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Perspetiva jusnaturalista
Aludimos a instrumentos que protegem os direitos fundamentais como a constituição
e tratados, estando estes positivados. No entanto, nem sempre o foram começando por ser
apenas ideias. Questionava-se se os direitos são todos iguais ou se existem uns mais
importantes que os outros. Existem de facto uns mais importantes, pertencendo a um núcleo
fundamental, os direitos naturais.
Na Antiguidade clássica (Roma e Grécia antigas), filósofos falavam em ideias como
igualdade e dignidade, associadas à ideia de estes direitos serem para todos os Homens.
Porém, esta ideia de que a igualdade era para todos, acontecia em sociedade que eram
alicerçadas numa ideia base de escravatura.
Existiam filósofos que defendiam a ideia da igualdade, mas que defendiam a
escravatura. A liberdade era formulada como ilimitada, mas as regras da sociedade e a moral
coletiva deste tipo de sociedade constrangia de forma significativa a liberdade (escravatura).
O cristianismo milenar contribuiu para a generalização das ideias de igualdade e da
dignidade independentemente da cor da raça, da posição social, da religião, etc. Os filhos de
Deus eram todos iguais.
Esta ideia não gera nesta fase, direitos para os indivíduos e sim deveres para os poderes
públicos. Estes tinham de estar organizados segundo leis de justiça. O Homem beneficia
deste sistema mas não são titulares de direitos subjetivos.
O Homem tem um lugar especial da criação de Deus, que é a razão, a compreensão
do mundo que nos rodeia. A ideia de titularidade individual de direitos fundamentais surge
mais tarde com o iluminismo (meados do século 18 em diante).
Com o iluminismo, separou-se as ideias de razão e de justiça da religião. A razão era
diante deus e a justiça também era segundo uma conceção religiosa.
Após as revoluções americana e francesa, surge a ideia de que o indivíduo se encontra
antes do Estado e não em inferioridade. Para a corrente jusnaturalista, os direitos
fundamentais decorrem da natureza humana, ou seja, não mudam em função do espaço em
que estejamos ou do tempo, pois a natureza humana é sempre a mesma. Estes direitos são
absolutos e imutáveis.
A ideia de direito suprapositivo continua a ser utilizada. Há valores acima da
constituição que determinam certas normas como inconstitucionais.
Perspetiva constitucional ou Estadual
Bebe muita da tradição inglesa. A tradição inglesa de direitos fundamentais cita a
Magna carta. Para que se possa falar num direito fundamental, temos de falar de um direito
individual. A magna carta protegia direitos de grupos como da nobreza e do clero. Esta
conferia privilégios a determinadas pessoas não por apenas serem humanos, mas por
pertencerem a um determinado grupo.
A partir do século 17 surgem documentos como a Bill of rights, que protegem os
direitos fundamentais como direitos de indivíduos.
Estes documentos e os seus ideais migraram para os Estados Unidos, influenciando a
revolução americana (que surgiu com a defesa de os colonos dos seus direitos fundamentais-
no taxation before presentation). Tudo isto teve um grande impacto na constituição
americana.
A revolução francesa impactou os direitos fundamentais como direitos individuais.
Após esta revolução, um dos primeiros documentos produzidos foi a Declaração Universal
dos direitos dos Homens. Este documento defendia que todos os Estados que não protegesse
os direitos fundamentais não tinha constituição
As influências americana e francesa impulsionaram os direitos fundamentais
individuais. A ideia de separação de poderes da revolução francesa visava impedir a tirania e
o abuso de poder. Um direito fundamental surge como um trunfo contra qualquer poder.
Estabelece redutos ou fortalezas contra qualquer poder, nomeadamente o do Estado.
Esta ideia é contingente em função do espaço a que nos referimos. Em França,
lutava-se contra o poder absoluto do monarca, já na América, os direitos fundamentais são
uma luta não contra o poder executivo, mas sim o poder legislativo.
Os direitos fundamentais passam a ser entendidos como direitos ativos e não passivos.
Posso exigir perante quem for o meu direito à igualdade por exemplo.
Passaram então a ter uma dignidade formal. Dar aos direitos fundamentais uma
dignidade formal significa dar-lhes uma dignidade supralegal.
Atualmente, não existem constituições que não defendam um catálogo de direitos
fundamentais. Apesar disso, existem países em que, apesar de estes direitos estarem presentes
na constituição, estes não se encontram efetivos ou garantidos.
Em Portugal, havia direitos fundamentais não individuais, mas referentes a grupos.
