Direitos Fundamentais

Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva.
Docente: André Luiz Batista Neves.

Semestre: 2015.2.
CADERNO DIGITADO
DIREITOS
FUNDAMENTAIS
ANDRÉ LUIZ BATISTA

NEVES
ANA CLARA SUZART

LOPES DA SILVA
Semestre: 2015.2.
Teoria Geral dos

Direitos Fundamentais.
1. Terminologia:
A nomenclatura “Direitos Fundamentais” foi introduzida no século XIX, visando se

referir a direitos básicos, só se tornando efetivamente popular quando surgiu na
Constituição americana e na Constituição de WEIMAR em 1916, visto que esta inspirou
várias outras Constituições. Os direitos fundamentais são selecionados pela Constituição
Federal, tal escolha envolve cultura, mas também é fruto da política. No que tange àqueles
que não são direitos fundamentais, o Estado pode retirar ou modificar o direito, ou seja,
é direito fundamental quando tem proteção.
Direitos individuais é uma expressão sinônima de alguns direitos fundamentais, visto

que sua totalidade abrange outros direitos que não são essencialmente individuais. Sendo
assim, os direitos individuais e coletivos são fundamentais.
Direitos Fundamentais e Direitos Humanos são expressões sinônimas. Entretanto,

especialmente no direito brasileiro, tais expressões divergem. O direito usa a linguagem
cotidiana e natural, porém como toda ciência humana, especializa essa linguagem, são
designados sentidos específicos para determinados termos.
No Direito Brasileiro, direitos humanos podem significar direitos inerentes ao homem

e inalienáveis, relacionando-se à filosofia do direito e encontrando fundamento na
corrente jusnaturalista ou direitos protegidos por redes internacionais. Existe coincidência
entre determinados direitos fundamentais e humanos, porém os humanos se sobrepõem,
em razão do seu cunho internacional. Sendo assim, os direitos fundamentais se
caracterizam por serem internos.
O Brasil, até meados do século XX, adotou o termo liberdades públicas para definir
direitos fundamentais. Inobstante, tal expressão ficou confinada aos direitos fundamentais
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de primeira geração, ou seja, oponíveis contra o Estado. Sendo importante destacar a

existência de outros direitos fundamentais além dos de primeira geração.
2. Desenvolvimento Histórico:
Os Direitos Fundamentais só surgiram com o surgimento do Estado. Na Idade Média

havia diversos centros de poder que concorriam entre si e o direito canônico regulava essa
situação. O senhor feudal também tinha o direito de editar normas e consequentemente o
Rei, sendo a sociedade também regulada pelos costumes.
Na paz de Vestfália, os estados centro-europeus obtiveram a libertação da influência

canônica no que diz respeito à produção do direito. Sendo assim, na Idade Moderna, o
Estado se apresenta como monopolizador da produção do direito, sendo dotado de
exclusividade e eliminando as fontes rivais, ditando como o direito deve ser.
Benjamin Constant, no início do século XIX versava sobre a diferença da liberdade

dos antigos (compreendiam-se livres aqueles que podiam participar, interferir no Estado
e na sua Cidade) e dos modernos (se refere à vida privada que não deve ser atingida pelo
Estado, visto que este deve ter limites).
A luta pela Constituição objetiva garantir limites à atuação estatal, intermediando a

relação entre estado e indivíduos. A Magna Carta foi um instrumento de garantia de
privilégios estamentais e não de todos que o habitavam, porém posteriormente houve uma
ressignificação, fazendo com que a regra valesse para todos. Há duas correntes, a primeira
que afirma que os direitos fundamentais sempre existiram e a segunda que defende a
existência de direitos para grupos específicos apenas posteriormente se universalizando.
3. Gerações/ dimensões:
Os direitos de 1º geração, na verdade, se referem à contradição entre liberdade e

abstenção do Estado, que deve predominar. Os direitos de 2º geração tem origem na
Constituição Americana e de WEIMAR, se caracterizando pela busca da igualdade de
condições, ou seja, igualdade material e não apenas formal, conforme Vask. Após a
segunda Guerra Mundial, emergiu a 3º geração de direitos fundamentais, associados à
fraternidade e que ultrapassam a fronteira individual, não sendo titularizado por nenhum
indivíduo, a exemplo do meio-ambiente.
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3.1.Críticas:
Alguns autores se referem ao equívoco constatado conforme a utilização dos termos

geração, visto que esse se refere à ideia de substituição, sendo assim considerando que as
gerações não eliminam as outras, tal termo se constituiria inadequado.
Conforme André Batista Neves, o termo dimensão proposto por parte da doutrina
brasileira é pior do que geração, destacando o fato de que em nenhum país os direitos
nasceram classificados em cada geração de forme estanque, afirma ainda que
cronologicamente essa divisão não é satisfatória, visto que a liberdade de associação, por
exemplo, apesar de ser uma abstenção do Estado se encaixa em direitos de 2º geração.
Sendo assim, tal classificação não corresponde à vida histórica de nenhum estado,
sempre existindo contradições. Além disso, os direitos políticos não são muito bem
explicados, são direitos de intervenção na formação do Estado, porém só são citados a
liberdade e a abstenção do Estado.
Os direitos políticos, apesar de um papel fundamental se encontram ocultos nessa

classificação, surgindo na 1º geração e se referindo a uma minoria economicamente
privilegiada, excluindo quem não dispunha de recursos econômicos. Na 2º geração, houve
a progressiva abolição às restrições econômicas no direito do voto, ou seja, a
universalização dos votos.
Os EUA nunca entraram verdadeiramente na 2º ou 3º geração, apresentando uma

inadequação na classificação de Vasak. A classificação também se esquece de acrescentar
os direitos fundamentais de geração para geração. Sendo assim, alguns direitos alteram-
se com o acréscimo de outros, visto que não há cumulação.
A classificação também não corresponde a realidade, pois nenhum direito

fundamental é totalmente de 1º ou de 2º geração, ou seja, totalmente de abstenção ou
totalmente de prestação, a exemplo da liberdade de manifestação, que é de abstração
estatal, bem como prestação social.
4. Direito Fundamental:
O Direito pode ser fundamental, caso tenha sido escolhido pelo ordenamento jurídico
(em sentido formal). É a Constituição Federal que escolhe os direitos fundamentais que
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podem ser chamados como tais. Entretanto, não se sabe como essa escolha é feita ou as
consequências destas.
São atribuídas como consequências da escolha dos direitos fundamentais: a

supremacia normativa sobre todos os outros direitos que não estão no mesmo patamar,
impossibilidade de supressão do direito da constituição (art. 60, parágrafo 4º),
aplicabilidade imediata (art. 5º, parágrafo 1º). Sendo essa última consequência, uma
peculiaridade da Constituição Federal brasileira.
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
IV - os direitos e garantias individuais.
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
5. Fundamentalidade:
5.1. Em sentido Formal:
Os Direitos Fundamentais que estão previstos do art. 5º ao art. 17 da Constituição

Federal são denominados direitos fundamentais “no catálogo”. O art. 5º versa sobre
direitos individuais e coletivos, o art. 6º ao art.11 versa sobre direitos sociais, o art. 11 ao
art. 17 versa sobre direitos políticos. Inobstante, é importante destacar que a Constituição
Federal de 1988 apresenta direitos fundamentais tanto no art. 5º ao 17 (“no catálogo”),
quanto fora desse intervalo (“fora do catálogo”).
O conselho constitucional francês, no período de introdução do

neoconstitucionalismo, proferiu a decisão que enuncia a existência de temas que não estão
na Constituição formal, mas valem como se estivessem na Constituição. O Bloco de
Constitucionalidade inclui o que está na Constituição Federal e o que não está na
Constituição Federal, mas é tratado como se constitucional fosse. (art. 5º, parágrafo 3º da
CF).
Sendo assim, tratados e convenções se forem aprovados com o quórum de emenda

constitucional, bem como versarem sobre direitos humanos são tratados como se fossem
constitucionais. O STF entende que tratado e convenção aprovado com 3/5 é considerado
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emenda à constituição (não é, mas vale como se fosse). Se o tratado ou convenção for
aprovado com menor quórum, a norma deve ser dotada de eficácia supralegal (acima das
leis ordinárias e abaixo da Constituição Federal).
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em

cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos
membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 45, de 2004).
5.2. Em sentido Material:

 Cláusula de abertura material:
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros

decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Os americanos, na nona emenda à Constituição, propuseram algo semelhante à

cláusula de abertura material, enunciando que os direitos fundamentais previstos na
Constituição Federal não excluem outros decorrentes do regime adotado pela
Constituição. Existem enumerações no direito que são numerus abertus. Para os EUA,
direito à privacidade foi construído depois, se encaixando na cláusula supracitada.
Desde 1891, constata-se, no ordenamento jurídico brasileiro, uma cláusula de abertura

material que não exclui direitos fundamentais oriundos de tratados e convenções e aqueles
implícitos, ou seja, oriundos do princípio ou regime adotado pela Constituição. O direito
fundamental ao nome é um desses direitos (o STF, em 2003, entendeu ser este direito
fundamental), ou seja, apesar de não constante na Constituição Federal, nem em tratado
ou convenção, é fundamental por identificar os cidadãos brasileiros, sendo assim, por
apresentar conteúdo essencial. A emenda 45/04 colocou o último inciso enunciando o
direito de que os processos terminem em tempo razoável.
Outro direito considerado implícito para os brasileiros é o direito da busca à

felicidade. Os direitos implícitos têm as mesmas consequências dos direitos fundamentais
explicítos: supremacia normativa, impossibilidade de supressão, aplicabilidade imediata.
É importante destacar que a maior parte dos direitos fundamentais em sentido material
são formais, sendo que os constituintes os escolheram.
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Nem todos os direitos são considerados fundamentais pela cláusula aberta, estes
só conseguem se forem direitos fundamentais em sentido material, ou seja, direitos que
apresentem conteúdo/ essência que permitam classifica-los como tal, sendo assim, a
proximidade com a dignidade da pessoa humana (valor fonte) que permite distinguir os
direitos fundamentais de outros que não o são.
6. Dignidade da Pessoa Humana:
Art. 1º Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de
razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade.
6.1. Histórico do Conceito:
Na antiguidade, a desigualdade era natural para os seres humanos. Em Roma, surge a

palavra dignidade que se assemelha ao termo status (posição que cada indivíduo ocupava
na sociedade), sendo assim havia pessoas com dignidades diferentes dos outros, não
sendo comum a todos.
A Era Medieval, apesar da influência do cristianismo, não concebe dignidade

atribuível a todos os seres humanos. Inobstante, a posteriori, conforme Leão Magno, a
dignidade começou a ser compreendida como uma concessão divina, destarte, todos os
seres oriundos da mesma fonte criadora deveriam ser respeitados.
A primeira formulação racional é efetuada por Pufendorf que defendia serem todos
os seres humanos dotados de razão, devendo autodeterminarem-se, conduzindo as suas
próprias vidas. De acordo com Kant, todo ser humano é um fim em si mesmo, não
devendo ser degradado, reduzido à condição de objeto da ação de outro ser humano,
enunciando que as coisas que possuem valor poderiam ser trocadas por outra, mas podem
também não ter valor quando não podem ser trocadas por coisa alguma.
Sendo assim, os valores podem ser individuais ou intersubjetivos, porém quando são
protegidos pelo Estado, estes se tornam obrigatórios. A noção filosófica de Kant
atualmente é predominante, mas não foi imune a críticas como as de Schopenhauer e
Heggel, o último afirmou que a dignidade era a participação do indivíduo no Estado,
afirmando que é algo que se constrói. Entretanto, a concepção adotada é que a Dignidade
Humana é inerente a todos os indivíduos e deve ser protegida.
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A Constituição Federal de 1988 fala de dignidade da pessoa humana, a Alemanha e a

Itália falam da dignidade humana. O termo utilizado pelo Brasil enfatiza a proteção das
pessoas, não refletindo individualismo (doutrina minoritária), porém a doutrina
majoritária vê as duas expressões como semelhantes.
6.2. Conceito:
A dignidade da pessoa humana, em seu aspecto negativo, impede, paralisa, sendo

teorizada inicialmente por Dürig que enunciou haver violação da dignidade da pessoa
humana quando o homem não for tratado como um fim em si mesmo, mas tratado como
objeto da ação de outro, sendo, portanto, degradado. Sendo assim, o autor supracitado
apresenta a mesma concepção de Kant, sendo neo-kantiano.
A dignidade da pessoa humana também existe sob o aspecto positivo

(normogênico), visto que apenas o aspecto negativo não é suficiente. A principal função
da dignidade da pessoa humana é a legitimação do sistema político que será legítimo se
conseguir ou tentar atingir a dignidade da pessoa humana.
Não é, pois, a dignidade da pessoa humana que deve seguir o Estado e sim o
contrário. Os adoradores do Estado consideram este como um fim em si mesmo. E uma
da frases mais utilizadas é “o interesse público”. Inobstante, Batista Neves não acha que
exista interesse público que não se fundamente na dignidade da pessoa humana, tendo em
vista a vinculação dos poderes públicos que tem a obrigação de atuarem o máximo
possível em respeito á dignidade da pessoa humana.
A dignidade da pessoa humana funciona também como fonte de reconhecimento,

não existindo apenas naquele que a reivindica, mas no outro que também é merecedor de
dignidade, trata-se, portanto, da inclusão do outro de Habermas.
O conceito de dignidade da pessoa humana é feito para ser indeterminado, tendo

em vista a impossibilidade de abarcar todos os seus sentidos. Sendo assim, para não
permitir uma manipulação semântica, é possível se apoiar na jurisprudência que preenche
o espaço deixado para este conceito.
Segundo Aristóteles, o campo do direito é do aceito ou do não aceito, do certo ou

errado, distinguindo-se das ciências naturais. Berrman remota essa ideia afirmando que o
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auditório é modelado pelo discurso. Sendo assim, o princípio da dignidade da pessoa

humana é definido pelo que é acatado ou não pelos destinatários da norma, mudando à
medida que estes deixam de aceitar certas condutas e sendo aberto para adequar-se ao
tempo,
7. Características dos Direitos Fundamentais:

 Universalidade:
No plano externo, internacional, há a expansão de direitos humanos e adoção cada

vez maior destes direitos pelos Estados. Por isso, no plano interno se trata da proteção
desses direitos fundamentais a todos os indivíduos. Podendo ocorrer em dois planos:
normativo e sociológico. O grande desafio do nosso tempo é trabalhar com a
universalidade dentro de uma sociedade fragmentária (dividida em grupos), ou seja,
estender a universalidade e ao mesmo tempo proteger mais intensamente os grupos
minoritários.
 Historicidade:
Os direitos fundamentais são frutos da evolução histórica, mudando conforme à

época.
 Caráter Absoluto:
Os direitos fundamentais possuem caráter absoluto, logo com relação à direitos

fundamentais que não estejam no mesmo patamar, devido à supremacia normativa que os
direitos fundamentais possuem, prevalecendo sobre todos os outros direitos que não são
fundamentais. Se houver colisão entre dois direitos fundamentais, nenhum deles pode
manter o caráter absoluto, permanecendo inequivocamente, sendo preciso resolver o
conflito, respeitando o máximo possível os dois.
 Indisponibilidade/ Inalienabilidade:
Os direitos fundamentais são indisponíveis, ou seja, são intransferíveis e não são objetivo
de disposição, não sendo possível aliená-los.
 Alguns autores afirmam que no que se refere aos direitos fundamentais, somente
o exercício é disponível e não a titularidade, inobstante, de acordo com Batista
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Neves, tal classificação apenas tenta salvar a indisponibilidade dos direitos

fundamentais, sendo assim ele acredita que alguns são inalienáveis e
indisponíveis e outros não.
 Aplicabilidade Imediata:
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
O Brasil é um país profundamente desigual, sociedade mercantilista em que

muitos aspectos e o direito tende a reforçar as desigualdades existentes antes, sendo
necessário vencer a inércia, ou seja, direitos constantes na Constituição Federal que não
são aplicáveis (constituição simbólica), conforme Marcelo Guedes, se afirma a intenção
de cumprir, porém o dispositivo só poderia funcionar se houvesse lei que o
regulamentasse.
8. Eficácia Jurídica:
As normas constitucionais podem ser auto-executáveis, ou seja, normas

obrigatórias que detém eficácia plena, não precisando de atividade legislativa para que
possam ter integral operatividade ou não auto-executáveis, ou seja, normas
constitucionais que não dispunham de força suficiente para se impor após a sua
promulgação necessitando de legislação complementar a fim de complementar a sua
operatividade, sendo, portanto, meros conselhos e recomendações. O advento das normas
programáticas promove o reconhecimento de que não existem normas constitucionais
apenas conceituais, estas necessitam ter o mínimo de eficácia.
José Afonso da Silva realiza uma divisão, fixando dois períodos de concretização
da norma: Aplicação e Eficácia, atribuindo três tipos de norma:
 Norma de Eficácia Plena: Normas que dispõem de aplicabilidade direta,

imediata e integral, ou seja, não dependem de outras leis, correspondem aos
preceitos constitucionais completos, contendo todos os requisitos e elementos
para sua incidência direta.
 Norma de Eficácia Contida: Normas que dispõem de aplicabilidade direta,
imediata e possivelmente não integral, visto que admite restrição por lei,
podendo ter sua amplitude reduzida por iniciativa do poder legiferante, porém
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enquanto não sobrevier legislação restritiva, as cláusulas constitucionais

vigoram plenamente, como se fossem preceitos de eficácia plena.
Ex: A ausência de lei neste caso não compromete a proteção em face da

automação.
Art. 7º
XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei;
 Norma de Eficácia Limitada: Normas que dispõem de aplicabilidade indireta,

mediata e reduzida, visto que dependem da lei futura para que haja total
aplicabilidade, necessitam, portanto, de interposição legislativa para integrar
eficácia ao preceito constitucional.
A crítica a essa classificação é oriunda de Virgílio Afonso da Silva, este enuncia

que o propósito de José Afonso da Silva ao conceber tal classificação era chamar atenção
para as partes da Constituição Federal que não eram aplicadas por falta de ação do Poder
Legislativo, inobstante esse propósito não foi alcançado, já que a classificação foi adotada
pelos setores mais conservadores da doutrina, servindo à manutenção da desigualdade.
Sendo assim, a primeira crítica tecida é que a classificação atenta para o texto da
norma, exegese literal (forma como é escrita), mas não atenta para o conteúdo. Além
disso, Virgílio defende que toda norma constitucional tem eficácia positiva ou negativa.
A negativa nunca depende da lei, as normas são sempre de eficácia plena, porém não
existe uma norma realmente limitada, mas uma norma positiva. Dessa forma, a
classificação de José Afonso da Silva oferece mais prejuízos do que benefícios,
esquecendo-se da eficácia negativa, supondo existirem normas e eficácia plena, enquanto
toda norma é plena.
Conclui-se, portanto, através da concepção apresentada por Virgílio Afonso da

Silva, que ao reconhecer o direito como fundamental, ele ganha aplicabilidade imediata
ainda que não haja lei. Logo, todos os direitos fundamentais detém aplicabilidade
imediata, inclusive os direitos sociais e econômicos.
Art. 5º
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§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação

imediata.
9. Direitos Fundamentais x Garantias:
Ruy Barbosa, apesar de defender sempre a existência de disposições que garantam

direito, protegem direitos assegurados e outras disposições doutrinárias. O Habeas Data,
por exemplo, é uma ação para acessar informações pessoais em bancos dados públicos,
funcionando como garantia ao direito à informação.
Inobstante, contemporaneamente, essa visão não mais procede, visto que induz os
indivíduos a crerem que se não houver uma garantia específica para um direito
fundamental, este será menos importante. Ruy Barbosa enuncia que quando não houver
uma garantia específica, há uma garantia inespecífica, até porque todos os direitos
fundamentais são assegurados pela Constituição Federal.
Schmitt afirma que a Constituição Federal reconhece algumas relações sociais,

protegendo essas instituições pré-existentes à própria Carta Magna, a exemplo da família.
Sendo assim, as garantias institucionais são proteções estabelecidas na Constituição
Federal que podem se referir a instituições criadas por esta.
10. Deveres Fundamentais:
Os deveres fundamentais podem vir associados a direitos humanos, mas também

podem ser absolutamente independentes. São imposições feitas pelo direito para que
pessoas físicas e jurídicas se comportem de determinada forma. A importância de
reconhecer os direitos fundamentais é a mesma de reconhecer as garantias fundamentais,
apresentando o mesmo status normativo. As garantias inconstitucionais quando colidem
com Direitos Fundamentais se comportam como se fossem como tais. É preciso, portanto,
analisar cada caso concreto.
O dever associado ao direito de voto é um exemplo de direito fundamental associado

a direitos humanos, visto que a partir de 18 anos o voto é dotado de obrigatoriedade sendo
paralelo ao dever de votar, constituindo-se, portanto, como um dever fundamental. Na
Constituinte de 1988, houve discussão acerca da obrigatoriedade do voto e a esquerda
ressaltou o voto de cabresto, como um problema, logo ao tornar o voto obrigatório, a
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classe média era coagida a votar, impedindo que a decisão fosse proferida pelas camadas
mais desprivilegiadas (massa de manobra).
Existem diversos deveres fundamentais que não são paralelos a direitos como o dever
de pagar impostos que não é contraprestacional, diferentemente da taxa, por exemplo, que
dá o direito do processo ser apreciado. Os deveres fundamentais são pouco estudados no
Brasil e muitas vezes há a colisão de direitos fundamentais com deveres fundamentais.
10.1. Titulares:
Os direitos fundamentais são titularizados por pessoas físicas e naturais. Todas as

pessoas naturais que habitam o território têm direitos fundamentais. O art. 5º da
Constituição Federal atribui os direitos fundamentais aos brasileiros e estrangeiros
residentes no país, sendo essa concepção repetida desde 1891.
A interpretação literal da Carta Magna poderia ensejar a ideia de que apenas os

estrangeiros residentes e brasileiros são protegidos, porém o STF, desde 1944 apresenta
precedentes de que embora a CF se restrinja a esses dois grupos de indivíduos, os direitos
fundamentais são garantias dos estrangeiros não residentes, desde que mantenham
contato com o ordenamento jurídico brasileiro, conforme o princípio da universalidade.
Ao tratar sobre os direitos fundamentais sociais que envolvem a prestação do

