Democrático de Direito
O princípio da separação de poderes remete aos ideais da Revolução francesa de efetiva representação da
vontade geral, bem como aos ideais ingleses de moderação no exercício do poder político. A lei representava
a proteção do cidadão contra o arbítrio do poder: “O princípio da legalidade, que vincula inclusive o governo,
implica que o cidadão não pode ser prejudicado por aquilo que não decidiu. Assim, a vontade coletiva do
povo direciona o Poder Legislativo”. Esses dois princípios protegem a liberdade e a igualdade.
A lei era quase sagrada, absoluta. Estava submetida apenas às constituições que àquela época eram
órgão da democracia e da segurança jurídica.
Pouco a pouco, a doutrina do checks and balances, desenvolvida originalmente nos EUA, disseminou-se.
a metrópole inglesa contra as treze colônias. Mesmo com o advento da Constituição norte-americana, a
lógica é a de que cada poder freasse os excessos dos demais. Todos os poderes se subordinam às decisões
fundamentais da Constituição que era suprema e, por isso, protegida através do controle de constitucionalidade
das leis a ela contrárias. A lei que viola a constituição deve ser expurgada do ordenamento jurídico, uma vez
que as normas constitucionais são decisões superiores do povo soberano.
Na segunda metade do século XX, após a Segunda Guerra Mundial, especialmente devido ao advento
das constituições sociais, o avanço da doutrina do checks and balances e do controle de constitucionalidade
faz com que diminua a crença na idoneidade legislativa para preservar os direitos individuais e sociais. A
preponderância da lei cede à supremacia da Constituição. A releitura dessa supremacia pelo Estado social
representou a vinculação do Legislador às normas programáticas e aos direitos sociais.
No caso das Constituições sociais, como bem defendeu J.J. Gomes Canotilho, o Legislador passou a estar
contrário, o Legislativo possui certa margem de discricionariedade para aplicar conforme a Constituição. Pode
No caso brasileiro, a tendência de se mantém até hoje, o que deixa o Legislativo

um pouco apagado. Embora a Constituição brasileira consagre tripartição harmônica dos poderes em seu
artigo 2º, essa harmonia é difícil com o , como é fácil de constatar pelos abusos
na utilização das medidas provisórias.
Devido às circunstâncias históricas, políticas e sociais, na realidade, o Executivo acabou assumindo um
das decisões executivas (art. 49), “que vai desde a possibilidade de sustar atos que exorbitem do poder
A crise da lei, enunciada por alguns estudiosos, caracteriza-se pela fuga na Constituição causada por
alguns fatores: “pela politização crescente ao sabor dos sucessivos governos, pela crise da representação,
42
pelo incremento progressivo da atividade normativa do Poder Executivo e pela proliferação das agências
reguladoras independentes”.
Apesar disso, o Poder Legislativo continua sendo o órgão da vontade geral. As Constituições exigem isso,
quando entregam muitos de seus programas sociais à concretização legislativa. Resultado: o Legislativo
ela.
2.6.3 O Poder Judiciário e o Estado Social e Democrático de Direito
No Estado social e democrático de direito existe um profundo desacordo político e econômico sobre o
modo de efetivar os direitos sociais e quem tem competência para fazê-lo. O desacordo aumenta quando se
está em contextos nos quais existe uma vasta demanda por efetivação de direitos sociais e uma escassez de
recursos para fazê-lo. Acaba surgindo, por isso, uma tensão entre a jurisdição constitucional – o controle da
Além disso, nesses vinte anos da constituição de 1988, ocorreu a judicialização da política. Muitas questões
que até então escapavam do Poder Judiciário passaram a adentrar suas portas. Existem pontos positivos e
ser dirigida.
Diante dessa tensão entre jurisdição constitucional e democracia, surge a necessidade de formular
parâmetros para que a judicialização da luta por direitos sociais não se torne irracional. Os parâmetros
podem ser agrupados em processuais e materiais.
Em relação aos parâmetros processuais, recomenda-se ampliar o uso da tutela coletiva para direitos.
irreversíveis e a inobservância dos direitos conferidos pelo legislador e administrador com base em lei,
poderia tornar o deferimento de prestações sociais pelo Judiciário mais equânimes.
Ainda do ponto de vista processual, a Administração costuma alegar a “reserva do possível”, ou seja, da
são retóricas, razão pela qual sugere-se uma inversão do ônus da prova: é a Administração que deve provar
efetivamente sua ausência de recursos.
Outro aspecto processual relevante refere-se à ampliação do diálogo institucional, tal como está sendo
forma, os três poderes poderiam cooperar para a ampliação da proteção dos direitos fundamentais.
O segundo eixo do debate refere-se aos parâmetros materiais. O primeiro desses parâmetros pretende
circunscrever atuação judicial à esfera da fundamentalidade material, quer dizer, que esta deve priorizar à
proteção das “condições para liberdade”, do “mínimo existencial”, da “reserva de dignidade da pessoa” e das
“condições necessárias para cooperação democrática”. Nessa linha, o deferimento judicial de direitos sociais
43
deve priorizar aqueles que não têm condições de arcar com os custos da prestação com recursos próprios,
O próximo parâmetro estabelece uma preferência da opção técnica previamente implementada pela
Administração em relação à apresentada pelo demandante, não devendo o Judiciário, em regra, compelir a
Administração a prestar tratamento diverso para a mesma patologia.
Recomenda-se, ainda, a escolha da solução mais econômica, por exemplo, se existe um medicamento
genérico deve se optar por ele, ao invés do fabricado pelos laboratórios tradicionais, já que o genérico é mais
barato.
concretização de direitos sociais, menos o Judiciário deve atuar. Ao contrário, diante da carência em efetivar
políticas” afastam o controle jurisdicional pela ideia de modular tal controle.
É claro que, nesse juízo, entra na balança também se o ambiente revela de condições econômicas
favoráveis ou se vive uma situação de recessão. No primeiro caso, a interpretação deve extrair o máximo de
se esperar uma redução nas prestações sociais. De forma precisa, Jorge Miranda explica que a efetivação dos
direitos sociais deve ser compatível com o “nível de sustentabilidade existente”.
3 DOGMÁTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

3.1 Direitos Fundamentais e Direitos Subjetivos
Como aborda Barros (2009, p.1) em seu artigo, para entender a Teoria dos Direitos Fundamentais de
características e diferentes funções, especialmente diante do destaque atribuído a eles na Constituição

Federal Brasileira de 1988.
Diante da complexidade do sistema de direitos fundamentais, Gilmar Mendes (2004, p.2)

necessários esforços para precisar os elementos essenciais dessa categoria e esclarece que:
Os direitos fundamentais são, a um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem

constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a
possibilidade de impor os seus interesses em face dos órgãos obrigados. Na sua dimensão como elemento
fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais – tanto aqueles que não asseguram,
primariamente, um direito subjetivo quanto aqueloutros, concebidos como garantias individuais – forma a
base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático.
Decorre desses ensinamentos uma dupla perspectiva dos direitos fundamentais: uma subjetiva e outra
objetiva2.
2 Canotilho, ao tratar da divisão de poderes, visualiza também essas duas dimensões subjetivas e objetivas, nos seguintes termos: “As três dimensões
anteriormente analisadas – juridicidade, constitucionalidade, direitos fundamentos – indiciam já que o princípio do estado de direito é informado
por duas ideias ordenadoras: (1) ideia de ordenação subjetiva, garantindo um status jurídico aos indivíduos essencialmente ancorado nos direitos
fundamentais; (2) ideia de ordenação objetiva, assente no princípio da constitucionalidade, que, por sua vez, acolhe como princípio objetivamente
44
Fica então consignado, conforme preleciona Ingo Sarlet (2009, p. 143), que os direitos fundamentais não
uniformidade, na realidade são condutores de peculiaridades, as quais são encontradas por Konrad Hesse
(apud BARROS, 2009, p. 2), ao tratar da importância da unidade política de uma Constituição, e, em apertada
síntese, por não ser o objeto de fundo desse artigo, estão em garantir um processo político livre, estabilizador,
racionalizar e limitar o papel do Estado, tudo para garantir as liberdades individuais. Destaca-se que:
La unidad política que debe ser constantemente perseguida y conseguida en el sentido aqui adoptado
es una unidade de actuación posibilitada y realizada mediante el acuerdo o el compromiso, mediante el
asentimiento tácito o la simple aceptación y respeto, llegado el caso, incluso, mediante la coerción realizada
con resultado positivo; en una palabra, una unidad de tipo funcional. La cual es condición para el que dentro
exista “Estado” y no anarquia o guerra civil.
É de se ressaltar que a sociedade se organiza e transfere os poderes para o Estado e legitima o texto
direitos subjetivos devem ter ampla margem de efetividade e de proteção.
Gilmar Mendes (2004, p.2) lembra que, na sua concepção tradicional, os direitos fundamentais são direitos
Essa situação pode se estabelecer pelo não impedimento da prática de determinado ato, seja pela não
intervenção em situações subjetivas ou pela não eliminação de posições jurídicas.
Alexy avança nessa concepção liberal clássica de direito centrado apenas na defesa e apresenta os direitos
fundamentais como direitos subjetivos, correspondendo a posições jurídicas ocupadas pelo indivíduo de fazer
valer sua pretensão frente ao Estado, não podendo esse eliminar tais posições do titular do direito, para tanto
estabelece uma tríplice divisão das posições, a saber: direito a algo, a liberdades e a competências.
Contudo, a garantia das liberdades individuais previstas no texto constitucional não é absoluta no sentido
de que essas garantias dizem respeito ao indivíduo e estariam livres de afetação. É importante ressaltar que
relativização do conceito de incompatibilidade com os direitos fundamentais, conforme ensina Alexy (2004,
p. 391-2).
Direitos fundamentais têm certamente também o objetivo de garantir um estado global de liberdade, do
fundamentais. Seus próprios direitos fundamentais é que devem cumprir esse objetivo. Nesse sentido, há uma
diferença fundamental entre normas de competência e direitos fundamentais de terceiros, e essa diferença
fundamentais.
estruturante o princípio da divisão de poderes. Essas duas dimensões não se divorciam uma da outra, mas o acento tônico caberá agora à ordenação
funcional objetiva do Estado de direito.” (CANOTILHO, 2003, p. 250.)
45
deixando, com isso, de ser reconhecível como um direito fundamental.
Para reforçar a garantia da força normativa da Constituição, são criados mecanismos, nos quais se
direitos consagrados.
Portanto, os direitos fundamentais objetivam assegurar a liberdade do indivíduo, o que só terá sucesso
diante de uma sociedade livre, na qual os cidadãos estejam conscientes para participar das decisões acerca
de seus interesses e da comunidade.
Para Alexy, é essencial entender o conceito de competência para a compreensão da estrutura dos direitos
fundamentais, tanto em relação ao cidadão quanto em relação às competências do Estado, e isso só é
alcançado da análise da relação das competências com direitos a algo e às liberdades.
A teoria da garantia de institutos, criada por Martin Wolff, é uma vedação dirigida ao legislador contra a
extinção de determinadas competências dos cidadãos, oportunidade em que se reconhece a existência de
um direito fundamental prima facie a uma competência garantida pelos institutos jurídicos de direito privado,
Institutos jurídicos de direito privado são complexos de normas formadas essencialmente por normas
de competência. Portanto, a garantia de institutos é, sobretudo, uma proibição, endereçada ao legislador,
contra a eliminação de determinadas competências dos cidadãos. Se a essa proibição não corresponde
nenhum direito, então a proteção é (meramente) objetiva. A teoria das garantias dos institutos restringe-se à
alegação de que existe uma tal proteção objetiva. Se à proibição correspondem direitos dos cidadãos, então,
a proteção é (também) subjetiva.
3.2 Funções Subjetiva e Objetiva dos Direitos Fundamentais

A constituição de um Estado é decisiva na determinação da função dos direitos fundamentais, pois, além
de os positivar, estabelece a forma do Estado e o sistema econômico com o qual a sociedade se compromete.
Há a interdependência entre o Estado de Direito e os direitos fundamentais, como exposto alhures. Os
direitos fundamentais, num Estado de Direito, serão condicionados ao tipo de Estado, determinando, no
mesmo sentido, seu papel e suas funções. Tem-se, portanto, que os direitos fundamentais se apresentam
46
3.2.1 Função objetiva
A função objetiva dos direitos fundamentais abrange as normas constitucionais formais direcionadas ao
construção de uma sociedade democrática. Conforme destaca Antonio Enrique Perez Luño (apud ULYSSÉA,
que a maioria dos cidadãos presta seu consentimento e condicionam seu dever de obediência ao Direito”.3
Constata-se que a função objetiva pode ser caracterizada em dois sentidos: um, correspondente à
a realizar tais direitos. Concedem-se direitos aos indivíduos e, objetivamente, retiram-se esses direitos do
Estado.
corresponde sua condição (como direito objetivo) de normas de competência negativa para os poderes
status fundamental de liberdade e igualdade dos cidadãos se encontra subtraído
da esfera de competência dos órgãos estatais, contra os quais se encontra também protegido, demonstrando
que também o poder constitucionalmente reconhecido é, na verdade, juridicamente constituído e desde sua
origem determinado e limitado, de tal sorte que o Estado somente exerce seu poder no âmbito do espaço
de ação que lhe é colocado à disposição.
Torna-se importante destacar que, ao mesmo tempo em que se restringe o poder estatal por meio dos
obrigando-o a consolidar e cumprir os direitos fundamentais que garante. Contudo, alerta-se que não
relações privadas e, até mesmo, as ações provenientes de Estados alienígenas.
Conclui-se que a função objetiva dos direitos fundamentais possui extrema importância, pois serve como
fundamento para a criação de novas funções. Como lembra Sarlet, “permitem o desenvolvimento de novos
Democrático (de cunho social).
3.2.2 Função subjetiva
A palavra subjetivo traz a ideia de algo relativo ao sujeito, existente e pertencente a ele. Segundo Ingo
sentido amplo para que não haja confusões ou reduções aos clássicos direitos de liberdade.
3 In verbis, “[...] su función es la de sistematizar el contenido axiológico objetivo del ordenamiento democrático al que La mayoría de los ciudadanos
prestan su consentimiento y condicionan su deber de obediencia al Derecho”.
liberdade individual, seu papel clássico, sendo que une, atualmente, defesa de características subjetivas no
plano coletivo e social. O autor demonstra que os direitos subjetivos são direitos dos indivíduos em sentido
estrito, garantindo-lhes uma existência digna e fazem parte de um ordenamento jurídico objetivo com o
Estado de Direito Social.
O grau de exigibilidade também se associa à noção de direito subjetivo, exprimindo a ideia de que o
direito fundamental pode ser reclamado judicialmente em função de um direito legítimo. Igualmente, poderá
requerer perante o poder judiciário que se cumpram as liberdades e as ações positivas e negativas que lhes
são garantias fundamentais.
O referido autor salienta que a doutrina moderna tem se posicionado no sentido de entender os direitos
fundamentais subjetivos prevalentes aos que possuem função objetiva. Constata-se que esse entendimento
vem cunhado nas premissas de que o direito subjetivo fundamental protege o indivíduo, sendo que o
direito objetivo reforçaria a proteção dos direitos individuais. Tem-se que a realização de um direito
fundamental subjetivo torna-se mais importante do que sua mera objetivação, haja vista que a previsão legal
não necessariamente leva à concretização.
A partir dos aspectos destacados das funções subjetiva e objetiva, nota-se que elas apresentam em si
elencando doze funções. Relembra a teoria de Georg Jellinek, na obra System der subjektiv öffentlichen
Rechte, denominada teoria dos status
Georg Jellinek dividia os status em quatro: o status passivo (ou status subiectionis), negativo (ou o status
libertatis), positivo (ou status civitatis) e ativo do cidadão (ou status activus).
O indivíduo teria determinado status, dependendo do contato estabelecido com o Estado. Robert Alexy
status
o ‘ser’ e não o ‘ter’ jurídico da pessoa”.
Apropriando-se da explicação elaborada por Robert Alexy, compreende-se como status passivo o modo
como o indivíduo se sujeita ao poder que o Estado exerce sobre ele, por meio de obrigações e proibições.
O status negativo concerne às liberdades individuais que seriam, de acordo com Georg Jellinek, “ações dos
efeitos relevantes ao Estado, trata-se de faculdades individuais.
O terceiro se refere ao status positivo, segundo o qual o Estado garante aos indivíduos que utilizem de
48
status ativo, que possibilita ao indivíduo a capacidade de atuar para além de suas atribuições naturais, ou
seja, trata-se da competência atribuída aos indivíduos num Estado e para participar desse Estado.
Alguns aspectos da teoria dos status, proposta por Georg Jellinek cujo objeto é a estrutura formal em
que o cidadão é inserido juridicamente, são considerados por Robert Alexy, como um exemplo em relação à
no status
escolhida no presente momento é alçada na proposta de Ingo Wolfgang Sarlet (2009, p. 185-9)
[...] não se revela destituído de importância para a teoria dos direitos fundamentais, na medida em que
direitos fundamentais, mas também parâmetros objetivos para sua interpretação, enquadramento funcional e
até mesmo a determinação do regime jurídico aplicável.
texto, tanto dos direitos com função objetiva, quanto com função subjetiva. Como já mencionado alhures,
dentro destas duas funções, encontram-se outras tantas, retratando a multifuncionalidade dos direitos
fundamentais, divididos em direitos fundamentais, como direitos de defesa e direitos fundamentais como
direitos a prestações, e ainda, subdivididos por Ingo Wolfgang Sarlet em direitos a prestações em
sentido amplo (cabendo a subdivisão em direitos à proteção e direitos à participação na organização
e procedimento) e em sentido estrito. (SARLET, 2009, p. 195)
utilizadas pelo Constituinte, mas sim o que os direitos pretendem garantir aos indivíduos. Deste modo, alguns
entanto, são direitos negativos de defesa, por exemplo. No mesmo sentido, salienta-se que alguns direitos
possuem mais de uma função simultaneamente.
3.3.1 Direitos fundamentais como direitos de defesa
Os direitos fundamentais, como os direitos de defesa, são enfatizados por constituir garantia de liberdade,
igualdade e propriedade contra o Estado. Percebe-se a característica liberal ainda presente na Constituição
negativos. Esses direitos limitam o poder estatal sobre seus cidadãos, garantindo liberdades individuais
(direito subjetivo) e comportam o status libertatis e o status negativus. Conforme analisa Sarlet (2009, p.
respeito a determinados interesses individuais, por meio da omissão de ingerências ou pela intervenção na
esfera de liberdade pessoal apenas em determinadas hipóteses e sob certas condições.
49
Neste sentido, compreendem-se os direitos contra o Estado com dupla função, de modo que o poder
estatal não possa intrometer-se na vida pessoal dos indivíduos, agredindo-os materialmente, nem introduzir,
formalmente, normas que ataquem as liberdades individuais.
No que tange ao direito de igualdade, inclui-se como direitos fundamentais por prescindir ingerências
discriminatórias por parte do Estado e dos outros indivíduos. Deve-se respeitar o indivíduo, não impondo
tratamento desigual. Nestes mesmos termos, incluem-se na tipologia, além de garantias fundamentais
individuais e coletivas, alguns direitos sociais e direitos políticos.
Os direitos e garantias na Constituição brasileira se distinguem em individuais e coletivos. Os direitos

individuais estão, em sua grande maioria, taxados no rol do artigo 5° da Constituição brasileira, característicos
dos direitos de primeira dimensão. Destacam-se por serem, em sua maioria, direitos de liberdade. Mas, não
podem os direitos individuais ser confundidos ou igualados aos direitos de liberdade, sendo o aspecto mais
importante para sua compreensão a proibição de interferência do Estado.
Às vezes, segundo alerta Ingo Wolfgang Sarlet (SARLET, 2009, p. 200-203), alguns direitos aparecem
como se fossem coletivos, todavia não passam de direitos individuais com expressão coletiva. São exemplos
destes direitos os previstos nos incisos XVI, XVII, XVIII XIX, XX, XXI do artigo 5° da Constituição supracitada.
Já os direitos coletivos seriam os direitos de terceira dimensão, como os direitos à paz, à autodeterminação
dos povos, ao meio ambiente, entre outros, que não estão descritos no artigo 5°, mas sim, em outros artigos
da Constituição, como o artigo 3°, inciso II, artigo 4°, incisos III e VI, artigo 225, etc. Conclui-se que nem
todo direito individual e coletivo encontra-se no artigo 5° da Constituição (Título II, Capítulo I), de que trata
a respeito dos direitos e deveres individuais e coletivos, podendo haver tais direitos fora desse rol.
Os direitos sociais, conforme dispõe o artigo 6° da Constituição brasileira, referem-se à educação,
desamparados. Esses direitos geralmente estão ligados aos direitos de prestação, porém nem todos abrangem
o artigo 8° e com o artigo 9°, que são típicos exemplos de direitos de defesa e não se restringem aos
direitos de liberdade propriamente ditos.
Os direitos políticos possuem íntima ligação com os direitos da nacionalidade e da cidadania. Tal fato se
torna verdadeiro, haja vista que a Constituição brasileira primeiro dispõe sobre nacionalidade para depois
dispor de direitos políticos, uma vez que se restringem aos nacionais (mas também nem todos os nacionais).
No Brasil, os direitos políticos remetem à participação na formação do Estado (soberania popular e voto
secreto e direto) e se enquadram como direitos de defesa, pois tratam das liberdades inerentes aos indivíduos.
Percebe-se, portanto, que alguns direitos fundamentais são considerados como direitos de defesa, mesmo
não estando elencados nos incisos do artigo 5°, que tratam dos direitos e deveres individuais e coletivos.
preponderante de determinado tipo de direito. Assim sendo, os direitos de defesa, caracterizados pela não
50
intervenção nas liberdades individuais, ou mesmo coletivas, podem ser encontrados em diferentes lugares
do texto constitucional.
3.3.2 Direitos fundamentais como direitos a prestações
Além da não interferência estatal nas liberdades individuais, aparecem no texto constitucional direitos
e garantias que implicam uma atitude do Estado, reportando à ideia do status positivus de Georg Jellinek.
Deste modo, faz-se referência aos direitos de segunda dimensão, marcados pela transição do Estado liberal-
burguês para o Estado social. (SARLET, 2009, p. 216)
Para que se realizem as liberdades individuais, não somente a não intervenção do Estado ou mesmo
a positivação de normas se fazem necessárias. Importante, de igual modo, são os meios que possibilitam
tal realização, nem sempre dados socialmente aos indivíduos. Destarte, o Estado deve intervir em algumas
esferas da vida privada de seus indivíduos para que possam ter condições de vida digna, isto é, caracterizam
direitos positivos.
sociais, que seus indivíduos tenham oportunidade de se desenvolver dignamente. Na atual Constituição, os
direitos denominados sociais mereceram um capítulo próprio. Mas, também, pode-se encontrá-los fora
Robert Alexy (2008, p. 442-6) divide os direitos a prestações em três, sendo que os direitos a
prestações lato sensu abrangeria, a um, os direitos à proteção, que concernem à proteção estatal em
relação a terceiros; a dois, os direitos à organização e ao procedimento, tendo como destinatário principal
com ações positivas por meio do Estado. Contudo, deter-se-á à divisão elaborada por Ingo Wolfgang Sarlet
(2009, p. 220), que, embora faça sua separação em duas categorias (direitos a prestações em sentido amplo
e em sentido estrito), embasou sua teoria em Robert Alexy.
3.3.3 Direitos a prestações em sentindo amplo
Os direitos fundamentais como direitos a prestações em sentido amplo decorrem das funções do Estado
na organização e procedimento dirigidos na proteção dos direitos fundamentais como direitos de defesa.
Conforme estabelece Ingo Wolfgang Sarlet (2009, p. 215-39):
[...] se enquadram fundamentalmente os direitos a prestações normativas por parte do Estado, que podem
incluir tanto direitos à proteção mediante a emissão de normas jurídico-penais, quanto o estabelecimento de
normas de organização e procedimento.
se a semelhança entre esse tipo com o direito de defesa, assim como com o direito à prestação em sentido
estrito.
Distinguem-se os direitos a prestações em sentido amplo dos direitos de defesa e dos direitos a
prestações em sentido estrito por duas características principais. Uma concerne à proteção em relação aos
51
outros indivíduos (não só em relação aos poderes estatais), que se dá por meio de normas penais, atos
direito depende dele.
A outra característica se refere à dimensão organizacional e procedimental dos direitos fundamentais