Após a constituição de 1822, passamos a ter direitos fundamentais inscritos na constituição.
Desde aí, cada nova constituição tem alargado o leque de direitos fundamentais. Com a
exceção da constituição de 1933, do Estado-Novo, em que apesar de os direitos
fundamentais estarem presentes, estes não eram protegidos.
Perspetiva universalista
Foi marcante logo após a segunda guerra mundial. O período da guerra foi marcado
pela violação de direitos fundamentais devido ao Holocausto e aos crimes de guerra. Esta
violação deu-se no plano internacional e num ambiente de guerra.
Antes deste movimento, pós segunda guerra, existiam dinâmicas de proteção de
direitos fundamentais como os tratados, através de acordos internacionais. A sociedade das
nações foi uma espécie de embrião das nações unidas, que tinha direitos fundamentais
específicos. Exemplo: organização internacional do trabalho
A ideia é a proteção ao nível internacional de um núcleo internacional dos direitos do
homem. A carta das nações unidas faz referência aos direitos fundamentais. Foi assinado um
documento, a declaração universal dos direitos do Homem. Mais tarde foram assinados os
pactos internacionais do direito econômico e o pacto dos direitos cívicos.
Paralelamente, ainda ao nível internacional, existem movimentos regionais que
defendem os direitos internacionais, como a convenção americana de direitos humanos. Na
Europa, existe uma pluralidade de instrumentos, consoante que instituição esteja na origem.
Temos a convenção europeia dos direitos humanos e a carta social europeia. Este conjunto
de convenções tem um tribunal associado, o tribunal europeu dos direitos humanos. A
comunidade económica europeia também cuida de direitos fundamentais (como a liberdade
de circulação).
Existe também a carta de direitos fundamentais da UE que tem uma força jurídica
semelhante aos próprios tratados. Existe ainda a carta africana dos direitos humanos com um
sistema de proteção associado.
A Ásia não tem sistemas de proteção de direitos fundamentais pois tem uma enorme
diversidade cultural, religiosa e de identidades, o que dificulta essa proteção e ainda a própria
definição de um conjunto de direitos fundamentais.
Quanto maior é a diversidade, maior é a dificuldade de se encontrar um consenso.
Esta dificuldade contraria a ideia da existência de direitos universais.
O objetivo desta perspetiva é a proteção de um conjunto de direitos fundamentais
comuns a nível internacional (ainda que um pouco utópico). Sobretudo no espaço europeu,
estas perspetivas convivem entre si. A perspetiva jus nacionalista defende um número
reduzido de direitos fundamentais.
Na perspetiva constitucionalista a atribuição é muito mais generosa pois são
fundamentais os direitos que a constituição atribui. A perspetiva internacionalista é
intermédia. No espaço europeu, em que a proteção de direitos fundamentais é muito mais
generosa, há muita sobreposição entre os textos constitucionais e as convenções
internacionais.
Art. 16° CRP- norma que diz que a CRP não está pensada para ignorarmos o que se
passa noutras latitudes; a CRP diz que há matéria de direitos fundamentais regulada por si
mas que há direitos fundamentais que decorrem do direito internacional.
Direitos fundamentais e direitos humanos são a mesma coisa, a terminologia é mais
adotada num âmbito internacional e a expressão direitos fundamentais é mais adotada no
plano nacional…
Direitos humanos são direitos inerentes à pessoa pelo facto de esta ser humana. Esta
expressão pode ser enganadora por levar a pensar que existem direitos não humanos.
Sistema de direitos fundamentais na CRP
Distinguir a matéria de direitos fundamentais de direitos fundamentais enquanto
conceito jurídico (direitos subjetivos que se distinguem dos demais).
A matéria dos direitos fundamentais é um conceito mais amplo, abrangente. É o
conjunto das normas que nos ajudam a situar a posição do indivíduo face à sociedade. Os
direitos fundamentais enquanto conceito estamos a pensar nos direitos concretos que
algumas destas normas conferem aos cidadãos.
A primeira noção é mais ampla porque há muitas normas que ajudam nos a
posicionar o indivíduo, fazem isto sem atribuir um concreto direito fundamental ao
indivíduo (como as garantias institucionais- ajudam a situar o indivíduo, conferem um
determinado estatuto face à sociedade sem que atribuam um direito fundamental).
Há normas que são matérias de direito fundamental, mas têm apenas uma dimensão
subjetiva. Estabelecem deveres sem que atribuam direitos ao cidadão.
Há também o regime dos direitos fundamentais. Esta é matéria de direitos fundamentais, mas
não é ele próprio um direito fundamental.