Estado, a situação muda de figura. No Direito Fundamental à saúde, a situação pode se
complicar. No SUS, é necessário o cartão para supostamente acessar informações dos
pacientes, porém no Sul, os paraguaios vinham requisitar atendimento e para limitar esse
atendimento, começou-se a exigir esse cartão que conforme Batista Neves, é
inconstitucional.
O direito à saúde é fundamental e o estrangeiro também tem direito a acesso à

saúde. Na Jurisprudência do STF, os estrangeiros não residentes têm direitos
fundamentais, exceto direitos fundamentais políticos e ligados à nacionalidade. A
Constituição Federal só permite esses direitos aos brasileiros e portugueses equiparados,
em razão dos laços históricos assumidos. Na União Europeia já se fala de cidadania
múltipla europeia que se sobrepõe às nacionais, promovendo a possibilidade de participar
das eleições municipais.
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As pessoas jurídicas têm direitos fundamentais compatíveis com a sua natureza,

são centros de imputação do ordenamento jurídico, apresentando direitos e deveres,
alguns fundamentais desde que não entrem em conflito com a sua natureza. Inobstante, é
importante destacar que por não ter materialidade física, não tem direito à liberdade de
crença, liberdade de locomoção, entre outros direitos que exijam o mesmo.
Os seres não humanos “científicos” não possuem direitos fundamentais, pois por
poderem ser criados não têm existência autônoma. Os animais teria direitos fundamentais
segundo defensores dos “animal rights”. Entretanto, Batista Neves acredita que a
dignidade é humana e os direitos assegurados aos animais são um reflexo da proteção dos
direitos humanos, não apresentando em si mesmo direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais normalmente aparecem quando estão em disputa com

outros direitos fundamentais e deveres. O âmbito de proteção, ou seja, o bem jurídico
tutelado é escolhido para ser protegido, visto que como intervenção, o direito precisa
escolher em que incidir, desprezando alguns aspectos e tutelando outros, visto que se
tentasse proteger tudo, nada protegeria.
Os direitos fundamentais também são protegidos pela Constituição Federal e ao

mesmo tempo são restringidos, moldando o direito de forma que quer dar, a partir da
cultura constitucional, a partir do direito constitucional em que o direito emergiu.
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau,
representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será
definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à
área de um Município;
Esse é um exemplo da restrição feita em relação ao direito fundamental da

liberdade sindical, porém essa situação favorece a seleção de demanda que não representa
muito a profissão.
11. Restrições aos Direitos Fundamentais:
11.1. Âmbito de proteção Bem Jurídico.

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Pensar num âmbito de proteção é pensar porque o direito existe e o que ele
protege.
Ex: A pessoa tem o direito de determinar o que ocorre na sua casa, nela ninguém
pode entrar sem o consentimento do morador, se relacionando com o direito à
privacidade.
Art. 5º
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
11.2. Restrição constitucional
O direito fundamental pode ser restringido na Constituição, esta apresenta mesma

hierarquia normativa que o próprio direito fundamental, devendo ser respeitada.
Art. 5º
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
No momento em que concede o direito de inviolabilidade do domicílio, o restringe

também.
 É evidente que a inviolabilidade domiciliar não pode ser invocada se o delito está
em curso ou acabou de ser cometido (estado de flagrância), em caso de desastre
ou delito; para prestar socorro; com o consentimento do morador; durante o dia
(não é sinônimo de expediente profissional, mas se refere à iluminação inerente),
por determinação judicial para que haja respeito ao descanso noturno e garantir
maior fiscalização dos agentes que cumprem essa ordem. Se houver crime ou
estado de flagrância, a decisão judicial é dispensável, podendo ocorrer a
penetração em quaisquer períodos do dia.
 O STF estende o conceito de casa para abranger também o domicílio profissional
dos indivíduos.
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11.3. Restrições legais:
Na maioria das vezes os direitos fundamentais são restringíveis por lei e não pela
constituição, constata-se, porém, um problema de hierarquia, visto que a CF, por
definição, é algo superior à lei, devendo todas as leis respeito à Constituição.
A lei restringe a proteção a um direito fundamental e para tanto, a Constituição deve

autorizar essas restrições, visto que se não emitir essa autorização, o problema será
resolvido pelo caminho da hierarquia, se a lei tentar restringir direito fundamental sem
autorização será inconstitucional, não apresentando eficácia. Na maioria das vezes essa
autorização constitucional é expressa (prevista na própria Constituição), inobstante ás
vezes não há previsão tão clara.
Reserva legal é quando a constituição autoriza que uma lei restrinja um direitos
fundamental. A Constituição pode autorizar simplesmente a edição de lei (reserva legal
simples). Existe a possibilidade de a constituição autorizar a existência de uma lei, mas
nesse caso já exige do legislador o respeito a uma pauta/ conteúdo mínimo por parte dessa
lei, sendo assim, parte do conteúdo dessa lei já é pré-determinada pela constituição
(reserva legal qualificada).
Exemplo de reserva legal qualificada: Apresenta a garantia do direito

constitucional ao recebimento de informações, autoriza que a lei restrinja esse direito
fundamental, porém apresenta conteúdo pré-determinado, visto que ressalva as
informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena
de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da
sociedade e do Estado;
A reserva legal simples e qualificada, conforme o STF e o Tribunal Superior Alemão,

deve respeitar um conceito constitucional implícito, denominado: princípio da
proporcionalidade tenta limitar a discricionariedade do legislador, quando se trata da
restrição a um direito fundamental.
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A reserva simples concede maior espaço que a reserva legal qualificada, porém o
espaço dado pela constituição em ambos os casos não pode servir para eliminação do
núcleo essencial do direito fundamental, conforme Schlink. Essa preservação está
condicionada à obediência ao princípio da proporcionalidade.
 Identificação do Direito Fundamental assegurado pela Constituição Federal

(âmbito de proteção).
 Identificar se a constituição impõe alguma restrição à liberdade.
 Identificar se o que restringiu a liberdade foi a lei ou o que, de fato, consta na
Constituição.
 Identificação da possibilidade de existência da lei.
 Identificar se a Constituição estabelece uma reserva legal simples ou uma
reserva legal qualificada.
 Identificar se a lei é proporcional.
Ex:
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados

e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses
e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual
penal;
Ex:
XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei,
assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votações;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos
termos da lei;
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na
forma da lei;
 Restrição ao direito ao direito do livre exercício de trabalho, livre locomoção:
Semestre: 2015.2.
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as

qualificações profissionais que a lei estabelecer;
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer
pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
 Restrição à liberdade de manifestação do pensamento:
A liberdade de manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação

sob qualquer forma é restringível em alguns casos:
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob

qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o
disposto nesta Constituição.
§ 4º - A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos
e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior,
e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.
 Restrição à propaganda dirigida ao público infantil:

Não há autorização na constituição para a restrição à propaganda dirigida ao público
infantil. A restrição desse direito pode ser feita por lei com base em outro dispositivo
constitucional.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente
e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação,
ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
12. Princípio da proporcionalidade

12.1. Subprincípios:
O princípio da proporcionalidade é um princípio constitucional implícito que se

compõe do princípio da idoneidade/ adequação, princípio da necessidade e o princípio da
proporcionalidade em sentido estrito. Essa divisão ocorre por uma questão doutrinária e
para atender a um propósito prático. Para pensar a proporcionalidade da lei, deve-se
observar o objeto desta.
Exame da idoneidade ou da adequação:

Semestre: 2015.2.
1) É preciso se questionar se essa lei que restringe o direito fundamental atende a

finalidade a que pretende, caso não atenda, será desproporcional. Nessa etapa não
se avalia qual é o meio mais eficaz ou mais capaz de atender aquela finalidade,
não é isso que se cogita, só é avaliada se a solução posta pelo legislador atende ou
desatende a finalidade que prevalece, esse tipo de avaliação aparece depois.
Exame da necessidade:
2) Analisar se existe outra alternativa que prejudique ou restrinja menos o direito
fundamental em questão, tendo em vista que o direito fundamental tem que ser
restringido o mínimo necessário.
Exame da proporcionalidade em sentido estrito:
3) Investigar se o custo social da medida justifica o benefício.
Analisar caso da exportação de pneus, da OAB para ser advogado e do

diploma para ser jornalista.
Lei de Acesso à Informação x Constituição Federal:
Art. 23. São consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do

Estado e, portanto, passíveis de classificação as informações cuja divulgação ou
acesso irrestrito possam:
I - pôr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território

nacional;
II - prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as relações

internacionais do País, ou as que tenham sido fornecidas em caráter sigiloso por
outros Estados e organismos internacionais;
III - pôr em risco a vida, a segurança ou a saúde da população;
IV - oferecer elevado risco à estabilidade financeira, econômica ou monetária do

País;
Semestre: 2015.2.
V - prejudicar ou causar risco a planos ou operações estratégicos das Forças

Armadas;
VI - prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento

científico ou tecnológico, assim como a sistemas, bens, instalações ou áreas de
interesse estratégico nacional;
VII - pôr em risco a segurança de instituições ou de altas autoridades nacionais

ou estrangeiras e seus familiares; ou
VIII - comprometer atividades de inteligência, bem como de investigação ou

fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de
infrações.
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
Existe uma reserva legal qualificada que foi desrespeitada pela Lei. O art. 23, II
não é inconstitucional, mas só deve valer quando o Estado e a sociedade tiverem sua
segurança ameaçadas, porém os outros incisos são inconstitucionais. Sendo assim, este
artigo é inconstitucional por não obediência ao art. 5º, XXIII e não pela
desproporcionalidade.
Em relação à colisão de Direitos Fundamentais, deve-se avaliar os direitos em

conflito, verificar qual direito tem peso maior na situação concreta, devendo ser mais
intensamente protegido, prevalecendo e subordinando o outro direito fundamental,
conforme o princípio da ponderação. Porém deve-se encontrar uma solução que preserve
o máximo possível o direito fundamental de menor peso, ainda que este esteja
subordinado. A proteção do direito que prevalece é proporcional à restrição do direito
subordinado.
Semestre: 2015.2.
No Brasil, os Direitos fundamentais prevalecem sobre outros em determinadas

circunstâncias, ao mudar a situação, o antes subordinado pode prevalecer sobre o que
antes prevaleceu. Os americanos acreditam em preferred rights, direitos que sempre
prevalecem sobre outros independentemente das circunstâncias, investindo em um
sistema fixo de preferências que não se encontram condicionadas às circunstâncias,
havendo uma hierarquia de colisão. A teoria americana não é adota pelo Brasil, que opta
pela preferência condicionada. Não raramente, Juízes e Tribunais confundem o Princípio
da Proporcionalidade com o Princípio da ponderação.
No caso de restrições constitucionais não é necessário submeter ao princípio da

proporcionalidade, visto que este é um princípio implícito constitucional. Os direitos
fundamentais são princípios, conforme Alexy, sendo uma opinião dominante, mas não
unanime, há quem defenda que os direitos fundamentais podem ser também regras.
Segundo Humberto Ávila é possível ponderar princípios e regras, num caso

concreto, desde que haja colisão de direitos fundamentais. Segundo o STF não há colisão
real entre a regra e o princípio, visto que a regra só existe porque existe um princípio que
lhe deu causa.
A razoabilidade, melhor aplicação nos casos concreto, está na raiz da

proporcionalidade, desaparecendo quando se começa a abordá-la, visto que alguns
confundem a razoabilidade com a proporcionalidade. A ponderação envolve o emprego
da razoabilidade.
ATENÇÃO: Caso Ellwanger
12.2. Dimensão Subjetiva e Objetiva:
Os Direitos Fundamentais foram concebidos como portadores de Direito

Subjetivo, ou seja, titularizados por alguém que apresentam direito de exigir alguma
prestação. Isso não quer dizer que todo direito subjetivo é direito fundamental. O caso
Lüth julgado pelo Tribunal Alemão, revelou que além da dimensão subjetiva, os direitos
fundamentais também apresentam dimensão objetiva: protege-se o valor que anima
aquele direito fundamental, sendo assim se o Estado escolheu proteger um direito
fundamental, se obriga também a proteger todas as situações que os valores fundamentais
que aquela situação representa encontram-se veiculados. A dimensão objetiva desafia os
Semestre: 2015.2.
indivíduos a fugir da perspectiva individualista, pensando na proteção de algo coletivo

como mais importante que a proteção individual.
12.3. Proibição do excesso:
Os direitos fundamentais na sua aplicação prática, quando restringíveis deve ser

avaliado pelo princípio da proporcionalidade que passa pelas três etapas relatadas, mas
também é aplicado em outros dois contextos; como a proibição do excesso, medida
excessivamente restritiva é violadora do princípio da proporcionalidade.
E na proibição da proteção deficiente que enuncia que quando o Estado resolve

proteger um direito fundamental, o Estado assume deveres de proteção e dever de efetivar
esse direito fundamental e esses deveres de proteção que fazem com que o estado tenha
obrigação de proteger esses direitos. O Estado tem dever imanente da Constituição,
denominado dever da criminalização, não podendo deixar de adotar as medidas
necessárias, se articulando para proteger os direitos fundamentais, tendo a obrigação de
fazer leis nesse sentido.
Exemplo: lei que restringe volume dos decibéis dos trios elétricos se tem uma atividade
empresarial protegida pela livre inciativa que corrobora com o direito ao lazer. Pode uma
lei restringir os volumes dos trios elétricos para garantir que não passem de 90 decibéis
(?) em atenção à proteção da saúde dos foliões, principalmente dos moradores do entorno
do carnaval (?). A medida visa proteger a saúde e o sossego dos foliões e moradores,
tendo essa finalidade prevalente. A lei que faz isso é idônea, necessária, passando pela
proporcionalidade em sentido estrito, visto que o custo social da medida a justificaria. Se
enunciasse 40 decibéis seria considerado excesso.
12.4. Núcleo Essencial dos direitos fundamentais:
O núcleo essencial varia de direito fundamental para direito fundamental . O seu

grande problema é saber como determina-la. A primeira teoria acerca disso, a primeira é
de Peter Haberle, parecendo ser a mais utilizada, sendo a teoria sobre os limites
imanentes, limites internos pré-determinados, servindo para separar o que seria núcleo
Semestre: 2015.2.
essencial do resto. Afirma que se o limite à restrição for ultrapassado aniquilará o direito
fundamental.
Robert Alexy afirma que os limites podem ser postos, mas só se pode saber
verdadeiramente qual o núcleo essencial, até onde pode-se restringir o direito
fundamental, após ponderações em situações concretas, pois pode-se haver restrições na
constituição e o direito, na prática ser mais restrito ainda. A teoria não imanente dos
limites depende que os limites aparecem quando o limite é posto em ponderação. Essa é
a opinião defendida pela maioria da doutrina.
- Colisão: Situação de coincidência fática, mas dessa vez, um direito reforça o

outro, proteger um direito não exclui a proteção de outro. Muitas vezes há concorrência
de direitos fundamentais e colisão ao mesmo tempo.
13. Eficácia Horizontal e Eficácia Vertical:
A eficácia vertical é o uso dos direitos fundamentais nas relações contra o Estado.
É importante atentar-se para o fato de que particulares que agem em nome do Estado são
considerados Estado também. Estado não tem nenhum direito, devendo oferecer os
direitos fundamentais.
A eficácia horizontal ou contra terceiros ou eficácia dos direitos fundamentais nas

relações privadas ocorre quando se tem direitos fundamentais usados nas relações contra
particulares que agem como tal. Discute-se se os direitos fundamentais são ou não
aplicáveis no âmbito das relações entre pessoas físicas e ou políticas.
A state action é a maneira mediante a qual os americanos, australianos e

canadenses resolvem essa questão. Os direitos fundamentais obrigariam os estados, não
valendo nas relações privadas, valendo o contrato. O único direito fundamental que não
se aplica é o direito a não escravização (XIII Emenda). Para os Europeus e os latino-
Semestre: 2015.2.
americanos, os direitos fundamentais se irradiam por todo ordenamento, tendo força

expansiva e por esta razão, influenciam nas relações entre particulares.
 Teoria da Eficácia Indireta (Predominante na Alemanha):
É predominante na Alemanha e defendida pelos doutrinadores do direito civil, tendo

como grande defensor Iurig. Este enuncia que apesar de influenciarem nas relações
particulares, é necessário entender que os atores privados tem o direito fundamental
denominado autonomia da vontade que em direitos fundamentais corresponde à própria
liberdade.
A autonomia da vontade, a capacidade que as partes têm no âmbito privado é a

competência que as partes têm de pactuarem. No âmbito do direito privado vale o primado
da liberdade, as pessoas têm o direito de definir as suas próprias vidas. Às vezes essa
liberdade de contratar não é tão ampla assim, mas em tese todos nós a temos. Essa
liberdade de contratar, segundo Kelsen, nos dá o direito de produzir normas individuais,
não genéricas, específicas que são derivadas do contrato ou ato unilateral de vontade.
Os adeptos dessa teoria enunciam que os direitos fundamentais valem nas relações
privadas, mas atuam indiretamente, ou seja, não apagam ou prevalecem sobre o direito
privado ou contratos que as partes fizeram, mas influenciam na interpretação dessas
normas privadas do Código Civil, CDC, dos contratos, por exemplo. Logo, deve-se adotar
a interpretação mais compatível com os direitos fundamentais possível. As normas de
direito privado devem acompanhar o sentido valorativo que os direitos fundamentais
trazem.
Iurig enuncia que as exceções da teoria quando há lacuna e quando há cláusula geral.
(conceitos indeterminados deliberadamente postos para o intérprete completar lhes o
sentido – exemplo: boa-fé). Nesse caso, há espaço para a aplicação direta dos direitos
fundamentais, se aplicando como exceções à eficácia indireta.
 Teoria da Eficácia Direta :
É uma teoria desenvolvida por Nipperdey. Nesse caso, as normas privadas estão
abaixo da Constituição e os direitos fundamentais estariam previstos na CF e por questão
Semestre: 2015.2.
de hierarquia, se os direitos fundamentais contradisserem as normas privadas, estes

prevalecerão, independentemente de haver lacuna ou cláusulas gerais.
A autonomia privada é construída por quem constrói todo o ordenamento- a

constituição- esta dá menos ou mais espaço para a autonomia privada, decidindo os
direitos fundamentais que serão consagrados ou não. Logo, os direitos fundamentais são
aplicados diretamente.
ATENÇÃO: Segundo Sarlet, o que se deve construir é a interpretação que mais

consagra os direitos fundamentais na sua dimensão objetiva e subjetiva é que
deveria ser mais importante, pouco importando a teoria adotada. Sendo necessário
resolver o problema.
Precedentes importantes
 CASO LÜTH:
O cidadão alemão Enrich Lüth conclamou, no início da década de 1950, todos os

distribuidores de filmes cinematográficos, bem como o público, em geral, ao boicote do
filme lançado por Veit Harlan, uma antiga celebridade do cinema nazista e corresponsável
pelo incitamento à violência praticada contra o povo judeu.
Harlan e os parceiros comerciais do seu filme ajuizaram uma ação cominatória contra
Lüth, conforme dispositivo do Código Civil Alemão que obriga todo aquele que, por ação
imoral causar dano a outrem, a uma prestação negativa sob cominação de uma pena
pecuniária. O Tribunal Estadual de Hamburgo julgou essa ação procedente.
Inobstante, contra este julgamento, Lüth interpôs um recurso de apelação junto ao

Tribunal Superior de Hamburgo e, ao mesmo tempo, sua reclamação constitucional
alegando violação do seu direito fundamental à liberdade de expressão do pensamento. O
Tribunal Constitucional Federal julgou a Reclamação procedente e revogou a decisão do
Tribunal Estadual.
Essa decisão é extremamente importante e lançou as bases da dogmática do direito

fundamental da liberdade de expressão e seus limites, como também de uma dogmática
geral dos direitos fundamentais. Além disso, também foram lançadas as bases dogmáticas
da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, do efeito limitador dos direitos
Semestre: 2015.2.
fundamentais em face dos seus limites, da exigência de ponderação no caso concreto e da

questão processual do alcance da competência do Tribunal Constitucional Federal no
julgamento de uma Reclamação Constitucional contra uma decisão judicial civil.
Os direitos fundamentais são, em primeira linha, direitos de resistência do cidadão

contra o Estado. Inobstante, às normas de direito fundamental incorpora-se também um
ordenamento axiológico objetivo, que vale para todas as áreas do direito como uma
fundamental decisão constitucional. No direito civil, o conteúdo jurídico dos direitos
fundamentais desenvolve-se de modo mediato, por intermédio das normas de direito
privado.
 RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 407.688-8
O Supremo Tribunal Federal por maioria (7 votos a 3) rejeitou o Recurso