(ainda dentro dos direitos como prestação em sentido amplo). Estes se encontram vinculados à perspectiva
objetiva, servindo para estabelecer as normas de participação no procedimento e na organização dos direitos
fundamentais, que acabam por facilitar a realização, ou melhor, a efetivação dos direitos fundamentais de
maneira organizada socialmente.
fundamentais, para além de outorgarem legitimidade ao Estado Democrático de Direito, possuem um caráter
democrático que, no contexto da dimensão organizatória e procedimental, se manifesta justamente no
reconhecimento de uma democracia com elementos participativos”.
lato sensu,
importância, principalmente na esfera infraconstitucional, para que os direitos fundamentais tenham sua
efetividade garantida por meio de estruturas organizadas.
3.3.4 Direitos a prestações em sentindo estrito
Os direitos fundamentais como direitos a prestações em sentido estrito tratam das relações fáticas entre
os indivíduos e a sociedade. Assim, o Estado se compromete com seus cidadãos por meio de prestações
229-30).
Esses direitos trazem a igualdade material, diferentemente da formal, que é aquela atrelada à lei. A
igualdade material trata os desiguais de forma desigual e na proporção de suas desigualdades, para se
alcançar a verdadeira igualdade. Cabe ao Estado a tarefa de diminuir as desigualdades sociais, atingindo
a “liberdade e a igualdade [que] são efetivadas por meio dos direitos fundamentais sociais”. Todavia,
Conforme já visto, os direitos sociais não formam um grupo homogêneo na Constituição brasileira,
podendo aparecer como direitos prestacionais (direitos positivos) e direitos de defesa (direitos negativos).
Apesar desta heterogeneidade dos direitos sociais, cabe ressaltar que não há uma maior importância de uma
função em detrimento de outra. Todos são direitos fundamentais.
Conclui-se, diante dessas breves considerações, que os direitos fundamentais podem ser multifuncionais,
destacando-se as funções positivas e negativas. O direito à moradia é um exemplo da multifuncionalidade
dos direitos fundamentais, mostrando-se ora como direito positivo, quando o Estado se compromete com
prestações materiais (artigo 6° da Constituição de 1988), ora como direito negativo, quando garante a
inviolabilidade do lar (artigo 5°, inciso XI da Carta Magna).
52
A partir desta introdução sobre, principalmente, o conceito, o histórico e a multifuncionalidade dos

direitos fundamentais, abordaremos os direitos sociais, com direitos fundamentais. Para tanto, utilizar-se-á
princípio da máxima efetividade aos direitos sociais fundamentais.
in concreto de direitos fundamentais, ou

seja, haverá colisão sempre que se deva entender que a Constituição protege simultaneamente dois valores
anteriormente in abstrato, assim, as normas de direito fundamental se apresentam abertas e móveis no

momento de sua concretização social.
Para estudarmos as colisões de direito fundamental é necessário distinguir os tipos de situações que levam
1) a concorrência de direitos fundamentais;
2) a colisão de direitos fundamentais; e
A concorrência de direitos fundamentais se dá quando há apenas um titular e dois ou mais direitos

fundamentais expressos por normas constitucionais.
de direitos fundamentais em sentido amplo ocorre quando há uma colisão entre direitos individuais
fundamentais e bens coletivos constitucionalmente protegidos.
A colisão de direitos fundamentais – ou, conforme Alexy, colisão de direitos fundamentais em sentido
estrito, ocorre quando para o exercício ou realização de um direito fundamental de um indivíduo, há
consequências negativas sobre os direitos fundamentais de outros, sendo que podem ser a respeito de
direitos fundamentais idênticos ou não.
Para as colisões de direitos fundamentais, uma vez que os direitos fundamentais em colisão estão expressos
não é alcançada com uma simples interpretação e aplicação das normas. Assim são as colisões de direitos
Na colisão de direitos fundamentais não basta a mera subsunção às normas, aplicação das técnicas de
interpretação e utilização de princípios de interpretação constitucional, posto que os direitos fundamentais
53
são expressos por normas constitucionais de idêntica hierarquia e vinculação, exige-se também, a aplicação
do princípio da proporcionalidade e a argumentação jusfundamental.
Pelo Princípio da Inafastabilidade do controle jurisdicional, o Poder Judiciário deve pronunciar-se sobre
qualquer questão concreta que lhe for apresentada. Também, é dever do legislador prever, em abstrato,
sociedade e harmonizar direitos que se apresentem em colisão.
O Poder Executivo não pode dispor em matéria direitos fundamentais, não pode restringir direitos no
exercício de atividade normativa primária, utilizando-se de medida provisória ou lei delegada, ou em atividade
secundária, utilizando-se de regulamentos, ou através de outros atos normativos.
3.5 A Teoria Estrutural dos Direitos Fundamentais de Alexy

Embora seja uma teoria geral dos direitos da Lei Fundamental de Bonn, não se trata de uma lei regional,
porque a teoria dos princípios e a teoria das posições jurídicas básicas de Alexy, conferem-na um caráter
universal.
Segundo Alexy, para solucionar adequadamente o problema da colisão de direitos fundamentais deve-se
fazer uso da Teoria dos Princípios, em razão do caráter principial das normas de direitos fundamentais.
Alexy destaca que a principal distinção teórico-estrutural é entre regras e princípios. Com ela, é
possível formular uma teoria dos limites, uma teoria satisfatória da colisão e uma teoria sobre o papel dos
direitos fundamentais no sistema jurídico. Trata-se de um marco da teoria normativo-material dos direitos
fundamentais.
3.5.1 Princípios e regras
Os princípios são normas que ordenam a realização de determinado direito na maior medida possível,
observando as possibilidades jurídicas e reais existentes.
As regras somente podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, deve ser cumprida na sua
exata medida sem qualquer ponderação.
As regras contêm determinações no âmbito do fático e juridicamente possíveis, ao passo que os princípios
são “mandamentos de otimização”.
a) ou introduz-se uma cláusula de exceção ou;
b) declarando-se a invalidade de uma delas (lei especial derroga lei geral).
54
a outro. Este, por sua vez, não desaparece do ordenamento jurídico, apenas é preterido para esse caso
concreto.
Para descrever a estrutura das soluções de colisões, Alexy formula a Lei da Colisão que é uma norma de
direito fundamental com caráter de regra para determinado caso concreto. A partir do momento em que é
Os princípios são mandatos de otimização a serem realizados em observância às possibilidades jurídicas
3.5.2 O princípio da proporcionalidade
A ponderação de bens se operacionaliza através da aplicação do princípio da proporcionalidade, sendo

necessário o correto entendimento acerca de seus princípios parciais: o princípio da adequação, o princípio
da necessidade e o princípio da proporcionalidade em sentido estrito.
O princípio da adequação, ou princípio da idoneidade, ou princípio da conformidade, é um mandamento
O princípio da necessidade, ou o princípio da exigibilidade, ou da indispensabilidade, ou da intervenção

mínima, ordena que haja ingerência mínima no direito fundamental; que esteja presente o elemento da
que haja compatibilidade dos meios ou das medidas de restrição (critério de menor prejudicialidade) e uma
dimensão empírica (aquela em que há indícios de ser a menos prejudicial).
otimização com relação às possibilidades fáticas.
O princípio da proporcionalidade em sentido estrito é a ponderação de bens propriamente ditos e deriva

dos direitos fundamentais como mandatos de otimização segundo as possibilidades jurídicas. Alexy (2002,
p.112) alerta que:
limite como de los que se vem afectados pó ellos, lo cualexige tomar em consideración todas lãs circunstancias
relevantes del caso.
Em síntese, para Alexy, a solução das antinomias principiológicas se daria através da ponderação que se
apresenta dividida em três momentos distintos e que devem proceder-se sucessivamente e satisfatoriamente:
a) a adequação dos meios, ou seja, se a medida adotada é apropriada para concretizar o objetivo visado,
55
b) a necessidade, segundo o qual a medida escolhida não deve exceder ou extrapolar os limites
indispensáveis à conservação do objetivo que pretende alcançar; e
c) a proporcionalidade em sentido estrito, o intérprete deve questionar se o resultado alcançado é

proporcional ao meio empregado e à carga coativo- interventiva dessa medida.
Desta feita, pode-se inferir que a colisão de direitos fundamentais é um problema de dogmática jurídico-
constitucional e de vital importância em razão do caráter de intervenção mínima nos direitos fundamentais, a
Alexy propõe a ponderação de bens que se apresenta dividida em três momentos distintos e de forma
sucessiva e satisfatória.
extrapolar os limites indispensáveis) e a proporcionalidade em sentido estrito (em que o intérprete deve
questionar se o resultado alcançado é proporcional ao meio empregado e à carga coativo-interventiva desta
medida).
contrapartida, não autoriza que se tome qualquer decisão de prevalência que não apresente uma racional
fundamentação.
Neste sentido, Alexy formula a lei da colisão, a lei da ponderação e o seu modelo jusfundamental de
fundamentação. E assim, para a solução da colisão de direitos fundamentais, não bastam a subsunção às
normas, aplicação das técnicas de interpretação e utilização de princípios de interpretação constitucional,
exige-se também, a aplicação do princípio da proporcionalidade e a argumentação jusfundamental ora
apresentados.
4. DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
Estados e entidades internacionais individualmente considerados, como para a sociedade internacional como
um todo.
Os direitos humanos passam a integrar do Direito Internacional a partir do momento em que se torna
explícita a necessidade da cooperação internacional para garantir a efetividade desses direitos, conforme
Ao mesmo tempo, o atual contexto internacional veio a tornar evidente a necessidade de que os entes
estatais e os organismos internacionais atuem conjuntamente no tocante a temas que têm impacto direto
sobre a vida das pessoas e que, por sua complexidade, magnitude e capacidade de gerar efeitos em mais
56
de uma parte do mundo, exigem a cooperação internacional, como a manutenção da paz, a promoção dos
direitos humanos e a proteção do meio ambiente.
que visa promover e proteger os direitos e prerrogativas essenciais à vida e à dignidade da pessoa humana.
um mínimo de condições de vida. São direitos indissociáveis da condição humana. (PENTEADO FILHO, 2008,
p. 15).
Assim, a proteção que o Direito Internacional dos Direitos Humanos procura garantir é, principalmente,
isso, um dos princípios fundamentais que rege o Direito Internacional dos Direitos Humanos é o princípio da
cooperação internacional, que traz o dever dos Estados e entidades internacionais se comprometerem com
os objetivos desse ramo do Direito Internacional.
A Constituição Federal brasileira traz em seu corpo diversos direitos fundamentais à pessoa humana,
incluindo garantias para seu respeito e aplicação. Entretanto, a própria Constituição Federal faz a ressalva, em
seu artigo 5°, parágrafo 2°, de que os direitos e garantias fundamentais por ela expressos não são taxativos,
destarte, podem e têm sido continuamente, acrescidos de outros direitos provenientes principalmente de
tratados internacionais.
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e
parte. (CONSTITUÇÃO FEDERAL, art. 5° §§ 1° e 2°).
A Constituição também assegura, expressamente no parágrafo 1° do supracitado artigo, a aplicabilidade
Não é necessário que uma norma interna incorpore a norma internacional ao ordenamento jurídico nacional
que, segundo Piovesan, é a sistemática de incorporação automática.
Em suma, em face da sistemática da incorporação automática, o Estado reconhece a plena vigência do

Direito Internacional na ordem interna, mediante uma cláusula geral de recepção automática plena. Com o
da interna, sem necessidade de uma norma de direito nacional que a integre ao sistema jurídico. (PIOVESAN,
2008, p. 85)
Assim, os tratados internacionais que introduzem no ordenamento interno direitos humanos, passam a
2°, tais tratados são materialmente constitucionais.
Seguindo os ensinamentos do Professor. Marco Antonio Basso (BASSO, 2006, p. 40-8) a prescrição do
artigo 2º, §1º, alínea “a” da Convenção de Viena, dispõe que os tratados devem adotar, obrigatoriamente, a
forma escrita, desconhecendo-se a celebração de tratados orais.
Os tratados estão compostos por duas partes distintas: o preâmbulo e a dispositiva.
O preâmbulo4
enumeração das partes contratantes.
das partes acordantes.
Antigamente, os tratados eram redigidos em latim, sendo, posteriormente adotado o francês como língua
do tratado;
forem as adotadas pelas partes contratantes ou poderá ser escolhida livremente uma terceira língua;
Caso os Estados adotem idiomas diferentes, ainda existe a possibilidade do tratado ser elaborado nas
diversas línguas adotadas pelos Estados e, ainda, sendo assegurado a uma dessas línguas ou a um terceiro
interpretação dos demais documentos.
4.3.1 Fases de elaboração dos tratados
O processo de elaboração de tratados internacionais por ser formal, deve estrita obediência a uma série
e sucessivas, a saber:
1ª fase: Negociação
4 A mesma discussão jurídica levada a efeito sobre a validade jurídica do preâmbulo da Constituição Federal é feita quanto ao preâmbulo dos
tratados. Muitos doutrinadores entendem que por ser parte dos tratados, gera obrigações aos Estados signatários; e outros entendem que o
ser solucionada no caso concreto, analisando-se as intenções das partes. Não importa a solução de cada caso, no mínimo, o preâmbulo terá sempre
valor interpretativo.
58
2ª fase: Assinatura
4ª fase: Promulgação
5ª fase: Registro
6ª fase: Publicação
4.3.1.1 Negociação
O processo de formação dos tratados internacionais inicia-se com a abertura da fase de negociações, em
que, normalmente, segundo a disposição normativa interna de cada Estado, atuarão os seus representantes.
Via de regra, as negociações são conduzidas pelo poder Executivo de cada um dos Estados, sendo a
competência geral atribuída ao seu Chefe de Estado e a todos os demais que deterem plenos poderes.
No caso de negociação de tratados bilaterais os trabalhos se desenvolvem diretamente entre os Ministros

de Relações Exteriores ou por outros representantes nomeados pelos países pactuantes, sendo admitido o
assessoramento de corpo técnico capacitado para negociação. Nas avenças multilaterais, a negociação é
conduzida por uma pluralidade de Estados que se juntam em Conferências5 e Congressos.
Encerra-se a fase de negociação com a conclusão do texto do instrumento internacional.
4.3.1.2 Assinatura
os representantes munidos de plenos poderes manifestam, através da assinatura, a sua concordância com os
termos formais e substanciais dos tratados, todavia, sem acarretar efeitos jurídicos vinculantes.
No caso do representante não estar munido de cartas de plenos poderes ou não os possuir originariamente,
tivesse o negociador excedido os poderes recebidos. Com o passar do tempo, a assinatura foi perdendo a sua
importância e passou a ser entendida como uma mera autenticação do texto elaborado. Nesse sentido, muitas
Internacional do Trabalho (OIT).
da assinatura:
Autentica o texto elaborado do tratado;
“visavam solucionar problemas políticos e as grandes potências tinham predominância”; e as conferências “visavam estabelecer regras de direito e
consagravam a igualdade das partes”
59
Atesta que os negociadores estão de acordo com o texto elaborado;
e para a adesão;
compromisso internacional de se absterem a todo e qualquer comportamento que possa afetar substancialmente
os termos tratados. Não pode ser frustrado o objeto do tratado;
A assinatura tem valor político; e
Em algumas são aceitas as assinaturas diferidas, ou seja, é aquela situação em que o Estado não participante
das negociações recebe um prazo mais dilatado6 para a assinatura e, consequentemente, ingressa no tratado
como parte contratante originária.
caracterizado pela troca das notas. Nessa situação é comum que seja suprimida a assinatura, pois a expressão
do consentimento se manifesta pela transmissão do texto acordado ao Estado pactuante.
verbis:
Artigo 2 - Expressões Empregadas
assim denominado pelo qual um Estado estabelece no plano internacional seu consentimento em obrigar-se
por um tratado;
O ato do órgão estatal próprio que exprime a vontade do Estado de se obrigar ao cumprimento de um
tratado;
O procedimento internacionalmente aceito pelo qual os tratados são colocados em execução, ou seja, a
6 No caso da assinatura do Estatuto da Corte Permanente de Justiça Internacional, a Turquia e o Egito se utilizaram dessa possibilidade e acabaram
60
das obrigações impostas pelo tratado;
A aprovação do tratado pelos órgãos legislativos internos cujo consentimento foi exigível pelo sistema
jurídico estatal. Essa forma de utilização deve ser evitada, pois volta-se mais ao emprego popular do que
realmente jurídico.
de cada Estado, normalmente ligado ao ramo do Direito Constitucional, como no caso brasileiro. Via de regra,
tratados, sendo conhecidos três sistemas de distribuição dessa competência:
Competência exclusiva do Poder Executivo;
Divisão de competências entre os Poderes Executivo e Legislativo que podem ser encontrados sob duas
o modelo adotado pelo sistema constitucional brasileiro ;
Competência atribuída com primazia ao Poder Legislativo.
No caso da Suíça, o Estado possui uma tendência histórica de submeter os assuntos de maior relevância
à aprovação popular, através dos mecanismos de democracia direta, principalmente pelo plebiscito e pelo
devem ser, obrigatoriamente, referendados.
encontrados com as seguintes divisões:
narratio: engloba a breve narração histórica das negociações realizadas, enuncia os Estados contratantes,
dispositioque
corroboratio é a fase da carta em que o Estado menciona claramente e de forma inequívoca de que quer
modus vivendi, de extradição e ajustes para a prorrogação dos tratados.
61
internacional ou o principal funcionário administrativo de uma organização internacional.
4.3.1.4 Registro
protocolo assinado pelos plenipotenciários. Nos tratados multilaterais, ocorre o depósito dos instrumentos de
8
.
A Carta das Nações Unidas regulamentou o emprego do registro, no artigo 102, assim descrito:
ARTIGO 102. 1. Todo tratado e todo acordo internacional, concluídos por qualquer Membro das Nações
Unidas depois da entrada em vigor da presente Carta, deverão, dentro do mais breve prazo possível, ser
registrados e publicados pelo Secretariado.
4.3.1.5 Promulgação
A promulgação, segundo Accioly9, consiste no:
um tratado por ele celebrado e o preenchimento das formalidades exigidas para a sua conclusão, e, além
disso, ordena sua execução dentro dos limites aos quais se estende a competência estatal.
A promulgação é um ato necessário para impor o cumprimento das normas acordadas no direito interno.
Dar executividade ao tratado no sistema jurídico interno do Estado; e
8 Convenção de Viena - Artigo 76 - Depositários de Tratados

1. A designação do depositário de um tratado pode ser feita pelos Estados negociadores no próprio tratado ou de qualquer outra maneira. O
depositário pode ser um ou mais Estados, uma organização internacional ou o principal funcionário administrativo dessa organização.
2. As funções do depositário de um tratado têm caráter internacional e o depositário é obrigado a agir imparcialmente no desempenho dessas funções.
Em especial, o fato de um tratado não ter entrado em vigor entre algumas das partes ou ter surgido uma divergência entre um Estado e o depositário,
Convenção de Viena - Artigo 77 - Funções do Depositário

1. Salvo disposição do tratado ou acordo das partes em contrário, as funções do depositário são principalmente as seguintes:
a) guardar o texto original do tratado e os plenos poderes que lhe tenham sido entregues;
b) preparar cópias autenticadas do texto original ou textos em outros idiomas exigidos pelo tratado e remetê-los às partes e aos Estados para neles
se tornarem partes;
necessário, chamar a atenção da parte em causa sobre a questão;
g) registrar o tratado junto à Secretaria das Nações Unidas;

h) exercer as funções previstas em outras disposições da presente Convenção.
à atenção dos Estados signatários e dos Estados contratantes ou, se for o caso, do órgão competente da organização internacional em causa.
62
A constatação pelo Poder Executivo, no caso brasileiro10, de que o tratado foi submetido e aprovado no
processo legislativo constitucional, portanto, apto a produzir efeitos na ordem jurídica interna.
4.3.1.6 Publicação11
A publicação decorre de uma necessidade jurídica interna de divulgar a norma recepcionada a todos
os cidadãos. Trata-se de princípio constitucional da publicidade previsto no caput
sine qua non para a validade do ato normativo.
No plano internacional, não há que se falar em publicidade, mas em tomar o tratado conhecido, evitando-
se assim a ocorrência de tratados secretos.
Fluxograma resumido do processo de formação dos tratados internacionais
Fonte: Basso (s/d, p.50).
11 Convenção de Viena - Artigo 80 - Registro e Publicação de Tratados
conforme o caso, bem como de publicação.

2. A designação de um depositário constitui autorização para este praticar os atos previstos no parágrafo anterior.
63
4.3.2 As reservas aos tratados internacionais
Na etapa das assinaturas, os Estados têm a oportunidade de realizar reservas quanto às disposições do
Tratando-se de um contrato com a participação de vários sujeitos internacionais, não é raro acontecerem
divergências sobre o acordo a ser celebrado, que implicam na não aceitação do tratado por parte dos Estados.
determinado ponto do tratado, de forma que, para si não terá força vinculante àquele compromisso. O
próprio tratado multilateral poderá prever a possibilidade de aceitação de reservas entre seus membros
signatários, não sendo incomum a proibição total ou parcial de reservas.
Assim, as reservas são a forma do signatário se abster de algumas cláusulas, tendo em vista que após
a assinatura, o tratado se torna imutável. Logicamente, essas reservas têm limites, devendo respeitar as
limitações impostas pelo próprio tratado, bem como, não pode ocorrer reserva “incompatível com o objeto e
a não ser que: a) a reserva seja proibida pelo tratado; b) o tratado disponha que só possam ser formuladas
determinadas reservas, entre as quais não se inclui a reserva em pauta; ou c) nos casos que sejam previstos
4.3.3 A hierarquia normativa dos tratados internacionais no Direito brasileiro
Como visto, os tratados internacionais passam por um procedimento especial para serem concluídos
que versam sobre os direitos humanos a fase da aprovação parlamentar ganhou particularidades no ano de
2004 com a Emenda Constitucional n° 45.
O advento dessa Emenda trouxe à Constituição Federal o parágrafo 3° do artigo 5°, pelo qual o tratado
internacional que versa sobre direitos humanos e passe por aprovação com três quintos de votos em dois
turnos de votação em cada uma das casas do Congresso Nacional, adentram ao ordenamento jurídico
brasileiro como Emenda Constitucional, portanto são material e formalmente constitucionais.
Apesar de a própria Constituição trazer a previsão de que os tratados internacionais sobre direitos
humanos acrescentam direitos e garantias fundamentais aos já expressos por ela, e terem aplicabilidade
mesmo sendo interpretados como uma garantia constitucional frente a sua previsão expressa, sendo apenas
materialmente constitucionais.
64
Com a nova forma de aprovação dos tratados sobre direitos humanos, surgiu o questionamento a respeito
da hierarquia que teria o tratado que versasse sobre direitos humanos ao ser aprovado no Congresso Nacional,
porém com quorum inferior ao previsto para as emendas constitucionais.
Majoritariamente, inclusive o Supremo Tribunal Federal, entende que esses tratados teriam força de supra-
legalidade, ou seja, seriam inferior à Constituição Federal, porém, hierarquicamente superior a todas as
outras leis, por serem materialmente constitucionais, pois, mesmo sem o quorum de aprovação do parágrafo
3° do artigo 5°, adentrariam ao ordenamento pelo parágrafo 2° do mesmo artigo.
possibilidade de denunciar o tratado que adentre o ordenamento como emenda constitucional. Se o