Falar em matéria de direitos fundamentais implica por um lado, que a nossa CRP
acolhe direitos fundamentais de outros lugares (art.16°/1) - cláusula de abertura. Os direitos
fundamentais da CRP não são um direito fechado, não são apenas a Parte I da CRP.
Esta cláusula traduz a ideia de que os direitos fundamentais estão em evolução. Os
direitos fundamentais presentes na CRP correspondem a uns critérios substanciais (tem a ver
com o conteúdo, independentemente da forma seja uma lei ordinária ou constitucional). Isto
permite recorrer a direitos fundamentais para além dos presentes na CRP.
O critério triplix, proposto pelo professor Vieira de Andrade, é uma ferramenta útil
para identificar a matéria de direitos fundamentais, baseando-se em três características
essenciais:
1. Radical subjetivo: aquilo que é identificador da matéria fundamental. O centro de
qualquer norma que seja matéria de direitos fundamentais, e composto por posições
subjetivas fundamentais. Estas posições são atribuídas a todos os cidadãos ou a categorias
abertas de cidadãos. Quando se diz de todos os cidadãos não implica que não haja direitos
fundamentais dirigidos a determinados grupos porque há razões específicas para isso e não
por privilégios (ex. direitos dos trabalhadores).
2. Função: as normas que são matéria de direitos fundamentais desempenham uma
função específica que é a de proteger bens jurídicos ou as posições dos cidadãos essenciais,
mas esta função só se tem por cumprida quando ela o faz diretamente, esse é o seu objetivo
principal (pode haver norma que acabam indiretamente por proteger bens jurídicos ou
posições fundamentais)
3. Intenção: as normas são matéria de direitos fundamentais têm uma intenção
específica que é explicitar uma específica e concreta ideia do ser humano. Esta ideia do ser
humano é aquela que foi sendo densificada ao longo dos séculos e assente na ideia de
dignidade da pessoa humana.
Será uma norma de direitos fundamentais uma norma que visa tornar explícita uma
dimensão do ser humano enquanto tal que decorra diretamente da dignidade da pessoa
humana.
Se aplicarmos este critério à nossa CRP encontramos diversas situações. Encontramos
direitos fundamentais que não estão na CRP, mas estão fora do catálogo.
- Art. 103%3 CRP fala do direito a não pagar impostos que não tenham sido criados
nos termos da lei. Este direito é, de acordo com o critério triplix, um direito fundamental.
-Direitos de participação política art.º 122° e 124° da CRP. Também estes, estando
fora do catálogo, não seriam direitos fundamentais, mas à luz deste critério são.
-Estas normas apresentam natureza análoga à razão pela qual o legislador protegeu
determinados direitos liberdades e garantias. Art. 17° CRP
Direitos Garantia- Direitos que estão ao serviço, e que são instrumentais, a um outro
direito fundamental. Surgem como ramificação, e estão ligados essencialmente à proteção
desse direito. A esse outro direito fundamental, chamamos-lhe de Direito Direito.
São direitos fundamentais que decorrem pelo bem específico da pessoa humana-
integridade e dignidade da vida da pessoa humana.
Restrições: há uma situação em que deveria estar abrangida por um DF, mas por algum
motivo deixa de estar. As situações acima não são situações de restrição, mas sim de
inaplicabilidade.
Há direitos de grupos de cidadãos mais frágeis como idosos ou cidadãos deficientes.
Estes cidadãos gozam de uma proteção acrescida. A existência destes direitos está relacionada
com a ideia de igualdade (não formal, mas material).
4ª característica dos DF: fundamentalidade
Os DF são importantes e imprescindíveis para garantirem/protegerem a dignidade da
pessoa humana num determinado tempo e lugar.
O que faz a dimensão objetiva dos direitos fundamentais é alargar o efeito útil do
direito subjetivo. As maneiras que se alarga o efeito do direito subjetivo:
Na perspetiva tradicional dos direitos fundamentais, esta leitura não faz sentido, sendo
que os direitos são pensados contra o estado. Mas por um lado elas não estavam ligadas
diretamente à proteção específica do direito fundamental A ou B, mas geral, sendo que está
assim a exercer o direito de proteção de direitos fundamentais. Esta garantia de segurança era
uma função do Estado. Isto tudo mudou com o aparecimento dos direitos sociais passamos a
ter um Estado com direitos a prestações sociais o que implica que o Estado deixe de ser só
um Estado inimigo dos direitos fundamentais, dando prestações positivas, começando a
perspetivar o Estado como responsável pela garantia de direitos fundamentais. O que é
discutível é a extensão desse dever, o grau de intervenção do Estado, sobretudo no que diz
respeito à intervenção do estado nas relações entre particulares, qual é o grau ou dimensão
que o estado deve intervir e impor limites na relação entre os fundamentais. Limitar
comportamentos de particulares em prol dos direitos fundamentais enquadra-se neste dever
de proteção de direitos fundamentais. O Estado é responsável por qualquer violação de
direitos fundamentais que ocorra.