Extraordinário supracitado, em que o fiador, inconformado com a decisão do tribunal
paulista recorreu alegando que o art. 6º da Magna Carta, alterado pela Emenda
Constitucional nº 26/2000, incluiu a moradia no rol dos direitos sociais.
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos
desamparados, na forma desta Constituição.
Sendo assim, chegou-se a conclusão de que o único imóvel (bem de família) de

uma pessoa que assume a condição de fiador em contrato de aluguel pode ser penhorado,
em caso de inadimplência do locatário. Foi entendido pelo STF que art. 3º, VII da Lei
8.009/90 protege o bem de família, mas faz uma ressalva, no entanto, para os casos em
que o imóvel é dado como garantia pelo fiador, em contrato de aluguel.
Durante o julgamento pelo plenário do STF, os ministros debateram duas
questões: se deve prevalecer a liberdade individual e constitucional de alguém ser ou não
fiador, e arcar com essa respectiva responsabilidade, ou se o direito social à
moradia, previsto na Constituição, deve ter prevalência.
Segundo o Ministro Peluso - acompanhado pelos ministros Joaquim Barbosa,
Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence e Nelson Jobim - o
cidadão tem a liberdade de escolher se deve ou não avalizar um contrato de aluguel e,
Semestre: 2015.2.
nessa situação, o de arcar com os riscos que a condição de fiador implica. Logo, este não
vê incompatibilidade entre o dispositivo da lei e a Emenda Constitucional 26/2000 que
trata do direito social à moradia, ao alterar o artigo 6º da Constituição Federal.
 CASO ELLWANGER:
Siegefried Ellwanger chegou à Corte Suprema do país por um habeas corpus

impretado por causa de publicações de livros anti-semitas. O autor alegava que além do
fato de os judeus não serem uma raça, ele exercia sua liberdade de expressão através de
um revisionismo histórico, descrito em seus livros. Neste contexto, abriram-se duas
discussões centrais que envolviam o caso: se o anti-semitismo pode ser enquadrado no
crime de racismo, e, se é possível limitar a liberdade de expressão pelo conteúdo do livro.
O Supremo Tribunal Federal manteve a condenação do editor Siegfried
Ellwanger imposta pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul por crime de racismo,
logo negou o Habeas Corpus (HC 82424) ajuizado pela defesa.
Para o ministro Gilmar Mendes, por exemplo, é necessário observar em que medida
a liberdade de expressão pode ser permitida sem que isso possa levar à intolerância, ao
racismo, ao prejuízo da dignidade humana, ao regime democrático, aos valores inerentes
a uma sociedade pluralista. Aponta que não se trata, na presente questão, de obras
revisionistas da história, mas da divulgação de idéias que atentam contra a dignidade
humana dos judeus. Fica evidente que se trata de textos que estimulam reinteradamente
o ódio e a violência contra os judeus.
O ministro Marco Aurélio dedica grande parte de seu voto para demonstrar como
a liberdade de expressão é essencial em um Estado Democrático, já que ela, “estabelece
um ambiente no qual, sem censura ou medo, várias opiniões e ideologias podem ser
manifestadas e contrapostas, consubstanciando um processo de formação do pensamento
da comunidade política”, favorecendo a liberdade de expressão.
Estavam em conflito, o direito à liberdade de expressão e o racismo. Houve a
concepção por parte de alguns ministros (Moreira Alves, Marco Aurélio, Carlos Ayres
Britto) de que deveria haver a proteção à manifestação individual de pensamento,
entendendo-se que o livreiro quis fazer uma revisão histórica e que a Constituição não
teria se referido ao povo judeu, mas ao preconceito contra os negros, ao versar do crime
de racismo, logo, a Constituição de 1988 se aplicaria ao povo brasileiro.
Semestre: 2015.2.
Inobstante, a maioria dos ministros entendeu que a prática de racismo abrange a

discriminação contra os judeus. Houve a apelação para a interpretação semântica do termo
“raça”, ainda sendo posteriormente difundida pelo ministro Maurício Corrêa a ideia de
que o conceito tradicional de raça foi abolido pela genética e que a divisão dos seres
humanos decorre de um processo político-social, originado da intolerância dos homens.
Dessa forma, aquele que ofende a dignidade de qualquer ser humano,
especialmente quando movido por razões de cunho racista, ofende a dignidade de todos
e de cada um. Não se pode, portanto, atribuir primazia à liberdade de expressão, no
contexto de uma sociedade pluralista, em face de valores outros como os da igualdade e
da dignidade humana.
 CASO DA LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO:
Existe uma reserva legal qualificada que foi desrespeitada pela Lei de Acesso à
Informação. O art. 23, II não é inconstitucional, mas só deve valer quando o Estado e a
sociedade tiverem sua segurança ameaçada, porém os outros incisos são
inconstitucionais. Sendo assim, este artigo é inconstitucional por não obediência ao art.
5º, XXIII.
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos

informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo
ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
Art. 23. São consideradas imprescindíveis à segurança da

sociedade ou do Estado e, portanto, passíveis de classificação as
informações cuja divulgação ou acesso irrestrito possam:
I - pôr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade

do território nacional;
Semestre: 2015.2.
II - prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as

relações internacionais do País, ou as que tenham sido fornecidas
em caráter sigiloso por outros Estados e organismos
internacionais;
III - pôr em risco a vida, a segurança ou a saúde da população;
IV - oferecer elevado risco à estabilidade financeira, econômica

ou monetária do País;
V - prejudicar ou causar risco a planos ou operações estratégicos

das Forças Armadas;
VI - prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e

desenvolvimento científico ou tecnológico, assim como a
sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico
nacional;
VII - pôr em risco a segurança de instituições ou de altas

autoridades nacionais ou estrangeiras e seus familiares; ou
VIII - comprometer atividades de inteligência, bem como de

investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a
prevenção ou repressão de infrações.
 CASO DE GLÓRIA TRÉVI:
Direito à intimidade de preservar a identidade do pai de seu filho versus o direito à honra
e imagem dos Policiais Federais acusados de estupro da extraditanda.
Este caso tomou contornos excepcionais pela divulgação na mídia de um suposto
“estupro carcerário” sofrido pela autora da ação, o que propiciou sua gravidez. Os meios
de comunicação de todo o país denunciaram o fato como algo gravíssimo, “demonizando”
as instituições brasileiras, condenado a Polícia Federal de ter como funcionários públicos
pessoas que são capazes de cometer um crime hediondo como o estupro.
Semestre: 2015.2.
No entanto, a vítima não representou o crime, não podendo o Estado promover

ação penal contra eventuais agressores da extraditanda. Ainda assim, caberia ao Estado
aplicar sanções disciplinares ao agressor por ter mantido relações sexuais com uma
presidiária.
Porém, a autora da ação se nega a realizar o exame, alegando ferir sua intimidade
(o mesmo argumento utilizado pelos demais autores dos HC previamente analisados). A
extraditanda utiliza os precedentes citados a seu favor, afirmando que a Corte Brasileira
considera a realização do exame como uma lesão à intimidade e à intangibilidade
corporal, além de ser uma grave afronta à dignidade da pessoa humana.
Assim, o caso em questão torna-se interessante não apenas pelo conflito de
direitos, mas também, pelo questionamento da mídia e da sociedade (até do México) pelo
esclarecimento dos fatos, já que se questiona instituições como a Polícia Federal, a Justiça
e o próprio governo brasileiro.
ARGUMENTOS DA EXTRADITANDA:
- que a extraditanda goza enquanto pessoa humana e mãe o direito exclusivo de autorizar
ou não a realização do exame material genético dela e de seu filho.
- que a coleta à sua revelia de seu próprio material genético seria uma forte intromissão
na sua intimidade e vida privada, direitos protegidos pela Constituição , art. 5° incisos X
e XLIX.32
- que os precedentes jurisprudenciais (HC 76060 E HC 71373) consagram que em casos
de exame de DNA, contra a vontade da pessoa, deve prevalecer o direito à intimidade.
ARGUMENTOS CONTRA:
- o exame de DNA é o único meio de esclarecer as circunstâncias da gravidez de Glória
Trévi e com isso apurar as possíveis responsabilidades administrativas e penais dos
funcionários públicos.
- os policiais federais que se encontravam trabalhando no plantão e na custódia da
reclamante comprometeram-se espontaneamente a fornecer material genético para o
exame.
- a mídia deu contornos nacionais ao caso questionando instituições como a Polícia
Federal, a Justiça e o Governo Brasileiro para os esclarecimentos dos fatos.
Semestre: 2015.2.
- há o interesse do outro país, México, posto que relações internacionais entre os países
foram acionadas para a resolução da questão.
- estão envolvidos 50 policias e 11 detentos e ex-detentos com o interesse de buscar a
verdade real em favor da defesa da honra e dignidade. Somente com a descoberta da real
paternidade os demais envolvidos (e acusados) poderão se livrar do grave encargo moral
que injustamente viram recair sobre seus nomes (tidos como estupradores pelo senso
comum), com conseqüências funestas do ponto de vista pessoal, familiar, profissional e
social. Além disso, que quantitativamente e qualitativamente, o direito à intimidade da
extraditanda é numérica e substancialmente inferior dos 61 injustiçados e da criança
acerca de sua paternidade.
- há convergência entre os direitos do nascituro (a sua determinação genética) com os 61
homens.
- não há qualquer procedimento invasivo na coleta da placenta, considerada como “lixo
biológico”.
Como pode ser observado, pelo número de argumentos contra, os ministros deferiram a
realização do exame de DNA na placenta, sendo que apenas o ministro Marco Aurélio foi
voto vencido. Por isso, foram poucos os argumentos a favor da preservação da intimidade
da extraditanda.
Direitos em Espécies
CADERNO
1. Direito à Vida:
Conforme André Tavares, o direito à vida é uma pré-condição para o exercício dos
outros direitos, sem vida não há nenhum outro direito fundamental possível. Apesar da
importância deste, o direito supracitado não aparece na história com tanta frequência nos
direitos constitucionais. Apareceu na Declaração de direitos do povo da Virgínia 1776,
nas emendas da Constituição Americana (V Emenda), porém posteriormente não é
mencionado em nenhum texto constitucional.
Semestre: 2015.2.
A vida ganhou preocupação constitucional, a partir da Constituição Federal de 1934

que propunha um direito à vida de forma indireta. Sendo assim, no Brasil, até 1946, o
Direito à Vida era um direito fundamental implícito. O histórico desapreço à vida se
reflete na própria história constitucional brasileiro. A consagração tardia é um sintoma de
como se trata a vida como bem jurídico-constitucional no Brasil.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Tradicionalmente, o direito à vida requer uma proteção contra a proibição

arbitrária da vida, ou seja, o direito de permanecer existindo. Sendo assim, é um
enunciado dirigido ao Estado para que respeite o direito de viver de todos os indivíduos.
Uma das ocorrências mais intensas dessa proteção é a vedação à pena de morte, que na
Constituição, assumiu caráter expresso (art. 5º, XLVII), apresentando como exceção o
caso de guerra declarada (art. 4, XIX).
Ao enunciar que o direito à vida é inviolável, quer dizer que este não pode ser
ofendido por outros que não sejam os seus titulares, por esta razão, apresenta eficácia
horizontal e vertical. José Afonso da Silva afirma que o direito à vida abrange 4 direitos
essenciais: o direito à existência, direito à integridade física, direito à integridade moral e
direito ao mínimo existencial.
O direito à vida como direito à existência é tratado constitucionalmente como

irrenunciável, por esta razão, o suicídio não é juridicamente aceitável. A
irrenunciabilidade tem a ver com a impossibilidade de renunciar, esta pode se relacionar
à titularidade do direito ou com relação ao exercício do direito. À medida em que a moral
da sociedade se altera, mais e mais pessoas admitem a possibilidade de renuncia ao direito
à vida. Segundo Batista Neves, não há um dever à vida, mas um direito à vida.
Além disso, é inviolável, a Constituição só abre uma exceção: em caso de guerra

declarada, é possível que haja pena de morte e essa declaração de guerra deve ser
proclamada como tal pelo chefe do Poder Executivo, tem que se referendada pelo
Congresso Nacional. A guerra declarada pressupõe a existência de um inimigo externo,
porém quando se constata uma luta contra um inimigo interno, tecnicamente não é uma
situação passível de aplicação da pena de morte.
Semestre: 2015.2.
XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84,
XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
 Início da vida:
Quanto ao início do Direito à vida, há três concepções: a teoria natalista, a teoria

concepcionista e a teoria da nidação. A teoria natalista enuncia que a vida somente é
protegida a partir do nascimento. A teoria concepcionista enuncia que a vida é protegida
a partir do momento da concepção (espermatozoide e o óvulos se encontram gerando a
fecundação), a teoria da nidação enuncia que a vida se inicia quando o óvulo fecundado
é nidado na parede uterina. A Constituição não enuncia quando começa a vida.
 ADIn 3510
O STF julgou a ADI n. 3510/ DF que versa sobre o uso de células tronco
embrionárias se insurgindo contra um ponto da Lei de Biossegurança: a utilização dessas
células. Essa lei diz que quando há fecundação in vitro e os embriões são inviáveis, ou
seja, não têm possibilidade de gerar vida humana; quando esses embriões estão
congelados há mais de 3 anos e há consentimento dos genitores (doadores de material
genético), é possível pegar os embriões e utilizar para pesquisas com células tronco.
Essas pesquisas devem ser avaliadas, analisando as questões de bioética. O

Procurador – Geral da República, da época, entrou com uma ADIn afirmando que a
referida Lei agredia a Constituição, visto que parte da teoria concepcionista. O STF não
adotou essa posição, para este a proteção do direito à vida como direito fundamental
acontece com o nascimento, essa decisão tem força vinculante – teoria natalista.
O ministro Ayres Brito que se de um lado se têm vida em potencial, do outro se

tem o direito à pesquisa científica e o direito à vida das pessoas que necessitam das
pesquisas. O STF afirma que a vida é tão importante que a lei pode proteger a expectativa
de vida, a Lei de Biossegurança não apregoa uma prática vã ou frívola, podendo ser a
Semestre: 2015.2.
expectativa de vida (vida em potencial) afastada. O STF fez questão de destacar quando
julgou a ADIn 3510 que essa não se tratava de uma discussão sobre aborto.
No mundo ocidental não há quem fale sobre aborto sem versar sobre o precedente
da Suprema Corte Americana.
 ADPF 54
Ao julgar a ADPF 54, o STF voltou ao tema. Foi nesse julgado que o assunto
realmente foi o aborto. O abortamento é a interrupção da gravidez que pode ser voluntária
ou não, este gera um choque entre a expectativa da vida que se perde e os direitos da
mulher que carrega o feto têm, a começar pelo direito de liberdade sexual da mulher. O
STF enuncia que a vida só é protegida realmente a partir do nascimento, mas também
enuncia que a vida deve ser posta a salvo pela lei, a não ser que haja outro fator mais
relevante (aborto necessário, aborto sentimental).
A ADPF 54 disse respeito ao abortamento de fetos anencéfalos [fetos que por um

defeito na formação intrauterina não desenvolvem integralmente o sistema nervoso
(cérebro, cerebelo e bulbo)]. Essas crianças morrem quando se cortam o cordão umbilical.
ADPF cumprimenta o sistema de controle concentrado de fiscalização abstrata, para
permitir a fiscalização da constitucionalidade do que não é alcançado pela ADIn e pela
ADC. O STF não permite ADIn ou ADC para a declaração de inconstitucionalidade de
direito anterior ao ordenamento.
O Código Penal fosse interpretado de maneira a que se excluísse da

responsabilidade todo profissional de saúde que se envolvesse com o abortamento de
fetos anencéfalos. A ADPF 54 não obriga a gestante de fetos anencéfalos a abortar, mas
permite os profissionais de saúde e a gestante a fazer esse tipo de aborto.
O Ministro Marco Aurélio de Melo enunciou que o critério utilizado atualmente

para definir a morte de alguém é a morte cerebral. Esse Ministro afirmou que esses fetos
não têm atividade cerebral, visto que não têm cérebro, logo são verdadeiros natimortos
cerebrais. O primeiro argumento contra a autorização do aborto de fetos anencéfalos é a
vida em potencial e o referido ministro negou a existência de vida em potencial, ou seja,
não há expectativa de vida naquele feto. A gestante tem o direito á integridade moral e
Semestre: 2015.2.
psíquica e à existência (a possibilidade de óbito de uma gestante que carrega um feto

anencefalo é maior do que no caso das outras gestantes).
O STF avaliou que, no caso concreto, o direito à existência e o direito à integridade

psíquica tem peso maior que a vida em potencial. Na verdade, apresenta muito pouco de
potencial, sendo assim o STF interpretou o CP permitindo que se exclua também da
punição, o aborto dos fetos anencéfalos.
 Caso Roe x Wade:
Como precedente da Suprema Corte Americana tem-se o caso Roe x Wade (1973).
Este foi um processo que opôs incialmente as pessoas de Jane Roe e Henry Wade. Jane,
aos 21, engravidou pela terceira vez e desta vez, preferiu não ter a criança, sendo
aconselhada por amigos a enunciar que teria sido estuprado – caso em que a lei do Texas
permitia o aborto. Como não havia provas de que esta havia sido estuprada, ela não
recebeu a permissão para abortar.
A senhora procurou uma clínica clandestina, entretanto, esta havia sido fechada
pela polícia, posteriormente Jane Roe foi à Justiça. O réu no caso era o estado do Texas,
representado por Henry Wade, promotor público. Durante o processo, ela admitiu ter
mentido e a corte deu ganho de causa a esta, garantindo o direito desta optar pelo aborto.
Posteriormente a decisão foi encaminhada para a Suprema Corte que reafirmou a decisão.
Hoje, no Brasil, o Supremo Tribunal Federal, meio que adotou essa visão quando
aderiu a teoria natalista, pois para a Corte Americana só considera pessoa após o
nascimento. Logo, entende-se que essa decisão americana influenciou inclusive o STF.
 Direito à integridade físico-corporal:
O direito à vida abrange o direito integridade físico-corporal, ou seja, direito a

manter a integridade do próprio corpo. Constata-se esse direito, quando a constituição
veda o comércio de partes do corpo. Esse direito é em tese irrenunciável quanto à
titularidade do direito ou com relação ao exercício do direito, porém essa
irrenunciabilidade é muito menor do que a do direito à vida. Existem diminuições da
integridade físico-corporal que são permitidas. A moral se modifica e também o espaço
Semestre: 2015.2.
da renunciabilidade se altera. Esse direito é renunciável em relação ao exercício do direito

e a titularidade do direito, mas não é disponível, pois não se pode transmitir.
 Direito ao mínimo existencial:
De acordo com José Afonso da Silva, o mínimo existencial é o quarto direito à

vida, mas para os outros doutrinadores estes se referem à todos os direitos fundamentais
e é uma categoria autônomo que teve seu conceito desenvolvido pela Jurisprudência do
Tribunal Constitucional Alemão dentro da assistência social, sendo uma assistência a um
mínimo de amparo social para quem necessita.
Se entende que a proteção à vida ou dignidade exige que sejam garantidas algumas
prestações mínimas para o indivíduo que não tem só que ter garantia à sua subsistência,
mas é necessário garantir também que a vida se desenvolva com dignidade e o mínimo
existencial se presta a tentar garantir que vida seja preservada com esse mínimo de
dignidade. O mínimo existencial é um conceito tão equívoco quanto o de dignidade
humana, sabe-se que deve-se preservá-lo, mas não se têm um consenso pleno dos
doutrinadores sobre o que realmente o mínimo existencial representa.
Na tentativa de dizer o que é o mínimo existencial, uma da primeiras doutrinadoras

que escreveu sobre o tema no Brasil foi a Professora Ana Paula de Barcellos (UERJ),
defendendo que a proteção do mínimo existencial envolve a proteção de quatro direitos
materiais componentes do mínimo existencial: direito à saúde (sem saúde não há como
se ter uma vida digna); direito à educação (se aproxima da noção de mínimo existencial
cultural desenvolvida pelos alemães, uma vida com dignidade só é efetivada se a pessoa
tem condições efetivas de participar da comunidade, somente conseguindo tal feito ao
acessara cultura da comunidade e para tanto, é preciso da educação); assistência aos
desamparados (a CF fala do direito à assistência social, aos desamparados); o direito de
acesso à justiça (é direito instrumental, visto que garante os outros três).
Essa doutrinadora influenciou a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e

apesar de ter acrescentado outros direitos ao mínimo existencial, este reconhece pelo
menos esses quatro direitos atribuindo isto à supracitada autora.
 Eutanásia:
Semestre: 2015.2.
A Eutanásia é a abreviação da vida de alguém antes do momento em que ela