tratado passa a fazer parte do ordenamento jurídico como uma Emenda Constitucional, não basta que
internacional, internamente ainda seria exigível, considerando que apenas outra Emenda poderia revogá-lo.
Entretanto, a Constituição prevê que não pode ser objeto de Emenda qualquer proposta que vise abolir
os direitos e garantias fundamentais. Assim, uma vez que o tratado que versa sobre direitos humanos
passa a fazer parte do ordenamento na forma de uma Emenda Constitucional, não poderá sofrer alterações
que impliquem na redução ou supressão de qualquer dos direitos nele previstos. Para Resek, não há a
atrás por meio de uma repetição, às avessas, do rito da emenda à carta, visto que ela mesma se declara
imutável no que concerne a direitos dessa natureza. (RESEK, 2010, p. 104)
Agora, portanto, será preciso distinguir se o tratado que se pretende denunciar equivale a uma emenda
constitucional (ou seja, se é material e formalmente constitucional, nos termos do art.5°, §3°) ou se apenas
detém status de norma constitucional (é dizer, se é apenas materialmente constitucional, em virtude do
do tratado tão-somente no âmbito internacional e não no âmbito interno. Ou seja, nada impede que,
tecnicamente, se denuncie um tratado de direitos humanos que tem apenas status de norma constitucional,
tratado no âmbito internacional. Mas caso o tratado de direitos humanos tenha sido aprovado nos termos do
§3° do art. 5°, o Brasil não pode mais desengajar-se do tratado quer no plano internacional, quer no plano
65
quorum de três quintos das duas votações de cada uma das casas, foi o
primeiro tratado internacional versando sobre direitos humanos a adentrar o ordenamento como Emenda
Constitucional, entrando em vigência em 2008 ao atingir o quorum mínimo requerido.
4.3.4 Aplicação dos tratados internacionais no âmbito interno
Considerando que todo tratado deve passar por aprovação legislativa justamente para averiguar e garantir
sua constitucionalidade, vislumbra-se lógico que, tendo passado pelo controle de constitucionalidade da
aprovação parlamentar, esse estaria, necessariamente, de acordo com a Lei Maior brasileira, de forma que
Diante disso, destaca Accioly (2008, p.223):
[...] no vasto universo dos tratados de direitos humanos já internalizados, apenas a questão da prisão civil e
do duplo grau de jurisdição foi enfrentado pelos tribunais. Isto porque a maior parte desses tratados compõe-
se de princípios e normas programáticas cujo teor de generalidade, ante a existência de normas internas
estas.
De tal modo que as normas provindas de tratados internacionais, por serem amplas e abstratas, em geral,
um tratado, deve prevalecer a Constituição, e entre leis infraconstitucionais e um tratado deve prevalecer a
norma mais recente.
Entretanto, a posição majoritária tem sido que deve prevalecer a norma mais favorável ao indivíduo,
No âmbito dos direitos humanos a primazia é da pessoa humana, devendo prevalecer a norma que melhor
projeta os direitos humanos, como ensina Piovesan (2008, p. 101):
No plano de proteção dos direitos humanos interagem a Direito Internacional e o Direito interno movidos
pelas mesmas necessidades de proteção, prevalecendo as normas que melhor protejam o ser humano, tendo
em vista que a primazia é da pessoa humana. Os direitos internacionais constantes dos tratados de direitos
humanos apenas vêm a aprimorar e fortalecer, nunca a restringir ou debilitar, o grau de proteção dos direitos
consagrados no plano normativo constitucional.
Nesse mesmo sentido, Portela (2010, p. 53) explica:
É nesse sentido que, em vista do valor incorporado pela norma, o Direito Internacional dos Direitos
Humanos vai conceber o princípio da primazia da norma mais favorável á vítima/ao indivíduo, pelo qual, em
humana. Esse princípio fundamenta-se não no suposto primado da ordem internacional ou nacional, mas
66
sim na prevalência do imperativo da proteção da pessoa humana, valor atualmente percebido por parte
importante da sociedade internacional como superior a qualquer outro no universo jurídico.
Dessa forma, seja decorrente do ordenamento nacional, seja decorrente de tratado internacional, o critério
A partir da criação da ONU, com o advento da Declaração Universal dos Direitos Humanos, inicia-se a
internacionalização e multiplicação dos Direitos Humanos, que se funda na igualdade entre as pessoas.
A Declaração Universal, os Pactos Internacionais dos Direitos Humanos, entre outros instrumentos,
formam o sistema global de proteção, dirigido a toda e qualquer pessoa, considerando o indivíduo genérica
e abstratamente.
Entretanto, diante das peculiaridades e vulnerabilidades de alguns grupos, contempla-se a necessidade de

conferir-lhes tratamento especial, justamente para assegurar o exercício dos direitos em condições igualitárias.
Perante essa necessidade forma-se um sistema especial de proteção aos direitos humanos, complementar
tutela especial.
4.4.1 Sistemas Regionais de Proteção aos Direitos Humanos
Com a mesma conscientização e internacionalização dos Direitos Humanos que inicia o sistema global
promoção aos direitos humanos no plano regional.
São três os principais sistemas regionais: o Sistema Interamericano que surgiu antes mesmo da Declaração
Universal dos Direitos do Homem, o Sistema Europeu criado na década de 1950 e o Sistema Africano, o mais
recente, criado na década de 1980. Cada sistema regional apresenta estrutura e regras próprias, não se
confundem nem se contrapõem ao sistema global, pois são sistemas complementares.
e culturas, corroborando as peculiaridades daquela determinada parte do mundo. Considerando essas
região.
O objetivo dos sistemas regionais é reforçar a estrutura internacional para proteção dos direitos humanos
consenso ao redor de interesses comuns e aplicação das normas que os mesmos Estados elaboraram, bem
como fortaleceria a tutela de valores importantes apenas em algumas regiões do mundo. (PORTELA, 2010,
p. 693)
A coexistência do sistema global e dos sistemas regionais apenas fortalece a proteção dos Direitos
Humanos. Cada sistema cria diversos instrumentos que podem tutelar direitos idênticos. Porém, visto que
acaba apenas por ampliar e fortalecer o âmbito de proteção dos Direitos Humanos.
4.4.2 Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos
sistemas totalitários que levaram à criação do sistema global, os Estados do Continente Americano criam seu
próprio sistema de proteção dos direitos humanos.
O sistema interamericano surgiu em 1948 com a proclamação da Carta da Organização dos Estados
Americanos que criou a Organização dos Estados Americanos (OEA), órgão que administra o sistema
interamericano.
O Sistema Interamericano tem como seus principais documentos a Carta da OEA, a Declaração
Americana de Direitos e Deveres do Homem e a Convenção Interamericana de Direitos do Homem.
A Carta da OEA e a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem foram adotadas em 1948,
alguns meses antes da Declaração Universal dos Direitos do Homem, tornando-se o primeiro documento a
tratar sobre a proteção dos direitos humanos e inspirando, de certa forma, a própria Declaração Universal.
A Declaração Americana inovou ao trazer não apenas direitos, mas também deveres do homem, e,
“embora seja apenas uma resolução não vinculante, a Declaração é considerada o marco inicial da construção
do Sistema interamericano“ (PORTELA, 2010, p. 694).
A Declaração Americana consagra, de forma geral, os mesmos direitos contemplados na Declaração

Universal. Dentre os deveres, contempla deveres compatíveis com os direitos que garante, como o dever de
conviver com os demais, obedecer às leis, cumprir com as obrigações civis, políticas, militares, tributárias
e trabalhistas.
4.4.3 Organização dos Estados Americanos
A Organização dos Estados Americanos (OEA) tem sede em Washington, nos Estados Unidos, e atualmente
todos os 35 países da América são Estados-membros da OEA. Entretanto, em junho de 2009, os Ministros de
Relações Exteriores das Américas excluíram a participação do Estado de Cuba, e, em julho de 2009, o direito
de participação do Estado de Honduras foi suspenso, devido ao golpe de estado que sofreu.
Dentre os propósitos da OEA, destacam-se os seguintes objetivos: garantir a paz e a segurança no
econômico, social e cultural, buscando erradicar a pobreza.
A Carta da OEA prevê, ainda, direitos e deveres dos Estados Americanos, como Direito à Soberania,
sem sofrer intervenções, em contrapartida prevê o dever de respeitar os outros Estados, não restringir
68
direitos fundamentais de seus cidadãos, e ainda que “cada Estado tem o direito de desenvolver,
livre e espontaneamente, a sua vida cultural, política e econômica. No seu livre desenvolvimento, o Estado
respeitará os direitos da pessoa humana e os princípios da moral universal” (Carta da Organização dos
4.4.4 Convenção Americana dos Direitos do Homem
Outro importante documento do sistema interamericano é a Convenção Americana dos Direitos do

Homem, conhecido como Pacto de San Jose da Costa Rica. Adotada em 1969, pela convenção da OEA
O Pacto contempla direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais. “Substancialmente, ela
reconhece e assegura um catálogo de direitos civis e políticos, similar ao previsto pelo Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Políticos” (PIOVESAN, 2008, p. 244), quanto aos direitos econômicos sociais e culturais,
traz apenas previsões genéricas determinando apenas que os Estados adotem medidas necessárias para,
progressivamente, garantir a plena efetividade desses direitos.
O Pacto estabelece que os Estados têm não apenas o dever de respeitar os direitos nele estabelecidos,
sem violá-los, como também o dever de adotar medidas necessárias para garantir o pleno exercício desse
direito.
Em linhas gerais, a Convenção Americana garante os mesmos direitos anteriormente previstos nos Pactos
Internacionais de 1966. Entretanto, traz algumas particularidades, dentre as quais, a inovação referente
à pena de morte, ao proibir que países que a tenham abolido, restabeleçam essa pena, e ainda proíbe a
aplicação dela em mulheres grávidas, por crimes políticos ou crime de qualquer natureza praticados
Outra novidade é referente ao Direito de Liberdade de Expressão com relação à imprensa, rádio ou
televisão, no mesmo sentido que proíbe a censura prévia, ressalvado os casos em que o objetivo da censura
respostas diante de informações inexatas ou ofensivas, emitidas pelos órgãos de comunicação de massa”
A Convenção Americana ainda preenche a lacuna deixada pelos Pactos internacionais de 1966, referente
ao Direito de Propriedade. E apresenta um avanço quanto ao direito de asilo, e quanto à proibição de
expulsar ou entregar um indivíduo a um país onde “seu direito à vida ou à liberdade pessoal esteja
em risco de violação em virtude de sua raça, nacionalidade, religião, condição social ou de suas opiniões
políticas” (Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, 1969, artigo 22).
O Pacto de San Jose também inovou quanto aos mecanismos de monitoramento com a criação da
Comissão Interamericana e, principalmente, da Corte Interamericana.
O Brasil incorporou o Pacto de San Jose da Costa Rica integralmente em 1992, e desde 1998 reconhece
a jurisdição obrigatória da Corte interamericana.
69
que o Pacto de San Jose traz a respeito dos direitos econômicos, sociais e culturais.
De forma geral, o Protocolo reproduz os preceitos já trazidos no Pacto Internacional dos Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais de 1966. O Protocolo segue os princípios de que os povos americanos têm
direito “ao desenvolvimento, à autodeterminação, e a dispor livremente de suas riquezas e recursos naturais,
tudo dentro do quadro do regime democrático representativo e do respeito aos direitos humanos” (PORTELA,
2010, p.698).
Entre os direitos trabalhistas o Protocolo de San Salvador avança ao estabelecer jornadas de trabalho
mais curtas para serviços perigosos, insalubres ou noturnos, e garantir que trabalhadores menores de 16
anos tenham acesso à educação. Estabelece, ainda, que os Estados devem adotar as medidas cabíveis para
efetivar os direitos trabalhistas, e implementar políticas de capacitação, principalmente para mulheres e
consequências da velhice e da incapacitação, que impossibilite a pessoa, física ou mentalmente, de obter

meios de sobrevivência digna” (PORTELA, 2010, p. 699).
ao meio ambiente sadio, como explica Portela (2010, p. 699):
O direito ao meio ambiente sadio, que não é mencionado em muitos tratados do Sistema Global, é
de os Estados promoverem a proteção, preservação e o melhoramento das condições ambientais.
assistência à mulher grávida por períodos anteriores e posteriores ao parto, bem como a criação de programas
de assistência familiar, que busquem construir um ambiente familiar estável de forma a possibilitar o pleno
desenvolvimento das crianças.
assistência médica especializada, programas para melhorar a qualidade de vida, bem como programas de
acessibilidade para os
como a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, de 1985, o Protocolo Adicional à
Convenção Americana sobre Direitos Humanos Referente à Abolição da Pena de Morte, de 1990, a Convenção
e Erradicar a Violência contra a Mulher, ambas de 1994 e a Convenção Interamericana para Eliminação de
julho de 1998, criando o Tribunal Penal Internacional (TPI), com mais de 160 Estados reunidos na Conferência
de fevereiro de 2000, sendo aprovado pelo Parlamento brasileiro por meio do Decreto Legislativo nº 112, de
06.06.2002 e promulgado pelo Decreto nº 4.388, de 25.09.2002. Embora,
o Estatuto do TPI entrou em vigor internacional em 1º de julho de 2002, correspondente ao primeiro dia
de aceitação, de aprovação ou de adesão junto ao Secretário Geral das Nações Unidas, nos termos do seu
artigo 126 § 1°.
O Tribunal Penal Internacional tem sede na cidade da Haia, Holanda e é uma instituição permanente,
determinado, v.g., os tribunais ad hoc criados para processar e julgar os crimes cometidos na ex-Iugoslávia
e Ruanda, mas sim, atuação contra as impunidades que assolam o âmbito internacional pelo cometimento
(TRINDADE, 1999, p. 385).
Assim, o TPI apresenta-se com poderes de jurisdição sobre pessoas em relação aos crimes de maior
no Estatuto de Roma12, a saber, conforme
estipula o artigo 5º:
Art. 5°. Crimes sob a jurisdição do Tribunal.
1. A jurisdição do tribunal se limitará aos crimes mais graves que preocupem a comunidade internacional
em seu conjunto. O Tribunal terá jurisdição, em conformidade com o presente Estatuto, sobre os seguintes
crimes:
a) o crime de genocídio
b) os crimes contra a humanidade;
c) os crimes de guerra;
d) o crime de agressão [...].
Acrescenta-se ainda sobre o caráter complementar do TPI as jurisdições penais internacionais. Este é um
dos pontos principais da sua criação, pois somente o Tribunal atuará quando os órgãos judiciários locais dos
sentido, leciona Trindade (1999, p. 398):

12
de destruir total ou parcialmente um grupo nacional, étnico, racial ou religioso; já os crimes contra a humanidade é indicado no
agressão, a serem ainda estipulados, desde que em conformidade com os artigos 121 e 123, os quais tratam, respectivamente, de
emendas a disposições de caráter institucional e da revisão do Estatuto.
De conformidade com o princípio da complementaridade, invocado no próprio preâmbulo do Estatuto de

Roma, o Tribunal Penal Internacional é concebido como complementar das jurisdições penais nacionais; as
próprias condições de exercício de sua competência (artigos 12-14) dão primazia às jurisdições nacionais para
investigar e julgar os crimes consignados no Estatuto de Roma, estando o “acionamento” do Tribunal Penal
Internacional circunscrito a circunstâncias excepcionais.
Desta forma, consoante ao entendimento supracitado, o TPI não interferirá na soberania dos Estados,
uma vez que este é um dos princípios basilares das relações internacionais entre os Estados juntamente com
os princípios da Igualdade e a da Autodeterminação dos Povos. A seguir, passa-se à análise de dispositivos
tange aos direitos humanos, uma vez que cada texto legal os trata de maneira diversa.
O termo ‘prisão perpétua’, indica um local fechado em que permanece o indivíduo ao longo de sua vida
se, em seu art. 5º, XLVII, b, a proibição dessa modalidade de pena, tendo em vista que, “não haverá penas
de caráter perpétuo”.
Assim, não há que se falar em implementá-la em qualquer ente federado do país, pois o exposto na Carta
Fundamental é o que detém pleno vigor em todo o território e para com os cidadãos nacionais. A opção pela
das penas e compatibiliza-se com a garantia constitucional à liberdade e à dignidade humana.” (MORAES,
Tal artigo é um princípio a ser garantido a todo indivíduo brasileiro e, como tal, não é passível de reforma
através de Emenda Constitucional que tende abolir este direito assegurado, conforme dispõe neste sentido
o artigo 60, § 4º, IV CF.
que conta com a seguinte redação:
considerado culpado por um dos crimes previstos no artigo 5° do presente Estatuto:
a) [...];
pessoais do condenado.
Além disso, necessário acrescentar o que indica o artigo 80 do mesmo Estatuto, que, à primeira vista,
jurídico brasileiro.
O artigo supracitado determina que:

“Nada do disposto na presente parte afetará a aplicação, pelos Estados, das penas em seu direito
interno, nem a legislação dos Estados em que não existam as penas previstas na presente”.
Em primeiro lugar, tem-se a impressão de que esse artigo afasta a aplicação da pena de prisão perpétua
pena para com seus cidadãos em seu direito interno. Em termos gerais, a pena de prisão perpétua será usada
aos indivíduos julgados pelo TPI, não interferindo para que haja a aplicação obrigatória desta prisão aos
O artigo 80 enuncia explicitamente a não interferência no regime de aplicação de penas nacionais e

nos Direitos internos, ressaltando que nada prejudicará a aplicação, pelos Estados, das penas previstas nos
respectivos Direitos internos, ou a aplicação da legislação de Estados que não preveja as penas referidas no
Estatuto.
relação ao Tribunal (se será pelo Tribunal interno ou pelo TPI), mas ainda ele continua cidadão de seu
país e, desta forma, possuidor de direitos e garantias fundamentais concernentes a ele. Neste raciocínio,
o cidadão brasileiro que possa vir a ser julgado pelo TPI, dependendo dos fatos cometidos, pode vir a ser
julgado com a cominação de pena de prisão perpétua. Porém, ressalta-se: ele não deixou de ser brasileiro e,
pela Constituição Federal, tem direito assegurado pelo Estado de que não poderá vir a ser sancionado com
modalidade de prisão em questão.
penas de caráter perpétuo aos brasileiros, e a outra, pelo Estatuto do TPI, indicando a existência desta
prisão ao indivíduo do Estado-parte, dependendo da gravidade do crime e das circunstâncias pessoais do
condenado.
Apesar da não existência de julgamentos a respeito do tema em questão, ou seja, não existe ainda
um brasileiro julgado pelo TPI com a cominação de prisão perpétua. Caso isto ocorra, a doutrina já tenta
estabelecer um consenso a respeito, embora perdure o entrave entre constitucionalistas e internacionalistas.
Vejam-se alguns posicionamentos a respeito, para a compreensão de cada raciocínio.
Existe jurisprudência do STF no sentido de admitir a extradição pelo governo brasileiro de estrangeiro
reclamado, mesmo que no país a que venha a ser julgado exista a possibilidade de o extraditado sofrer com
a pena de prisão perpétua (apud RODRIGUES, 2006, p. 151).
nenhuma hipótese à extradição em função de pena de prisão perpétua.
Mas o caso é que, quando há proibição constitucional em aplicar a pena de prisão perpétua, o
entendimento desta vedação apenas dirige-se ao legislador interno brasileiro, não alcançando os legisladores
estrangeiros, muito menos os internacionais. Assim, a sua aplicação interna não é viável – por ser expressa
vedação constitucional, não podendo ser internacionalizada nem por tratados internacionais muito menos
por emendas, uma vez que se trata de cláusula pétrea – porém, pode ser instituída externamente em um
formação de um tribunal internacional dos direitos humanos”. Isto porque o TPI é um tribunal de direitos
humanos o qual destaca a dignidade da pessoa humana sendo a proibição constitucional dirigida apenas
ao legislador interno o que, na verdade:
[...] o Estatuto de forma alguma afronta a nossa Constituição (como se poderia pensar numa leitura
de direitos que se fazem presentes no mundo, princípio esse que sustenta corretamente a tese de que
RODRIGUES, 2006, p. 152)
E, ainda, atentem para a inserção do § 4° ao artigo 5° através da EC nº 45/2005, o qual indica a

submissão do Brasil à jurisdição do TPI. Para atenuar ainda essa contradição existente entre os textos legais,
benefícios estabelecidos no Estatuto poderá ter sua pena reduzida, inclusive a de prisão perpétua, conforme
estipula o teor do artigo 110, §§ 3º e 4º do Estatuto. Tal artigo prevê que, quando a pessoa já tiver cumprido
dois terços da pena, ou seja, 25 anos, o Tribunal irá reexaminar a pena de prisão perpétua, caso preencha
aposentado do STJ, Luiz Vicente Cernicchiaro, indicando que em relação à hierarquia no ordenamento
por via oblíqua, estará renunciando à própria soberania. É certo que no momento em que a política entra na
sala, o Direito sai pela janela.”
Mas, necessário acrescentar que o argumento da interferência na soberania do Estado é veemente rebatido
pelos internacionalistas, pois, conforme Mazzuoli (apud RODRIGUES, 2006, p. 151):
Não existe restrição ou diminuição da soberania para os países que já aderiram, ou aos que ainda irão
como esta, que visa trazer um bem-estar que a sociedade internacional reivindica há séculos, ele não está
fazendo mais do que, efetivamente, praticando um ato de soberania, e o faz de acordo com sua Constituição,
que prevê a participação do Executivo e do Legislativo (no caso brasileiro: CF 84, inciso VIII e 49, inciso I,
respectivamente) no processo de celebração de tratados.
forma a preservar a lei fundamental do

Estado, mesmo que isto implique na prática de um ilícito no âmbito externo. E, juntamente a esse
entendimento, Ferreira Filho (2000, p. 85) entende que:
em tratado seja diferente do que a Constituição atribui ao mesmo direito.[...] Na medida em que, no direito
pátrio, a norma proveniente de tratado tem hierarquia de lei ordinária e não de regra constitucional, a
conclusão, a meu ver, é o prevalecimento do regime estabelecido pela Carta Magna.
° ao artigo 5°, uma vez que o TPI foi

recepcionado internamente com status infraconstitucional.
compatibilização jurisprudencial tendo como base a extradição a um país que permite a pena de morte, uma
outra questão pertinente ao tema da prisão perpétua e sua aplicação seja no Brasil seja em outros países, é
regeneração e readaptação do condenado à vida civil” (MORAES, 2002, p. 239).
Celso Bastos entende que:
[...] a prisão perpétua priva o homem da sua condição humana. Esta exige sempre um sentido de vida.
Aquele que estiver encarcerado sem perspectiva de saída, está destituído dessa dimensão espiritual, que é a
condição mínima para que o homem viva dignamente. (MORAES, 2002, p. 240)
Assim, a pena de prisão perpétua é desumana e imprópria para os dias de hoje, seja porque contradiz
à que se destina a pena de prisão, interferindo negativamente para uma aplicação efetiva dos direitos
humanos internacionalmente por um Tribunal Penal Internacional criado, em verdade, para a melhor proteção
desses direitos, seja para com as vítimas seja para com seus agressores. Em suma, há prevalência de
direitos humanos a todos, sem distinções.
É o ato mediante o qual um Estado entrega a outro indivíduo acusado de haver cometido crime de certa
extraditando serão garantidos.
ao outro Estado por delito nele praticado”. Portanto, a extradição é a entrega de um indivíduo por um Estado
processar e julgar o criminoso que se encontra no território do requerido; e aquela, é a requerida ao país em
que se encontra o criminoso. (FERREIRA FILHO, 2000, p. 64). A extradição do objeto de estudo é a passiva.
um indivíduo não pague pelas consequências do crime cometido, mediante a cooperação internacional,
diferenciando do instituto surrender13, e, ainda, conforme o artigo XI da Declaração Universal dos Direitos
do Homem14, o instituto da extradição também visa garantir um julgamento justo ao acusado.
Na Constituição existe um tratamento diferenciado aos brasileiros natos, naturalizados e aos estrangeiros
quanto à aplicação da extradição, conforme se observa no artigo 5º , incisos LI e LII.
No inciso LI dispõe que:
[...] nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes
da lei.
somente em duas hipóteses.
A extradição, portanto, tem por texto principal em matéria de extradição o artigo 5º, incisos LI e LII
da CF, regulamentados pela Lei n° 6.815/80, e o Decreto nº
anteriormente analisado a respeito da prisão perpétua, também se trata de cláusula pétrea, em que não
pode este direito ser objeto de Emenda Constitucional que tenha por alvo a sua eliminação do ordenamento
constitucional, conforme o art. 60 §
posições contrárias dizendo sobre a
Estatuto do TPI.
O Estatuto, em seu artigo 102, revela que, por “entrega” entende-se a entrega de uma pessoa por um
Estado ao Tribunal nos termos do presente Estatuto, e por extradição, a entrega de uma pessoa por um
Estado a outro, de acordo com a convenção entre os Estados ou no direito interno. Assim, o termo utilizado
para a disposição de um nacional ao TPI para processo e julgamento é a “entrega”, e não “extradição”,
embora tal diferença nominal não diferencie o que ocorre na prática.
Ademais, a cooperação entre Estado e o TPI é regida pelo princípio da complementaridade, ou seja, a
jurisdição do TPI somente será exercida quando for constatada a incapacidade ou falta de disposição dos
Estado.
Já para aqueles que entendem existir situação de incompatibilidade entre os dois dispositivos baseiam-se
no argumento de que a Carta Magna e a determinação de entrega de nacionais ao tribunal são excludentes,
diante de vedação expressa, conforme o exposto no artigo 5º, inciso LI da Constituição. Ademais, tal
dispositivo não pode ser objeto de emenda, pois, com base no artigo 60, § 4º, inciso IV CF, o artigo 5º, LI CF
é cláusula pétrea em nosso ordenamento. Logo, apenas um poder constituinte originário seria competente
para criar um texto que viesse a permitir a entrega de nacionais.
13 Este instituto, cuja tradução é a entrega, é adotado pelos países da Comunidade Europeia e, como é um sistema
sumário e diminui a burocracia, Accioly atenta que os direitos do indivíduo possam deixar de ser devidamente protegidos.
14 Enuncia o artigo IX: “Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que
todas as garantias necessárias a sua defesa”.