O Estado tem um dever de proteção efetiva, logo todo o sistema deverá estar
organizado para isso. O legislador tem que ter sempre uma liberdade de decisão no que diz
respeito aos direitos fundamentais. Além disso, a propósito dos direitos sociais tem
implicações para o Estado, despesa pública, não podemos levar tão longe esta proteção por
parte do estado devido ao ponto de vista económico. Os direitos fundamentais por vezes
colidem entre si, isto funciona como um limite do poder de intervenção nas relações entre
privados quando esse dever de proteção de direitos fundamentais poderá ser utilizado para
eliminar a favor de um direito fundamental, outro direito fundamental, não pode suceder.
Em geral, apesar desta dimensão objetiva dos direitos fundamentais o que existe ale do
dever geral de proteção, condiciona e influencia o legislador ordinário, o legislador tem
ampla margem de conformação. Tem de haver margem de decisão para o legislador agir em
conformidade com os interesses sociais. A margem que o legislador tem para intervir é muito
menor nos direitos subjetivos.
Dois tipos:
Heterogeneidade do conteúdo
Por vezes, no caso típico dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (DESC), o
conteúdo principal do direito é definido pelo legislador ordinário e não está na constituição.
Nesse caso, como não está na constituição, não podemos falar em núcleo essencial, mas sim
em um conteúdo mínimo que deve ser consagrado. O legislador tem a obrigação de
cumpri-lo e concretizá-lo. É aquilo que distingue os DESC de DLG incluindo no que diz
respeito ao seu regime.
A distinção:
-Os DLG e os DESC, as categorias e distinções, que são as mais importantes para a
CRP.
Associar a cada uma delas um regime específico, apesar daquele regime geral que é
atribuído a todos os DF.
- A razão pela qual a CRP estabelece um regime específico para cada uma delas não é
por gostar mais de uns do que outros, nem porque uns sejam DF de primeira e outros de
segunda categoria, mas sim porque têm conteúdos diferentes.
Ora, se nós temos que aplicar o regime dos DLG, não só aos DLG, mas àqueles que
têm natureza análoga, temos que saber qual é a natureza dos DLG para podermos aplicar aos
outros. Isto implica identificar características definidoras dos DLG:
· Ir ao catálogo de DLG e perceber se há algum fio condutor, características
dominantes: conteúdo essencialmente negativo, ex. propriedade privada e livre
iniciativa econômica. Porque o essencial do seu conteúdo se traduz num poder
negativo de repelir restrições. Dir-se-ia que os DLG se caracterizam por este
conteúdo negativo, e esta ideia seria reforçada se fôssemos aos DESC e
víssemos que a maioria dos direitos se caracteriza por pretensões positivas. Esta
lógica é tendencialmente correta, porque já vimos que, por força dos deveres
de proteção, até os DLG aplicam intenções positivas, mas estas não são o seu
conteúdo principal. Este conteúdo principal traduz-se nas faculdades
negativas. Nos DESC, o seu conteúdo essencial é o direito a uma prestação
positiva. As prestações positivas têm um custo, pode ser econômico, social ou
político, mas tem sempre um custo. Este critério, apesar de ser
tendencialmente correto, poderá não ser completamente rigoroso ou levar a
resultados ilógicos, como negarmos a proteção deste regime de DLG a
prestações positivas indispensáveis.
Esta aplicabilidade direta é uma das características do regime dos DLG. Então, se os
DLG são diretamente aplicáveis, não quer dizer que no caso dos DLG não haja intervenção
legislativa sobre eles, mas há para as circunstâncias em que podem ser exercidos para os
limitar, etc. Mas há pelo menos um conteúdo definido ao nível constitucional, e esse é
suficiente para que se possa aplicar diretamente, mesmo que não haja lei.
Esta escolha tem de ter em conta todas as consequências, e quem pode fazer estas
escolhas não é o legislador constituinte, esta decisão tem de ser feita pelo legislador ordinário,
respeito pelo princípio democrático, quem elegemos para tomar estas opções por nosso
nome, por isso diz-se que os DESC são direitos sobre reserva do possível, porque são
concretizados se e quando na medida em que haja recursos para o efeito e, portanto, o
conteúdo principal destes direitos é definido pelo legislador. Estas opções implicam a
existência de políticas.