normalmente se expiraria. Com a medicalização do morrer liga-se a ideia da eutanásia
com a morte hospitalar, porém esta pode ocorrer em qualquer ambiente, bastando que
uma pessoa queira finalizar a vida de outra pessoa, imbuído de um sentimento de piedade.
A eutanásia pode ocorrer por comissão (eutanásia ativa), quando há

comportamento positivo, concreto que antecipa a vida de alguém, a exemplo do tiro de
misericórdia ou a injeção letal. Podendo ocorrer também por omissão, quando elimina-se
o suporte à vida de alguém por motivo de piedade, nesse caso é mais comum se associar
à morte hospitalar.
O sentimento de piedade é importante para que se caracterize a eutanásia. No caso

da médica que antecipava a morte dos pacientes que não poderiam pagar para ceder lugar
àqueles que poderiam não é considerado eutanásia, visto que não se constata um
sentimento de piedade.
A eutanásia no Brasil é homicídio com atenuante, visto que é possível haver

atenuação, mesmo em homicídio qualificado. Ainda assim, se tem a eutanásia com uma
atenuante, caso se prove que foi esse o motivo. Entretanto, é crime, em razão da
irrenunciabilidade da vida.
 Distanásia:
A Distanásia é o prolongamento custe o que custar da vida, não importando o

quanto o indivíduo sofra. É induzir tratamentos fúteis e/ou desnecessários, que não
apresentam respostas terapêuticas significativas, sendo utilizados apenas para manter
aquela vida. A distanásia desrespeita da dignidade humana do paciente (só é possível
dentro de um ambiente hospitalar). O sistema é sobrecarregado com esse tipo de
comportamento, ocupando a atenção do médico, medicamentos.
A distanásia é tão anti-jurídica e punida quanto a eutanásia, apesar de não existir

crime específico, trata-se de uma atitude antijurídica. Aquele que o faz pode ser obrigado
a indenizar o paciente.
 Ortotonásia
Semestre: 2015.2.
A ortotonásia é a tentativa de disciplinar essa questão, respeitando a dignidade

daquele que é submetido a esse tipo de procedimento. A palavra-chave para a ortotonásia
é respeito ao tempo de vida do paciente não impregando tratamentos fúteis ou
desnecessários, ou seja, que não têm respostas terapêutica possível, sendo assim se aplica
em pacientes em estado terminal.
Logo, não se devem aplicar tratamentos que prolongam aquela vida: se o paciente
está em estado terminal e se foram tratamentos fúteis ou necessários, devendo se garantir
a analgesia do paciente (atenuação do sofrimento do indivíduo), se o próprio indivíduo
ou sua família consentirem. A ortotonásia não é prevista em lei, mas o CREMEB resolveu
orientar os médicos a respeitar a dignidade dos pacientes destes.
Já foi regulada lei na Espanha que é discussão referente ao testamento vital, feito
para funcionar ainda em vida daquele que presta declarações, consistindo numa
declaração de vontade acerca dos tratamentos a que o indivíduo aceita se sujeitar ou não.
(ex: caso eu precise algum dia, não desejo ser submetido a tratamentos fúteis e
desnecessários ou a um tratamento específico).
O testamento vital é disciplinado na Espanha, no Brasil, esse testamento ainda

não foi objeto de regulamentação no código civil. Nesse caso, as pessoas, devendo ser
respeitado pelo médico, mesmo que contradiga a vontade dos familiares do indivíduo,
mesmo que o testamento vital seja registrado em cartório. O CREMEB só regula para os
médicos. Os civilistas entendem que a resolução do CREMEB vale enquanto não for
editada lei sobre o assunto.
 Mistanásia:
O mais comum no Brasil é a mistanásia (neologismo criado para a abreviação da

vida das pessoas por falha no sistema de saúde). É abreviação por culpa do Estado que
gera o direito de indenizar.
Semestre: 2015.2.
Liberdade de
Consciência e Crença
Art. 5º VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de
crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as
invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e
recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
Essa liberdade envolve o direito de crença, não se limitando apenas por religiões,
ou não se identifica como tal. Envolve também o direito de não ter religião, um direito de
professar uma crença, não sendo necessariamente religião.
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à

União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI - instituir impostos sobre:
b) templos de qualquer culto;
DECISÃO DO STF:
O Supremo Tribunal Federal rejeitou recurso de uma loja maçônica do Rio Grande do
Sul que pedia imunidade tributária, em razão da concepção de que a maçonaria não
seria uma religião. Vigorou então, a concepção de que a maçonaria seria uma
“ideologia de vida” e não uma religião e que o termo “templos de qualquer culto” se
circunscreve aos cultos religiosos.
ATENÇÃO:
Entretanto, O STF define que a imunidade tributária se estenderiam à locais que
sirvam de suporte para os templos de culto.
Semestre: 2015.2.
CLASSIFICAÇÃO DE JOSÉ AFONSO DA SILVA:
José Afonso da Silva entende que a liberdade de consciência e crença é composta

por três aspectos:
 Aspecto Subjetivo:
É o direito de ter a crença que se quiser ou de não ter crença alguma, sendo um aspecto
individual, sendo assim é a proteção da crença que o sujeito tem.
 Aspecto Coletivo:
Envolve a liberdade de culto, garantindo a existência desses cultos e os locais em que

estes ocorrerem, dessa forma o Estado tem a obrigação de proteger os locais de culto,
provendo segurança para que esses locais funcionem.
Destarte, a liberdade de culto se refere ao direito que toda religião tem de

publicamente professar as suas crenças, envolvendo o direito da religião de sê-lo
ostensivamente, abrange também o direito ao proselitismo religioso, ou seja, de angariar
novos adeptos.
 Aspecto da liberdade de liturgia:
É o direito de cada um de criar novas religiões ou liturgias para religiões já existentes.
LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA E CRENÇA NO IMPÉRIO
A Constituição Federal de 1824 enunciava que qualquer indivíduo poderia professar a

religião que quisesse, porém essa mesma Constituição afirmava que havia uma religião
oficial do Estado, patrocinada, a religião católica, tanto que os bispos eram nomeados pelo
imperador.
Sendo assim, havia liberdade religiosa subjetiva – as pessoas podiam ter uma liberdade de
crer em qualquer religião e professá-la no âmbito doméstico, porém somente a igreja
católica poderia desenvolver os seus cultos, não sendo possível constatar a liberdade
religiosa coletiva.
Semestre: 2015.2.
OBJEÇÃO DE CONSCIÊNCIA:
No Brasil, a objeção de consciência está prevista expressamente na Constituição

Federal, diferentemente dos EUA que construíram essa ideia na jurisprudência da
Suprema Corte.
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença

religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as
invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e
recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
LIBERDADE RELIGIOSA PODE SER UTILIZADA COMO ESCUSA PARA NÃO

PRESTAR O SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO?
Sim, porém é preciso cumprir a prestação alternativa fixada em lei, porém se não houver previsão
legislativa, o indivíduo fica isenta do cumprimento. A lei nº 8.239/91 regula o serviço civil alternativo.
ATENÇÃO: Não precedente no Brasil sobre o tema.
A liberdade de consciência e crença pode e deve ser utilizada para garantir àqueles
que praticam a religião o direito de não submeterem às obrigações e impostas e isto não
lhes pode acarretar nenhum prejuízo. A liberdade de consciência, conforme o STF inclui,
inclusive a posição política do indivíduo.
TEORIA DO IMPACTO DESPROPORCIONAL (JOAQUIM BARBOSA):
Uma medida estatal não pode ser aceita quando causa um impacto
desproporcional numa minoria social. O Custo da democracia é a proteção das minorias
sociais, evitando que estas sejam ainda mais minoritárias.
DECISÃO DA SUPREMA CORTE AMERICANA:
Wisconsin v. Yoder (1972) é o caso em que o Supremo Tribunal dos Estados

Unidos decidiram que Amishcrianças não poderiam ser colocados sob a
escolaridade obrigatória passado 8ª série. O direito fundamental dos pais a liberdade
de religião superado o interesse do estado em educar seus filhos. O caso é
frequentemente citado como uma base para o direito dos pais a educar os seus
filhos fora do tradicional escolas públicas ou privadas.
ATENÇÃO: Depende do grau de institucionalização da religião.

Semestre: 2015.2.
DECISÃO DO STF:
O Estado do Rio Grande do Sul editou uma lei enunciando que concursos
públicos nesse estado só poderiam ser aplicados em domingos, segundas-feiras ou
feriados e o propósito da lei foi proteger os adventistas do sétimo dia e os judeus
ortodoxos. O Recurso Extraordinário chegou ao STF e este não foi julgado, visto
que era de iniciativa privativa do Governador do Estado do RS e a Assembleia
Legislativa (Deputado) tinha usurpado matéria de competência do Governador.
O tema voltou a aparecer no STF quando estudantes que se dispunham a
realizar o ENEM, marcado para o sábado, ingressaram com ação na justiça paulista
enunciando que essa marcação prejudica os estudantes adventistas e os judeus
ortodoxos.
A liminar foi concedida e o STF não se pronunciou sobre o tema, este
apreciará a questão quando julgar um Recurso Extraordinário que tem como relator
Liberdade de
Lewandowski, visto que São Paulo editou uma lei sem vício de iniciativa versando
não apenas sobre concursos públicos, mas datas de provas em Universidades, dentre
outras. Segundo Batista Neves, o STF enunciará que esta lei será constitucional.
Manifestação de
Pensamento:
1. Fundamentação Legal:
Art. 5º
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização por dano material, moral ou à imagem;
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação, independentemente de censura ou licença;
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da
fonte, quando necessário ao exercício profissional;
Semestre: 2015.2.
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao

público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra
reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido
prévio aviso à autoridade competente;
2. Conceito:
O pensamento não manifestado é, por si só, inviolável. Ninguém pode atentar

contra o direito que todos os indivíduos têm de pensar. Conforme André Ramos Tavares,
há necessidade de proteger a formação do pensamento, ou seja, que a liberdade de
manifestação de pensamento protege também o direito de pensar livremente, mesmo que
esse pensamento não seja exteriorizado.
A liberdade de manifestação de pensamento abrange o direito de exteriorizar

opiniões, fatos atuais e pretéritos, gestos e o direito à crítica, mas fala apenas pela
verbalização. Por isso, abrange a produção intelectual, científica, de comunicação de
quaisquer ideias ou valores e artística, sendo importante ressaltar que a arte se manifesta,
inclusive, sem verbalização.
A liberdade de expressão consiste no direito de manifestar, sob qualquer forma,

ideias e informações de qualquer natureza. Assim, consiste no direito de exprimir o que
se pensa, de expressar juízos, conceitos, convicções e conclusões sobre alguma coisa. A
liberdade de opinião, portanto, constitui-se um direito fundamental do cidadão, e para o
STF envolve o pensamento, a exposição de fatos atuais ou históricos e a crítica.
Assim, faz-se mister também destacar que a liberdade de expressão se trata de uma
garantia essencial ao livre desenvolvimento da personalidade e à dignidade humana. A
possibilidade de cada indivíduo interagir com o seu semelhante tanto para expressar as
próprias ideias e sentimentos, quanto para ouvir aquelas expostas pelos outros, é vital
para a realização existencial.
Além disso, a liberdade de expressão garante a democracia, visto que o ideário

democrático norteia-se pela busca do autogoverno popular que ocorre quando os cidadãos
podem participar com liberdade e igualdade na formação da vontade coletiva. Assim, para
que a participação seja efetiva e consciente, as pessoas devem ter amplo acesso a
Semestre: 2015.2.
informações e a pontos de vista diversificados sobre temas de interesse público, a fim de

que possam formar as suas próprias opiniões.
Por isso, a realização da democracia pressupõe um espaço público aberto, plural e

dinâmico, onde haja o livre confronto de ideias, o que só é possível mediante a garantia
da liberdade de expressão. Destarte, a liberdade de expressão é um direito que visa
proteger não apenas aos interesses do emissor das manifestações, como também os da sua
audiência e a sociedade em geral.
A Constituição consagra a liberdade de manifestação de pensamento sob qualquer

forma, processo ou veículo, sendo vedado o anonimato e toda e qualquer censura de
natureza política, ideológica e artística. A Constituição, por outro lado, assegura o direito
de resposta a quem se sentiu ofendido ou atingido pela opinião de outrem, proporcional
ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.
CASO GERALD THOMAS
Gerald Thomas dirige peças teatrais de vanguarda, após receber diversas vaias,
resolver mostrar o seu descontentamento com a peça, baixou as calças e mostrou as
nádegas, sendo processado depois por atentado violento ao pudor. O STF apresentou tese
vencedora de que a manifestação do Sr. Gerald Thomas foi artística e que no contexto em
que foi feita, o público tinha o direito de vaiar e ele tinha o direito de manifestar o seu
descontentamento com as vaias.
Ainda conforme o STF, a forma de expressão não é relevante, assim o gesto de

mostrar as nádegas em público, em reação a críticas de plateia em um teatro, ainda que a
conduta seja “inadequada e deseducada”, está inserido na liberdade de expressão
(Ministro Gilmar Mendes).
ADPF 187
No caso da ADPF 187, o STF decidiu que a mera proposta de descriminalização

de determinado ilícito penal não se confundiria com ato de incitação à prática do crime,
nem com o de apologia ao fato criminoso. Destarte, a defesa, em espaços públicos, da
legalização das drogas ou de proposta abolicionista a outro tipo penal, não significaria
Semestre: 2015.2.
ilícito penal, mas representaria o exercício legítimo do direito à livre manifestação do

pensamento, propiciada pelo exercício do direito à reunião.
 Market Place of Ideas1:
Os americanos apresentam um pensamento liberal, acreditando na auto-regulação

do pensamento manifestado. O primeiro grande pensador dessa corrente foi John Stuart
Mill, este se refere à existência de um Market Place of Ideas, o próprio ambiente de
circulação de ideias tenderia gerar desaparecimento daquelas ideias incoerentes.
Conforme Stuart Mill, um dos principais defensores da liberdade de expressão, a

verdade tem maior probabilidade de vir à tona quando existe um mercado de ideias
livremente divulgadas e debatidas, de modo que os cidadãos poderão tomar decisões mais
acertadas se as diversas opiniões políticas puderem circular sem interferências.
Nos EUA, as defesas de ideias nazistas e racistas são atos protegidos pela
liberdade de expressão. Conforme o entendimento prevalecente nos EUA, as fighting
words (manifestações de pensamento que teriam potencial concreto para gerar reação de
violência por serem ofensivas) não desfrutam da proteção constitucional. No Brasil, as
fighting words podem ser enquadradas como “injúria” ou até mesmo “incitação ao crime”.
O ordenamento constitucional brasileiro não tolera a intolerância, estabelecendo

comandos claros contra o preconceito e o racismo. Adota-se, portanto, a visão da
“liberdade de expressão responsável”, ou seja, com limites implícitos e explícitos. Assim,
não apenas no Brasil, mas o pensamento dominante na Europa e na América Latina é de
que nem todas as ideias merecem circular. Uma situação que justifica esse pensamento é
que o ambiente liberal permitiu, por exemplo, que ideias antissemitas circulassem, não
havendo uma seleção natural das ideias que as conduzisse ao desaparecimento.
CASO ELLWANGER
O STF debateu o “Caso Ellwanger”, no qual, entre outros temas, foram discutidos
os limites da liberdade de expressão e seu alcance no caso da publicação de obras
antissemitas. Conforme a maioria dos votos, não há garantia constitucional absoluta, ou
1
“O melhor teste para a verdade é o poder do pensamento de se fazer aceito na competição do mercado”
– Oliver Wendell Holmes.
Semestre: 2015.2.
seja, as liberdades públicas não são incondicionais e, por isso, devem ser exercidas de
maneira harmônica, observados os limites explícitos e implícitos previstos na
Constituição e nos tratados de direitos humanos.
A liberdade de expressão não pode ser invocada para abrigar “manifestações de

conteúdo imoral que implicam ilicitude penal”. Assim, de acordo com o STF o “preceito
fundamental de liberdade de expressão não consagra o ‘direito à incitação ao racismo,
dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas,
como sucede com os delitos contra a honra. Prevalece, portanto, os princípios da
dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica”. Assim, o STF decidiu que a
incitação ao ódio racial é incompatível com o combate ao preconceito imposto pela
Constituição, de forma que não há proteção constitucional para tal comportamento.
3. Âmbito de Proteção:
O âmbito de proteção da liberdade de expressão é amplo, abarcando todos os atos

não violentos que tenham como objetivo transmitir mensagens, bem como a faculdade de
não se manifestar. É possível, porém, desdobrar a liberdade de expressão em dois campos:
manifestação do pensamento e divulgação de fatos.
A liberdade de expressão incide em diferentes contextos que vão desde as

interações intersubjetivas pessoais até a atuação dos meios de comunicação de massa.
Assim, todo e qualquer conteúdo de mensagem encontra-se prima facie salvaguardado
constitucionalmente, por mais impopular que seja, da mesma forma todos os meios que
não são violentos também estão protegidos: manifestações orais ou escritas, imagens,
encenações, bem como as novas formas de expressão decorrentes do avanço tecnológico.
4. Titulares:
Todas as pessoas físicas e jurídicas, nacionais ou estrangeiras são titulares do

direito à liberdade de expressão. No que tange aos destinatários, trata-se de um direito
primariamente voltado para o Estado, mas que também possui eficácia horizontal,
vinculando diretamente os particulares, sobretudo os detentores de poder social. A
liberdade de expressão opera antes da ocorrência das manifestações para protegê-las de
todas as formas de censura prévia, e depois delas, para afastar a imposição de medidas
repressivas de qualquer natureza, em caso de exercício regular da liberdade de expressão.
Semestre: 2015.2.
5. Dimensão Objetiva:
Encontra-se associada à dimensão objetiva da liberdade de expressão a ideia de

que o papel do Estado diante desse direito não é apenas negativo, mas também envolve
ações positivas. Dessa forma, cabe à máquina estatal proteger a liberdade de expressão,
em face das ameaças representadas por terceiros, além de promovê-la, adotando as
medidas necessárias à viabilização do seu exercício pelos segmentos que têm menos
possibilidades reais de se exprimirem no espaço público.
Assim, objetiva-se dar voz a grupos e pessoas que tenderiam a ficar excluídos da
esfera comunitária. Esses aspectos prestacionais da liberdade de expressão assumem
importância especial em um cenário como o brasileiro, em que o poder comunicativo
encontra-se socialmente distribuído de maneira profundamente assimétrica.
6. Limitação da liberdade de manifestação de pensamento:
A restrição de ideias deve encontrar limites na Constituição 2. Controlar a

manifestação de ideias é uma forma de permitir que a democracia seja controlada. No
2
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre:
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. Art. 206. O ensino será
ministrado com base nos seguintes princípios: II - liberdade de aprender, ensinar,
pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber; III - pluralismo de idéias e de
concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino;
Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às
fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das
manifestações culturais. § 1º - O Estado protegerá as manifestações das culturas
populares, indígenas e afrobrasileiras, e das de outros grupos participantes do processo
civilizatório nacional. § 2º - A lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta
significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais. § 3º A lei estabelecerá o
Plano Nacional de Cultura, de duração plurianual, visando ao desenvolvimento cultural
do País e à integração das ações do poder público que conduzem à: I defesa e valorização
do patrimônio cultural brasileiro; II produção, promoção e difusão de bens culturais; III
formação de pessoal qualificado para a gestão da cultura em suas múltiplas dimensões;
Semestre: 2015.2.
Brasil, esse controle só pode ser realizado pelo Poder Judiciário. Os “limites dos limites”
(proporcionalidade) restringem as limitações constitucionais e restrições legais, visto que
os próprios limites apresentam limites.
6.1.Restrições à liberdade de manifestação de pensamento de algumas categorias de

pessoas:
A liberdade de manifestação de pensamento, embora assegurada na constituição,

pode ser restringida concretamente e essa restrição pode advir, inclusive, de lei. Essa
reserva, portanto, advém, preferencialmente em lei e concretamente pode haver
limitações (reserva imanente de ponderação).
DÚVIDA
A lei ordinária que vale como complementar versando sobre a liberdade de manifestação de pensamento
do juiz afirma que os juízes não podem se manifestar publicamente sobre processos que estão sob a sua
apreciação. Essa lei autorizada pela constituição é proporcional?
Há quem diga que o juiz é um agente político que deve prestar contas da população daquilo que
decide e por isso a vedação seria desproporcional, visto que restringiria demais o direito à informação
que a população tem sobre manifestação do juiz do seu pensamento. Entretanto, a maioria afirma que a
lei é proporcional, enunciando que o juiz deverá prestar contas a população após julgar e não antes do
julgamento.
INFORMAÇÃO IMPORTANTE
Conforme o sigilo médico, o médico não pode por força de lei se pronunciar sobre as doenças dos seus
pacientes salvo em comunicações científicas para não expor a privacidade dos seus pacientes
publicamente. No plano concreto, algumas categorias de pessoas tem restrições para se manifestar,
embasadas em lei e estas são na maioria das vezes justificáveis.
7. Vedação ao anonimato:
IV democratização do acesso aos bens de cultura; V valorização da diversidade étnica e