na ordem constitucional um título exclusivo aos princípios fundamentais dentre os quais se destaca, logo em
do Brasil.
Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos:
III. a dignidade da pessoa humana.
Federativa do Brasil regerá em suas relações internacionais pelo princípio da prevalência dos direitos humanos.
II. prevalência dos direitos humanos.
Logo em seguida, contendo o Título II da Carta Constitucional, encontram-se cinco capítulos reservados
aos direitos e garantias fundamentais, aos quais o constituinte estabelece um rol detalhado, porém não
exaustivo.
do Brasil, bem como o rol dos direitos e garantias fundamentais logo no início do diploma constitucional, ou
da Constituição.
Como bem ressaltou Ingo Wolfgang Sarlet (2002, p. 62), o Constituinte, de forma clara e inequívoca,
outorgou aos princípios fundamentais a qualidade de normas responsáveis por embasar e informar toda a
Dessa forma, a Carta Política de 1988 elevou o valor da dignidade ao status de princípio normativo
faz em função da pessoa humana.
Infere-se desses dispositivos a intensa preocupação da Constituição de 1988 em assegurar a dignidade e
constitucionalmente como democrático e social e que eleva a dignidade da pessoa humana a um princípio-
corolário constitucional, protegido pela cláusula pétrea garantidora de direitos e garantias fundamentais.
No plano internacional, a adoção em 1948 da Declaração Universal de Direitos Humanos pela Assembleia
Geral das Nações Unidas constitui o principal marco no desenvolvimento da ideia contemporânea de direitos
humanos. Os direitos inscritos nesta declaração constituem um conjunto indissociável e interdependente de
direitos individuais e coletivos, civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, sem os quais não se alcança
o verdadeiro sentido do princípio da dignidade da pessoa humana.
Com o passar do tempo, essa Declaração transformou-se em fonte de inspiração para a elaboração de
diversas cartas constitucionais e tratados internacionais relacionados com a proteção dos direitos humanos.
Com efeito, os direitos humanos deixaram de ser uma questão que afeta exclusivamente aos estados
nacionais no limite de suas soberanias, passando, pelo contrário, a ser matéria de interesse de toda a
comunidade internacional. A prova disso cite-se os mecanismos judiciais internacionais de proteção a esses
direitos, como a Corte Interamericana e a Corte Europeia de Direitos Humanos.
Cumpre esclarecer que a dignidade da pessoa humana, assim como os direitos humanos, não ganharam
existência a partir do reconhecimento e fundamentação pelo ordenamento positivo. Todavia, o grau de
reconhecimento conferido aos direitos humanos e sua legitimação pela ordem jurídico-constitucional e pelo
Direito Internacional certamente irão depender de sua efetiva realização e proteção.
É certo, contudo, que o primeiro passo à efetiva proteção e garantia desses direitos inicia-se
internamente, ou seja, dentro da realidade político-social de um dado Estado.
condição de conceito jurídico- normativo, a exemplo de tantos outros conceitos de contornos vagos e abertos,
reclama uma constante concretização e delimitação pela práxis constitucional, tarefa cometida a todos os
órgãos estatais.
O princípio da dignidade da pessoa humana, por ser um princípio fundamental, atua como elemento
informador dos direitos e garantias fundamentais, ou seja, serve como critério para aplicação, interpretação
e integração dos direitos fundamentais.
tipicidade dos direitos fundamentais, defende-se que:
há sempre a possibilidade de uma compreensão aberta do âmbito normativo das normas de direitos
dos direitos fundamentais.
Portanto, esse princípio deve ser utilizado no caso concreto, objetivando solucionar as controvérsias
existentes sobre o conceito de “grave violação aos direitos humanos”. Com relação ao termo “graves
incidência. No entanto, ofereceu uma boa pista: violação coligada com as obrigações decorrentes de
tratados internacionais dos quais o Brasil faça parte. Portanto, essa gravidade não pode ser aferida tendo
em conta somente o fato em si mesmo considerado ou a qualidade do agente ou da vítima.
Nesse sentido, importante observar a literal redação do § 5º, inciso V-A, do artigo 109, da Carta
Constitucional, prevendo que:
[...] nas hipóteses de grave violação de direitos humanos

direitos
humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer
fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a justiça federal.
O próprio Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Incidente de Deslocamento de Competência

– IDC nº 1, esclareceu que:
2. Dada a amplitude e a magnitude da expressão “direitos humanos”, é verossímil que o constituinte
Brasil sobre a matéria, examinando-se cada situação de fato, suas circunstâncias e peculiaridades detidamente,
Entende-se que a escolha pela terminologia “direitos humanos” e não “direitos fundamentais” foi
intencional, em razão da já prevista norma-princípio inserta no artigo 4º, inciso II, da Constituição Federal,
prevalência dos direitos humanos. Entenda-se, pelos direitos protegidos internacionalmente, pois no plano
interno encontram-se os direitos fundamentais, concretizados e guisados a um grau superior de garantia e
segurança, conforme expressamente demonstrado no Título II da Carta Constitucional.
Daí resulta a ausência propositada da rotulação dos direitos aptos a invocar o incidente de deslocamento
de competência. A falta de discriminação demonstra sua universalidade, já que os direitos fundamentais
Paulo Bonavides, “os direitos fundamentais, em rigor, não se interpretam; concretizam-se”.
Nesse passo, a inovação trazida com a Emenda Constitucional nº 45/04 abrange tanto os direitos
humanos positivados internacionalmente quanto os direitos fundamentais propriamente ditos, garantidos
expressamente na nossa Carta Constitucional.
5 DIREITOS FUNDAMENTAIS
Na visão ocidental de democracia, governo pelo povo e limitação de poder estão indissoluvelmente
combinados. O povo escolhe seus representantes, que, agindo como mandatários, decidem os destinos
da nação. O poder delegado pelo povo a seus representantes, porém, não é absoluto, conhecendo várias
limitações, inclusive com a previsão de direitos e garantias individuais e coletivas, do cidadão relativamente
aos demais cidadãos e ao próprio Estado. Assim, os direitos fundamentais cumprem, no dizer de Canotilho
a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: 1) constituem, num plano
ingerências destes na esfera jurídica individual; 2) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer
a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).
Ressalte-se que o estabelecimento de constituições escritas está diretamente ligado à edição de
ocorrendo a incorporação de direitos subjetivos do homem em normas formalmente básicas, subtraindo-se

seu reconhecimento e garantia à disponibilidade do legislador ordinário.
5.2 A Liberdade e Seu Conceito Amplo

Emprestando os ensinamentos do Professor Paulo Hamilton
A liberdade consiste em poder fazer tudo o que não prejudicar outrem; assim, o exercício dos direitos
naturais de cada homem não tem outros limites senão os que garantem aos demais membros da sociedade o
gozo desses mesmos direitos. Estes limites só podem ser determinados pela lei.
José Afonso da Silva (2005, p. 236) ensina que “o conceito de liberdade humana deve ser expresso no
sentido de um poder de atuação do homem em busca de sua realização pessoal, de sua felicidade”.
O adágio popular “a liberdade termina quando começa a do outro” é o ponto fulcral do princípio da
liberdade. A liberdade importa nos membros da sociedade agirem segundo os limites estabelecidos pela
lei. Não existe liberdade fora da lei. No Estado em que tudo é permitido, o mais forte oprime o mais fraco.
“A liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem; pois se um cidadão pudesse fazer o que
elas proíbem, já não haveria liberdade, uma vez que os outros teriam, da mesma forma, esse poder”.
(COMPARATO, 1999, p. 40)
A liberdade relaciona-se claramente com a lei. A limitação da liberdade, que é a própria possibilidade de
ação, encontra seu limite na lei. Nesse sentido, a Constituição, com o intuito de garantir a liberdade de ação,
prescreve o princípio da legalidade, no art. 5º, II, da Constituição Federal: “Ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Trata-se de um limite instrumento contra o arbítrio do
Estado, sendo claro limite a atuação estatal com o objetivo de garantir o pleno desenvolvimento do cidadão.
É, ainda, um pressuposto do regime democrático, que estatui que a atividade estatal submete-se à lei e à
Constituição, em suma, à vontade geral da nação.
[...] tal princípio visa combater o poder arbitrário do Estado. Só por meio das espécies normativas
devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional, podem-se criar obrigações
para o indivíduo, pois são expressão da vontade geral. Com o primado soberano da lei, cessa o privilégio da
vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei.
80
O princípio da legalidade é nota essencial do Estado de Direito. É, também, por conseguinte, um princípio
basilar do Estado Democrático de Direito, como vimos, porquanto é da essência do seu conceito subordinar-
se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática. Sujeita-se ao império da lei, mas da lei que realize
o princípio da igualdade e da justiça não pela sua generalidade, mas pela busca da igualização das condições
dos socialmente desiguais.
Como muito bem aborda Foglia (2008, p. 302-6), as restrições aos direitos fundamentais decorrem do
princípio da igualdade formal o caráter não absoluto e tampouco intocável dos direitos fundamentais, e, por
conseguinte, reconhecem-se validamente as restrições a esses direitos.
Essas restrições permitem o exercício de direitos fundamentais colidentes que decorrem da convivência
social e objetivam, também, preservar bem jurídico coletivo ou estatal assegurado por normas
constitucionais e possibilitando a materialização harmônica dos direitos fundamentais.
A exemplo, anote-se a inviolabilidade de correspondência assegurada no inciso XII do artigo 5º da

Constituição; há previsão de restrição temporária e excepcional na alínea “b”, do inciso I, do parágrafo 1º do
artigo 136 e do inciso III do artigo 139 da Constituição, precisamente nas hipóteses de Estado de Defesa e
Estado de Sítio.
Não há em nossa Constituição diretrizes expressas quanto ao procedimento de restrições dos direitos
princípio do devido processo legal substancial e no princípio da igualdade.
5.2.2 Tipos de restrições aos direitos fundamentais
Canotilho (2002, p. 602) propõe metodologia para comprovar a validade de restrição aos direitos
fundamentais, sugerindo como premissa respostas às seguintes questões em hipóteses concretas: trata-se
Deste ponto, originaram-se três vertentes principais de limitações dos direitos fundamentais, a saber:
- restrições diretamente constitucionais: aquelas impostas pelo próprio texto constitucional, a exemplo
inviolabilidade de domicílio; o inciso IV do mesmo artigo que declara livre a manifestação do pensamento
81
paramilitar.
- restrições indiretamente constitucionais: aquelas que não encontram previsão no texto

constitucional quando trata-se do Direito Fundamental, sendo autorizada a restrição pelo legislador
para salvaguardar a intimidade ou o interesse social poderá ser restringida à publicidade dos atos processuais.
A competência do legislador ordinário para restrição aos direitos fundamentais ocorre de duas formas:
a exemplo do artigo 5º, inciso XV, assegurando a liberdade de qualquer pessoa de locomoção em tempos
de paz, entrando, saindo ou permanecendo no território nacional nos termos da lei; e reserva de lei restritiva
ordinário; são exemplos: os incisos XII e XXIV do artigo 5º – o primeiro restringe a inviolabilidade do
hipóteses de investigação criminal ou de instrução processual penal; o segundo trata da desapropriação.
- restrições tácitas constitucionais

normas constitucionais permitem que o legislativo ou o judiciário imponham restrições objetivando resolver
o caso concreto de for ma harmônica com o mínimo de prejuízo a qualquer dos direitos envolvidos.
Como exemplo, a colisão entre liberdade de expressão e informação e o direito à privacidade.
5.2.3 Limites das restrições aos direitos fundamentais
Anotadas as possíveis restrições aos direitos fundamentais, este tópico tratará da limitação das restrições
aos direitos fundamentais, uma vez que a lei restritiva não poderá descaracterizar ou aniquilar o direito
fundamental.
A doutrina elenca alguns critérios racionais que devem ser observados para evitar arbitrariedades como
de validade.
Quanto aos limites materiais das restrições, depende de um juízo de ponderação, do princípio da
proporcionalidade, da proibição do excesso, de forma que qualquer limitação a direitos fundamentais deve
ser adequada, necessária ou exigível, e proporcional ou revestida de justa medida, que são os denominados
requisitos intrínsecos ou máximas parciais da regra da proporcionalidade.
A primeira máxima parcial da proporcionalidade, a adequação ou a conformidade, sugerem constatar se
82
inconstitucional.
A segunda necessidade, exigibilidade ou máxima do meio mais suave preconiza que a medida restritiva
utilizada não possa ser substituída por outra menos gravosa. Para maior operacionalidade prática, a doutrina
acrescenta algumas recomendações, conforme Rezek Neto (2005, p. 41) elenca, anotando diretriz de Canotilho:
a) a exigibilidade material, pois o meio deve ser o mais poupado possível quanto à limitação dos direitos
fundamentais;
b) a exigibilidade espacial que aponta para a necessidade de limitar o âmbito da intervenção;
c) a exigibilidade temporal que pressupõe a rigorosa delimitação no tempo, na medida coativa do poder
proporcional a sua carga coativa. Necessário, destarte, constatar a possibilidade de inconstitucionalidade

da lei com o objetivo de garantir determinado direito já protegido constitucionalmente. Barros (2000, p. 85-6)
ensina:
A proporcionalidade em sentido estrito é princípio que pauta a atividade do legislador segundo a exigência
de uma equânime distribuição de ônus. Todavia, por si, não indica a justa medida do caso concreto. Esta
há de ser indeferida a partir da técnica de ponderação de bens, na qual o juízo de valoração de que edita ou
controla a medida restritiva de direito é bastante amplo, dando margem à tese, defendida por muitos, de que
Barros (2000, p. 54) aduz que o princípio da proporcionalidade é corolário da exigência de proteção ao
Assim a aplicação da técnica da proporcionalidade, quer no procedimento prévio de edições de normas
ao valor.
objetiva ou relativa, consideradas pela doutrina compatíveis entre si.
realmente.
83
Já a segunda teoria, objetiva ou relativa, entende que poderá ocorrer restrição em casos concretos
apenas quando imprescindível à efetivação de direitos ou de valores superiores, na medida dessa
indispensabilidade, respeitada a proporcionalidade da limitação.
absoluta e a relativa.
proporcionalidade. Ou seja, a restrição seria legítima apenas se houvesse exigência de realização de outro
direito ou bem protegido pela Constituição e somente na proporção que essa exigência imponha ao direito
fundamental.
ao revés, possuir caráter geral e abstrato, sendo vedado qualquer ato normativo que condicione o
exercício de direitos a pessoas determinadas ou determináveis.
5.3 Liberdades enquanto Direitos Civis

Conforme abordado nas gerações dos direitos fundamentais, já na primeira geração surgem os direitos
civis, entendendo atualmente como as liberdades físicas (direito à vida, à liberdade de locomoção, à segurança
individual, à inviolabilidade do domicílio, aos direitos de reunião e de associação); as liberdades de expressão
(liberdade de imprensa, direito à livre manifestação do pensamento e ao sigilo de correspondência); as
em várias declarações, salvo na Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado de 1918); os
direitos da pessoa acusada (princípio da reserva legal, presunção de inocência e do devido processo legal);
habeas corpus e direito ao mandado de
segurança).
Revisando a doutrina do direito à vida e suas implicações reproduz-se os textos do Professor Rodrigo
jurídico de maior relevância tutelado pela ordem constitucional, pois o exercício dos demais direitos depende
sem que fosse assegurada a sua vida.
Consiste no direito à existência do ser humano. Como ensina José Afonso da Silva, o direito à vida deve
ser compreendido de forma extremamente abrangente, incluindo o direito de nascer, de permanecer vivo,
inevitável.
84
5.3.2 Conceitos de vida e morte
funções vitais do organismo: respiração, circulação e atividade cerebral.
O diagnóstico da morte deve ser feito de acordo com os conhecimentos médicos existentes. Em regra,
constata-se de forma clínica pela paralisação da respiração e da circulação, bem como por outros sinais
evidenciadores do término das funções vitais do organismo humano. Para efeitos de transplantes, contudo,
5.3.3 Legislação infraconstitucional
obedecidos os preceitos da Constituição. O direito à vida é protegido pelo legislador ordinário desde a
concepção. De acordo com a legislação civil, “a personalidade civil do homem começa do nascimento com
vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro” (CC, art. 4°). O nascituro é o ser já
concebido no ventre materno, mas ainda não nascido. A ele a legislação civil assegura diversos direitos, entre
eles o de reconhecimento e o sucessório.
De acordo com a legislação penal, matar um ser humano durante ou após o nascimento é homicídio (CP
art. 121), e a provocação da morte do produto da concepção antes do nascimento, aborto (CP arts. 124 a
128).
Induzir, instigar ou auxiliar uma pessoa a se matar é crime de participação de suicídio (CP, art. 122),
pois a vida é um bem jurídico indisponível. A morte não é um direito subjetivo, sendo lícita a conduta de
quem impede, utilizando-se dos meios que forem necessários, alguém de se matar (CP art. 146, § 3º, II). A
realização do aborto só é admitida em duas hipóteses legais, absolutamente excepcionais: risco de vida para
a gestante e gravidez resultante de estupro (CP art. 128, I e II).
Momento inicial da vida humana. Há autores, de posição ideológica conservadora, que sustentam que
a proteção do direito à vida é estabelecida pela Constituição desde a concepção de forma absoluta, sem
qualquer restrição. De acordo com essa opinião, o dispositivo legal que autoriza o denominado aborto
sentimental, a interrupção da gravidez decorrente de violência sexual, não teria sido recepcionado pela
constitucional do direito à vida como o da fecundação do óvulo pelo espermatozoide, a própria venda de
alguns dispositivos anticoncepcionais, como o DIU (dispositivo intrauterino) e a denominada “pílula do dia
85
Por essa razão, considerando que o DIU é vendido normalmente no país, outros penalistas, de concepção
Heleno Fragoso e Mirabete).
Do direito à vida decorre uma série de direitos, como o direito à integridade física e moral, a proibição da
pena de morte e da venda de órgãos, a punição como crime de homicídio, eutanásia, do aborto e da tortura.
Em seguida examinaremos as principais consequências.
5.3.5 Eutanásia
sofrimentos de uma agonia dolorosa e prolongada. No Brasil, em razão de a vida ser um bem jurídico
relevante valor moral na conduta do agente (CP, art. 121, § 1°).
5.3.6 Pena de morte
A pena de morte é expressamente vedada pela Constituição brasileira, salvo em caso de guerra declarada
não diminui a criminalidade, conforme comprovam as estatísticas realizadas nos países que adotaram essa
modalidade de imposição de pena. Há o risco sempre presente do erro judiciário. A violência do Estado pode
gerar ainda mais violência, pois o criminoso que não tem nada a temer e pode tornar-se mais cruel.
Além disso, há o risco da aplicação indiscriminada para qualquer tipo de crime, conforme as circunstâncias
políticas de cada momento. As hipóteses de aplicação da pena de morte em crimes cometidos em tempo de
guerra estão previstas no Código Penal Militar. Os princípios constitucionais da legalidade e da anterioridade
da lei penal continuam indispensáveis em tempo de guerra.
individual.
Não basta garantir um simples direito à vida, mas assegurá-lo com o máximo de dignidade e dualidade
na existência do ser humano. A integridade física deve ser entendida como o absoluto respeito à integridade
corporal e psíquica de todo e qualquer ser humano. Em diversos dispositivos do art. 5° a Constituição
86
desumano ou degradante”.
O inciso XLIX dispõe que “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”. Não é demais
ressaltar que todos os seres humanos merecem ser tratados com dignidade e respeito, inclusive os que
atentaram contra as próprias leis. O preso só deve cumprir as penas que lhe forem impostas na sentença,
não admitindo a Constituição a imposição de penas cruéis (art. 5°, XLVII, e).
Para assegurar o respeito à integridade do preso e à legalidade da prisão, a Constituição estabelece uma
série de outros direitos: LXII – comunicação imediata de qualquer prisão ao juiz competente, à família do
preso ou à pessoa por ele indicada:
LXIII – dever de informar o preso de seus direitos, inclusive o de permanecer calado, assegurando-lhe
assistência à família e advogado;
LXV – relaxamento imediato pelo juiz da prisão feita de forma ilegal.
A vida não deve ser protegida somente em seus aspectos materiais. Existem atributos morais a serem
preservados e respeitados por todos. A Constituição assegura expressamente “a indenização por dano
material, moral ou à imagem” (CF, art. 5°, V ). A honra é um bem jurídico que encontra sua tutela no próprio
texto Constitucional. Deve ser entendida como o atributo moral do ser humano, abrangendo a autoestima e
a reputação de uma pessoa, ou seja, a consideração que tem de si mesma, assim como aquela de que goza
no meio social (CF, art. 5°, V e X).
5.3.9 Venda de órgãos
Considerando o princípio do absoluto respeito à integridade física, bem jurídico considerado indisponível,
transplante, pesquisa e tratamento (CF, art. 199, § 4°).
O absoluto respeito ao corpo humano, além de bem jurídico tutelado de forma individual, é um imperativo
de ordem estatal. Trata-se de bem fora de comércio por expressa previsão constitucional.
Contudo, a doação de sangue ou de órgãos em vida ou post mortem

5.3.10 Tortura
A preocupação com a integridade moral e física transcende em diversos dispositivos constitucionais.

Considerando a prática corriqueira da tortura em presos comuns e políticos durante os anos do regime
investigação.
No inciso III estabeleceu-se que “ninguém será submetido a tortura”. No inciso XLIX assegura “aos presos
A tortura nos termos de nossa legislação penal deve ser entendida como a imposição de qualquer
ou religiosa, bem como forma de aplicação de castigo pessoal ou medida de caráter preventivo a indivíduos
submetidos à guarda do Estado ou de outra pessoa.
O direito à vida está previsto no caput

nos incisos desse artigo. Envolve não apenas o sentido biológico, mas deve ser compreendido em consonância
da dignidade da pessoa
humana encontra-se inserido no art. 1º, III, da Constituição Federal, citando textualmente:
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana; (grifo do autor)
Para Nunes (2002, p. 45), no atual Diploma Constitucional, o principal direito fundamental
constitucionalmente garantido é o da dignidade da pessoa humana. A dignidade é o primeiro fundamento
dos direitos individuais. É a
dignidade que dá a direção, o comando a ser considerado primeiramente pelo intérprete.
Sarlet (2002, p. 60) apresenta conceito próprio no sentido de que a dignidade da pessoa humana
corresponde à:
qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração
por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano,
como venham a lhe garantir as condições mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover
88
sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os
demais seres humanos.
O referido princípio pode ser entendido como uma expressão da garantia de respeito às liberdades
individuais de toda pessoa. Assim, ressalva Moraes (2005, p. 128-129.):
A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta
singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz a pretensão ao respeito
por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve
assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos
fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto
seres humanos.
deve-se entender
não como um direito em si, mas sim, ao reconhecimento, respeito, proteção, promoção e desenvolvimento
desse direito à dignidade.
O princípio da dignidade da pessoa humana encontra-se no ápice do sistema jurídico constitucional

e funciona como vetor de aplicação e interpretação das demais normas constitucionais, informando,
sobranceiro, os demais princípios e normas constitucionais.(GEMAQUE, 2006, p. 53)
Dessa forma, de acordo com Pedrosa:
O ponto de partida para, em casos concretos, determinar o sentido de uma norma constitucional, tem
que estar ancorado no princípio supremo da dignidade da pessoa humana, verdadeira fonte de todas as
demais normas, regras e princípios (PEDROSA, 2005, p. 28).
constitucional que sustenta o Estado