Isto não é o mesmo que dizer que pode não haver nada, dizer que o conteúdo
essencial dos DESC é determinado pelo legislador ordinário não é a mesma coisa que dizer
que ele pode dizer que o conteúdo essencial é zero, Professor Jorge Novais.
Os DLG têm um conteúdo determinável ao nível constitucional e, por isso, não
precisam da lei para se fazerem valer. A lei ajuda, mas mesmo que não haja lei, aquele direito
tem a possibilidade de ser aplicado diretamente (neste pressuposto assenta o seu regime). O
regime tem várias facetas: regime material e regime orgânico e formal, art.º 18 (requisitos
para a intervenção legislativa restritiva dos DF), Artº. 19 (os estados de exceção), Artº. 20/5
(tutela jurisdicional efetiva), Art º. 21 (direito de resistência), Artº. 165/1/b, Artº. 272/3,
Artº. 288.
O regime é aplicável por força do Art.º 17 aos DF de natureza análoga aos DLG.
Há dois requisitos para que se possa dizer que estamos perante uma DF análogo a um DLG:
Por último, temos a administração (entidades públicas no que se refere a AP). Esta
vinculação abrange as PCP, mas as pessoas coletivas de DP, através das quais atua a AP e
mais até os privados quando exercem poderes públicos, norma do CPA. A AP concretiza DF,
vincula-se a estes principalmente nas situações de discricionariedade administrativa; quanto
maior, maior é a vinculação aos DLG.
Art.º 18 - nº2: Mesmo que os DLG mais fortes possam ser alvo de restrições e não são
absolutos, na segunda parte do artigo, temos de ter atenção. Tem de existir uma credencial
constitucional; pode um artigo não dizer que o direito pode ser restringido, mas se isso
resultar de uma leitura conjugada dos artigos, ele pode ser algo de restrição. A restrição tem
de se limitar ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente
garantidos; isto vai de encontro ao princípio da proporcionalidade.
A lei que restringe tem de conferir um carácter geral e abstrato. Não pode ter efeito
retroativo, e não pode diminuir a extensão e o alcance que do conteúdo essencial dos
preceitos constitucionais. A lei restritiva está sujeita ao Art. nº 165/2/b.
Art.º 21: Um dos aspetos do regime de DLG é a autotutela. No direito geral, existe
uma proibição de autotutela, mas pela sua essencialidade o legislador constituinte estabelece
uma exceção neste ideal e permite aos DLG, que é o direito de resistência. Pode-se resistir,
mas este direito tem de ser medido.
Art.º 272 nº3 Art. 288: Limites materiais de revisão, não se pode diminuir em matéria
de DLG.
Art.º 19: A suspensão de direitos, coisa temporária por estar associada aos estados de
exceção. Ocorre um evento que perturba a normalidade da CBR perturba o pressuposto
essencial em que a vida assenta então no fundo nestes estados suspende-se parte da CIR para
repor a normalidade e depois voltasse a normalidade e volta a crescer e a vigorar em pleno.
Artigo nº 31 CRP
As prestações positivas são a base essencial, o conteúdo propriamente dito dos DESC.
Supõe a utilização de recursos, sendo estes escassos, alguém tem de fazer a escolha dos
mesmo para concretizar os mesmos
Estão concretizados na medida em que haja recursos para o efeito - não está na
constituição, é definido pelo legislador.
Artigo 18º - restrições impingidas por lei
artigo 19º - estados de exceção
artigo 20º 5- tutela júri efetiva
artigo 21º-
artigo 165 b- reserva relativa à ar
O direito subjetivo deve estar presente, ou seja, a pessoa deve ter um direito
legalmente reconhecido. Esse direito subjetivo deve estar diretamente relacionado à
dignidade da pessoa humana, ou seja, deve ter uma conexão intrínseca com a proteção e
promoção da dignidade humana.
Artigo nº 18/2
Princípio da proporcionalidade
Os corolários do princípio da proporcionalidade em relação aos direitos fundamentais
descritos no artigo 18, nº 2 da Constituição da República Portuguesa incluem:
Resumindo:
Os DESC são concretizados na medida em que recursos estão disponíveis, mas isso
não está especificado na Constituição, sendo definido pelo legislador. Tanto os DFs quanto
os DESC têm seus conteúdos determinados constitucionalmente, não necessitando de
legislação adicional para sua validade.