regional.
Semestre: 2015.2.
A Constituição, ao mesmo tempo que garante a manifestação ao pensamento, visando

harmonizar a liberdade de manifestação do pensamento com outros direito da
personalidade, veda o anonimato, visto que pode servir como instrumento para a prática
de abusos, tolher o direito de resposta das pessoas e esvaziar a garantia da indenização
pelo dano material, moral e à imagem.
O anonimato se refere à impossibilidade identificar alguém. Essa norma foi

estabelecida, a fim de evitar o que ocorreu na época da ditadura em que diversas
manifestações anônimas foram levadas em consideração pelo estado que restringiu
direitos.
O modelo de liberdade de expressão desenhado pela Constituição é o da liberdade

com responsabilidade, ou seja, estabelece-se que aqueles que atuarem de forma abusiva
no exercício do seu direito, e com isso causarem danos a terceiros podem ser
responsabilizados pelos seus atos. Destarte, a proibição do anonimato destina-se
exatamente a viabilizar esta possibilidade de responsabilização, por meio da identificação
do autor de cada manifestação. A proibição do anonimato, entretanto, não exclui o sigilo
da fonte que visa proteger o exercício profissional dos jornalistas.
É imperioso também destacar que o anonimato não pode sequer ensejar o início de
qualquer investigação formal. Destarte, os escritos anônimos não podem justificar, por si
só, desde que isoladamente considerados, a instalação da persecutio criminis, salvo
quando tais documentos forem produzidos pelo acusado ou quando constituírem, eles
próprios, o corpo de delito. Assim, o STF, em vários julgamentos, permite que o
pensamento anônimo seja aproveitado em três situações:
1- Quando a manifestação anônima compõe a materialidade do crime ou “corpo de

delito”. (própria prova da infração)
2- Quando o escrito é anônimo, mas vem ele mesmo acompanhado de provas do
fato a ser apurado. (se há provas obtidas licitamente daquela infração, as provas,
por si só, já bastam para que se dê início à investigação).
3- Notícias anônimas podem ser objeto de investigação informal do Estado,
denominada de “prospecção informal”. (investigação com cautela para evitar que
haja desrespeito ao direito dos investigados).
8. Liberdade de Imprensa x Liberdade de Manifestação de Pensamento:
Semestre: 2015.2.
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a

informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer
restrição, observado o disposto nesta Constituição.
§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena
liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação
social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
§ 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e
artística.
§ 3º - Compete à lei federal:
I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público
informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem,
locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada;
II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a
possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e
televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de
produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio
ambiente.
§ 4º - A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos,
medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso
II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre
os malefícios decorrentes de seu uso.
§ 5º - Os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente,
ser objeto de monopólio ou oligopólio.
§ 6º - A publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença
de autoridade.
 Direito de Liberdade de Informação:
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da

fonte, quando necessário ao exercício profissional;
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no
Semestre: 2015.2.
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo

seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
LXXII - conceder-se-á "habeas-data":
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades
governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo
sigiloso, judicial ou administrativo;
O direito de liberdade de informação deve compreender três aspectos essenciais:

o direito de informar, o direito de se informar e o direito de ser informado. O direito de
informar consiste na prerrogativa de transmitir informações pelos meios de comunicação.
A Constituição veda qualquer obstrução ao exercício do direito de informar sob qualquer
forma, processo ou veículo.
O direito de se informar corresponde à faculdade de o indivíduo buscar as

informações pretendidas sem quaisquer obstáculos. O direito de ser informado equivale
à faculdade de ser mantido completa e adequadamente informado. Esse direito,
entretanto, na ordem constitucional brasileira é restrito aos assuntos ligados às atividades
do poder público.
O direito fundamental de acesso à informação deve ter procedimentos que o

assegurem. Estes devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da
administração pública e com a observância da seguintes diretrizes: publicidade como
preceito geral e sigilo como exceção; divulgação de informações de interesse público,
independente de solicitações; utilização de meios de comunicação viabilizados pela
tecnologia de informação; fomento ao desenvolvimento da cultura da transparência na
administração pública; desenvolvimento do controle social da administração pública.
Entretanto, não é possível o avesso a informações consideradas imprescindíveis à
segurança da sociedade ou do Estado (ultrassecreta, secreta ou reservada).
 Direito à Liberdade de Informação Jornalística:

Semestre: 2015.2.
A liberdade de informação jornalística assegura a difusão pública de notícias

(anotação sobre fato ou pessoa de interesse da coletividade) e o correspondente direito de
crítica (juízo de valoração favorável ou desfavorável acerca dos fatos noticiados), ou seja,
o direito de informar através dos meios de comunicação. Assim, a lei não pode impor
condições ao seu exercício que é livre e assegurado constitucionalmente.
Ao discutir a abrangência da liberdade de manifestação e pensamento, é preciso

falar da liberdade de imprensa, tratada na constituição, tratada principalmente no capítulo
da comunicação social, art. 227.
Assim, a liberdade de manifestação de imprensa se refere à possibilidade de

usar meio de comunicação social para externalizar um pensamento. Sendo assim, se
distingue da liberdade de manifestação de pensamento simples pela maneira perante a
qual aquele pensamento é veiculado. É, portanto, uma distinção apenas de veículo.
Os brasileiros sempre fizeram essa distinção entre uma liberdade e outra, visto que
ao veicular o pensamento pela imprensa há a possibilidade de alcançar muito mais gente,
aumentando a potencialidade lesiva do pensamento. Sendo assim, há uma diferença de
risco ou escala de dano e o risco maior de uma manifestação via imprensa justificaria o
tratamento dessa liberdade como algo distinto.
O direito de segredo sobre a fonte que passou a informação só protege os

jornalistas, mas não protege os indivíduos, em geral. Todos em liberdade de manifestação
de pensamento (brasileiros e estrangeiros), mas a liberdade de imprensa, no Brasil, só
pode ser exercido por dono de meio de comunicação social (brasileiro nato ou
naturalizado há mais de 10 anos). A liberdade de imprensa não é a liberdade do jornalista,
mas a liberdade do dono do jornal.
A liberdade de imprensa é ligeiramente diferente não somente pelo veículo

adotado, mas por algumas distinções no trato jurídico. Sendo assim, apesar de existirem
pontos de contato, essa diferença de tratamento justifica a adoção da diferenciação desses
dois conceitos.
ATENÇÃO: No mundo atual, com a diferença cada vez menor entre um e outro tipo de
manifestação, as medidas protetivas devem ser estendidas aos jornalistas, mas não as
medidas restritivas de direito que devem ser aplicadas restritivamente.
Semestre: 2015.2.
9. Privilégio de não auto-incriminação:
Existe uma restrição que para alguns é apenas a manifestação de um direito

derivado da liberdade de pensamento, o privilégio de não auto-incriminação. O direito de
permanecer calado é o direito abarcado pela liberdade de manifestação de pensamento.
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o

de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da
família e de advogado;
O direito de permanecer calado é de inspiração americana, se é função do estado
selecionar os comportamentos que merecem sanção penal ou administrativa, o indivíduo
não deveria ser compelido a produzir prova contra si mesmo. O seu silêncio, portanto,
não pode ser interpretado em prejuízo da sua própria defesa. A Constituição Federal
garante ao investigado o direito de permanecer em silêncio, resguardando ao investigado
um espaço de liberdade que é insondável ao estado.
O STF construiu a partir desse inciso constitucional o privilégio da não auto-
incriminação que abrange não apenas a liberdade de manifestação de pensamento, mas
todo e qualquer comportamento passível de incriminação. Não existe nenhum país no
ocidente que tenha o mesmo entendimento. Sendo assim, em casos de investigação de
paternidade, o indivíduo não deve ser impelido a fornecer material para ser realizado o
exame de DNA.
Há uma gradação a depender do campo do direito em que se está, ao se falar de
um campo sancionatório não é possível interpretar em prejuízo, mas no direito civil, a
presunção de paternidade não ocorre no sentido legal, mas é derivada de máxima
experiência humana que diz que ao se negar, pode ser um indicio de que o indivíduo é
culpado. Sendo assim, essa máxima experiência humana é possível, pois se fala do direito
civil e não do direito penal. No caso de gravidez decorrente de estupro, entende-se que a
partir conclusão do estupro, é concluído também a paternidade.
10. Vedação da censura:
A Constituição Federal permite a censura de um pensamento?
Na linguagem comum, censura é sinônimo de proibição. No direito, censura é
proibição prévia, ou seja, censurar significa que impedir que o pensamento seja veiculado,
antes dessa mesma veiculação.
Semestre: 2015.2.
A Constituição Federal de 1988 proíbe a censura em duas oportunidades: ao se

tratar da liberdade de manifestação de pensamento e da liberdade de manifestação de
imprensa.
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação, independentemente de censura ou licença;
Art. 220 § 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço
à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de
comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art.
137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:
III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das
comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa,
radiodifusão e televisão, na forma da lei;
O Direito Constitucional de Emergência enuncia que em algumas situações de
grave comoção local ou nacional é necessário paradoxalmente reduzir a proteção dos
direitos fundamentais para proteger esse mesmo direito. Sendo possível continuar
usufruindo dos direitos fundamentais, mesmo que haja um problema grave que deva ser
resolvido.
Sendo assim, esse direito é marcado pela excepcionalidade (não é algo que caiba
para além das situações elencadas na constituição: “estado de defesa” e “estado de sítio”,
não cabendo interpretação extensiva), temporalidade (as medidas devem acabar o mais
rápido possível e devem valer apenas para o tempo estritamente necessário ao
reestabelecimento da normalidade) e responsabilização (possibilidade de
responsabilização dos agentes públicos – controle político do Congresso Nacional -que
se excederem nos estados de defesa ou de sítio).
No Estado de Sítio tem origem medieval e objetiva restringir liberdades para
preservar determinada comunidade, uma das liberdades que podem ser restritas, é a
liberdade de manifestação. Sendo assim, pode haver cerceamento prévio às liberdades se
isso for necessário ao reestabelecimento das liberdades. A difusão de discurso de
parlamentar efetuada no recinto do Congresso Nacional, autorizada pelas mesas diretoras
não pode ser censurada nem mesmo no Estado de Sítio.
Semestre: 2015.2.
ATENÇÃO: Poder reformador pode ampliar os casos em que o estado de sítio não
pode ser decretado.
ATENÇÃO: Estados não podem decretar estado de sítio e de defesa, apenas a União,
tendo em vista a seriedade da medida. Sendo assim, por não estarem abarcados
nesse sentido, não há proteção à censura dos discursos de deputados estaduais,
governadores, mesmo no Estado de Sítio.
A Censura Judicial é considerada uma espécie de ponderação, visto que se toma
um direito e outro, protegendo aquele que tem maior peso no caso concreto. A exemplo
do caso Carolina Dickman contra o pânico. Pessoas de exposição pública acabaram tendo
suas esferas da privacidade e intimidade reduzidas e a doutrina enuncia que a liberdade
de manifestação de pensamento em confronto com a privacidade e intimidade de uma
pessoa pública, é preciso reconhecer que aquela pessoa ao longo do tempo teve parte da
sua privacidade renunciada, em razão da exposição. Essa situação também vale para os
ocupantes de cargos públicos. Entretanto, há pessoas que são celebrizadas, mesmo sem
querer.
A doutrina americana trabalha com um binômio: proibição da censura + punição
subsequente. Essa ideia vem de um indivíduo denominado Blackstone, influenciado pelo
ambiente liberal em que vivia e Stuart Mill (“MarketPlace of Ideas”). Há a ideia, então
de que se combate uma má ideia com boas ideias, há uma maior circulação de ideias e a
escolha daquela mais adequada, então se uma ideia é estúpida, preconceituosa, racista,
ainda assim tem o direito de circular.
O direito brasileiro prevê a intervenção do judiciários a fim de restringir a
liberdade de imprensa e pensamento em detrimento de outros direitos, entretanto, o
magistrado deve ter consciência que essa medida é excepcional.
Segundo Ruy Barbosa, a imprensa (“pulmão da sociedade”), tinha o dever de
trazer os fatos que reportava com verdade, guardando uma fidelidade factual, ou seja, ao
que acontecia. A importância social da imprensa justifica a necessidade de que se reporte
a fatos verdadeiros.
Entretanto, a verdade que anima a imprensa (fazer as ideias circularem, denunciar
o que está errado ou chamar atenção para o que está certo, não tem função de resolver a
situação, mas levantar hipóteses para que se resolva posteriormente) não é a mesma que
o direito se envolve (fato reconstruído pelo instrumento do processo – meio de solução
de litígios – instrumento de exumação/investigação do passado).
Semestre: 2015.2.
Existem verdades, não existe apenas uma verdade. Sendo assim, o conceito de
verdade varia de acordo com a justificação que se dá. O direito deve ter cuidado o para
não se exceder na utilização da verdade jurídica para analisar se a imprensa agiu de forma
lícita ou ilícita.
Os americanos teceram uma doutrina nos anos 60 que foi abandonada pela
Suprema Corte nos anos 80 denominada de “Fairness Doctrine”, a proposta da liberdade
de imprensa diz que age dentro do direito o órgão de imprensa que publica coisas que
detenham interesse público e se conseguir provar que tomou as cautelas necessárias ao
apurar os fatos, ainda que estes não venham a se mostrar verdadeiros no final. Batista
Neves acredita ser essa doutrina uma bom parâmetro a ser utilizado no Brasil.
11. Direito ao Esquecimento:
“Uma vez que, personagem pública ou não, fomos lançados

diante da cena e colocados sob os projetores da atualidade –
muitas vezes, é preciso dizer, uma atualidade penal –, temos o
direito, depois de determinado tempo, de sermos deixados em paz
e a recair no esquecimento e no anonimato, do qual jamais
queríamos ter saído (OST, François. O Tempo do direito. Trad.
Élcio Fernandes. Bauru: Edusc, 2005, p. 160).
CASO LEBACH
O direito ao esquecimento apareceu no caso Lebach, do Tribunal Constitucional
Alemão. No Brasil, há um precedente importante do STF, relatoria do Ministro Luís
Salomão sobre o direito ao esquecimento. Em 1969, quatro soldados alemães foram
assassinados em uma cidade na Alemanha chamada Lebach. Após o processo, três réus
foram condenados, sendo dois à prisão perpétua e o terceiro a seis anos de reclusão. Esse
terceiro condenado cumpriu integralmente sua pena e, dias antes de deixar a prisão, ficou
sabendo que uma emissora de TV iria exibir um programa especial sobre o crime.
Diante disso, ele ingressou com uma ação inibitória para impedir a exibição do
programa, visto que esse documentário poderia prejudicar a sua reinserção na sociedade,
alegando que apresenta direito de ser esquecido. A questão chegou até o Tribunal
Constitucional Alemão, que decidiu que a proteção constitucional da personalidade não
Semestre: 2015.2.
admite que a imprensa explore, por tempo ilimitado, a pessoa do criminoso e sua vida
privada.
Assim, naquele caso concreto, entendeu-se que o princípio da proteção da
personalidade deveria prevalecer em relação à liberdade de informação. Isso porque não
haveria mais um interesse atual naquela informação (o crime já estava solucionado e
julgado há anos).
Em contrapartida, a divulgação da reportagem iria causar grandes prejuízos ao
condenado, que já havia cumprido a pena e precisava ter condições de se ressocializar, o
que certamente seria bastante dificultado com a nova exposição do caso. Dessa forma, a
emissora foi proibida de exibir o documentário. Lebach foi o caso que afirmou ou direito
ao esquecimento, de ter determinadas condutas não mais mencionadas, pela necessidade
de proteger bens jurídicos maiores, nesse caso a proteção à vida privada.
CASO AÍDA CURI
No Brasil, foram dois recursos ajuizados contra reportagens da TV Globo, um

deles por um dos acusados mais tarde absolvidos pelo episódio que ficou conhecido como
a Chacina da Candelária, no Rio de Janeiro. O outro, pela família de Aída Curi, estuprada
e morta em 1958 por um grupo de jovens. Os casos foram à Justiça porque os personagens
das notícias no caso de Aída, os familiares sentiram que não havia necessidade de resgatar
suas histórias, já que aconteceram há muitos anos e não faziam mais parte do
conhecimento comum da população.
O direito ao esquecimento não é recente na doutrina do Direito, mas entrou na

pauta jurisdicional com mais contundência desde a edição do Enunciado 531, da VI
Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal (CJF). O texto, uma orientação
doutrinária baseada na interpretação do Código Civil, elenca o direito de ser esquecido
entre um dos direitos da personalidade. A questão defendida é que ninguém é obrigado a
conviver para sempre com erros pretéritos.
A grande dificuldade da discussão do direito ao esquecimento é que não se pode
falar em regras, ou em tese. São sempre debates principiológicos que dependem muito da
análise do caso concreto. Mas, em linhas gerais, o que o Enunciado 531 diz é que ninguém
é obrigado a conviver para sempre com o passado. É nessa linha que argumenta o ministro
Semestre: 2015.2.
Luis Felipe Salomão, relator dos dois recursos especiais que discutiram a tese no STJ.
Não se pode, pois, nestes casos, permitir a eternização da informação.
No caso do acusado de ter participado da Chacina da Candelária, a 4ª Turma do

STJ condenou a Globo a pagar R$ 50 mil de indenização por danos morais. Entendeu que
a menção de seu nome como um dos partícipes do crime, mesmo esclarecendo que ele foi
absolvido, causou danos à sua honra, já que ele teve o direito de ser esquecido
reconhecido.
12. Indenização por danos materiais e/ou morais:

O direito de indenização ultrapassa a mera liberdade de manifestação de
pensamento, embora também exista nela. A CF versa sobre a indenização referente à dano
material (desfalque causado no patrimônio de uma pessoa – gerando uma diminuição
patrimonial, comporta o prejuízo – o que se perdeu e lucros cessantes – o que se deixou
de ganhar), dano moral (é extrapatrimonial – não se consegue mensurar patrimonialmente
o dano moral, esse dano existe, mas não pode ser indenizado, ou seja, reverter o dano) e
dano à imagem.
No decorrer do século XX se percebeu que deixar as situações de dano moral sem

resposta era pior do que tentar, ao mínimo, uma compensação, forma de iniciar uma
respostas, ou seja, dar uma resposta. Além da própria dificuldade intrínseca de
quantificar, no Brasil quando se começou a fazer essas compensações, houve um
problema ao se estipular o valor, os doutrinadores se depararam com o princípio civil que
proíbe o enriquecimento sem causa, ficando determinado que o valor não pode ser
tamanho levando a pessoa a enriquecer às custas de quem causou o dano. Não se adota
o dano primitivo e por isso não é possível estipular dano moral muito superior à
parâmetros fixados na jurisprudência.
13. Discurso do ódio:

O discurso de ódio (hate speech) consiste na manifestação de valores discriminatórios
que ferem a igualdade, ou de incitamento à discriminação, violência ou a outros atos de
violação de direitos de outrem. Assim, é aquele que reforça um preconceito discriminando
negativamente minorias sociais. As minorias sociais dizem respeito à contingência
populacional que a trata como minoria.
Semestre: 2015.2.
Os americanos tratam o “hate speech” de forma totalmente diferente dos brasileiros,

teorizando, visto que nos EUA esse discurso é lícito. No entanto, no Brasil se aborda o
discurso do ódio para reforçar a sua proibição, civilmente na maioria dos casos e
penalmente em alguns casos. O que nos EUA é permitido, no Brasil é crime. Para um
americano um discurso contra minoria social é permitido desde que não haja um alvo
individualizado ou individualizável, porém não é possível haver um perigo concreto e
claro de conversão daquele discurso em violência.
É por isso que os americanos admitem que componentes da organização racista Ku-
Klux-Klan permitem que marchem, mas não podem praticar atos de violência e se o
fizerem serão presos e sancionados por isso. Sendo assim, admitem palavras ou figuras
de luta. No Brasil é ilícito, proibido, inclusive punido criminalmente em alguns casos o
discurso de ódio:
LEI Nº 7.716, DE 5 DE JANEIRO DE 1989.

Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de
discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou
procedência nacional.
Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de

raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.
§ 1º Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos,

emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz
suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo.
Esse discurso é um reforço às desigualdades que as minorias vivenciam. O grupo

minoritário que também articula discurso que tenta incitar uma reação contra esse grupo
é considerada pela minoria dos autores como discurso do ódio. Nem todo discurso
preconceituoso pode ser enquadrado como discurso do ódio (categoria bem específica).
14. Direito de Resposta:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização por dano material, moral ou à imagem;
Semestre: 2015.2.
O direito de resposta assegurado pela Constituição protege a honra, a imagem e a

reputação das pessoas físicas ou jurídicas, que tenham sido acusadas ou ofendidas
mediante os meios de comunicação social, ao conferir a elas a faculdade de fazerem
publicar ou transmitir, no mesmo veículo de comunicação, uma resposta proporcional à
acusação ou ofensa sofrida. Assim, o direito de resposta consiste em replicar ou retificar
matéria publicada, sendo invocável por aquele que foi ofendido em sua honra objetiva ou
subjetiva.
Assim, o direito de resposta opera como um instrumento que proporciona o direito

de acesso à mídia, viabilizando, em alguma medida, um contraditório perante a opinião
pública. O direito em questão é regido pelo princípio da equivalência (igualdade de armas
ou proporcionalidade da resposta) e da imediatidade (divulgação da resposta o mais
brevemente possível).
Assim, a Constituição Federal condicionou o direito de resposta à ideia de

proporcionalidade ao agravo sofrido, devendo ser veiculado espontânea ou
compulsoriamente. Em regra, não é necessário ir para o judiciário solicitar o direito de
resposta, mas se o for, deverá fazê-lo. O Direito de Resposta deve ter o mesmo
intensidade, no mesmo local, com o mesmo destaque que a ofensa ocorreu.
Quando houver ilicitude, o direito de resposta cabe, mas também quando não há,
havendo apenas necessidade de esclarecer falso. O Direito de Resposta não cabe somente
no âmbito eleitoral, ou quando pratica crime ou ilícito civil, cabendo direito de resposta
quando o fato é verdadeiro, mas é necessário esclarecer.
Liberdade
de Locomoção:
1. Conceito:
Semestre: 2015.2.
A liberdade de locomoção consiste no direito de ir, vir e permanecer, sem a

interferência do Estado ou de particulares, podendo ainda o indivíduo deixar, em tempo
de paz, o território nacional com os seus bens. O direito à liberdade de locomoção é a
mais elementar e imediata manifestação da liberdade geral de ação das pessoas,
protegendo, prima facie, uma série de faculdades ou ações das pessoas.
É uma das liberdades públicas fundamentais que há muito integra a consciência
jurídica geral da sociedade e que repele qualquer atividade não autorizada pela
Constituição de cercear o trânsito das pessoas. Apenas em casos excepcionais ela cede,
visando regular outros interesses, como a ordem pública ou a paz social, perturbadas com
a prática de crimes ou ameaçadas por grave iminente instabilidade institucional.
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo
qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com
seus bens;
2. Titulares e destinatários:
Os sujeitos destinatários do direito à liberdade de locomoção são, em primeiro
plano, os Poderes Públicos e seus agentes, também estando vinculados os particulares.
São sujeitos titulares os brasileiros natos, naturalizados e os estrangeiros. Para estes, o
exercício do direito fundamental à liberdade de locomoção está sujeito à condições,
limites e alcance estabelecidos na lei.
Embora o caput do art. 5º faça menção, com relação ao direito de locomoção,
somente aos estrangeiros residentes, é razoável, invocando-se os postulados do in dubio
pro libertate e da universalidade dos direitos humanos fundamentais, uma interpretação
extensiva, atribuindo-se titularidade a estrangeiros não residentes com visto de trânsito,
de turista, temporário ou cortesia.
3. Restrições:
Assim como os outros direitos, este também é restringível por disposição expressa
do texto constitucional ou, ainda, por meio de restrição implícita decorrente da
ponderação com outros direitos.
3.1. Restrições Legais:
A Constituição Federal, portanto, atrela uma reserva legal simples, concretizada
por diversas leis e todas elas hão de ser proporcionais, visto que restringem o direito à
liberdade de locomoção (ex: Estatuto Estrangeiro, Código Civil). Todas essas leis devem
ser proporcionais ao restringirem o direito de locomoção.
Semestre: 2015.2.
A Lei n. 12.403/11 expressamente fez referência à indispensabilidade do binômio

“necessidade e adequação” para que seja decretada qualquer medida cautelar restritiva à
liberdade. Assim, antes da sentença penal definitiva, é essencial a demonstração da
necessidade, adequação e urgência para a prisão cautelar.
4. Restrições Constitucionais:
As restrições constitucionais, na verdade, nem restrições são apenas, algumas são
condicionantes, modos de expressão daquela liberdade. A Constituição Federal admite a
restrição da liberdade de locomoção das pessoas se houver pena, fundamenta-se, portanto,
nesse dispositivo o Código Penal.
Art. 5º
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as
seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
No que tange aos nacionais, nenhum obstáculo pode ser imposto pelo Estado ao
ingresso no território nacional, por decorrência implícita à proibição de pena de
banimento. Além disso, quanto aos estrangeiros, pode o Estado regular e proibir seu
ingresso, com a exceção do solicitante de refúgio, a quem o Brasil deve, obrigatoriamente,
permitir o ingresso.
Art. 4º
X - concessão de asilo político.
Art. 5º
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
Semestre: 2015.2.
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com

a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer

com seus filhos durante o período de amamentação;
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é

vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos
interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela
utilização de vias conservadas pelo Poder Público;
5. Hipóteses Constitucionalmente definidas para a privação de liberdade:

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
Uma das principais funções do direito de ir e vir é limitar o poder de polícia do

Estado, a fim de evitar prisões arbitrárias. Assim, prisão somente é permitida por
mandado judicial ou crime flagrante inafiançável. 3 Para o STF, o decreto de prisão não
pode ser exarado com base em meras suposições, sendo necessária a “efetiva
demonstração da necessidade da manutenção da segregação preventiva”, além disso é
preciso que exista uma forte suspeita conta o acusado. As exceções para o parágrafo LXI
do art. 5º são:
3
Os órgãos policiais do Estado perderam a competência de decretar a “prisão para
averiguação”, embora recentemente o STF tenha reconhecido a existência da condução
coercitiva pela autoridade policial sem ordem judicial, para fins de investigação policial.
Apesar desse importante precedente, é necessário cautela, visto que não há autorização
legal expressa.
Semestre: 2015.2.
 Prisão por transgressão militar: A transgressão militar consiste na violação dos

regulamentos administrativos do corpo militar que, conforme a Constituição
Federal, deve ser organizado com base na hierarquia e na disciplinar. Assim, para
assegurar esses preceitos, é permitida a decretação de prisão pelo superior
competente por falta administrativa de determinado militar.
 Prisão por crime militar próprio, definido em lei: É crime militar o que o Código
Penal Militar assim define.
 Prisão em Estado de Defesa: A Constituição permite que, na vigência do estado
de defesa, a prisão por crime contra o Estado possa ser determinada
administrativamente pelo executor da medida, que a comunicará imediatamente
ao juiz competente. Este a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer
exame de corpo de delito à autoridade policial. Assim, no caso de estado de defesa
e sítio, há exceção em relação à prisão judicial, visto que o controle judicial é feito
posteriormente à prisão ser comunicada ao juiz.
§ 3º - Na vigência do estado de defesa:
I - a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida,
será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará,
se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à
autoridade policial;
II - a comunicação será acompanhada de declaração, pela autoridade, do
estado físico e mental do detido no momento de sua autuação;
III - a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez
dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário;
IV - é vedada a incomunicabilidade do preso.
 Prisão em Estado de Sítio: Na vigência do Estado de Sítio, a Constituição permite
que seja feita a prisão por ordem administrativa do executor do estado de sítio,
com detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes
comuns, podendo ser obrigado a ficar em localidade determinada.
Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art.

137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:
I - obrigação de permanência em localidade determinada;
Semestre: 2015.2.
II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes

comuns;
6. Medidas Compulsórias:
Quando a obediência a essa medida independe da vontade do indivíduo.
6.1.Expulsão:
No caso da expulsão, só deve ser aplicada aos estrangeiros que perturbam

efetivamente a tranquilidade ou a ordem pública e constituam perigo ou ameaça para esta.
Assim dispõe o Art. 65 da Lei dos Estrangeiros: "É passível de expulsão o estrangeiro
que, de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a
tranquilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne
nocivo à conveniência e aos interesses nacionais".
A expulsão é a saída compulsória de um estrangeiro que se torne indesejável

dentro desse Estado (atividade nociva ao interesse nacional). Entretanto, a Constituição
Federal não permite que um brasileiro seja expulso do Brasil. A expulsão consiste em
mandar o indivíduo para o seu país de origem, ou seja, onde esta nasceu ou é cidadã. Esse
instituto vale para qualquer estrangeiro, exceto para os portugueses equiparados.
Ex: O estrangeiro, que comete crime no Brasil, cumpre a pena e posteriormente é expulso.
6.2.Deportação:
A deportação é a determinação de saída compulsória de estrangeiro que
ingressou de modo irregular no território nacional ou que, apesar da entrada regular, sua
estadia encontra-se irregular. O estrangeiro é notificado e lhe é dado prazo para a saída
do Brasil, caso contrário poderá ser preso, para fim de deportação. Tal prisão se dá por
ordem de juiz federal, não se admitindo mais a antiga prisão administrativa, no regime
anterior à Constituição de 1988.
A deportação acontece pelo simples descumprimento de requisito imigratório, ou
seja, não é punição ou sanção. Assim, o indivíduo volta para o local de onde veio e não
necessariamente o local que é natural.
 Quando um estrangeiro não cumpre as medidas administrativas para a entrada no
Brasil, este será deportado (deportação).
Semestre: 2015.2.
Ex: Os brasileiros precisam de visto para os americanos e vice-versa (princípio da

reciprocidade).
6.3.Extradição:
LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de
crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado
envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da
lei;
É o ato mediante o qual o Estado entrega alguém para outro Estado para que lá
seja processado e/ou preso. É um ato de colaboração entre Estados para fins jurisdicionais
que surgiu com o advento da globalização. Entretanto, esse ato ocorre, após haver-se
certificado de que os direitos humanos do extraditando serão garantidos. Na França, esse
procedimento é autorizado por qualquer tribunal, entretanto no Brasil apenas pelo STF.
LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de

opinião;
Assim, há uma proibição da extradição nesses dois casos mencionados. O
Brasil só extradita brasileiro que seja naturalizado cometeu crime de tráfico de
entorpecentes ou quando cometeram crimes antes de serem naturalizados. O português
equiparado é considerado naturalizado e pode ser extraditado nessas duas hipóteses se
Portugal solicitar. No caso da extradição, o habeas corpus é impetrado no STF, nos outros
casos no juiz de 1º grau.
Assim, o brasileiro naturalizado (nunca o nato) pode ser extraditado por crime
cometido anteriormente à sua naturalização e quando se tratar de crime relacionado ao
tráfico de drogas. O estrangeiro em geral pode ser extraditado, com exceção apenas de
crimes de opinião ou políticos.
Geralmente é concedida por causa de um tratado bi ou multilateral que vincule as

partes. Na ausência desse tratado, pode acontecer extradição mediante declaração de
reciprocidade. Ou seja, um estado concede a extradição de um indivíduo em troca de
outro solicitado.
Semestre: 2015.2.
Art. 76. A extradição poderá ser concedida quando o governo requerente se

fundamentar em tratado, ou quando prometer ao Brasil a reciprocidade.
6.4. Prisão civil a alimentante inadimplente injustificado:

É uma prisão de natureza não criminal.
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do
depositário infiel;
O Depositário é aquele que recebe um bem no contrato denominado de

depósito (remunerado ou não). O depositário infiel é aquele que descumpre com a
obrigação de restituição do objeto colocado em depósito a ela.
SÚMULA 25 DO STF: “É ilícita a prisão de depositário infiel, qualquer que seja a

modalidade do depósito”.
Habeas Corpus
LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou
se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
1. Conceito:
O habeas corpus consiste na mais importante garantia constitucional ao ius
libertatis, sendo um instrumento dirigido à eficácia do direito à liberdade de locomoção.
Assim, a liberdade de locomoção é garantida pelo habeas corpus, um dos remédios
constitucionais que fornece uma visão mais clara de como o direito de ir e vir deve ser
protegido.
O Habeas Corpus foi o primeiro remédio constitucional surgido no Brasil, sendo
de modelo para todas as outras ações constitucionais. Este consiste em ação constitucional
sabível sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em
sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
Semestre: 2015.2.
2. Histórico:
O Habeas Corpus emerge no Direito Inglês. Durante a alta idade média se
consagra uma prática no direito inglês que é a utilização que alguns instrumentos judiciais
para a defesa de situações específicas (Writs = ordem). Esse termo depois se tornou
sinônimo de habeas corpus (tenha um corpo). Ao se impetrar o writs, supunha a
apresentação da pessoa presa junto com o custodiador dessa pessoa, para que a presa
tivesse a possibilidade de ver a sua prisão ilegal rebatida. Ainda hoje, há essa
possibilidade de quando se impetra o Habeas Corpus, trazer o preso a sua presença.
Assim, a origem do instituto do Habeas Corpus remonta ao direito inglês,
notadamente a partir da Magna Carta de 1215 que constitui grande avanço na defesa da
liberdade individual contra as prisões arbitrárias. Entretanto, apesar da importante
consagração histórica do instituto, era imprescindível disciplinar os meios processuais
aptos a dar concretude ao Habeas Corpus.
Nesse sentido, foi editado o Habeas Corpus Act em 1679, reafirmando o instituto
e estabelecendo o regramento procedimental deste, visto que os ingleses buscavam minar
algumas garantias, porém o parlamento reconheceu o Habeas Corpus como uma das
garantias fundamentais do direito inglês. O HC aparece na redação original da
Constituição Americana, tamanha a consciência da necessidade de instrumento para
proteger a liberdade da população.
A Constituição Imperial de 1824 não previa o habeas corpus, enunciando que a

prisão ilegal deveria ser imediatamente revogada. No Brasil, o Habeas Corpus foi
instituído pela primeira vez no código de processo criminal de 1832, sendo utilizado para
proteger a liberdade de locomoção daqueles que tinham-na cerceada. Em 1891, o Habeas
Corpus ganha escopo constitucional, passando a integrar a CF.
3. Cabimento:
Ruy Barbosa influenciou diretamente o texto da Constituição de 1988, este era um
admirador do modelo norte-americano, importando o HC para a Constituição. Ao fazer
isso, enunciou que caberia HC contra ilegalidade ou abuso de poder. Inobstante, essa
declaração iniciou uma imensa batalha entre os tribunais.
Semestre: 2015.2.
Após a Constituição de 1891, a interpretação do cabimento do habeas corpus foi

ampliada para abarcar a violação de todo e qualquer direito constitucional, uma vez que
a redação da constituição de 1981 não mencionava “liberdade de locomoção”. Essa
ampliação do alcance do habeas corpus foi denominada “teoria brasileira do habeas
corpus”. Considerando que não existia mandado de segurança e meio rápido para
combater ilegalidades, Ruy passou a admitir que esse fosse utilizado para coibir lesões a
outros direitos fundamentais, visto que o HC era uma ação rápida, gerando uma resposta
célere que nenhuma outra ação tinha.
Em 1906, Pedro Lessa encontrou uma saída, a Doutrina Brasileira do Habeas

Corpus, adotada pelo Supremo e por inúmeros juízes que defendia o uso do HC apenas
para a defesa da liberdade de locomoção. O HC no Brasil é utilizado em duas situações:
proteção do direito de locomoção, proteção de qualquer outro direito, desde que esse outro
direito tenha como pressuposto a liberdade de locomoção.
A Doutrina Brasileira do Habeas Corpus foi eliminada somente na Reforma
Constitucional de 1926 em que foi incluída redação próxima da atual, com referência
expressa à liberdade de locomoção. Assim, em 1926 houve uma reforma da Constituição
Federal Republicana e algumas coisas mudaram, mas a principal mudança foi que o HC
estava enunciado para fins da liberdade de locomoção. Sendo assim, a Doutrina Brasileira
do Habeas Corpus durou de 1906 a 1926.
Em 1930, Getúlio Vargas, achando-se injustiçado com o resultado das eleições,

dá um golpe de estado e a Constituição Republicana ainda continua a viger por um tempo,
mas na prática era desrespeitada. Emergiu a Revolução Constitucionalista de 1932,
sufocada pelo governo central, porém apesar de ter sido derrotada, esse movimento força
Getúlio a formar uma Assembleia Constituinte que edita a CF de 1934, constituição
social.
Essa CF de 1934 mantém o HC como algo voltado à liberdade de locomoção,
então resolve-se criar o mandado de segurança (substituto para os usos do HC para além
da liberdade de locomoção). A doutrina brasileira de HC acaba em 1926, mas gera o
mandado de segurança.
Louis Favoreau, em sua obra os tribunais constitucionais, enuncia que a América
Latina copiou o modelo europeu e o modelo americano, mesclando os dois e combinadas
Semestre: 2015.2.
às vezes não harmonicamente. Os dois grupos institutos jurídicos originais na América

Latina foram o Recurso de Amparo Mexicano e o Mandado de Segurança brasileiro.
A história do HC no brasil mantém a restrição à liberdade de locomoção na CF de
1937. O HC aparece, inclusive, nas Constituições com regime militar. No Ato
Institucional nº 05 que suspendeu o HC, antes outros atos já haviam ocorrido. Os Atos
Institucionais desde o começo procuram imunizar os atos repressivos praticados pela
ditadura militar no controle judicial.
Realmente os atos institucionais, proibiam o juiz de analisar habeas corpus, bem
como mandado de segurança dos atos praticados pelos militares, porém o HC continuou
a ser utilizado principalmente nas infrações comuns.
O HC não possui forma pré-determinada. Qualquer pessoa pode impetrá-lo,
pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira (impetrante) contra o impetrado
(autoridade coatora). No Brasil, impetra-se mandado de segurança contra a autoridade
que o indivíduo exerce e não contra a pessoa física. A CF não enuncia que ilegalidade ou
abuso de poder são aquelas que vem do Estado, mas a Doutrina diz que se a ilegalidade
for praticada por um particular, então esse particular comete crime, não se devendo
impetrar o HC.
Parte da doutrina começa a dissentir, afirmando que existiam situações
socialmente toleráveis, em que particulares limitam ilegalmente a liberdade de outros
particulares e a polícia não consegue fazer essa apuração. A exemplo dos hospitais
particulares em que se devem pagar os procedimentos, visto que enquanto não se paga, o
indivíduo não sai do hospital. A Jurisprudência admite, por exemplo, a impetração de HC
contra o diretor do Hospital. Inobstante, na maioria das vezes atos de particulares serão
resolvidos por outros instrumentos, mas há casos como o supracitado que não.
ATENÇÃO: Por questões de uso, o verbo utilizado para o Habeas Corpus e para
o Mandado de Injunção, Mandado de Segurança e Habeas Data é: IMPETRAR.
4. Natureza Jurídica:
O Habeas Corpus é uma ação constitucional de natureza penal destinada

especificamente à proteção da liberdade de locomoção quando ameaçada ou violada por
ilegalidade ou abuso de poder. O Habeas Corpus está localizado no catálogo específico
dos direitos e garantias fundamentais, assim apresenta o status de cláusula pétrea, não
podendo ser abolido por emenda constitucional.
Semestre: 2015.2.
5. Restrição:
A Constituição Federal prevê que não caberá habeas corpus em face de punições
disciplinares militares (art. 142, parágrafo 2º). Entretanto, conforme o STF: “a legalidade
da imposição de punição constritiva de liberdade, em procedimento administrativo
caestrense, pode ser discutida por meio do habeas corpus”.
SÚMULA 693 DO STF:
“Não cabe Habeas Corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou

relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única
cominada”.
SÚMULA 694 DO STF:
“Não cabe Habeas Corpus contra a imposição de pena de exclusão de militar ou

de perda de patente ou de função pública”.
SÚMULA 695 DO STF:
“Não cabe Habeas Corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade”.
6. Competência para julgamento:
Será determinada de acordo com o tipo de autoridade coatora e excepcionalmente,

de acordo com a qualidade paciente (aquele que sofre ou sofreu violência ou coação em
sua liberdade ambulatorial). Aos juízes de primeira instância competirá o processamento
e julgamento do habeas corpus, quando a lesão ou sua ameaça, oriunda de agente que não
ostente foro privilegiado, acontecer nos limites territoriais da circunscrição judiciária à
qual se encontra vinculado o magistrado.
Compete às Turmas Recursais dos Juizados Especiais Criminais o julgamento do

recurso de apelação e outras modalidades de recursos. Além disso, a competência dos
Tribunais de segunda estância está atrelada, incialmente, ao critério do foro por
prerrogativa de função.
7. Espécies e ordem:
Semestre: 2015.2.
A ação de habeas corpus pode ostentar tanto a natureza preventiva, quanto

repressiva. O habeas corpus pode ser preventivo (antes da ocorrência da lesão), quando
tiver por fim evitar a ocorrência da violação do direito protegido, ou seja, quando houver
ameaça de violência ou coação ilegal ao direito de locomoção, assim, se concedido, gerará
um “salvo conduto” ao paciente para assegurar o seu direito de ir porém é preciso que a
ameaça seja efetiva, ou seja, deve estar amparada em fundadas razões.
O habeas corpus também poderá ser repressivo, quando se obtém um alvará de

soltura liberatório contra ato abusivo ou ilegalidade, ou seja, é manejado para corrigir ou
desfazer a lesão já consumada, sanando uma situação de violência ou coação já
concretizada.
8. Legitimidade
a. Legitimidade Ativa:
O Código de Processo Penal atribui legitimação universal para o seu ajuizamento