Democrático de Direito, como vem declarado na Constituição Federal do Brasil. Por isso, não pode ser
desprezado pelos intérpretes da norma jurídica em momento algum (COSTA, 2004, p. 16)
da dignidade da pessoa
humana não pode ser desconsiderado em nenhum ato de interpretação, aplicação ou criação de normas
jurídicas, já que o considera como um verdadeiro supraprincípio constitucional que ilumina todos os demais
princípios e normas constitucionais e infraconstitucionais. (NUNES, 2002, p. 51)
Quanto à aplicação deste princípio, Gemaque (2006, p. 53) salienta que:
resguardado como princípio fundamental do sistema jurídico e que deve ser aplicado de forma compatível
dignidade da pessoa humana for ofendido por alguma norma jurídica ou atuação administrativa ou particular.
O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana cumpre um relevante papel na arquitetura

constitucional, uma vez que constitui a fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais. Ele dá unidade e
coerência ao conjunto de direitos fundamentais. Ademais, funciona ainda como uma cláusula “aberta” no
89
sentido de respaldar o surgimento de “direitos novos”, não expressos na Constituição de 1988, mas nela
implícitos (FARIAS,
[...] acaba sendo um instrumento de

constitucional, sem a necessidade de reforma e alteração do texto, à evolução da sociedade e aos novos
direitos que em seu seio são gerados.
possibilidade de coordenação consciente dos meios necessários à realização da felicidade pessoal”. O autor,
inicialmente, faz a necessária conexão do direito à liberdade com o princípio da legalidade, previsto no inciso
II do art. 5º.
Ao determinar que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei”, a norma constitucional exprime a liberdade de ação em geral, segundo a qual se pode fazer tudo o que
5.3.13 Liberdade da pessoa física
previstas no inciso XV: “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer
pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”.
5.3.14 Liberdade de pensamento
ocorridos no exercício indevido da manifestação do pensamento são passíveis de exame e apreciação pelo
Poder Judiciário com a consequente responsabilidade civil e penal de seus autores, decorrentes inclusive de
publicações injuriosas na imprensa, que deve exercer vigilância e controle da matéria que divulga.
mais à frente); de manifestação do pensamento; de informar e ser informado; de ter ou não uma crença
religiosa e, se tiver, as liberdades de culto e de organização; de produção e divulgação de obras intelectuais,
conhecimento.
As liberdades de pensamento encontram as seguintes previsões constitucionais nos incisos do art. 5º:
IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato (cf. STF, HC 82.424, que esclarece
ter esse direito limites jurídicos, não englobando o “direito à incitação ao racismo”);
90
VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos
religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação
de censura ou licença;
XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao
interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
II – liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber;
de ensino.
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma,
processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
5.3.15 Liberdade de expressão coletiva
São as liberdades que demandam exercício coletivo, por um grupo de pessoas: direito de reunião e de
associação. Ambos requerem a participação de duas ou mais pessoas e objetivos comuns e lícitos, porém
diferenciam-se pela natureza temporária da reunião. A associação tem caráter permanente.
será apenas comunicado. A reunião não poderá impedir a realização de outra previamente marcada para o
mesmo local e horário nem contar com a presença de armas.
autonomia para organizarem-se e desenvolverem suas atividades, que devem ser lícitas e não ter natureza
paramilitar. Os indivíduos têm liberdade para associarem-se e para permanecerem associados. Somente
poderão ser dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, no primeiro caso, com trânsito
em julgado.
As liberdades de expressão coletiva encontram os dispositivos constitucionais nos seguintes incisos do art.
5º:
91
de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo
apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;
XVIII – a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo

vedada a interferência estatal em seu funcionamento;
XIX – as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por
decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;
XX – ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;
XXI – as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar
ao plano infraconstitucional (STF, ADIn 1.040).
Art. 5º
consciência
as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa,
pensamento. É nela que reside o fundamento de toda a atividade político-partidária, cujo exercício regular
não pode gerar restrição aos direitos de seu titular.
Igualmente, o art. 15, IV, da Carta Federal, prevê que a recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou
prestação alternativa acarretará a perda dos direitos políticos.
Dessa forma, dois são os requisitos para a privação de direitos em virtude de crença religiosa ou convicção
92
O direito à escusa de consciência não está adstrito simplesmente ao serviço militar obrigatório, mas pode
5.3.18 Liberdade religiosa e Estado laico ou leigo
A conquista constitucional da liberdade religiosa é verdadeira consagração de maturidade de um povo,

pois, como salientado por Themistocles Brandão Cavalcanti, é ela o verdadeiro desdobramento da liberdade
de pensamento e manifestação.
A abrangência do preceito constitucional é ampla, pois sendo a religião o complexo de princípios que
dirigem os pensamentos, ações e adoração do homem para com Deus, acaba por compreender a crença,
o dogma, a moral, a liturgia e o culto. O constrangimento à pessoa humana de forma a renunciar sua fé
Saliente-se que na história das constituições brasileiras nem sempre foi assim, pois a Constituição de
25 de março de 1824 consagrava a plena liberdade de crença, restringindo, porém, a liberdade de culto, pois
determinava em seu art. 5º que:
[...] a Religião Catholica Apostolica Romana continuará a ser a Religião do Império. Todas as outras
Religiões serão permitidas com seu culto domestico, ou particular em casas para isso destinadas, sem forma
alguma exterior de Templo.
observadas as disposições do direito comum”. Tal previsão foi seguida por todas as nossas constituições.
Assim, a Constituição Federal, ao consagrar a inviolabilidade de crença religiosa, está também assegurando
plena proteção à liberdade de culto e a suas liturgias.
Salienta Canotilho que a quebra de unidade religiosa da cristandade deu origem à aparição de minorias
religiosas que defendiam o direito de cada um à verdadeira fé, concluindo que:
[...] esta defesa da liberdade religiosa postulava, pelo menos, a ideia de tolerância religiosa e a proibição
Jellinek, vão mesmo ao ponto de ver na luta pela liberdade de religião a verdadeira origem dos direitos
fundamentais. Parece, porém, que se tratava mais da ideia de tolerância religiosa para credos diferentes do
que propriamente da concepção da liberdade de religião e crença, como direito inalienável do homem, tal
como veio a ser proclamado nos modernos documentos constitucionais.
93
Ressalte-se que a liberdade de convicção religiosa abrange inclusive o direito de não acreditar ou professar
nenhuma fé, devendo o Estado respeito ao ateísmo.
5.3.19 Limitações ao livre exercício do culto religioso
A Constituição Federal assegura o livre exercício do culto religioso, enquanto não for contrário à ordem,
Dessa forma, a questão das pregações e curas religiosas deve ser analisada de modo que não obstaculize
a liberdade religiosa garantida constitucionalmente, nem tampouco acoberte práticas ilícitas.
absoluto, não sendo, pois, permitidos a qualquer religião ou culto atos atentatórios à lei, sob pena de
responsabilização civil e criminal.
5.3.20 Direito de liberdade de expressão no Direito brasileiro
Apropriando-se dos ensinamentos de Bocchi (2010), no Brasil, a disciplina correspondente à liberdade

de expressão se apresenta com muitas faces, as principais são: a liberdade de opinião e a liberdade de
comunicação. A doutrina de Uiadi Lammêgo Bulos sintetiza essa riqueza, ao interpretar o inciso IV, art. 5º da
Constituição Federal da seguinte forma:
liberdade de expressão, que é o gênero e engloba, dentre outros aspectos, a liberdade de opinião.
Tal liberdade de manifestação do pensamento que encontra reforço no art. 220 desta Constituição, abrange
quatro situações distintas:
1ª) liberdade de interlocução entre pessoas presentes – dá-se através de diálogos, comunicações em
congressos, palestras em geral, debates, conversações, discursos, reuniões, seminários etc.
Frise-se desde já: a liberdade de interlocução entre pessoas mantém nítida ligação com a liberdade de
reunião (art. 5º, XVI) e com a liberdade de associação (art. 5º, XVII);
alimentando forte vínculo com o direito à privacidade (art. 5º, X);
3ª) liberdade de interlocução entre pessoas ausentes indeterminadas – expressa-se por intermédio de
obras, jornais, revistas, periódicos, meios televisivos e radiofônicos, ligando-se às prescrições constitucionais
relacionadas à comunicação social (arts. 220 a 224);
ou daquela forma, seja qual for o motivo. O pensamento do homem é algo seu, sendo inadmissível qualquer
coação para que ele externe suas emoções, seus segredos íntimos, sua crença religiosa, sua concepção de
94
IV, que nutre nítido liame com o direito de permanecer calado.
Assim, passar-se-á ao estudo da liberdade de opinião, como disposto no início deste tópico, por ser a
5.3.21 A liberdade de opinião e a vedação ao anonimato
A liberdade de opinião é a mais fundamental liberdade do ser humano, vez que se trata da própria
liberdade de pensamento. Pinto Ferreira (apud BOCCHI, 2010) ensina sobre a liberdade de opinião no sentido
de que:
tanto sob o aspecto positivo, ou seja, proteção da exteriorização da opinião, como sob aspecto negativo,
referente à proibição da censura.
O ser humano somente existe porque pensa e só pensa para poder exteriorizar seu pensamento. Um
homem que não pode pensar é inumano e se, mesmo que pensa, não pode exteriorizar seu pensamento,
este não é livre. Sem, portanto, a garantia ao cidadão à sua liberdade de pensamento equivale, sob o
enfoque da ética, a condená-lo à condição de inumanidade.
Sobre o direito de livre opinião, José Afonso da Silva (apud BOCCHI, 2010) sintetiza a amplitude do
instituto, englobando o pensamento íntimo, bem como a liberdade de convicção, inserindo a liberdade de
De certo modo esta se resume a própria liberdade de pensamento em suas várias formas de expressão.
Por isso é que a doutrina a chama de liberdade primária e ponto de partida das outras. Trata-se da liberdade
de o indivíduo adotar a atitude intelectual de sua escolha: quer um pensamento íntimo, quer seja a tomada
A Constituição a reconhece nessas duas dimensões. Como pensamento íntimo, prevê a liberdade de
o de recusar qualquer delas, adotando o ateísmo e, inclusive, o direito de criar a sua própria religião, bem
o ceticismo.
Seguindo a mesma linha principiológica da liberdade de expressão, como faces da mesma moeda, a
vedação ao anonimato alcançou contornos constitucionais. Trata-se da aplicação do princípio da bilateralidade
atributiva do direito à liberdade de opinião, no sentido de que a todo o direito de opinião cabe a obrigação
A doutrina de Uadi Lammêgo Bulos é oportuna, no sentido de que a advertência do legislador constituinte
aos que se socorre da liberdade de expressão “deve assumir a identidade das posições emitidas, haja vista
a hipótese de responder por eventuais danos causados a terceiros”.
95
A jurisprudência da Suprema Corte Federal, sob a relatoria do Ministro Celso Mello, traz o delineamento
jurídico e histórico do instituto da vedação ao anonimato no sistema constitucional brasileiro, valendo
transcrição:
O veto constitucional ao anonimato, como se sabe, busca impedir a consumação de abusos no exercício
livre expressão, sejam tornados passíveis de responsabilização, a posteriori, tanto na esfera civil, quanto no
âmbito penal.
Essa cláusula de vedação surgiu no sistema de Direito Constitucional positivo brasileiro, com a primeira
inibir os abusos cometidos no exercício concreto da liberdade de manifestação do pensamento, viabilizando,

desse modo, a adoção de medidas de responsabilização daqueles que, no contexto da publicação de livros,
5.3.22 A liberdade de comunicação e o direito de resposta
A liberdade de comunicação, espécie do gênero liberdade de expressão, é a “liberdade de interlocução
liberdade foi tratada pela Constituição, em seus arts. 220 a 224, sob a rubrica “Da Comunicação Social”.
Trata-se da liberdade para formação de opinião, uma vez que os meios de comunicação, quer na imprensa
escrita, radiofônica ou audiovisual, encontram sua guarida.
José Afonso da Silva (apud BOCCHI, 2010), ao dissertar sobre os princípios da liberdade de comunicação,
disseca o seu delineamento, sendo necessária a sua transcrição:
As formas de comunicação regem-se pelos seguintes princípios básicos: (a) observado o disposto na
Constituição, não sofrerão qualquer restrição qualquer que seja o processo ou veículo porque se exprimam; (b)
nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística;
(c) é vedada toda e qualquer forma de censura de natureza política, ideológica e artística; (d) a publicação
de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade; (e) os serviços de radiodifusão
sonora e de sons e imagens dependem de autorização, concessão ou permissão do Poder Executivo federal,
sob controle sucessivo do Congresso Nacional, a que cabe apreciar o ato, no prazo do art. 64, §§ 2º e 4º (45
dias, que não correm durante o recesso parlamentar); (f) os meios de comunicação social não podem, direta
ou indiretamente, ser objeto de monopólio.
Fundamental, a Suprema Corte julgou inconstitucional a mencionada lei, tendo em vista a sua não recepção
pela Constituição de 1988. Tal acórdão, sob a relatoria do Ministro Carlos Brito, é destacado no excerto
abaixo:
96
A plena liberdade de imprensa é um patrimônio imaterial que corresponde ao mais eloquente atestado
de evolução político-cultural de todo um povo. Pelo seu reconhecido condão de vitalizar por muitos modos a
Constituição, tirando-a mais vezes do papel, a imprensa passa a manter com a democracia a mais entranhada
Assim visualizada como verdadeira irmã siamesa da democracia, a imprensa passa a desfrutar de uma
liberdade de atuação ainda maior que a liberdade de pensamento, de informação e de expressão dos
indivíduos em si mesmos considerados.
compreendido como fundamento das sociedades autenticamente democráticas, isto é, o pluralismo como a
virtude democrática da respeitosa convivência dos contrários. A imprensa livre é, ela mesma, plural, devido a
que são constitucionalmente proibidas a oligopolização e a monopolização do setor (§ 5º do art. 220 da CF).
A proibição do monopólio e do oligopólio como novo e autônomo fator de contenção de abusos do chamado
“poder social da imprensa”.
Mais um avanço para a democracia solidária ocorreu com a decisão acima, em que o Supremo Tribunal
Federal assumiu a condução da liberdade de imprensa de acordo com o desenvolvimento histórico moderno,
problemas do exercício da comunicação social. A partir desses princípios constitucionais é que devem ser
delineadas as normas infraconstitucionais aplicáveis ao setor, bem como a aplicação do seu código de ética,
segundo as novas condições inerentes à recente posição da Suprema Corte.
No entanto, o acórdão acima não foi uma carta branca ao abuso da atividade jornalística, pois a mesma
Constituição, expressamente, previu o direito de resposta, além da indenização por dano material, moral e a
uma vez que o tema indenização fugiria ao tema, tornando este trabalho enfadonho.
Assim, ao disciplinar o direito de resposta, a Constituição resguardou a sociedade contra o abuso da

liberdade de comunicação. Sobre o tema, Uadi Lammêgo Bulos, leciona:
ofendido por notícia capciosa, inverídica, incorreta, atentadora da dignidade humana, através da imputação
de fatos prejudiciais, não cometidos pelo ofendido, seja pela imprensa televisionada, escrita ou falada, seja
por uma Assembleia, entidade, associação ou grupo de pessoas etc.
constituem exigências deontológicos norteadores da atividade dos meios de comunicação e de todos quantos
jornalistas, mas a toda e qualquer pessoa que pratiquem ato sujeito ao direito de resposta. Oportuno também
valores que deverão ser condizentes com a garantia oferecida à liberdade de expressão.
A Constituição, no entanto, estabelece limites ao exercício do direito de resposta, pois vincula tal direito
à proporcionalidade da resposta com o agravo a que se fará referência o pedido de réplica. Sobre o assunto,
Alexandre de Moraes ensina:
A Constituição Federal estabelece como requisito para o exercício do direito de resposta ou réplica a
proporcionalidade, ou seja, o desagravo deverá ter o mesmo destaque, a mesma duração (no caso de rádio
A responsabilidade pela divulgação do direito de resposta é da direção do órgão de comunicação, e não

daquele que proferiu as ofensas.
Como mencionado pelo autor destacado, a responsabilidade pela veiculação do direito de resposta será da
direção do órgão de comunicação e não daquele que proferiu a matéria questionada. No entanto, o custo de
regresso.
Tal responsabilização ocorrerá de acordo com o direito comum, a par da possibilidade jurídica de
transferência dos ônus sofridos e, também, segundo a apuração da responsabilidade imputável a cada qual
quanto o proprietário do veículo, abre a possibilidade do ressarcimento por direito de regresso.
propriedade previsto no art. 5º, caput e inciso XXII. É tratado, porém, em diversos outros dispositivos
constitucionais, que impõem regras e limitações ao seu exercício, pois a propriedade deve, de acordo com o
que dispõe o inciso XXIII do artigo referido, “atender a sua função social”.
tem o proprietário “de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que
injustamente a possua ou detenha”, é tratado pela Constituição não como um direito absoluto, mas como um
direito que tem de ser compatibilizado com o interesse da sociedade.
O art. 1.228 do Código Civil, em seu § 1º, esclarece que:
fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a
poluição do ar e das águas.
98
que atuou no sentido de preencher o vácuo existente no período de vigência do Código de 1916, que era
voltado para uma sociedade patrimonialista e rural, bem diversa da atual.
propriedade urbana e a rural cumprem sua função social, nos

arts. 182 e 186; respectivamente.
A propriedade urbana deve atender às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no

plano diretor.
Quanto à propriedade rural, deve obedecer, simultaneamente, aos seguintes requisitos: aproveitamento
racional e adequado, utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente,
observância das disposições que regulam as relações de trabalho e exploração que favoreça o bem-estar dos
proprietários e dos trabalhadores.
Também são previstas sanções para o descumprimento da função social:
utilizado que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
– Imposto Predial Territorial Urbano progressivo no tempo:
Senado Federal, com prazo de resgate de até 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados
o valor real da indenização e os juros legais.
agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em
títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até 20 anos,
seu proprietário não possua outra e a propriedade seja produtiva.
O art. 5º, XXIV, da Constituição prevê uma outra hipótese de desapropriação: a que se dá em razão de
Finalmente, o art. 243, também da Constituição, autoriza a expropriação, que é a tomada do imóvel pelo
plantas psicotrópicas.
Outras disposições trazidas pelo referido art. 5º no que diz respeito à propriedade são:
99
– a requisição (inciso XXV), que autoriza a utilização de propriedade particular pela autoridade competente
– a impenhorabilidade da pequena propriedade rural para pagamento de débitos decorrentes de sua

atividade produtiva, desde que trabalhada pela família (inciso XXVI);
– a proteção da propriedade intelectual, incluindo os direitos autorais, e da propriedade industrial (incisos

XXVII, XXVIII e XXIX).
Merecem destaque ainda o usucapião urbano e o rural, previstos nos arts. 183 e 191, respectivamente,
que garantem a aquisição da propriedade àqueles que, não sendo proprietários de qualquer outro imóvel,
possuam como sua, ininterruptamente e sem oposição, por 5 anos: a) área urbana de até 250m2, utilizando-a
para sua moradia ou de sua família; ou b) área rural de até 50 hectares, tornando-a produtiva por seu
trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia.
Em uma rápida revisão doutrinária, a Professora Christiane (NOGUEIRA, 2008, p. 41) nos encaminha
aos ensinamentos do renomado Professor José Afonso da Silva que trata dos direitos à segurança no rol
seguinte forma:
– segurança do domicílio;
– segurança das comunicações pessoais;
– segurança em matéria tributária; e
– segurança em matéria penal.
estão relacionadas com o direito à privacidade, previsto no art. 5º, X, que protege igualmente a vida privada,
a honra e a imagem, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação.
5.3.25 Segurança do domicílio
Cita o art. 5º, XI da que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
durante o dia, por determinação judicial.
A norma protege a intimidade do indivíduo, o recesso do lar e tem abrangência ampla, não se restringindo
ao conceito de domicílio ou de residência do direito civil, conforme decidiu o próprio Supremo Tribunal
Federal, acolhendo a opinião doutrinária, no sentido de que inclui: a) qualquer compartimento habitado; b)
100
qualquer aposento ocupado de habitação coletiva; e c) qualquer compartimento privado onde alguém exerce
Exceções: durante o dia (das 6 às 18 horas), por determinação judicial ou a qualquer hora, no caso de
5.3.26 Segurança das comunicações pessoais
O dispositivo visa proteger a intimidade e a vida privada, bem como a liberdade de pensamento. Ademais,
se desrespeitado, poderá caracterizar prova obtida por meio ilícito ou dar ensejo à indenização por danos
morais.
Atualmente, o sigilo das correspondências estende-se ao correio eletrônico (e-mail) (cf. sobre e-mail
corporativo e intimidade do empregado: TST, 1ª T., AIRR 613/2000).
Quanto às comunicações telefônicas, a Lei n. 9.296/96 regulamentou a questão, antes objeto de

controvérsias na doutrina e na jurisprudência, e estabeleceu “constituir crime realizar interceptação de
comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização
judicial ou com objetivos não autorizados em lei” (art. 10).
5.3.27 Segurança em matéria tributária
O art. 150, incisos I a IV dispõe que vedam-se aos entes da Federação: exigir ou aumentar tributo
sem lei que o estabeleça; instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação
equivalente; cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei
instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que foi publicada a lei que os instituiu
ou aumentou, observado o disposto na alínea b
5.3.28 Segurança em matéria penal
Diversas são as proteções de segurança em matéria penal que abaixo enumera-se:
1) Garantias jurisdicionais penais:
a) inexistência de juízo ou tribunal de exceção (art. 5º, XXXVII);
c) garantia do juiz competente (art. 5º, LIII e LXI).
101
2) Garantias criminais preventivas:
a) anterioridade da lei penal (art. 5º, XXXIX);
c) garantia da legalidade e da comunicabilidade da prisão (art. 5º, LXV e LXIV).
3) Garantias relativas à aplicação da pena:
a) individualização da pena (art. 5º, XLVI);
b) personalização da pena (art. 5º, XLV);
c) proibição da prisão civil por dívida (art. 5º, LXVII);
d) proibição da extradição de brasileiro (art. 5º, LI);
e) proibição da extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião (art. 5º, LII);
f) proibição das penas de morte, perpétua, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (art. 5º, XLVII).
4) Garantias processuais penais:
a) contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV e XXXIV, a);
b) devido processo legal (art. 5º, LIV);
c) garantia da ação privada (art. 5º, LIX).
5) Garantias da presunção de inocência (art. 5º, LVII, LVIII e LXXV).
6) Garantias da incolumidade física e moral (art. 5º, III, XLIII).
8) Garantia penal da ordem constitucional democrática (art. 5º, XLIV).
Due Process of Law aos direitos e garantias dos acusado
102
Explana De Paula (2011, p. 1) que com o advento da Constituição Cidadã em 1988, o constituinte brasileiro
devido processo legal. Ao estampar no inciso LIV do artigo 5º da Lex Mater o princípio de
origem inglesa, deu-se nova indumentária à justiça constitucional.
o Direito Constitucional Processual. O que antes era extraído da construção jurisprudencial e doutrinária
passou a ter caráter expresso na nova Carta Magna.
vigentes. No caso do pórtico do devido processo legal, sua primeira aparição formal, segundo o insigne
law of the land (art. 39), sem, ainda, ter mencionado a locução devido processo legal”.
Mais de um século depois, em 1354, durante o reinado de Eduardo III, cunhou-se pela primeira vez a
terminologia due process of law, no Statute of Westminster of the Liberties of London
Todavia, não foi apenas no solo inglês que o instituto mostrou sua pujança. A Constituição dos Estados
15
,
e contribuiu decisivamente para a composição dos elementos abarcados pela cláusula do devido processo:
vida, liberdade e propriedade.
Embora na ideia que fora inserida na Lei Maior, ipsis litteris, estejam consagrados no inciso LIV do art.5º,
apenas liberdade e propriedade, deve-se analisar ampliativamente a inteligência do dispositivo, abrangendo
também, o elemento vida. De acordo com a doutrina do célebre professor Uadi Lammêgo Bulos (2005, p.
288), ao interpretar-se o texto constitucional de 1988, percebe-se que o devido processo legal extrapola o
trinômio básico (vida, liberdade, propriedade), isso porque no § 2º do artigo 5º aumenta o grau de incidência
da norma.
O devido processo legal encarado em seu sentido lato aparece como cláusula destinada a escudar as
16
contra o abuso de poder das autoridades administrativas, legislativas e judiciárias. No
intuito de defender os direitos fundamentais, apresenta duas facetas, uma material, outra formal.
(substantive de process), advém dos precedentes da Suprema Corte
do juiz Chase já enunciava que atos normativos que ferem “os direitos fundamentais ofendem, ipso facto, o
devido processo legal”.
15 Emenda V: “Nor shall any person (...) be deprived of life, liberty or propriety, without due process of law” (“Nenhuma pessoa será privada da vida,
liberdade ou propriedade, sem o devido processo legal”); Emenda XIV: “Nor shall any State deprive any person of life, liberty, or propriety, without
due process of law” (“Nenhum Estado privará qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo legal”).
plano positivo” (apud DE PAULA, 2011, p. 1).
103
No que tange ao sentido formal do devido processo legal (procedural due process), a notória Ada Pellegrini
Grinover aponta que essa manifestação se encerra na possibilidade real que as partes devem ter de acesso
à justiça, ou seja, é o equivalente à denominação apresentada pela Suprema Corte dos Estados Unidos, em
que o litigante tem his day in court (apud DE PAULA, 2011, p. 1).
A amplitude do postulado do devido processo legal serve como sustentáculo para que se erijam outros
due process of law tem “a função de um
superprincípio, coordenando e delimitando todos os demais princípios que informam tanto o processo como
Ao lançar o olhar sobre a parte processual da Constituição nota-se um entrelaçamento entre os princípios,
de modo que, à maneira de uma teia, um depende do outro e ao outro se liga, mudando apenas, o alcance
de cada um.
5.4 Os Direitos Sociais

Os direitos sociais são o conjunto das pretensões ou exigências das quais derivam expectativas legítimas
que os cidadãos têm, não como indivíduos isolados, uns independentes dos outros, mas como indivíduos
sociais que vivem, e não podem deixar de viver, em sociedade com outros indivíduos.
Segundo Norberto Bobbio (2000. p. 502):
o fundamento da forma de governo democrática em oposição às várias formas de governo autocráticas,

que dominaram grande parte da história do mundo, é o reconhecimento da “pessoa”. Ora, o homem é ao
mesmo tempo “pessoa moral”, em si mesmo considerado, e “pessoal social”(recordemos o celebérrimo “animal
político” de Aristóteles), já que vive, desde o nascimento até a morte, em vários círculos, que vão da família
à nação, da nação à sociedade universal, através dos quais a sua personalidade se desenvolve, se enriquece
e assume aspectos diversos, de acordo com os diferentes círculos nos quais vive.
Acrescenta que:
que recentemente foram também chamados por Gustavo Zagrebelsky de “direitos de justiça”. É dispensável
acrescentar que em meio aos primeiros e aos segundos estão os direitos políticos, vale dizer, aqueles que
estão no fundamento da participação direta ou indireta do indivíduo ou dos grupos na tomada de decisões
coletivas, na qual consiste a democracia. Pode-se dizer sinteticamente que a democracia tem por fundamento
o reconhecimento dos direitos de liberdade e como natural complemento o reconhecimento dos direitos
sociais ou de justiça. Devido a essa dupla característica do reconhecimento, e correlata garantia e proteção,
de direitos individuais e direitos sociais, as democracias contemporâneas, renascidas depois da catástrofe
da Segunda Guerra Mundial, foram denominadas ao mesmo tempo liberais e sociais. Uma vez que os
princípios de liberdade eram dados como pressupostos, desenvolvendo-se no Estado Democrático a partir do
reconhecimento dos direitos de liberdade para chegar ao reconhecimento dos direitos sociais, falou-se de uma
passagem da democracia liberal para a democracia social.
104
Entende-se que o reconhecimento desses direitos sociais requer a intervenção direta do Estado, tanto que
são denominados também direitos de prestação, exatamente porque exigem, diferentemente dos direitos de
liberdade, que o Estado intervenha com providências adequadas.
O direito ao trabalho é um dos direitos sociais mais característicos, aliás, é o primeiro dos direitos sociais a
manifestar-se na história do Estado moderno. Nasceu com a Revolução Industrial e está estreitamente ligado
ao desenvolvimento dela. Não basta fundar nem tampouco proclamar tal direito. E não basta nem mesmo
um problema jurídico. É um problema cuja solução depende do desenvolvimento da sociedade e, como tal,
garantia jurídica.
Mexicana e Alemã
estavam em processo nos séculos anteriores às revoluções francesa e industrial. Após as transições que estas
trouxeram, bem como os ideais propostos com o capitalismo, notou-se que somente as liberdades individuais
e os direitos políticos não asseguravam o princípio da igualdade (pois ainda focavam a igualdade formal),
nem o princípio da dignidade da pessoa humana. (COMPARATO, 1999, p. 52-3)
Percebeu-se que as propostas encabeçadas por tais revoluções previam liberdades aos indivíduos, todavia
acabavam por não abarcar a maioria da sociedade, que se via obrigada a se submeter às “leis” impostas pela
ética capitalista. Viu-se, portanto, a inutilidade praticada pelos primeiros direitos humanos e fundamentais
(direitos civis e políticos), em face da sua não concretização para toda a sociedade.
prescrições sobre a igualdade de direitos entre todos. Nesse sentido, as relações entre capital e trabalho foram
as mais determinantes do período. Com a divisão social do trabalho, a burguesia passou a ser proprietária
dos meios de produção, o que, consequentemente, originou o trabalho alienado e o não reconhecimento
do próprio homem trabalhador como produtor de suas obras, que se vê obrigado a vender sua força de
trabalho para a classe burguesa, transformando-a, assim, em mercadoria.
Os processos econômicos implicaram a transformação do mundo ocidental moderno. No sistema capitalista,

as mercadorias não são produzidas unicamente para satisfazer necessidades, mas, sim, para a obtenção
século XVIII e início do século XIX.
A organização da classe trabalhadora suscitou na ampliação dos direitos abrangendo os direitos sociais.
que houve a positivação dos direitos econômicos, sociais e culturais na Constituição dos Estados Unidos do
Assim, a expressão “ética capitalista” é utilizada para ressaltar a força com que o capitalismo se impõe e se renova, zelando sempre por sua própria
sobrevivência.
105
Importante destacar que as liberdades individuais possuem fundamental importância, haja vista que, sem
elas, não haveria possibilidade de lutas sociais. Assim é o pensamento de Cláudia Maria da Costa Gonçalves
de homens e mulheres concretamente inseridos em suas realidade históricas, visando à democratização da

própria liberdade” (GONÇALVES, 2006, p. 46).
referida Constituição foi pioneira em considerar os direitos trabalhistas com status de direito fundamental,
conforme o artigo 5° e o artigo 123 e respectivos itens.18
como mercadoria, difundindo o Estado Social de Direito.
Na Europa, a consciência da fundamentalidade dos direitos sociais somente se deu após a 1ª Guerra
Mundial (1914-1918), com a Constituição alemã (Constituição de Weimar), em 11 de agosto de 1919, que
seguiu os preceitos constitucionais mexicanos. Apesar de já terem sido traçadas, na Constituição mexicana, as
diretrizes do Estado social democrático, foi na Constituição de Weimar que este se tornou mais organizado,
p. 189)
A Constituição de Weimar trouxe institutos que igualavam os indivíduos19, não podendo haver distinções
entre eles. Assim, passam a ser sujeitos de direitos todos os indivíduos da sociedade alemã, tanto de direitos
seguintes da Constituição de Weimar.20 Ressalta-se que a importância histórica das Constituições mexicana
e alemã é a “institucionalização da democracia social” (COMPARATO, 1999, p. 189-90).
As constituições do pós-Primeira Guerra demonstram a tendência para a garantia do social. Reforça-
cenário, percebe-se o sentimento de solidariedade social se implantando nas sociedades, tendo em vista as
consequências de uma guerra.( MARTÍNEZ apud ULISSÉA, 2008, p.45)
Os direitos sociais constitucionalmente positivados vêm para garantir a independência jurídica do indivíduo
pessoais sem a devida remuneração integral e sem o seu consentimento, exceto trabalhistas, a título de sanção imposta pelo Poder Judiciário, que
será regido pelas disposições das cláusulas I e II, do artigo 123”, e “Artigo 123. O Congresso da União, sem violar os seguintes princípios básicos,
deve formular leis trabalhistas que se aplica a: [...]”
and women have the same rights and obligations. Legal privileges or disadvantages based on birth or social standing are to be abolished. Noble titles
degrees are not affected by this regulation. The state may no more bestow orders and medals. No German may accept titles or orders from a foreign
government. ALEMANHA. Constituição da Alemanha de 1919.
20 Observa-se que a Constituição de 1919 trazia a obrigatoriedade da educação (fundamental e complementar), conforme o artigo 145: “Article 145
Schooling is obligatory. This obligation is served by the Volksschule with at least 8 school years and the school for further instruction, following on
the former, until the completed 18th year. Instruction and learning aids are, at Volksschule and at schools for further instruction, free of charge”. No
the special protection of the Reich. The Reich will provide uniform labour legislation”. ALEMANHA. Constituição da Alemanha de 1919.
106
Guerra, quanto da pós-Segunda Guerra Mundial, como nos casos das Constituições francesa (1946), italiana
As constituições ocidentais do século XX trazem uma característica comum: “a ampliação dos direitos
sociais, econômicos e culturais de modo a satisfazer as novas necessidades de caráter econômico, cultural e
Contudo, a trajetória que os direitos humanos e os direitos sociais estavam traçando nas constituições
foi tragicamente obstada nos anos da década de 1930, com o aparecimento do nazismo na Alemanha,
comandado por Hitler. Milhões de pessoas foram mortas, como no Holocausto, que teve seis milhões de
judeus e 240 mil ciganos mortos. Somente em 1945 houve a desistência da Alemanha em relação ao banho
apud ULISSÉA, 2008, p.45)
Em 26 de junho de 1945, foi assinada a Carta da Organização das Nações Unidas (ONU), que entrou
em vigor em 26 de outubro do mesmo ano. Esta organização trouxe mais avanços aos direitos humanos,
inclusive em relação aos direitos sociais, econômicos e culturais, conforme dispõe em seu artigo 55.21
Em 1948, foi assinada a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que declara todos os direitos
inerentes aos seres humanos. Foi aperfeiçoada por mais dois pactos aprovados pela Assembleia Geral das
Nações Unidas, um tratando sobre os direitos civis e políticos e outros sobre os direitos sociais, econômicos
e culturais. Também foram aprovados dez documentos, entre declarações, pactos e tratados, formando,
(GORENDER apud ULISSÉA, 2008, p.46)
pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992, elenca os direitos que devem ser protegidos, ressaltando que:
[...] o ideal do ser humano livre, liberto do temor e da miséria, não pode ser realizado, a menos que se
criem as condições que permitam a cada um gozar de seus direitos econômicos, sociais e culturais, assim
como de seus direitos civis e políticos.
Assim, a Declaração reconhece direitos trabalhistas, direitos previdenciários, proteção e assistência

à família, em especial às mulheres grávidas, crianças e adolescentes, incluindo alimentação, vestimenta
Apesar de todas essas garantias e dos direitos que visam proteger os seres humanos, bem como as
nações, percebe-se que não houve a total compreensão do mundo em relação à necessidade de paz que
governo dos Estados Unidos da América e a União Soviética. (GORENDER apud ULISSÉA, 2008, p.46)
Tratando particularmente das Américas, criou-se um Sistema Regional Interamericano de Proteção dos
Direitos Humanos, por meio da Convenção Americana de Direitos Humanos, em 22 de novembro de 1969,
respeito ao princípio da igualdade de direitos e da autodeterminação dos povos, as Nações Unidas favorecerão: a) níveis mais altos de vida, trabalho
efetivo e condições de progresso e desenvolvimento econômico e social; b) a solução dos problemas internacionais econômicos, sociais, sanitários e
conexos; a cooperação internacional, de caráter cultural e educacional; e c) o respeito universal e efetivo raça, sexo, língua ou religião.
de 1992. O documento dá mais ênfase aos direitos civis e políticos, cabendo a estes um capítulo próprio
(Capítulo II), composto de 22 artigos. Já os direitos econômicos, sociais e culturais também possuem
capítulo próprio (Capítulo III), todavia com um só artigo.22
No Brasil, o processo de inserção dos direitos sociais no texto constitucional iniciou-se com a Constituição
de 1934, permanecendo nas constituições posteriores. Os direitos sociais se encontram na Constituição
brasileira de 1988, no Capítulo II do Título II (Dos direitos sociais), assim como nos Títulos VII e VII, conforme
visto anteriormente. Alerta-se para o § 2° do artigo 5° da Constituição brasileira de 1988 que alerta que “os
direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios
Compreende-se, portanto, que os direitos sociais são sempre regulados com os direitos econômicos
e culturais, pois há interligação entre eles, de modo que são indispensáveis para a realização da dignidade
outras constituições, assim como de tratados, pactos e declarações universais.
5.4.2 A interpretação dos Direitos Sociais
Conforme expõe Magalhães Pinto (2008, p. 6-10), para Norberto Bobbio os direitos sociais fundamentais
Os direitos sociais obrigam o Estado, como representante da inteira coletividade, a intervir positivamente
na criação de institutos aptos a tornar, de fato, possível o acesso à instrução, o exercício de um trabalho, o
direitos sociais se inspiram no valor primário da igualdade. São direitos que tendem a corrigir desigualdades
que nascem das condições econômicas e sociais.
fundamentais seja o pressuposto ou pré-condição para um efetivo exercício dos direitos de liberdade.”
Em extraordinário ensaio, publicado em 1946, mas escrito nos anos da guerra de libertação, intitulado
L’avveniere dei diritti di lebertà, Piero Calamandrei escrevia que também os direitos sociais são direitos de
liberdade, porque “constituem a premissa indispensável para assegurar a todos os cidadãos o gozo efetivo
das liberdades políticas.”
Nessa mesma ótica, a Constituição Brasileira de 1988 assegurou os Direitos Sociais no Título II, em que
o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a

assistência aos desamparados.
22 “Artigo 26 - Desenvolvimento progressivo: Os Estados-partes comprometem-se a adotar as providências, tanto no âmbito interno, como mediante
das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo
Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados”.
108
Os direitos sociais são considerados direitos fundamentais da segunda geração, assim como os direitos
coletivos ou de coletividade. Tais direitos tiveram, anteriormente, sua juridicidade questionada, sendo
remetidos à esfera programática, por não conterem para a sua concretização aquelas garantias processuais
dadas aos direitos de liberdade. Entretanto, as atuais Constituições, inclusive a Carta brasileira, elaboraram
o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais. Logo, estando tais direitos incluídos no título
concernente aos Direitos e Garantias Fundamentais, sua aplicabilidade passa a ser imediata.
[...] a Nova Hermenêutica constitucional se desataria de seus vínculos com os fundamentos e princípios do
Estado democrático de Direito se os relegasse ao território das chamadas normas programáticas, recusando-
lhes concretude integrativa sem a qual, ilusória, a dignidade da pessoa humana não passaria também de mera
abstração.
A observância, a prática e a defesa dos direitos sociais, a sua inviolável contextura formal, premissa
indeclinável de uma construção material sólida desses direitos, formam hoje o pressuposto mais importante
da dignidade da pessoa humana nos quadros de uma organização democrática da Sociedade e do Poder.
Em razão disso, essa dignidade da pessoa humana foi erigida por fundamento de um novo Estado de
Direito, no artigo 1o da Carta Constitucional brasileira. Com efeito, sem a concretização dos direitos sociais
não se poderá alcançar jamais “a Sociedade livre, justa e solidária”, contemplada constitucionalmente como
o
).
Segundo Paulo Bonavides (2001, s/p):
Em obediência aos princípios fundamentais que emergem do Título I da Lei Maior, faz-se mister, em boa
doutrina, interpretar a garantia dos direitos sociais como cláusula pétrea e matéria que requer, ao mesmo
passo, um entendimento adequados dos direitos e garantais individuais do art. 60. Em outras palavras, pelos
seus vínculos principiais já expostos – e foram tantos na sua liquidez inatacável –, os direitos sociais recebem
em nosso direito constitucional positivo uma garantia tão elevada e reforçada que lhes faz legítima a inserção
no mesmo âmbito conceitual da expressão direitos e garantias individuais do art. 60. Fruem, por conseguinte,
uma intangibilidade que os coloca inteiramente além do alcance do poder constituinte ordinário, ou seja,
aquele poder constituinte derivado, limitado e de segundo grau, contido no interior do próprio ordenamento
jurídico.
Cabe ressaltar que não há distinção de grau nem de valor entre os direitos sociais e os direitos individuais.
No que concerne à liberdade, ambas as modalidades são elementos de um bem maior já mencionado, sem
o qual tampouco se torna efetiva a proteção constitucional: a dignidade da pessoa humana. Paulo Bonavides
destaca que:
[...] uma linha de eticidade vincula os direitos sociais ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana,
o qual lhes serve de regra hermenêutica. Urge, por conseguinte, interpretar tais direitos de um modo que se lhe
4o do art. 60, ao qual eles pertencem pela universalidade mesma da expressão direitos e garantias individuais.
109
Por outro lado,
habeas corpus ou o amparo, já tradicionais e enraizados na doutrina, na consciência jurídica, na práxis e na

jurisprudência dos tribunais e que na América Latina foram postos à disposição dos direitos individuais de
caráter subjetivo do modelo clássico, ou seja, aquele da tradição liberal e jusprivatista, talvez responda em
grande parte pelo descoroçoamento numa proteção mais forte dos chamados direitos da segunda dimensão
ou geração (BONAVIDES, 2001, s/p).
los realmente cumpridos e levados a sério em ordenamentos os quais os postulados de justiça e igualdade
sociais, o Estado precisa ministrar duas distintas formas de garantia:
[...] a garantia jurídica e a garantia econômica; a primeira de natureza formal, a segunda de natureza
material. Com respeito aos direitos fundamentais, a concepção liberal entendia, dogmaticamente, que bastava
a garantia jurídica, não havendo necessidade da garantia econômica, porquanto esta já fora proporcionada pelo
sistema mesmo de regulação de bens da sociedade burguesa, que fazia, assim, da abstenção intervencionista
um artigo de fé, talvez o cânone mais festejado de seu Estado de Direito.
Com efeito, fatores econômicos objetivos e reais seriam decisivos para concretizar os direitos sociais.
Quanto mais desfalcada de bens ou mais débil a ordem econômica de um país constitucional, mais vulnerável
e frágil nele a proteção efetiva dos sobreditos direitos, em outros termos, mais programaticidade e menos
juridicidade ostentam.
acima esboçada, que tem por si a base de legitimidade haurida na tábua dos princípios gravados na própria
Constituição (arts. 1o, 3o
inteligência restritiva da locução jurídica “direitos e garantias individuais” (art. 60, 4o, IV), a qual não pode,
assim, servir de argumento nem de esteio à exclusão dos direitos sociais.
não deixando apenas no papel as garantias constitucionais que foram criadas pelo legislador constituinte.
mínimo duas razões. A primeira reside em sua imprecisão conceitual, uma vez que diversas
lhe foram agregadas ao longo da história, por vezes atreladas a
liberdade e o de justiça. A segunda, diz respeito à incessante tentativa de lhe assegurar uma aplicação no
mundo da realidade.
Tomando-se como base as lições de Platão e de Aristóteles, é possível que a igualdade é um

ideal que remonta à Antiguidade ainda que, no primeiro
110
base fática, e, no segundo, pregada concomitantemente à existência da escravidão, defendida à época sob
o argumento de que a desigualdade era algo natural, inato ao homem.
Em ambos os pensadores, a ideia de igualdade atrelava-se à ideia de justiça. Em Platão um agir justo
implicava em considerar o outro como portador dos mesmos direitos e, em garantir para cada indivíduo o
que lhe era devido conforme suas
Em Aristóteles, sob as diversas óticas concernentes à justiça, a igualdade foi engendrada na noção de
“justo-meio”, entendido como um equilíbrio localizado entre dois extremos equidistantes de uma relação.
Premissas de suma importância, no tocante ao que veio a ser posteriormente o princípio da igualdade,
foram lançadas a partir de pensadores antigos. A título
homens eram naturalmente iguais, que a igualdade era a essência da justiça, que a igualdade pressupunha
a comparação e obrigava a tratar igualmente o igual e desigualmente o desigual, e, que a igualdade não era
necessariamente aritmética, podendo ser proporcional (BELLINTANI, 2006, p.9-10).
ganhou proeminência nos escritos de

Agostinho e Tomás de Aquino. Para a Agostiniana o justo consistia em “dar a cada um o que era
seu”, e nessa atribuição era necessário que houvesse equilíbrio. Em leitura inversa, o injusto se
na entrega do indevido ou na não concessão do devido.
Para Tomás de Aquino, a relação “igualdade X justiça” advinha da própria concepção desta
o seu, à medida que cada um possui
uma medida, e que nem todos são materialmente iguais” (BITTAR; ALMEIDA, 2002, p.203).
Modernamente, a igualdade ganhou forma em meio ao ideal de liberdade, mola propulsora das revoluções
liberais ocorridas nos séculos XVII e XVIII. Presumida como algo natural entre os homens, o seu corolário
de tratamento igualitário passou a ser enunciado em todas as Declarações de Direitos que se seguiram às
revoluções e a partir desse fato foi grande a sua evolução no plano do Direito.
As concepções de Locke e Rousseau exerceram papel fundamental, não só na criação do Estado Liberal,
mas também, na enunciação da igualdade nas cartas e declarações surgidas. Sob a consideração de um
hipotético estado de natureza, anteriormente em Hobbes e posteriormente em Locke, postulou-se serem
todos os homens naturalmente livres e iguais.
Das teorizações de Rousseau sobre a desigualdade nos aspectos moral e político, concebeu-se a
necessidade de que que “[...]
não reinasse o despotismo político a partir da diferença de posses, que ltima instância, era a principal
causa das desigualdades”. (TABORDA, 1998, p.251-62).
Em estreita relação com as ideias de Locke, a igualdade foi consagrada pela primeira vez na esfera
jurídica com a Declaração de Direitos do Estado da Virgínia (Bill of Rights da Virgínia) em 12 de Junho de
resumo dos direitos fundamentais e dos privilégios garantidos ao povo contra
as violações do Estado, o Bill of Rights da Virgínia, posteriormente incorporado à Constituição Americana
1º que os homens eram naturalmente
111
livres e iguais possuindo direitos inatos; em seu art. 4º sobre a extinção dos privilégios pessoais e; nos
arts. 5º e 6º sobre a igualdade na esfera política.
Nada obstante, “[...] foi com a revolução francesa que a moderna concepção do princípio da igualdade
ganha notoriedade e expande o seu brilho [...]” (MENEZES,
partir da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão gerada com a revolução de
Cabe lembrar que a sociedade francesa da segunda metade do séc. XVIII era estamental, ou seja, apoiada
em três estados distintos. O clero e a nobreza, que compunham respectivamente o primeiro e o segundo
estados, e eram os detentores dos privilégios e das vantagens, e o terceiro estado, composto pela burguesia,
pelos camponeses e por artesãos, que por sua vez eram oprimidos e subjugados em face dos outros dois.
Foi objetivando a proibição dos privilégios e da hierarquia fundadas na

uma igualdade de direitos, que, via revolução, o terceiro estado francês do séc. XVIII, em Assembleia
Nacional, aprovou a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, que já em seu art. 1º enunciava a
igualdade de direitos entre os homens e as distinções fundamentadas exclusivamente na utilidade comum,
pretendendo com isso, um mesmo tratamento normativo para todos os indivíduos e não uma igualdade
capaz de suprimir ou ao menos mitigar as desigualdades fáticas.
O momento da igualação dos homens era o momento da aplicação da lei, que valia para todos
indistintamente e era aplicada uniformemente.
Subjaz “[...] a esta concepção a convicção de que só a generalidade da lei permitia a extinção dos
privilégios e sujeições da sociedade estamental [...]” (TABORDA, 1998, p. 251-62), de outra forma “[...] o
que se buscava evitar era que qualquer indivíduo,
evocar privilégios apenas em razão de sua posição social [...]”. (MENEZES, 2001, p. 19)
Em consonância com os interesses burgueses no tocante ao favorecimento da mobilidade social, a

igualdade se alicerçava na competição por meio de méritos individuais ao invés de fundar-se em privilégio
ou hierarquia por posição social.
Os revolucionários insistiam em que os benefícios, o poder e as posições deveriam ser adjudicados

àqueles cujo talento, engenho e trabalho
em que nenhuma pessoa, ou grupo de pessoas tivesse vantagens predeterminadas. (MENEZES, 2001, p. 20)
Uma igualdade nos mesmos moldes da estabelecida pela Declaração Francesa, qual seja, perante a lei e
na proporção dos méritos de cada um, foi inserida em textos constitucionais posteriores, incluindo a própria
bem como a Constituição brasileira de 1824.
Na modernidade, a partir das experiências francesa e americana, o conceito de igualdade perante a lei
p.2) consubstancia-se em:
112
[...] uma construção jurídico-formal segundo a qual a lei, genérica e abstrata, deve ser igual para todos,
sem qualquer distinção ou privilégio, devendo o aplicador fazê-la incidir de forma neutra sobre as situações
para
privilégios característicos do ancién regime e para dar cabo às distinções e discriminações baseadas na
linhagem, posição social, essa concepção de igualdade jurídica, meramente formal,
séc. XIX.
A partir de meados do século XIX o princípio da igualdade que foi cunhado sob as marcas da generalidade
e neutralidade passou a adquirir novos contornos. Esse século foi marcado também pelo desenvolvimento do
capitalismo e pelo que não
Surgiram os capitalistas e o proletariado. Nas mãos daqueles concentrava-se a riqueza, destes, o trabalho
que a gerava, exercido em condições sub-humanas, por exemplo, mediante longas jornadas e baixos salários.
Eis o contexto ideal para que a massa proletária, em meio a lutas por melhores condições de vida e
trabalho, se insurgisse com reivindicações e propostas que acabaram por marcar uma alteração no papel
do Estado. De uma posição de abstenção e neutralidade em razão da garantia dos direitos enunciada nas
Declarações e Cartas constitucionais, passa a uma posição assistencialista e
nivelar as desigualdades ocorridas no meio social.
Surgem os direitos sociais e econômicos e com eles o princípio da igualdade passa a ser compreendido
como um “[...] instrumento hábil para implementar, no plano real, uma igualdade efetiva, em consonância
com as demais diretrizes O
princípio jurídico concebido como uma espécie de pilar do Estado Liberal passa a sustentar agora um Estado
Social.
[...] Europa do séc. XIX, palco de intensas lutas sociais, decorrentes, basicamente, do extremo estado
e de sua consequente organização política. A feição do Estado, antes
“liberal”, onde os direitos fundamentais de liberdade pessoal, política e econômica constituíam um limite a
intervenção estatal, mudou para sempre: surgem os direitos sociais como consequência direta das lutas
dos trabalhadores, representando direitos de participação no poder
social. [...] exige-se agora do Estado uma intervenção positiva, para criar as condições de uma real vivência
e desenvolvimento da liberdade e personalidade individual. No Estado social de Direito, cuida-se de articular
direitos, liberdades e garantias (proteção da autonomia da pessoa) com os direitos sociais (refazer as
condições materiais). (TABORDA, 1998, p. 251-62)
Ronald Dworkin sobre a

igualdade distributiva, toma forma a ideia de “igual consideração” sob a ótica de que o direito a ser tratado
como igual, não necessariamente implica no direito a receber um igual tratamento em todas as situações
impostas pela vida, mas tão só, em que o indivíduo seja tratado com igual consideração e respeito.
Noutras palavras, dizer que o indivíduo deva ser tratado como igual não é o mesmo que dizer que
deva receber um tratamento igualitário na distribuição de ônus e bônus sociais.
113
Para Dworkin (2002, p. 349-50), ser tratado como igual é o direito “[...] de ser tratado com o mesmo
respeito e consideração que qualquer outra pessoa”, e, o direito ao tratamento igualitário, é o “direito a
uma igual distribuição de alguma
americano ser tratado como igual fundamental e receber igual tratamento é direito derivado, e, nem
sempre, tais direitos coexistem.
A partir de sua concepção de igualdade Dworkin tece considerações no campo das políticas de ação
hoje espalhadas pelo mundo, com diferentes denominações
e variadas formas de aplicação.
5.5.1 O alcance e as faces do princípio da igualdade.
atuais dias, não há como

negar que foi longo o caminho percorrido pelo princípio da igualdade. Um “caminhar” de mais de dois
séculos que acabou por alargar-lhe o primeira.
reação contra os privilégios

sociais e contra a hierarquização das classes sociais” (SILVA, 2003. p.33), o princípio da igualdade assumiu,
em sua gênese, a ideia de que os homens não apenas nasciam, mas também, se mantinham absolutamente
iguais e complexas questões
socioeconômicas e culturais certamente havidas à época.
Consagrado no art. 1º da Declaração Francesa sob o enunciado de que “os homens nascem e permanecem
livres e iguais em direitos”, o princípio da igualdade, confundia-se com a submissão do homem, naturalmente
igual e individualmente considerado, a uma lei genérica e abstrata. E foi com esse sentido propagado pelas
Declarações e Constituições surgidas a partir de então.
1824 enunciava no § 2º do art.