. Assim, o habeas corpus pode ser proposto por qualquer pessoa física eleitora ou não,
nacional ou estrangeira, mesmo que não possua plena capacidade civil. (em sua defesa ou
na defesa de terceiro) ou jurídica, inclusive o Ministério Público e a Defensoria para
proteger o direito de ir e vir de determinado indivíduo (liberdade de locomoção ou
liberdade ambulatorial).
Entretanto, à vista da possibilidade de manejo da ação em benefício próprio ou em

favor de terceira pessoa, necessário se faz estabelecer uma distinção entre as figuras de
impetrante e paciente. Paciente é o sujeito que poderá se beneficiar da ação pode estar
sofrendo ou ameaçado de sofrer violação ilegal em sua liberdade ambulatória e o
Impetrante é o legitimado que postula, em juízo, a concessão da ordem.
O manejo do habeas corpus dispensa a constituição de advogado e formalidade

tratando-se de uma ação gratuita. Os magistrados, por sua vez, assim como os tribunais,
no exercício de sua atividade jurisdicional, poderão conceder a ordem de habeas corpus
de ofício. Contudo, quando não estiverem no exercício da jurisdição, Juízes,
Desembargadores e Ministros poderão impetrar o remédio constitucional normalmente.
b. Legitimidade Passiva:
Semestre: 2015.2.
A autoridade coatora figura no polo passivo dessa relação jurídica, podendo ser tanto
um agente do poder público (delegado de polícia, juiz, tribunal, Ministério Público) como
um particular (hospitais, clínicas psiquiátrica). Apesar de o habeas corpus ser uma ação
constitucional de caráter penal, este não se limita a esta esfera de competência, haja vista
a possibilidade de sua impetração no âmbito cível, quando a prisão decorre da
inadimplência de prestação alimentícia.
9. Trâmite:
O trâmite ocorre da seguinte forma: o Impetrante sustenta a existência de lesão ou

ameaça de lesão à liberdade de locomoção por conduta imputada à Autoridade Coatora,
em desfavor do Paciente. A autoridade coatora presta informações, o Ministério Público
oficia como custos legis, dando parecer (já que pode ter ocorrido inclusive crime por parte
da Autoridade Coatora) e o juízo concede ou denega a ordem de habeas corpus.
O habeas corpus pode ser manejado mesmo em hipótese de inexistência de ação

judicial ou, ainda, para impugnar decisões definitivas. Essa ação deve ser imiscuída com
a prova necessária, visto que por ter caráter sumário esse instituto visa à apreciação
completa e definitiva acerca da ilegalidade ou abusividade da restrição à liberdade de
locomoção.
Direito à igualdade
1. Desenvolvimento Histórico:
O Princípio da Igualdade surge na história humana do ponto de vista religioso como
inspiração da mentalidade judaico-cristã: “a ideia de que todos foram criados num Deus
e Deus fez todos iguais, sendo igualmente merecedores de consideração”. Roma
condiciona o cristianismo ortodoxo e romano tornam-se reprodutoras das estruturas
desigualitárias.
Os Iluministas do século XVI e XVII achavam que todos os seres humanos deveriam
ser tratados como iguais, pois todos eram seres igualmente dotados de razão e por isso,
mereciam a qualificação de humanos, apresentando o direito de ser tratado igualmente.
Atualmente há ciência que existem racionalidades e não apenas uma racionalidade, sendo
um, mas não o único aspecto que nos faz humanos.
Semestre: 2015.2.
Essa ideia iluminista foi um grande avanço, levando a ideia de julgamento pelos
iguais, com regras diferentes para os nobres. O marco da igualdade formal (igualdade de
tratamento) foi um grande avanço civilizatório, sendo muitos direitos nobiliárquicos
extintos, gerando o constitucionalismo social e dando espaço ao movimento abolicionista.
A igualdade formal foi a seu tempo um grande ganho civilizatório, afirmar a igualdade
de todos perante a lei foi um grande avanço que modificou muito a estrutura da sociedade,
não de imediato, mas com um tempo o fez.
Existem campos do direito em que até hoje a igualdade formal deve ser aplicada, a
exemplo de licitações (procedimento para escolher a proposta mais vantajosa da
empresa), sendo assim, as empresas devem ser tratadas de forma igualitária. Assim como,
nos concursos públicos, dentro das categorias fixadas. Entretanto, a igualdade formal
(tratar as pessoas igualmente sem distinção) não pode ser utilizada para tudo, a fim de
não reforçar a desigualdade que existe na sociedade. No final do século XIX começou-se
a discutir outro tipo de igualdade que se soma à igualdade material, a igualdade material
(que não substitui a igualdade anterior).
Conforme Celso Antônio Bandeira de Mello, a igualdade material pressupõe uma
desigualdade de tratamento, ou seja, se pega uma categoria de pessoas e resolve tratar as
pessoas como desiguais. Dessa forma, pessoas são tratadas de formas diferentes.
“Tratar desigualmente os desiguais nas medidas em que eles se desigualam” (frase de
autoria de Aristóteles reproduzida por Ruy Barbosa no seu discurso de paraninfia). Para
Aristóteles e Platão, a desigualdade era natural na sociedade e essa frase significa não
desperdiçar recursos com aqueles que não mereciam, entretanto, quando Ruy reproduz a
frase afirma que devem tratar diferentemente os que mais precisam. Essa frase não é
operativa, não apresentando execução prática, sendo vazia.
2. Conceito:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
2.1.Critério de avaliação da aplicação do Direito à Igualdade:

Celso Antônio Bandeira de Mello enuncia que quando se tem a desigualdade de
tratamento, e essa desigualdade de tratamento atende a uma finalidade
Semestre: 2015.2.
constitucionalmente aceitável ou adequada, bem como há uma relação lógica entre o

critério discriminatório e a finalidade que se quer alcançar, há aplicação da igualdade
material. Esse exame não exclui a proporcionalidade.
 Súmula 683/ STF
O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima, em face do art.
7, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do
cargo a ser preenchido.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério
de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
 Lei 12.485/11
Essa lei prevê que as empresas de TV por assinatura devam fornecer uma
percentagem mínima de conteúdo nacional. A cota de tela (estipulação de mínimo de cota
de tela) é constitucional, conforme o relator Ministro Luiz Fux.
Art. 16. Nos canais de espaço qualificado, no mínimo 3h30 (três horas e trinta
minutos) semanais dos conteúdos veiculados no horário nobre deverão ser
brasileiros e integrar espaço qualificado, e metade deverá ser produzida por
produtora brasileira independente.
Art. 25. Os programadores não poderão ofertar canais que contenham

publicidade de serviços e produtos em língua portuguesa, legendada em
português ou de qualquer forma direcionada ao público brasileiro, com
veiculação contratada no exterior, senão por meio de agência de publicidade
nacional.
§ 1o A Ancine fiscalizará o disposto no caput e oficiará à Anatel e à

Secretaria da Receita Federal do Brasil em caso de seu descumprimento.
§ 2o A Anatel oficiará às distribuidoras sobre os canais de programação em

desacordo com o disposto no § 1o, cabendo a elas a cessação da distribuição
desses canais após o recebimento da comunicação.
Semestre: 2015.2.
Manifestação do Ministro Luiz Fux:
No que diz com a fixação de cotas de conteúdo nacional, nos moldes em que
estabelecida nos artigos 16, 17, 18, 19, 20 e 23 — dispositivos também impugnados nas
ações diretas em apreciação —, a questão perante o STF seria saber se o legislador teria
agido com excesso, impondo restrições arbitrárias ou desproporcionais aos direitos do
cidadão.
Nesse passo, constatar-se-ia que a legitimidade constitucional de toda intervenção do

Estado sobre a esfera jurídica do particular estaria condicionada à existência de uma
finalidade lícita que a motivasse, bem como ao respeito ao postulado da
proporcionalidade.
As referidas normas, ao fixarem cotas de conteúdo nacional para canais e pacotes de

TV por assinatura, promoveria a cultura brasileira e estimularia a produção independente,
dando concretude ao art. 221 da CF e ao art. 6º da Convenção Internacional sobre a
Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais.
Outrossim, também não haveria que se falar em inconstitucionalidade em relação ao

art. 24 da Lei 12.485/2011, dispositivo que fixa limites máximos para a publicidade
comercial na TV por assinatura. A citada norma encontrar-se-ia em harmonia com o dever
constitucional de proteção do consumidor (CF, art. 170, V), haja vista o histórico quadro
registrado pela Anatel de reclamação de assinantes quanto ao volume de publicidade na
grade de programação dos canais pagos.
Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão

atenderão aos seguintes princípios:
I - preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;
II - promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção
independente que objetive sua divulgação;
III - regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme
percentuais estabelecidos em lei;
IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.
Semestre: 2015.2.
O relator afirmou, contudo, que, relativamente ao art. 25 da Lei 12.485/2011, o

argumento de inconstitucionalidade mereceria acolhida, em virtude da violação ao
princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5º, “caput”), núcleo elementar de qualquer
regime republicano e democrático.
Esse princípio, enquanto regra de ônus argumentativo, exigiria que o tratamento

diferenciado entre os indivíduos fosse acompanhado de causas jurídicas suficientes para
amparar a discriminação, cujo exame de consistência, embora preservasse um pequeno
espaço de discricionariedade legislativa, seria sempre passível de aferição judicial por
força do princípio da inafastabilidade da jurisdição.
O art. 25 da lei proíbe a oferta de canais que veiculem publicidade comercial

direcionada ao público brasileiro contratada no exterior por agência de publicidade
estrangeira, estabelecendo uma completa exclusividade em proveito das empresas
brasileiras e não apenas preferência percentual, sem prazo para ter fim e despida de
qualquer justificação que indicasse a vulnerabilidade das empresas brasileiras de
publicidade, sendo, portanto, inconstitucional.
1.1. Deveres de Proteção:
O direito à igualdade tem associado a ele deveres de abstenção (não-fazer) e

deveres de proteção (medidas concretas ordenadas pelo direito fundamental) direto à
igualdade tem como dever de proteção, o dever de inclusão. O direito de igualdade não
impede apenas os comportamentos desigualitários, também obriga o Estado e a sociedade
a incluir e promover a inclusão.
1.1.1. Dever de inclusão
Ao se falar do direito à igualdade, se tem três possibilidades:
a) Medidas repressivas: Ex: Lei 7.716, Lei Maria da Penha:
A utilização de medidas repressivas (medidas que levam a punição de

comportamentos não igualitários, reforçando o princípio da igualdade) (a exemplo da lei
7.716 que pune o crime de racismo e discriminação por religião ou procedência nacional
ou regional e a lei Maria da Penha que contém medidas repressivas de punição àqueles
Semestre: 2015.2.
que praticam atos de violência contra a mulher, é uma forma de aplicar o princípio da
igualdade e garantir a inclusão).
b) Medidas Promocionais:
As medidas promocionais são sanções premiais, ou seja, um prêmio para quem pratica
determinadas condutas. São estabelecidas sanções premiais, benefícios para aqueles que
se enquadram em determinada situação, estimulando a conduta.
A Constituição prevê a possibilidade de criação de incentivos para o desenvolvimento

regional e a mesma constituição prevê a criação de fundos financeiros para o
financiamento do desenvolvimento da região nordeste, norte e centro-oeste, a exemplo da
SUDENE. Assim, a União destina parte dos seus recursos para promover essa regiões,
dessa forma várias medidas de concessão de crédito mais barato das empresas tem amparo
nesse fim.
c) Ações Afirmativas
1. Conceito:
As ações afirmativas, apesar de beneficiarem certo grupo de indivíduos, diferem das

medidas promocionais, pois não oferecem apenas um benefício normativo, mas um
conjunto de ações que envolve também a atuação concreta do Estado e da sociedade. O
Estado tem obrigação de fiscalizar empresas que não contratam o percentual mínimo de
pessoas com deficiência que a lei estipula, não promove a educação inclusiva para os
deficientes. Ação afirmativa é um conjunto que não se esgotam na feitura de uma lei,
estabelecimento de um prêmio, sendo o estabelecimento dessa lei e de ações concretas do
Estado e dos particulares.
2. Histórico:
Na origem as ações afirmativas foram feitas pela sociedade civil e essas ações
públicas ou privadas podem ser compulsórias ou afirmativas. Esse conjunto de ações
visam à um único propósito: reverter situações de discriminação estrutural. As ações
afirmativas tentam fazer com que a estrutura de determinada sociedade seja modificada,
alterada. As ações afirmativas tem o “papel desestruturante”. No Brasil, a discriminação
contra os pobres, índios e negros integram a estrutura brasileira, se reproduzindo ainda
Semestre: 2015.2.
hoje e para reverter esses elementos culturais, essas ações afirmativas existem (em favor
de grupos socialmente minoritários).
Os grupos minoritários podem ser até uma maioria demográfica, porém tratados como
excluídos, minorias sociais. Por isso, as ações afirmativas têm como alvo minorias
sociais, ainda que sejam maiorias demográficas. As ações afirmativas são assimétricas,
beneficiando a sociedade indiretamente, mas tendo como propósito imediato beneficiar
grupos sociais excluídos.
As ações afirmativas, para a maioria dos doutrinadores, são temporárias, visto que se
querem reverter uma situação de discriminação estrutural, tornar-se permanente significa
que essa ação afirmativa não desempenha o seu papel, visto que caso estejam sendo
aplicadas de forma concreta, um dia não haverá mais discriminação. A Suprema Corte
Americana provavelmente, nesse período, vai rever as ações afirmativas e há uma grande
chance desta entender que as ações afirmativas em matéria de ensino não são mais
necessárias.
O Conselho Nacional de Justiça fez uma resolução e promoveu a reserva de vaga para
afrodescendentes nos concursos de juiz e servidores do poder judiciário e o MP já tinha
previsto cotas para o concurso do MPE e o CNJ já havia enunciado que são
constitucionais. Se ações afirmativas para ingresso e permanência no ensino superior
fossem efetivas e tivessem mudado de fato a estrutura não haveria a necessidade de
discussão para reserva de vaga.
3. Fundamento normativo:
São fundamentos normativos das ações afirmativas. Isonomia e Igualdade

material/real de tratamento (art. 3º e art. 5º, caput da CF). Além disso, as ações afirmativas
encontram amparos em diversos instrumentos internacionais Convenção de NY dos
direitos da pessoa portadora de deficiência, a Convenção Internacional sobre a eliminação
de todas as formas de discriminação racial – ONU (1968) (ratificada pelo Brasil em 1969,
tendo eficácia supralegal, valendo mais normativamente do que a lei interna do país em
matéria de desigualdade social).
Embora haja doutrinadores que defendam o caráter não temporário das medidas
afirmativas, o caráter temporário deriva da convenção internacional sobre a eliminação
Semestre: 2015.2.
de todas as formas de discriminação racial. Essas medidas não deverão em caso algum
ter finalidade de manter direitos desiguais ou distintos para os diversos grupos raciais,
depois de alcançar os objetivos para o qual foram designadas.
As ações afirmativas são uma técnica de promoção da igualdade material em vários

países do mundo. O fundo mais apresentado na retórica política, nos discursos dentro e
fora do Brasil é o fundamento da reparação que se baseia num olhar retrospectivos
(“existem grupos que são socialmente discriminados e esses grupos tem que ser de alguma
forma recompensada, havendo uma dívida a ser paga frente a esses grupos socialmente
discriminados”). Do ponto de vista histórico, esse argumento é verdadeiro e, de fato, isso
explica porque a sociedade é desigual hoje.
Entretanto, existem grupos que foram discriminados, mas não tem a seu favor ações
afirmativas, a exemplo de descendentes de japoneses, judeus, não se beneficiando da
reparação. O fundamento da reparação não é suficiente para explicar as ações afirmativas,
pois não se pode explicar a relação das gerações futuras com as gerações passadas.
O fundamento da busca da igualdade material enuncia que existe uma situação de

desigualdade objetiva, constatável e palpável. Os negros, índios e pobres são
descriminados economicamente e socialmente, entretanto judeus, descendentes de
japoneses não são. É preciso, portanto resolver isso, visto que o objeto da CF é construir
uma sociedade livre, justa e não desigual. O fundamento da igualdade material resolve o
problema do não enquadramento de algumas pessoas dentro do fundamento da reparação,
sendo mais poderoso retoricamente e eficaz do ponto de vista jurídico.
Os americanos construíram suas ações afirmativas no discurso jurídico nem com base
na reparação e nem com base na ideia de igualdade material, mas com base na diversidade
(promoção de um ambiente diverso – de aprendizado e trabalho melhor). A ideia da
diversidade tem a ver com a questão da promoção da multiplicidade nos ambiente de
trabalho e na construção do saber. Surgem a partir dos anos 60. Esse fundamento é o mais
relevante para avaliar os resultados.
4. Espécies/ destinatários:
É possível ter tantas ações afirmativas, quantas forem as situações de discriminações.

Semestre: 2015.2.
a) Mulheres:
Existem ações afirmativas em favor da mulher no ambiente do trabalho. A Lei Maria

da Penha se insere nas medidas punitivas que se inserem no direito à igualdade e não
são apenas as ações afirmativas. Existem medidas afirmativas em favor das mulheres
na política. A lei 9.504 prevê uma cota mínima de mulheres que devam se candidatar.
b) Pessoas com deficiência:
Art. 37
VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as
pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;
Haverá leis que reservam vagas para os deficientes na administração pública federal,
estadual e municipal. Os deficientes tem mais dificuldade de estudo e acesso até ao
material didático Os concursos públicos federais devem reservar 20% das vagas para as
pessoas com deficiência, essa medida busca eliminar a desigualdade formal existente. A
Convenção de Nova York fala do direito do deficiente visual acerca do acesso ao cão
guia.
c) Em matéria de ensino:
Existem programas de ação afirmativa em favor dos mais pobres, a exemplo do

ProUni.
 EUA: Plessy vs Ferguson (1896):
Esse caso foi decidido pela Suprema Corte Americana em 1896. Plessy era branco,
tinha pouco sangue negro, mas os americanos o critério de que com uma gota de sangue
negro, você teria sua caracterização como negro. Assim, esse foi pegar o trem e ao tentar
pegar um vagão de branco, esse foi barrado. Este alegou o seu direito à igualdade,
afirmando que a escravidão já tinha terminado. A Suprema Corte Americana decidiu que
se tem direito à igualdade e ao trem, mas não tem direito a não segregação. O direito à
igualdade não traz consigo necessariamente o direito a não separação, ou seja, este não
teria necessariamente o direito a sentar o mesmo local que um branco.
 Brown vs Board of education (1954):

Semestre: 2015.2.
Esse precedente acaba com a doutrina dos separados, mas iguais. A teoria dos
separados, mas iguais não garantia a igualdade. Os nefros tinham a cesso à escolas com
orçamento menor, professores menos qualificados e rendimento acadêmico pior, em
razão das deficiências estruturais. A Suprema Corte Americana superou o precedente
anterior, enunciando que a separação levava a desigualdade e, por isso, não poderia ser
adotada.
Os EUA partiram de um modelo que chancelava a segregação, para um modelo que

coíbe a segregação. Esse precedente foi tomada em 1954, mas demorou alguns anos para
que uma menina negra conseguisse se matricular em uma escola de brancos (Rosa Parks),
visto que o governador se colocou contra a entrada desta, a menina entrou escoltada pela
Guarda Nacional, já que as forças policiais locais não queriam deixar a menina estudar.
 Reggents of University of California vs Bakke (1978)
É um caso da universidade da Califórnia e tentou entrar nessa universidade sendo

branco, não conseguiu em razão das ações afirmativas e sentindo-se preterido entrou com
uma ação que chegou na Suprema Corte dos EUA que enunciou que as ações afirmativas
em matéria de ensino são constitucionais e podem levar em consideração os critérios ditos
raciais e ações de afirmativas tem como regra a promoção de diversidade no ambiente de
aprendizado.
 Grutter vs Bollinger (2003):
Voltou a ser afirmada a constitucionalidade das ações afirmativas relacionadas a

critérios raciais. Entretanto, a Suprema Corte enunciou o caráter transitório das ações
afirmativas, ou seja, que o seu fim poderia ser cabível num prazo de 25 anos, porém isso
não quer dizer que ocorra a revisão nesse momento.
5. Ações Afirmativas no Brasil:
No Brasil, constatam-se ações afirmativas desde os anos 30 do século 20. Antes

mesmo da promulgação da constituição, foram adotadas ações afirmativas em favor de
pessoas com deficiência. O nome e tema ações afirmativas só apareceu realmente no final
dos anos 90, em que se passou a discutir sobre essa questão.
Semestre: 2015.2.
Art. 207. As universidades gozam de autonomia didático-científica,

administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio
de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão.
A autonomia se relaciona ao fato de as universidades poderem se auto-determinar.

Duas universidades pioneiras (UERJ e UNEB) adotaram medidas afirmativas
inicialmente com relação ao ingresso e posteriormente à permanência, com base na sua
autonomia didático-científica. A autonomia permitiu as universidades fazer resoluções
que permitiriam a adoção das ações afirmativas. A UNB adotou resolução que previa
ações afirmativas em favor de afrodescendentes, beneficiando indivíduos, a partir do
julgamento de uma comissão secreta. Essa resolução foi questionada no STF.
a) Ações afirmativas de Ensino:
 Ingresso:
Quanto à permanência, as universidades, devido a sua autonomia podem se
organiza da maneira que melhor lhes convier, de acordo com seu orçamento etc.
ADIN 3330/ DF (PROUNI) – A constitucionalidade do PROUNI foi afirmada.
Qual a contrapartida do PROUNI para as universidades particulares? Será que se está
diante de uma ação afirmativa privada? Se a faculdade adere ao programa, mesmo sendo
Universidade Privada, o programa é estatal, visto que o resultado acaba sendo uma
“compra” feita pelo Estado, assim a União financia as mensalidades. Assim, o STF julgou
o pagamento das mensalidades pela União constitucional.
O governo Fernando Henrique Cardoso criou o crédito estudantil, assim preferiu
“comprar” essas vagas ao invés de expandir o ensino público, pois nem todas as
faculdades privadas possuem um ensino de qualidade (crítica de Batista Neves).
ADPF 186/DF – UNB
O grande precedente que discutiu as ações afirmativas de ingresso foi o da ADPF
186/DF – UNB que versava sobre o ingresso de candidatos afrodescendentes. A admissão
era feita para afrodescendentes exclusivamente, assim o candidato apresentava fotografia
e era avaliado por comissão secreta de funcionários e professores, entretanto essa
comissão admitiu um dos irmãos gêmeos como afrodescendente e o outro não.
Os argumentos utilizados pelo STF foram de que essa primeira ação afirmativa
em matéria de ensino que usava o componente racial seria inconstitucional, pois raças
não existem, no ponto biológico os seres humanos são todos iguais. Além disso, o
Semestre: 2015.2.
ambiente universitário não era marcado por discussão que levasse em conta a raça, pois
somos extremamente miscigenados desde a nossa matriz, portanto não há como realizar
uma separação real nesse sentido (diferentemente dos EUA).
O STF, portanto, afirmou que a raça era um conceito cultural (assim como o caso
ellwanger) e não ideológico, ainda afirmou em resposta que se a raça é um fenômeno
cultural e sem base, deveria ser combatido, devido ao seu caráter discriminatório. Essa
ADPF teve como objetivo apontar um suposto “ódio racial” a ser gerado por conta das
cotas e que deve ser combatido pelo STF. Da mesma forma, foi debatida a questão do
rendimento acadêmico que o STF mostrou ser igual ou superior ao já existente,
declarando que a dificuldade inicial se dilui com o tempo.
O STF demonstrou que o critério fenotípico era o mais evidente, pois, como
mostra o caso do irmão, o fenótipo se destacou em relação à condição econômica. O
preconceito tem como alvo os afrodescendentes – demonstrado empiricamente.
A defensora da ADPF declarou que no Brasil, os afrodescendentes em sua maioria
são pobres, portanto, se alcançaria o mesmo resultado da ideia de mérito.
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a
garantia de:
V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação
artística, segundo a capacidade de cada um;
No art. 208, V constata-se a ideia de mérito. O mérito ou capacidade de cada um

tradicionalmente era visto como qualidade acadêmica, o que não necessariamente tem
que ser, pois há outras espécies de merecimento que se sobrepõem ao simples
desempenho em questões. O STF diz que o mérito não pode ser comprovado apenas como
proficiência em prova, mas também por outros componentes abarcados pelas ações
afirmativas que levam à igualdade material. (mérito vem de “merecer”).
Entretanto, a parte controversa da ADPF é: qual o critério para que a pessoa seja
enquadrada como beneficiária da ação afirmativa? O de autodeclaração ou o de
heterodeclaração? Para Batista, o melhor é o de autodeclaração no sentido antropológico,
porém esse critério abre espaço para a fraude.
O critério da heterodeclaração foi tido como válido pelo STF, porém apresenta um
sério problema de dar a um grupo de pessoas o poder de julgar os indivíduos conforme o
fenótipo. Para Batista, esse critério não deveria ser aceito, apesar do espaço para a fraude
Semestre: 2015.2.
aberto pela autodeclaração, visto que existem propostas para combate-la, a exemplo da
sanção difusa da própria sociedade. A UNB teve que se adequar à Lei 12711 que atingiu
a Comissão.
Além disso, o fato de a comissão ser secreta é incompatível com o princípio da
publicidade e da informação, visto que não há possibilidade de saber quem a compõe (se
há inimigo, parente). Se essa comissão é secreta para evitar retaliação, o melhor é não
julgar, posto que esse ofício envolve descontentamento naturalmente. Em resumo,
conforme o STF: as ações afirmativas são constitucionais + critério de autodeclaração
(fenótipo ou de origem – indígenas) + heterodeclaração não é inconstitucional.
RE 585.285/RS
O candidato interpôs pelo fato de não ter sido incluído, em razão das ações
afirmativas, assim o STF provou que este não merecia, em razão dos argumentos expostos
acima.
 Permanência:
Algumas ações afirmativas de permanência constantes na UFBA são o
Restaurante Universitário, o BUZUFBA.
b) Ações afirmativas quanto à União Homoafetiva:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar
sua conversão em casamento.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao
Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse
direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou
privadas.
Semestre: 2015.2.
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos

que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas
relações.
ATENÇÃO: Com relação ao casamento religioso, há que se considerar o casamento

religioso não só católico, mas de outras religiões.
A Constituição estrutura a família de duas formas: União entre o homem e a

mulher – reconhecida a união estável, sendo facultado a conversão em casamento; a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (ideia de família
monoparental).
Apesar dessa visão de família apregoada pela Constituição Federal, havendo a

modificação do pensamento social, passou-se a reconhecer a união entre homem-homem,
mulher-mulher, transgênero-transgênero etc. A Constituição Federal era revolucionária à
época e se tornou obsoleta na sociedade de hoje, ou seja, sem sentido, visto que o texto
permanece o mesmo.
A Constituição é a expressão da cultura de um povo, porém a cultura de um povo

se atualiza e o texto da constituição não necessariamente se atualiza. A Emenda à
constituição permite a alteração constitucional a qualquer tempo, entretanto ainda não
houve emenda constitucional referente ao texto do art. 226, parágrafo 3º e parágrafo 4º.
O Brasil adota a técnica dos americanos, elaborando uma grande sequência de emendas.
Batista acharia mais conveniente adotar a técnica portuguesa e fazer reformas periódicas
na constituição.
Há um progressivo descompasso entre realidade social e texto constitucional. As

família homoafetivas tiveram os seus direito reconhecimentos pelos tribunais inferiores
ao STF, muito por força da influência do TJ-SP, TJ-RS e do STJ, direitos foram
progressivamente reconhecidos às uniões homoafetivos, reconheceu-se primeiro os
direitos de natureza previdenciária (direito de instituir pensão também para casais
homoafetivos no caso de morte de um dos integrantes do casal, inclusão como dependente
no plano de saúde, partilha do patrimônio, guarda dos filhos).
Semestre: 2015.2.
O Supremo não operou uma revolução, apenas acompanhando o que já era

pensado em outras instâncias. À medida que essa realidade social foi se alterando, houve
o surgimento de precedentes em vários tribunais em favor do reconhecimento da reunião
homoafetiva. O STF foi chamado a se manifestar sobre o tema, com duas ações.
ADIn 4277/DF
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o

homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura
e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
A ADIn 4277/DF pretendia que fosse incluída a pensão por morte de companheiro
homoafetivo, assim pediu-se a inconstitucionalidade da interpretação (só homem e
mulher) e não do artigo. Pretendia fazer com que o CC fosse interpretado de forma a
admitir as uniões homoafetivas. Pediram a interpretação do texto do código civil, visto
que não há controle de constitucionalidade referente à constituição originária. O Supremo
com o voto do Ministro Carlos Ayres Brito, começou dizendo que o exercício concreto
do sexo não é um fator de desigualação lícito no brasil.
O STF reconheceu o direito à busca de felicidade, afirmando ser um direito

implícito na Constituição Federal, apesar de não reconhecido pelo Congresso Nacional.
É usado como argumento de que a CF não proibiu as outras uniões e ao não proibi-las, as
outras uniões devem ser vistas como lícitas, porém além de não estar de acordo com a
Constituição, é juridicamente falso, não conseguindo delimitar até onde vai o direito.
O STF entendeu que as uniões homoafetivas poderiam ser consideradas união

estável, podendo ser convertidas em casamento. Posteriormente se concebendo que o
casamento poderia ser constituído desde o início. A ideia que ganhou é a as uniões
homoafetivas são famílias (supremo) essa ideia do STF é vinculante. O Congresso
Nacional não pode aprovar o Estatuto da Família, pois este confronta a interpretação do
Supremo Tribunal Federal. A decisão do STF foi ativista. O STF saiu da sua posição
institucional, invadindo outra, visto que o congresso foi inerte.
ADPF 132
Semestre: 2015.2.
Pedido do Estado do RJ para que a fosse possível outorgar aos servidores do Rio
de Janeiro a proteção previdenciária aos casais homoafetivos.
6. Discriminação:
a) Positiva e Negativa:
A discriminação pode ser negativa ou positiva. É negativa quando reforça a

exclusão, mas também pode ser positiva, ou seja, ao invés de aumentar a exclusão tenta
fazer o contrário. Nesse caso, na discriminação positiva constata-se a ação afirmativa,
escolhendo grupos minoritários socialmente, dando-lhe a possibilidade de reequilibrar as
oportunidades. Na discriminação positiva busca-se a eliminação da desigualdade pré-
existente.
b) Normativa:
A discriminação pode ser normativa quando é amparada pela lei, a exemplo do

apartheid (negativa normativa), pode haver também discriminação positiva normativa.
c) “De facto”:
Oriunda da jurisprudência americana. Há discriminação “de fato” quando uma

determinada norma, embora não seja em si mesma discriminatória, é utilizada como
instrumento para perseguir membros de determinado grupo social.
Precedente de 1886 – Hopkins:
Os chineses imigraram para os EUA e trabalharam na construção de ferrovias,

estes se concentraram durante esse período e logo após, principalmente nas cidades da
costa oeste e ficaram em guetos denominados china town. Em São Franscisco, os chineses
viviam basicamente de restaurantes e eles viviam também de lavanderia. Os chineses
usavam o fogo para secar as roupas, porém para tanto precisava-se de autorização da
prefeitura, mas a lei não era utilizada pra prevenir incêndios, visto que toda a vez que
alguém que não era chinês e solicitava autorização para funcionar lavanderia em prédio
de madeira, conseguia, mas os chineses não.
Assim, a lei tinha como propósito expulsar os chineses. A Suprema Corte

Americana enunciou que trata-se de uma lei que em si mesmo não é discriminatória, mas
Semestre: 2015.2.
quem a aplica, direcionando a aplicação da lei pra punir um grupo específico. Destarte, a
aplicação dessa lei é inconstitucional. No Brasil tem como exemplo o crime de
curandeirismo, em que era aplicada basicamente para os praticantes da religião
afrodescendente.
d) Indireta - Teoria do Impacto desproporcional – Joaquim Barbosa
A norma é neutra, a aplicação também, mas resultado discriminatório. O caso de

1970, precedente. Conforme Joaquim Barbosa, é possível ter uma norma que ao ser
aplicada exclua ou impacte de forma desproporcional um grupo social específico e aí se
tem impacto desproporcional e a norma será inconstitucional. (teoria do impacto
desproporcional). De acordo com Sarney, enquanto na discriminação “de facto”, a norma
não é inconstitucional, na teoria do impacto desproporcional não há como salvar a norma,
esta deverá ser reconhecida desproporcional.
TEORIA GERAL DOS

DIREITOS
FUNDAMENTAIS
SOCIAIS
O que será abordado vale para os Direitos Fundamentais em sentido estrito e
amplo – no sentido prestacional.
1. ESTRUTURA DOS DIREITOS FUNDAMNETAIS SOCIAIS

2. VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL
Semestre: 2015.2.
a. CONCEITO
b. STF
3. RESERVA DO POSSÍVEL
a. CONCEITO
b. ELEMENTOS (SARLET)
i. DISPOSIÇÃO FÁTICA
ii. DISPOSIÇÃO JURÍDICA
iii. RAZOABILIDADE (?)
c. RESERVA DO POSSÍVEL VS. MÍNIMO EXISTENCIAL
4. A JUSTICIABILIDADE DOS (NOS) DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
a. ATIVISMO JUDICIAL
Na prestação dos direitos sociais é preciso ter em mente as limitações do estado e

da sociedade. O estado, na realidade, não tem recursos próprios, ele obtém seus recursos
a partir da tributação, portanto, quanto mais rica uma sociedade mais o estado pode
tributar e obter recursos para investir nela. A partir disso os alemães desenvolveram a
ideia da reserva do possível, que foi importada pela doutrina brasileira nos anos 90.
1. RESERVA DO POSSÍVEL
a. Essa noção se atrela à ideia de que, embora seja tarefa do estado a máxima
efetivação dos direitos fundamentais, esse é limitado em condições tanto
fáticas quanto jurídicas e haverá determinadas ações que ele não poderá
fazer.
b. Trazer essa ideia para o Brasil foi algo que pode ser considerado perigoso,
pois temos um ambiente inócuo aos direitos fundamentais, é muito comum
na mentalidade brasileira a negativa a esses direitos. A nossa cultura é
avessa à realização dos direitos fundamentais. E quando importamos a
reserva do possível a partir dos anos 90, essa começa a ser utilizada como
um fator de inefetividade dos direitos fundamentais.
c. Ingo Wolfgang Sarlet passou a decompor a reserva do possível em três
elementos:
Semestre: 2015.2.
i. DISPONIBILIDADE FÁTICA: essa noção tem a ver com a

existência ou não daquilo que se deseja no mundo dos fatos. Um
direito prestacional pode ser descumprido quando na realidade não
há condições fáticas reais e possíveis para sua realização. Sarlet
afirma que a indisponibilidade de recursos faz com que a reserva
do possível possa ser invocada para eximir o estado do
cumprimento de direitos fundamentais sociais em qualquer
situação, mesmo no caso do mínimo existencial. Isto é, mesmo que
se trate de direitos essenciais como saúde, educação, assistência
social, se no mundos dos fatos não há possibilidade de atender à
demanda a reserva do possível pode ser utilizada.
ii. DISPONIBILIDADE JURÍDICA: além dos limites fáticos à

concretização dos direitos fundamentais, Sarlet enuncia os
chamados limites jurídicos que se conectam com a ideia dos limites
impostos pelas leis orçamentárias, bem como pelos processos
licitatórios. Sarlet afirma que a reserva do possível pode ser
utilizada pela indisponibilidade jurídica, exceto quando se tratar do
mínimo existencial. Todavia, é interessante se pensar que a lei
orçamentária está abaixo do texto constitucional, é inadmissível
permitir que uma lei se posicione acima da constituição impedindo
a realização dos direitos fundamentais que se encontram nela.
Orçamento deve ser entendido como um instrumento de que dispõe
o estado para a realização das políticas propostas, portanto, não é
o instrumento que determina o que vai se realizar, não é ele que
condiciona as escolhas do estado.
iii. Gustavo Amaral em seu livro “Direito, escassez e escolha”, traz a

ideia das escolhas trágicas.
iv. RAZOABILIDADE: Sarlet aponta a necessidade de se observar a

razoabilidade na reserva do possível. Ou seja, pretensões
irrazoáveis não deveriam ser atendidas. Todavia, utilizar-se desse
Semestre: 2015.2.
critério dentro da nossa cultura pode ser perigoso, visto que somos
avesso à concretização dos direitos fundamentais e a análise desse
critério é muito subjetiva.
1. Estrutura:
Os limites dos direitos prestacionais são os limites da própria sociedade, o Estado não
tem recursos próprios, obtendo esses recursos da sociedade. Há que se ter em mente os
limites dos direitos prestacionais
1.2. Reserva do Possível: Razoabilidade, Proporcionalidade e Disponibilidade

Fática.
1.3. Mínimo Existencial.
1.4.Vedação do Retrocesso Social.
1.4.1. Conceito:
1.4.2. Histórico:
1.5.Escolhas Trágicas:
Gustavo Amaral – anos 2000 publicou o livro Direito, escassez e escolhas. O

argumento originalmente foi instituído pelos americanos. Às vezes para cumprir uma
decisão alocativa, que envolvia o direito prestacional, o administrador deveria fazer uma
escolha trágica.
Vacinação pública. Para dar alguém um medicamento que custa milhares de reais,
deixa-se de fornecer vacinação, assim proteger-se-á muitos menos vidas do que a outorga
daquele medicamento. A decisão sobre como alocar esses recursos deve ser feita não pelo
juiz, mas pelo administrador que sabe onde empregar melhor esses recursos.
A judicialização da saúde é fruto da incapacidade do administrador de garantir o

direito à saúde. Para atender aquela demanda judicial, não necessariamente precisa se tirar
o dinheiro da saúde. O orçamento é apenas uma lei, a constituição é norteadora, um
instrumento não pode ser visto como algo mais importante do que aquilo que ele propõe
a defender que é a própria constituição, por isso, há a possibilidade pouco explorada pela
doutrina que tenta resolver esse conflito quando se trata da disponibilidade jurídica
Semestre: 2015.2.
(remanejamento orçamentário) – decisão de um juiz do maranhão – união deve fornecer

o medicamento e se não tiver orçamento, então está autorizado o remanejamento
orçamentário para que se use verbas de propaganda para garantir esse direito.
Entretanto, essa ideia levou a alguns abusos – determinação de internação do idoso

em um SPA.
1.6.Estado de Coisas Inconstitucionais:

Direitos Fundamentais

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Direitos Fundamentais

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Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva.

Docente: André Luiz Batista Neves.

ANDRÉ LUIZ BATISTA

ANA CLARA SUZART

Teoria Geral dos

A nomenclatura “Direitos Fundamentais” foi introduzida no século XIX, visando se

Direitos individuais é uma expressão sinônima de alguns direitos fundamentais, visto

Direitos Fundamentais e Direitos Humanos são expressões sinônimas. Entretanto,

No Direito Brasileiro, direitos humanos podem significar direitos inerentes ao homem

de primeira geração, ou seja, oponíveis contra o Estado. Sendo importante destacar a

Os Direitos Fundamentais só surgiram com o surgimento do Estado. Na Idade Média

Na paz de Vestfália, os estados centro-europeus obtiveram a libertação da influência

Benjamin Constant, no início do século XIX versava sobre a diferença da liberdade

A luta pela Constituição objetiva garantir limites à atuação estatal, intermediando a

Os direitos de 1º geração, na verdade, se referem à contradição entre liberdade e

Alguns autores se referem ao equívoco constatado conforme a utilização dos termos

Os direitos políticos, apesar de um papel fundamental se encontram ocultos nessa

Os EUA nunca entraram verdadeiramente na 2º ou 3º geração, apresentando uma

A classificação também não corresponde a realidade, pois nenhum direito

São atribuídas como consequências da escolha dos direitos fundamentais: a

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

IV - os direitos e garantias individuais.

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Os Direitos Fundamentais que estão previstos do art. 5º ao art. 17 da Constituição

O conselho constitucional francês, no período de introdução do

Sendo assim, tratados e convenções se forem aprovados com o quórum de emenda

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em

5.2. Em sentido Material:

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros

Os americanos, na nona emenda à Constituição, propuseram algo semelhante à

Desde 1891, constata-se, no ordenamento jurídico brasileiro, uma cláusula de abertura

Outro direito considerado implícito para os brasileiros é o direito da busca à

6. Dignidade da Pessoa Humana:

6.1. Histórico do Conceito:

Na antiguidade, a desigualdade era natural para os seres humanos. Em Roma, surge a

A Era Medieval, apesar da influência do cristianismo, não concebe dignidade

A Constituição Federal de 1988 fala de dignidade da pessoa humana, a Alemanha e a

A dignidade da pessoa humana, em seu aspecto negativo, impede, paralisa, sendo

A dignidade da pessoa humana também existe sob o aspecto positivo

A dignidade da pessoa humana funciona também como fonte de reconhecimento,

O conceito de dignidade da pessoa humana é feito para ser indeterminado, tendo

Segundo Aristóteles, o campo do direito é do aceito ou do não aceito, do certo ou

auditório é modelado pelo discurso. Sendo assim, o princípio da dignidade da pessoa

7. Características dos Direitos Fundamentais:

No plano externo, internacional, há a expansão de direitos humanos e adoção cada

Os direitos fundamentais são frutos da evolução histórica, mudando conforme à

Os direitos fundamentais possuem caráter absoluto, logo com relação à direitos

Neves, tal classificação apenas tenta salvar a indisponibilidade dos direitos

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

O Brasil é um país profundamente desigual, sociedade mercantilista em que

As normas constitucionais podem ser auto-executáveis, ou seja, normas

 Norma de Eficácia Plena: Normas que dispõem de aplicabilidade direta,

enquanto não sobrevier legislação restritiva, as cláusulas constitucionais

Ex: A ausência de lei neste caso não compromete a proteção em face da

XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei;

 Norma de Eficácia Limitada: Normas que dispõem de aplicabilidade indireta,

A crítica a essa classificação é oriunda de Virgílio Afonso da Silva, este enuncia

Conclui-se, portanto, através da concepção apresentada por Virgílio Afonso da

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação

Ruy Barbosa, apesar de defender sempre a existência de disposições que garantam

Schmitt afirma que a Constituição Federal reconhece algumas relações sociais,

10. Deveres Fundamentais:

Os deveres fundamentais podem vir associados a direitos humanos, mas também