, in verbis:
Todos são iguais perante a lei. A não admite privilégio de nascimento, desconhece foros de
nobreza, e extingue as como os
títulos nobiliários e de conselho.
É lição de Canotilho (1993, p. 381) que:
[a] igualdade perante a lei confundia-se, de certo modo, com o princípio objetivo da prevalência da lei:
obediência das autoridades (judiciais e administrativas) ao ato de decisão (estruturalmente considerado
igualitário) dos representantes do povo.
O que é compreensível, haja vista que se considerados como absolutamente iguais não havia porque
se falar em um tratamento diferenciado que os distinguisse na aplicação da lei, bastando que fossem
atingidos de igual forma pela lei.
114
Com o passar do tempo e iluminado pelo momento histórico atravessado, o princípio ganhou novos
calcadas, em ideais democráticos e sociais, de não discriminação
e de tratamento diferenciado.
O homem, até então individualmente examinado, passou a ser percebido também em sua sociabilidade, ou
seja, em sua relação com os outros de sua espécie. A individualidade abstrata deu lugar às singularidades,
Tornou- se patente que, se comparados entre si, os homens eram ao mesmo tempo
iguais e desiguais, e assim considerados, razão havia para que fossem levadas em conta as diferenças
entre eles quando da aplicação da lei. Em outros termos, a igualdade absoluta foi
Não bastasse a percepção de que as diferenças existiam, entendeu-se também que não raras vezes
“funcionavam” como um gerador de discriminações e/ou concessões de privilégios, e se passou a vislumbrar
a exigência de vedá-los. E o princípio da igualdade absorve a ideia de não discriminação, comportando
expressamente em seu enunciado a proibição de discriminar.
Notou-se mais tarde que tal proibição, ainda que expressa, não dissipava, por si só, a desigualdade
existente entre os homens, ao revés, determinava ao poder
discriminatórias, um agir negativo, e esse, por sua vez não inspirava nenhuma medida que mitigasse as
discrepâncias sociais entre os indivíduos (BELLINTANI, 2006, p. 22).
No dizer de Dray citado por Gomes (2001, p.3):
[...] paulatinamente, porém, a concepção de uma igualdade puramente formal, assente no princípio da
igualdade perante a lei, começou a ser questionada, quando se constatou que a igualdade de direitos não
era, socialmente desfavorecido as oportunidades de
que gozavam os indivíduos socialmente privilegiados. Importaria, pois, colocar os primeiros ao mesmo nível
de partida.
Diante disso, novamente o princípio em questão teve sua amplitude alargada. Somou-se à ideia de
não discriminação o entendimento de que para se eliminar as
os indivíduos, deveria ser imposta pela lei e na lei uma obrigatoriedade de diferenciação que, tratasse
igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que se desigualassem.
Como que postos em grupos ou categorias, considerado o contexto sócio- econômicoemqueseencontravam

submersos e/ouapartirdesuas características próprias, os indivíduos, poderiam e deveriam ser diferenciados
na lei e pela lei com base nas diferenças havidas.
O que antes consistia na igual e absoluta submissão dos homens a uma lei genérica e abstrata, passa a
obrigar também uma diferenciação de tratamento para grupos de indivíduos comparativamente desiguais,
na exata medida de suas as
reais desigualdades entre eles.
Dada a abrangência de sua nova extensão, o princípio assume diversas nuances. Ao lado das tradicionais
faces formal e material, somam-se outras que atendem pela denominação de igualdade de oportunidade
e igualdade de resultados, ou, tomando-se por base a doutrina portuguesa, respectivamente, igualdade de
115
partida e igualdade de chegada, surgidas tendo como substrato a necessidade de realizar a face material
da igualdade.
Faces distintas, mas, que ao contrário de se contraporem, eliminarem, ou suplantarem, se correlacionam,

nova
sendo imposto a todas as ordens sociais, compreenda suas complexas e variadas questões, em especial, no
tocante à obrigatoriedade de diferenciação.
5.5.2 Igualdade formal e igualdade material
O princípio da igualdade foi grafado nos textos das Declarações e Constituições sob o enunciado de
igualdade “perante a lei”, comportando num primeiro momento apenas uma face formal.
E, como já visto, sob esse prisma formal assumiu duas interpretações. Inicialmente, entendeu-se que no
momento em que a lei fosse aplicada aos homens, deveria ser-lhes atribuído um tratamento igualitário absoluto
Atualmente, sob o prisma formal, compreende-se que, quando da aplicação da lei, a igualdade de
tratamento deve ser atribuída não a todos os indivíduos indistintamente, mas, igualmente àquele grupo de
indivíduos, que baseados em aspectos considerados
elaboração de lei, se encontrem em situação de igualdade.
A atual interpretação para a igualdade formal exige, portanto, que indivíduos de um mesmo grupo e em
situação idêntica, devem ser tratados de igual modo pelos aplicadores da lei, seja no exercício da atividade
judicante ou na prática da
ou prejudique alguém em relação aos seus comuns. Sob esse prisma, os homens devem ser equiparados
entre si quando a lei é levada ao caso concreto, não cabendo ao aplicador estabelecer distinções onde
o legislador não as tenha estabelecido.
Pelo enfoque da igualdade formal, a absoluta igualdade deve ser conferida no caso concreto aos
indivíduos que estejam em situação idêntica e que foram 23
como iguais, conforme a distinção
traçada em razão de aspectos considerados essenciais pelo legislador para efeitos de normalização, ainda
que diferentes sob outros aspectos por ele considerados irrelevantes. Resumindo, é dentro das “categorias”
criadas, e, em igual situação, que o tratamento deve ser igual.
Carlos Roberto Siqueira de

Castro (2003, p.381). Segundo a lição do mestre carioca, o fenômeno da criação legislativa:
valores segundo toda sorte de critérios fáticos.

No que respeita em especial a discriminados juridicamente
seja
razão do montante de sua renda, em razão da idade e assim por diante, segundo uma incontável ordem de
a grupos de pessoas, de consequências jurídicas
as mais diversas.
23 as características que
).
116
A face material da igualdade também visa um tratamento igualitário entre os indivíduos, todavia, não
por meio da aplicação, mas, ao revés, da elaboração da lei, ainda que, para que a igualdade fática seja
alcançada a diferença deva ser realçada. É, portanto, de observância obrigatória do legislador.
Cabe ao legislador levar em conta as diferenças e as desigualdades entre os indivíduos e

proceder, quando do fenômeno de criação legislativa, as
a partir de critérios que indivíduos que
sejam legalmente diferenciados possam ser faticamente igualados quando da conquista de bens sociais.
Dito de outra forma, a face material exige a edição de leis que não apenas proíbam discriminações, mas
ainda, que, considerando desigualdades entre os
“de que os iguais devem ser tratados como iguais e os desiguais como desiguais, na medida de suas
desigualdades”.
Para Flávia Piovesan (1998, p.130) “[...] do ente abstrato, genérico, destituído de cor, sexo, idade,
classe social, dentre outros critérios, emerge o sujeito de direito concreto, historicamente situado, com
e diante desse sujeito com suas realidades fáticas diversas, é permitido
que existam tratamentos legais diferenciados pelo exercício da função legislativa.
Daí se dizer que o destinatário do princípio a partir dessa face material é também o legislador e não apenas
o aplicador do direito, cabendo a ele, editar leis, segundo um juízo de oportunidade e conveniência e a partir
de critérios grupos, indivíduos sujeitos a
um tratamento diferenciado e, por meio da desequiparação legal procedida, promova uma igualdade de fato.
Alexy (2002, p.388), ao tratar do princípio geral da igualdade material, coloca que sob esse aspecto a
igualdade implica necessariamente numa outra questão, qual seja, a de uma correta valoração. “la igualdad
material conduce, pues, necesariamente a la cuestión de la valoración correcta y, con ello, a la cuestión de
qué es uma legislación correcta, razonable o justa”.24
Grosso modo, a igualdade ou desigualdade que interessa para efeitos normativos é uma igualdade
relativa, ou seja, sob determinados aspectos. E tomando a lição de Alexy como um dado importante no
trato da igualdade material, pode-se dizer
ou desiguais, uma escolha “correta” dos critérios de valoração se faz imprescindível, como será realçado
oportunamente.
A face material vem, portanto, complementar a face formal do princípio, e implica num agir positivo do
Estado elaborando leis que promovam medidas e/ou
e não meramente abstrata, visando com esse procedimento diminuir ou exterminar desigualdades fáticas
humana.
A obtenção da igualdade substancial pressupõe um amplo reordenamento das oportunidades: impõe

políticas profundas; induz, mais, que o Estado não seja um simples garantidor da ordem assente nos
direitos individuais e no título de propriedade, mas um ente de bens coletivos e fornecedor de prestações.
(CANOTILHO; MOREIRA, 1993, p.306)
24 Tradução: a igualdade material conduz, pois à questão da valoração correta e com ela a questão de que é uma legislação
correta, razoável ou justa.
da concretização da liberdade, de modo que bastaria a simples inclusão da igualdade no rol dos direitos
fundamentais para tê-la como efetivamente assegurada no sistema constitucional. Nesses moldes, o princípio
com a ideia de igualdade meramente formal.
Assim, percebeu-se que o princípio da isonomia necessitava de instrumentos de promoção da igualdade
aos desfavorecidos socialmente, as mesmas oportunidades de que usufruíam os indivíduos socialmente

privilegiados.
Para alcançar a efetividade do princípio da igualdade, haveria de se considerar em sua operacionalização,

além de certas condições fáticas e econômicas, também certos comportamentos inevitáveis da convivência
humana. Apenas proibir a discriminação não garantiria a igualdade jurídica.
Daí surgiu o conceito de igualdade material ou substancial, que se desapegava da concepção formalista de
igualdade, passando-se a considerar as desigualdades concretas existentes na sociedade, de maneira a tratar
de modo dessemelhante situações desiguais.
O Professor Bandeira de Mello (2009, p. 9-10) explica que o alcance desse princípio não se limita a
nivelar os cidadãos diante da norma legal posta, porque a própria lei pode ser editada em desconformidade
com a isonomia. Trata-se de preceito voltado tanto para o aplicador da lei quanto para o legislador, e,
como ressalta o autor, “não só perante a norma posta se nivelam os indivíduos, mas, a própria edição dela
assujeita-se ao dever de dispensar tratamento equânime às pessoas”. E assevera, ainda:
A Lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que
princípio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos
sistemas normativos vigentes.
Com a propagação da ideia de “igualdade de oportunidades”, norteada pela necessidade de extinguir-se

ou ao menos mitigar o peso das desigualdades econômicas e sociais e promover a justiça social, começaram
a brotar em diversos ordenamentos jurídicos nacionais e no âmbito do Direito Internacional dos Direitos
Humanos, políticas sociais de apoio e de promoção de determinados grupos socialmente fragilizados, agora
vistos como sujeitos concretos, historicamente situados.
Note-se que esse indivíduo particularmente considerado é o alvo dessas novas políticas sociais, que,
em verdade, referem-se às tentativas de concretização da igualdade substancial ou material, e também
espectador dos embates travados na seara da convivência humana e passa a atuar ativamente, no intuito
de concretizar a igualdade positivada nos textos constitucionais.
118
O Professor Bonavides (2003, p. 341) assinala que, dentre os direitos fundamentais existentes, a
igualdade é a que mais tem ganhado relevo no Direito Constitucional hodierno, constituindo o direito-chave,
o direito guardião do Estado social.
Certo é que às leis cabem discriminar situações para submetê-las à regência de determinadas regras, mas
seguro, capaz de converter sua teórica proclamação “a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais” em guia de uma práxis efetiva.
O Professor Bandeira de Mello (2009, p. 11-2) cita como exemplo o fator “estatura” entre os homens. Não
poderia a lei estabelecer, em função dessa evidente desigualdade, que os indivíduos altos têm direito a realizar
contratos de compra e venda, sendo defeso aos homens de baixa estatura o uso deste instituto jurídico.
Em situação diversa, poderia a lei estabelecer: “só poderá fazer parte de ‘guardas de honra’, nas cerimônias
Analisando o motivo pelo qual na primeira hipótese contestou-se juridicidade, admitindo-a na segunda, o
autor aduz:
Dês que se atine com a razão pela qual em um caso o discrímen é ilegítimo e em outro legítimo, ter-se-ão
No mais, as pessoas não podem ser legalmente desequiparadas em razão da raça, ou do sexo, ou da
convicção religiosa, ou ainda em razão da cor dos olhos, da compleição corporal etc. Contudo, pondera o
autor,
[...] qualquer elemento residente nas coisas, pessoas ou situações, pode ser escolhido pela lei como fator
discriminatório, donde se segue que, de regra, não é no traço de diferenciação escolhido que se deve buscar
também entende que o princípio em estudo deve ser considerado

não como igualdade absoluta, mas como igualdade proporcional, uma vez que varia de acordo com as
homens, deve levar em conta as peculiaridades destes”.
Como bem anota Serge Atchabahian, não há mais espaço, no mundo contemporâneo, para discussões
antagônicas acerca da igualdade. O que existe e se manifesta no direito hodierno é, segundo o autor, “a
convergência de ideias para se dar efetividade à aplicação do princípio e obter, como seu fruto o equilíbrio na
sociedade”.
Partindo-se da premissa de que o tratamento desigual acaba por equiparar situações em que a equiparação
era necessária mas não existia, há que se buscar meios de fazer valer, efetivamente, a igualdade entre todos,
equiparando os homens no que se refere ao gozo e à fruição de direitos, assim como à sujeição a deveres, indo
além de simplesmente dar tratamento uniforme apenas formalmente, mas uma igualdade real, verdadeira
e efetiva perante os bens da vida. Percebe-se, assim, a clara tendência mundial em retirar o princípio da
119
igualdade de uma posição formal, e, atendendo aos reclames sociais da realidade contemporânea, dar a esse
princípio novos contornos, como forma de concretizar a essência de seus preceitos.
Há que se ter uma correlação entre aquilo que é tomado como motivo de discriminação e as consequências
e os tratamentos que serão atribuídos a cada situação, com base numa adequação racional e constitucional
entre o tratamento diferenciado construído e a razão diferencial que lhe serviu de fundamento.
Importante transcrever a lição trazida por Ferrajoli, no tocante ao princípio da igualdade:
fundamentais. São de fato, os direitos fundamentais as técnicas mediante as quais a igualdade de ambos
os casos é assegurada ou perseguida; e é a diversa natureza dos direitos, nos dois casos sancionados que
consente de explicar a diversa relação com as desigualdades de fato. Precisamente, as garantias dos direitos
de liberdade (ou, direitos de) asseguram a igualdade substancial ou social. Umas tutelam as diferenças,
das quais postulam a tolerância; as outras removem ou compensam as desigualdades que postulam como
intoleráveis. Os direitos do primeiro são diretos à diferença, isto é, a ser si mesmo e permanecer uma pessoa
diversa das outras; os de segundo são direitos à compensação pelas desigualdades, e por isso, a tornar-se,
nas condições mínimas de vida e sobrevivência igual às outras. No primeiro caso a diversidade é um valor de
garantia; no segundo, um desvalor a combater. A relação entre os três clássicos princípios inscritos sobre a
valores não se implicam entre eles, assim como se tem visto, não se implicam entre eles os direitos de
liberdade e os direitos sociais. Mas nenhum caso é incompatível. Ao contrário, são mediados por valores de
igualdade, que forma o fundamento axiológico dos outros dois. O direito à igualdade pode ser concebido como
um meta direito em relativamente não só à liberdade assegurada pelos direitos de liberdade, como também
à fraternidade prometida pelos direitos sociais: precisamente, este é o princípio constitutivo dos direitos
de liberdade, enquanto igualdade formal dos direitos de todas as suas pessoais distinções ou diferenças,
como dos direitos sociais, enquanto igualdade substancial dos direitos de todos a condições sociais de
A visão material da igualdade, portanto, vem complementar a sua visão meramente formal, não bastando,
da igualdade.
Assim, o Estado assume um papel fundamental para garantir aos membros da sociedade uma efetivação
da igualdade, redimensionando os seus objetivos e os meios para atingi-los. Canotilho dá a dimensão das
alterações que a igualdade material reclama por parte do Estado:
[...] a obtenção da igualdade substancial pressupõe um amplo reordenamento das oportunidades: impõe
políticas profundas; induz, mais, que o Estado não seja um simples garantidor da ordem assente nos
direitos individuais e no título da propriedade, mas um ente de bens coletivos e fornecedor de prestações.
(CANOTILHO e MOREIRA , 1993, p. 306)
produto do Estado Social de Direito e propugna redobrada atenção por parte do legislador e dos aplicadores
do Direito à variedade das situações individuais e de grupo, de modo a impedir que o dogma liberal
120
fragilizadas e desfavorecidas.
Da transição da ultrapassada noção de igualdade estática ou formal ao novo conceito de igualdade
experimentos constitucionais pautados na necessidade de extinguir-se ou de pelo menos mitigar o peso das
desigualdades econômicas e sociais e, consequentemente, de promover a justiça social.
Dessa nova visão resultou o surgimento, no sistema jurídico de diversos países, de políticas sociais de
apoio e promoção de determinados grupos socialmente fragilizados, às quais, na maioria desses lugares, foi
Assim, o princípio da igualdade jurídica não se restringe apenas a igualdade formal mas, principalmente,
passa a ser tratada sob a ótica da concepção material como um instrumento hábil para tornar efetivo o alcance
da igualdade real. Desta forma, o princípio da igualdade do Estado de Direito insere-se também, agora como
proporcionador de oportunidades no âmbito do Estado Social. Com o objetivo de colocar os integrantes da
sociedade com as mesmas condições de oportunidades o princípio da igualdade tem sido trabalhado, muitas
proporcionar a justiça aos mais necessitados, através de mecanismos que igualizem os desiguais ou minimizem
no tempo as desigualdades existentes. É desta forma que ao longo dos anos tem sido desenvolvidas ações
distorções sociais.
reconhecimento de que a igualdade formal não garante aos que são socialmente desfavorecidos o acesso às
mesmas oportunidades que têm aqueles que são socialmente privilegiados promoveu um esforço de ampliação
concretizá-la.
a lei e organizam-se em torno de uma demanda concreta de igualdade – a igualdade de oportunidades.
A respeito da igualdade de oportunidades, Guilherme Machado Dray (1999, p. 89)
e a social, dando origem a duas formas distinta de compreendê-la. Colhe-se da obra do autor português o
seguinte trecho:
Com efeito, a noção de “igualdade de oportunidades” surge como um ponto de encontro entre duas grandes
tradições jurídico-ideológicas existentes a propósito da igualdade: a liberal, que ao assentar na neutralidade do
Estado, concebe a igualdade de oportunidades como uma igualdade de condições jurídicas independentemente
da existência de desigualdades de meios factuais; e a social, que assenta no restabelecimento da própria
igualdade factual, como condição necessária para a promoção de uma igualdade real. Assim, enquanto que
a primeira vê a igualdade de oportunidades de um ponto de vista estritamente “formal”, a segunda, pelo
121
contrário, concebe a igualdade de um ponto de vista “material”, apelando por isso a uma visão “positiva”
e “intervencionista” da igualdade. Ou seja, do conceito de “igualdade de oportunidades” parecem resultar,
como sublinha Perelman, dois “princípios de justiça”: “a cada um de acordo com os seus méritos” (princípio de
índole liberal) e “a cada um de acordo com as suas necessidades” (princípio de índole social). Ora, acrescenta
o mesmo autor, num Estado de Direito “Social”, que assenta sobre uma “ordem fundamental liberal”, os dois
indicados princípios de justiça não se podem excluir em absoluto, sendo necessária a sua combinação através
do delineamento de atuações políticas nesse mesmo sentido.
Entretanto, a igualdade de oportunidades vista sob a perspectiva estritamente liberal tende a resumir-se
são capazes de, por seus próprios meios, partir para a realização de seu sucesso, sem qualquer consideração
25
.
Essa concepção de igualdade de oportunidades não pode e nem deseja combater desigualdades sociais e
desigualdades de fato. Desde logo se percebeu, porém, que essa igualdade fundada na autonomia da vontade
liberdade cede lugar à opressão dos mais fracos.
Isso, evidentemente, colocou em causa a aceitação dessa visão da igualdade de oportunidades, que foi
posteriormente substituída por um conceito de igualdade de oportunidades substancial ou material, que
observações feitas por Guilherme Machado Dray (1999, p. 90):
Na realidade, a ideia neutral de igualdade, assente, por sua vez, num conceito de justiça puramente
formal, ao tratar de forma absolutamente igual pessoas diferentes ou que se encontravam em situações
dissemelhantes, concedendo-lhes idênticas oportunidades, apenas tendia a agravar as desigualdades sociais
já existentes, aumentando o fosso que separava os mais abastados dos mais desfavorecidos. O modelo liberal
de igualdade perante a lei ou de “igualdade de oportunidades” puramente formal, viria, pois, a ser amplamente
criticado e substituído por um novo conceito de “igualdade de oportunidades” de índole material, nos termos
da qual, na esteira do Estado Social de Direito, se impunha a introdução de correções nas desigualdades
factuais mediante o recurso às denominadas “discriminações positivas.
um mero árbitro que observa o desenvolvimento das forças de mercado, numa situação puramente neutral,
a sua função passa a ser outra, a de um agente atuante, transformador da realidade social, econômica e
cultural, devendo orientar o seu agir no sentido de corrigir as desigualdades fáticas existentes entre os seres
igualdade material.26
25 Taborda trata a igualdade de oportunidades como sinônimo de igualdade de chances ou de ponto de partida: “A igualdade, então, foi pensada em
termos de igualdade de chances ou de oportunidades, ou ainda, de pontos de partida, a partir da consideração de que ‘toda a vida social é considerada
como uma grande competição para a obtenção de bens escassos’. Com o objetivo de colocar todos os membros da sociedade em condições iguais
de competição pelos bens da vida considerados essenciais, muitas vezes é necessário favorecer uns em detrimento de outros. Introduzem, assim,
pelo simples motivo de que corrige uma desigualdade anterior: a nova igualdade é o resultado da equiparação de duas desigualdades”.
desigualdade material é tão urgente e evidente que não mais pode esperar.
122
equilíbrio entre as aspirações liberais e sociais.
No Brasil, a crítica à igualdade formal de direitos perante a lei tem-se organizado em torno do diagnóstico
de que a desigualdade se alimenta de um poderoso e dissimulado fenômeno de discriminação que impede que
todos os brasileiros possuam as mesmas oportunidades no acesso aos bens da vida.
Com isso passou-se a questionar a necessidade de uma ação focalizada do Estado na tentativa de promover
um nível igualitário de acesso às oportunidades oferecidas a todos os cidadãos do país mediante
de promover a igualdade de oportunidades hoje negada a diversos grupos. Flávia Piovesan (2003, p. 199)
preparar, estimular e promover a ampliação da participação dos grupos discriminados nos diversos setores da
vida social, especialmente nas áreas de educação e mercado de trabalho, dentre outros.
como um instrumento prático para implementar a igualdade material. Por meio delas transita-se da igualdade
sempre pautadas pelo respeito à diferença e à diversidade.28
5.7 Os Direitos e as Garantias Individuais
diferenciar direitos de garantias fundamentais. A distinção entre direitos e garantias fundamentais, no direito
brasileiro, remonta a Rui Barbosa, ao separar as disposições meramente declaratórias, que são as que
imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em
defesa dos direitos, limitam o poder.
Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição
Para Canotilho, rigorosamente, as clássicas garantias são também direitos, embora muitas vezes se
salientasse nelas o caráter instrumental de proteção dos direitos. As garantias traduzem-se quer no direito
os princípios da igualdade e da proporcionalidade, como já ocorre no Direito Alemão e Português: “A conexão entre o critério de discriminação
contrário, é uma decorrência e tem de ser escolhido em função deste. (...). A título de comparação, vale dizer, ainda, que atualmente, no Direito
Alemão e Português, além da proibição de arbitrariedade, agrega-se à aplicação do Princípio da Igualdade a exigência de proporcionalidade, isto é,
de adequação, necessidade, ponderação e proibição do excesso – medida de valor a partir da qual se procede a uma ponderação. Partindo dessas
considerações, Canotilho constata existir uma violação arbitrária da igualdade jurídica quando a discriminação veiculada na noma não se basear:
a) em um fundamento sério; b) não tiver sentido legítimo e c) estabelecer diferenciação jurídica sem um fundamento razoável.” (TABORDA, 1998,
p.262-3).
28 Essa é a visão de Flávia Piovesan, que para a análise da igualdade e da discriminação parte do binômio inclusão-exclusão. Eis a asserção da
autora: “Com efeito, a igualdade e a discriminação pairam sob o binômio inclusão-exclusão. Enquanto a igualdade pressupõe formas de inclusão
social, a discriminação implica na violenta exclusão e intolerância à diferença e diversidade. O que se percebe é que a proibição da exclusão, em si
com a efetiva inclusão social de grupos que sofreram e sofrem um persistente padrão de violência e discriminação.
123
princípios do nullum crimen sine lege e nulla poena sine crimen, direito de habeas corpus, princípio do non
bis in idem).
[...] clássica e bem atual é a contraposição dos direitos fundamentais, pela sua estrutura, pela sua natureza
e pela sua função, em direitos propriamente ditos ou direitos e liberdades, por um lado, e garantias por outro
lado. Os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses
bens; os direitos são principais, as garantias acessórias e, muitas delas, adjetivas (ainda que possam ser
objeto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-
se direta e imediatamente, por isso, as respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projetam pelo
nexo que possuem com os direitos; na acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias
estabelecem-se.
Trata-se de clássica distinção da doutrina alemã, como lembra Canotilho, para a qual as garantias
e as garantias jurídico-privadas (Institutsgarantie).
As garantias institucionais, apesar de muitas vezes virem consagradas e protegidas pelas leis constitucionais,
não seriam verdadeiros direitos atribuídos diretamente às pessoas, mas a determinadas instituições que
possuem sujeito e objeto diferenciado.
são instituições protegidas diretamente como realidades sociais objetivas e só, indiretamente, se expandem
para a proteção dos direitos individuais.
[...] a proteção das garantias institucionais aproxima-se, todavia, da proteção dos direitos fundamentais
quando se exige, em face das intervenções limitativas do legislador, a salvaguarda do `mínimo essencial’
Para reavivar a doutrina de Garantias Fundamentais, buscou-se os ensinamentos do Professor Roberto
existem para garantir ou proteger os direitos fundamentais dos cidadãos. Entre os instrumentos organizados
de proteção encontramos o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurança (individual e coletivo),
124
5.8.1 Habeas Corpus
A Constituição prevê em seu art. 5°, LXVIII que “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer
ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou
abuso de poder.”
O habeas corpus é, portanto, uma garantia individual (da pessoa física) ao direito de locomoção,
consubstanciada em uma ordem dada pelo Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaça ou coação à
art. 5°, XV da CF)
O habeas corpus é uma ação constitucional de caráter penal e de procedimento especial, isenta de custas
e que visa evitar ou cessar violência ou ameaça na liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de
poder (que pode ser também de natureza processual). Não se trata, portanto, de uma espécie de recurso,
apesar de regulamentado no capítulo a eles destinado no Código de Processo Penal (CPP).
A legitimidade para o ajuizamento do habeas corpus é um atributo de personalidade, não se exigindo a

capacidade de estar em juízo, nem a capacidade postulatória, sendo uma verdadeira ação penal popular,
qualquer pessoa (capaz ou incapaz, brasileiro ou estrangeiro) pode ajuizar habeas corpus, em favor próprio
ou de terceiro. A pessoa jurídica (segundo entendimento de Alexandre de Moraes) pode impetrar habeas
corpus em favor de terceira pessoa.
O habeas corpus deverá ser impetrado contra ato do coator, que poderá ser tanto autoridade como
particular. No primeiro caso, nas hipóteses de ilegalidade e abuso de poder, enquanto no segundo caso,
somente nas hipóteses de ilegalidade.
Destaque-se que na maior parte das vezes, a ameaça ou coação à liberdade de locomoção por parte do
particular constituirá crime previsto na legislação penal, bastando a intervenção policial para fazê-la cessar.
Isso, porém, não impede a impetração do habeas corpus, mesmo porque existirão casos em que será difícil
ou impossível a intervenção da polícia para fazer cessar a coação ilegal (internações em hospital, clínicas
psiquiátricas).
Hipóteses: 1) habeas corpus preventivo (salvo-conduto) e 2) habeas corpus repressivo ou Liberatório, em

ambas as hipóteses sendo admissível a concessão de liminar.
A competência para julgamento do habeas corpus

Regionais Federais ou Estaduais é do STJ, enquanto que para julgamento do habeas corpus ajuizado em face
de Tribunais Superiores é do STF (conforme alterações da EC n° 22/99 aos arts. 102, I, i e 105, I, c da CF).
Não é possível a interposição de habeas corpus em relação ao mérito das punições disciplinares militares
(art. 142, §2°), nada impede a apreciação do habeas corpus em relação a questões objetivas outras
(hierarquia, poder disciplinar, ato ligado é função e pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente).
125
5.8.2 Habeas Data
A Constituição federal prevê em seu art. 5°, LXXII que, conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o
conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados
fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.
O habeas data
impliquem em discriminação.
O habeas data
despesas judiciais), que tem por objeto a proteção do direito líquido e certo do impetrante em conhecer
habeas data. A primeira
informações errôneas, obsoletas ou discriminatórias constitui um complemento inseparável ao direito de

acesso às informações.
administrativa para gerar o interesse de agir no habeas data.

que em seu art. 8° prevê que a petição inicial do habeas data deve ser instruída com a prova da negativa ao
acesso às informações ou do decurso de determinado prazo sem decisão.
O habeas data pode ser ajuizado tanto por pessoa física (brasileira ou estrangeira) quanto por pessoa
jurídica, mas nunca em favor de terceiros (caráter personalíssimo). Pode o habeas data ser ajuizado em
habeas data (CF, art. 102, I,

d; art. 105, I, b).
O procedimento do habeas data (assim como o da mandado de injunção) não foi regulamentado
imediatamente com a promulgação da CF, razão porque a doutrina e a jurisprudência aplicaram-lhe o
“regula o direito de acesso à informação e disciplina o rito processual do habeas data”.
habeas data a restrição constante do inciso

XXXIII do art. 5° da CF, em relação ao sigilo imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
126
5.8.3 Mandado de Segurança
A Constituição Federal Brasileira assegura duas formas de Mandado de Segurança, dispondo o Mandado
de Segurança Individual previsto no texto da Carta Magna em seu art. 5º, LXIX e o Mandado de Segurança
coletivo no mesmo artigo, inciso LXX.
5.8.3.1 Mandado de Segurança Individual
O mandado de segurança é a ação constitucional (art. 5°, LXIX) posta à disposição de toda pessoa física
ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei, para proteção de direito
individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado
de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem suas funções. (Hely Lopes
Meirelles), constitui-se, assim, em verdadeiro instrumento de liberdade civil e liberdade política.
O mandado de segurança poderá ser: a) repressivo, de uma ilegalidade já cometida, ou b) preventivo,

quando o impetrante demonstrar justo receio de sofrer uma violação de direito líquido e certo por parte da
autoridade impetrada.
O mandado de segurança é uma ação constitucional, de natureza civil cujo objeto é a proteção de direito
ajuizamento quando o direito líquido e certo a ser protegido não for amparado por habeas corpus ou habeas
data.
O mandado de segurança é ação constitucional de natureza civil, cabendo, em regra, contra todo ato
É o meio correto para obtenção de certidões injustamente negadas, pois nesse caso não se trata de
informações pessoais, mas de um direito líquido e certo de obtenção de certidões (art. 5°, XXXIV), não sendo
o caso de habeas data, mas, por outro lado, o mandado de segurança não é o meio processual substitutivo
da ação de cobrança, não sendo apto a produzir efeitos patrimoniais relativamente a situações pretéritas
(anteriores ao ajuizamento). No entanto, há algumas exceções no que respeita a repercussões pecuniárias
Há liquidez e certeza quando a instrução probatória, documental, baste para revelar tais fatos, ou seja,
direito líquido e certo, autorizativo do manejo do writ of mandamus é o que resulta de fato certo, capaz de
ser comprovado de plano, por documentação inequívoca. (Não admite a dilação probatória)
carência;
concessão
lícita a conduta da autoridade, levam à denegação da segurança. O indeferimento constitui a repulsa da
Autoridade coatora (sujeito passivo) é aquela que, direta e imediatamente, pratica o ato, ou se omite
quando deveria praticá-lo, e não o superior hierárquico que recomenda ou baixa normas para sua execução.
Não é quem expede portaria, regulamento, instrução de ordem geral, genérica, mas o que executa o comando
normativo e pode corrigir a ilegalidade ou abuso de poder. Poderão ser sujeitos passivos do mandado
de segurança os praticantes de atos ou omissões revestidos de força jurídica especial e componentes de
O Magistrado não pode substituir de ofício a autoridade apontada como coatora, devendo extinguir o
processo sem julgamento do mérito, por inocorrência de uma das condições da ação (art. 301, 4 do CPC).
Litisconsórcio passivo necessário: é indispensável a citação do litisconsorte sob pena de nulidade da

relação jurídica processual. Isto tem lugar quando a decisão da causa prejudica o litisconsorte (que pode ser
O prazo para impetração do mandado de segurança é de 120 dias, a contar da data em que o interessado
interrompe).
Para conferir efeito suspensivo a recurso o mandado de segurança deve demonstrar o dano irreparável
ou de difícil reparação, a “fumaça do bom direito” e a prova da interposição tempestiva do recurso cabível.
como federal, estadual ou municipal e seu grau hierárquico. A segurança deve ser impetrada no foro ou
domicílio funcional da autoridade impetrada.
5.8.3.2 Mandado de Segurança Coletivo
O Mandado de Segurança coletivo (art. 5°, LXX) foi introduzido pela CF/88, podendo ser impetrado por
partido político com representação no Congresso Nacional (pelo menos um parlamentar na Câmara ou Senado)
e organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo
menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados (em substituição processual).
O mandado de segurança coletivo tem por objeto a defesa dos mesmos direitos que podem ser objeto do
mandado de segurança individual, porém direcionado à defesa dos interesses coletivos em sentido amplo,
englobando os direitos coletivos em sentido estrito, os interesses individuais homogêneos e os interesses
difusos, contra ato ou omissão ilegais ou com abuso de poder de autoridade, desde que presentes os
atributos da liquidez e certeza.
É necessário o requisito da pertinência temática em relação ao mandado de segurança coletivo ajuizado

por entidade de classe ou associação, no que tange aos seus objetivos institucionais (o mesmo se aplicando
aos partidos políticos como já decidiu o STJ).
128
5.8.4 Mandado de Injunção
O art. 5°, LXXI prevê que, conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. O STF já decidiu pela auto-aplicabilidade do mandado
de injunção, independentemente de lei regulamentando-o (art. 5°, § 1°).
O mandado de injunção consiste em uma ação constitucional, de caráter civil e de procedimento especial,
ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal, mas dependente de lei regulamentadora.
As normas constitucionais que permitem o ajuizamento do mandado de injunção assemelham-se às da

ação direta de inconstitucionalidade por omissão e não decorrem de todas as espécies de omissão do Poder
Os requisitos para o mandado de injunção são: a) falta de norma reguladora de uma previsão constitucional
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
O mandado de injunção poderá ser ajuizado por qualquer pessoa cujo exercício de um direito, liberdade ou
prerrogativa esteja sendo inviabilizado em virtude de ausência de norma regulamentadora da CF (pode ser,
inclusive, coletivo). O sujeito passivo será sempre a pessoa estatal, por exemplo, se a omissão for legislativa
federal, o mandado de injunção deverá ser ajuizado em face do Congresso Nacional, salvo se a iniciativa de
as normas do mandado de segurança (cf. Lei n° 8038/90), embora o Superior Tribunal Federal já tenha se
pronunciado acerca da impossibilidade de liminar no mandado de injunção.
Em relação à natureza jurídica da decisão judicial no mandado de injunção e seus efeitos, existem, no
âmbito do Supremo Tribunal Federal duas correntes distintas, a concretista e a não concretista. Pela posição
concretista, o Poder Judiciário declara a existência da omissão e poderá conceder o direito reclamado (decisão
declaratória-constitutiva) (alguns entendendo que de forma geral – erga omnes, outros apenas em relação
ao caso sub judice – inter partes
Pela posição não concretista, adotada pela jurisprudência dominante do STF, o Poder Judiciário apenas
se, em suma, a declarar a mora do legislador infra-constitucional (decisão meramente declaratória). Essa
corrente é criticada por tornar os efeitos do mandado de injunção idênticos ao da ação declaratória de
inconstitucionalidade por omissão, apesar de serem institutos diversos.
129
5.8.5 Direito de Certidão
O direito de certidão previsto no art. 5°, XXXIV da CF, é o direito líquido e certo de qualquer pessoa à
obtenção de certidão para defesa de um direito, desde que demonstrado o seu legítimo interesse. A esse
direito corresponde o dever do Estado, salvo nas hipóteses constitucionais de sigilo (cf. art. 5°, XXXIII), em
fornecer as informações solicitadas, sob pena de responsabilização política, civil e criminal.
desrespeito a um direito líquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder, passível, portanto, de correção
por mandado de segurança.
Cabe lembrar que o direito de certidão independe do pagamento de taxas.
5.8.6 Direito de Petição
todos, independentemente do pagamento de taxas, em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de

poder. A CF não obsta o direito de petição coletiva ou conjunta.
mandado de segurança).
5.8.7 Ação Popular
O art. 5°, LXXIII, da Constituição Federal, proclama que qualquer cidadão é parte legítima para propor
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
A ação popular, por muitos considerada instrumento de proteção, só o é em sentido lato, porque o indivíduo
propriamente a defesa de seus direitos fundamentais. Presentemente a ação popular acha-se regulamentada
Os requisitos da ação popular são a legitimidade (condição de cidadão brasileiro, que se traduz na condição
erário ou prejudica a Administração, assim como que ofende bens ou valores artísticos, culturais, ambientais
ou históricos da comunidade).
liminar que suspenda o ato lesivo, visando à preservação dos superiores interesses da coletividade. Outro
130
legal.
Qualquer eleitor (cidadão – brasileiro nato ou naturalizado e português equiparado) é parte legítima para
propô-la como, também, para intervir na qualidade de litisconsorte ou assistente do autor, ou mesmo, para
prosseguir na demanda se dela desinteressar-se o postulante originário (art. 6°, § 5°).
a ação mais apropriada para resguardo dos direitos difusos da sociedade. Quando o ato já produziu todos os
seus efeitos a Ação Popular não será mais cabível, sendo, portanto, a ação de responsabilidade civil o meio
mais apropriado.
Sujeitos passivos na ação popular são: a entidade lesada; os autores e participantes do ato ou contrato;
de velar pela regularidade do processo, de apressar a produção da prova e de promover a responsabilização

civil ou criminal dos culpados. (não tem legitimidade ativa)
Se houver abandono da ação

dar prosseguimento a ela. Isso não impede que o autor da ação popular desista expressamente da ação e
prosseguimento e houver concordância dos réus.
A competência para processar e julgar ação popular é determinada pela origem do ato a ser anulado,
o que serve como indicativo se será a justiça federal ou estadual o foro competente. Deve ser esclarecido
Federal, Governador do Estado ou Prefeito, será processada e julgada perante a Justiça de primeiro grau
(Federal ou Estadual).
Cabível o pedido de suspensão da liminar e da sentença ao Presidente do Tribunal competente para
de ônus da sucumbência. A condenação abrangerá as indenizações devidas (restituições, perdas e danos,

invalidade do ato), as custas e despesas com a ação, feitas pelo autor, bem como os honorários de seu
Além da invalidade do ato ou do contrato e das reposições e indenizações devidas, a sentença em ação
popular não poderá impor qualquer outra sanção aos vencidos. Sua natureza civil não comporta condenações
penal ou falta disciplinar, a que a lei comine pena de demissão ou rescisão do contrato de trabalho, o juiz
competir a aplicação da pena.
131
A sentença transitada em julgado constitui título para instaurar-se a execução popular, podendo haver
sequestro e penhora desde a prolação da sentença.
5.8.8 Ação Civil Pública
crianças e adolescentes, dos consumidores em geral), é o instrumento processual adequado para reprimir
ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico,
turístico e paisagístico, protegendo, assim, os interesses difusos da sociedade.
paraestatais, assim como às associações destinadas à proteção do meio ambiente ou à defesa do consumidor,
ação, por sua independência institucional e atribuições funcionais. Há a possibilidade de concomitância de
É o inquérito civil procedimento meramente administrativo, de caráter pré-processual, que se realiza

extrajudicialmente. De instauração facultativa, desempenha relevante função instrumental (coleta de provas
mesmo durante a tramitação do inquérito civil, ou após seu arquivamento.
diante das provas produzidas, poderá opinar pela sua procedência ou improcedência, como faz nas ações
populares, cabendo ao Juiz acolher ou não sua manifestação. Se a associação autora desistir ou abandonar
, 3 ).
ocorrer o dano (arts. 2° e 4°). O processo dessa ação é o ordinário, comum, do CPC, com a peculiaridade
de admitir medida liminar suspensiva da atividade do réu, quando pedida na inicial. O juiz poderá conferir
efeito suspensivo a qualquer recurso, para evitar dano irreparável ao recorrente (art. 14). Sendo a União,
causa correrá perante os juízes federais e o foro será o do DF ou da capital do Estado (CF, art. 209, I). Sendo
o Estado, suas autarquias ou entidades paraestatais interessados na causa, mesmo que lei estadual lhes dê
Vara Privativa na Capital, ainda assim prevalece o foro do local do dano.
isso mesmo o autor não precisa demonstrar culpa ou dolo na sua conduta, bastando evidenciar o nexo de
da Lei n° 6.938/81, art. 14, § 1°.
132
fato arguido de lesivo ao meio ambiente ou, não houve a ocorrência impugnada, ou ainda, que a mesma não
ausência de culpa ou dolo, vez que a responsabilidade é, como dito, objetiva. A mesma situação processual
ocorre quando a ação visa à proteção do consumidor.
Quadro Resumo dos Remédios Constitucionais
Remédio Inciso Objetivo Resumo

Direito de Petição XXXIV a) Defender direito ou reclamar Assegurado a todos, independentemente
de ilegalidade ou abuso do pagamento de taxas.
b) obter certidões para defesa
de direitos ou pessoais
Habeas Corpus (HC) LXVIII e LXXVII Proteger a liberdade de Pode ser impetrado em face de
locomoção, já retirada ou autoridade (abuso de poder)
sob ameaça de sê-lo (ainda ou de particular (ilegalidade). É
que de modo indireto) gratuito. De natureza penal. Pode
ser preventivo ou repressivo
Habeas Data (HD) LXXII e LXXVII a) Para conhecer informações
por outro meio, sigiloso, seja judicial ou
administrativo.
É gratuito e depende de prévia
negativa administrativa
Mandado de LXIX Proteger direito líquido e certo É impetrado em face de
Segurança (MS) não amparado por HC ou HD
de pessoa jurídica no exercício de
Mandado de LXX Igual ao MS, sendo que a O partido político tem que ter
Segurança defesa é feita por partido representação no Congresso
Coletivo (MSC) político ou por entre Nacional. Todavia, o requisito de um
coletivo agindo em defesa ano de constituição civil é exigido
dos interesses de seus apenas para as entidades de classe
membros ou associados ou organizações sindicais.
Mandado de LXXI Suprir a falta de norma São consideradas prerrogativas
Injunção (MI) regulamentadora que torne básicas as inerentes à nacionalidade,
inviável o exercício de direitos à soberania e à cidadania.
e liberdades constitucionais
e das prerrogativas básicas.
Ação popular (AP) LXXIII Anular ato lesivo ao patrimônio Pode ser proposta por qualquer
cidadão. Salvo comprovada má-fé, o
ao meio ambiente ou à autor está isento de custas judiciais
modalidade administrativa. e dos ônus da sucumbência
Fonte: PIMENTEL, Roberto. Apostila: Curso de Direito Constitucional –
133
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1. Os Direitos Humanos e a sua evolução 4

SUMÁRIO 2. Estado e direitos fundamentais 23

3 Dogmática dos direitos fundamentais 44

4. Direito Internacional dos Direitos Humanos 56

1. OS DIREITOS HUMANOS E A SUA EVOLUÇÃO

esse termo como se sabe a historicidade dos direitos muda constantemente;

1.2 Fontes Históricas e Doutrinárias

clássica, especialmente na greco-romana e no pensamento cristão.

as prisões arbitrárias e o direito de ser ouvido pelo juiz.

rei e os barões insatisfeitos, apoiados pelos burgueses da cidade de Londres.

seus direitos devidamente formalizados.

inspiração para outras declarações.

nos Estados Unidos.

A Declaração da Virginia expressa com nitidez os fundamentos democráticos, reconhecimento de direitos

americanas incorporaram virtualmente os direitos e liberdades já reconhecidos pelas suas antecessoras

A Revolução Francesa desencadeou, em um curto espaço de tempo, a eliminação, ao menos em tese,

central do movimento revolucionário.

humanos fundamentais, positivados na referida declaração: princípio da igualdade, liberdade, propriedade,

da Constituição de 1848 menciona a família nada menos do que quatro vezes.

Contendo trinta artigos, essa Declaração contempla um conjunto indissociável e interdependente de

1.3 Gerações dos Direitos Fundamentais

1.3.1 Liberdades públicas, direitos civis e políticos: primeira geração

1.3.2 Os direitos políticos

1.3.3 Os direitos econômicos e sociais: segunda geração

não tivessem condições materiais para tanto.

No plano dogmático, a diferença entre os direitos sociais e econômicos, de um lado e as liberdades

1.3.4 Prestações positivas em sentidos amplo e restrito

podem ser consideradas como decorrências de direitos sociais ou econômicos.

problema: a sua efetividade.

1.3.5 A efetividade dos direitos sociais

ignorados, dadas as suas consequências, até mesmo no plano da separação de poderes.

da própria ideia de direitos a prestações positivas é a fonte de diversos problemas.

1.3.6 Os direitos de solidariedade: terceira geração

direitos de terceira geração tenderiam a realizar a fraternidade.

1.3.7 Os direitos de bioética: quarta geração

Com o advento da evolução tecnológica e avanços na ciência biológica, especialmente referente à

tempo, se refere à natureza do bem protegido e do objeto de tutela”.

do homem-cidadão (são os direitos políticos), também chamados de direitos democráticos ou direitos de

I) direitos individuais (art.5°);

II) direitos coletivos (art.5°);

III) direitos sociais (arts. 6° e 193 e ss);

IV) direitos à nacionalidade (art. 12);

1.4.1 Os direitos individuais e coletivos

assegura a inviolabilidade do direito à vida, à igualdade, à segurança e à propriedade. O critério é o do

) direito à vida; 2o) direito à

Os deveres que decorrem dos incisos do artigo 5o

Direito do movimento liberal.

A interpretação restritiva do mencionado § 4o só é factível, pois, mediante conceitos jurídicos de aplicação

ordem a legitimar o reconhecimento de uma terceira acepção de garantias constitucionais.

1.5 Características dos Direitos Fundamentais

Passa-se, agora, a descrever sinteticamente cada característica de direitos fundamentais supracitadas.

a) Historicidade: os direitos fundamentais pela sua formação e desenvolvimento são considerados

históricas, resultado das necessidades da sociedade em determinado momento.

b) Inalienabilidade: os direitos fundamentais são intransferíveis, inegociáveis em virtude de seu

c) Imprescritibilidade: os direitos fundamentais são imprescritíveis e reconhecidos pela ordem jurídica

hipótese, se aquilatar os valores envolvidos e, com sustentáculo no princípio da proporcionalidade, relativizar

que, pela forma de abordagem e abrangência, as características supramencionadas permitem subdivisões e

no bojo da Lei Maior dos Estados.

levaria à inevitável desestruturação da unidade constitucional, evidenciando-se a existência de contradições

doutrina aponta diversas regras de hermenêutica constitucional em auxílio ao intérprete.

considerado de maior relevância.

2. ESTADO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

teria nascido das necessidades dos homens.