Fichamentos

Discente: Diogo Lácio Oliveira Nobre

Email: diogolacio@alu.uern.br
Docente: Veruska Sayonara

Texto 1
MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado. São Paulo, Saraiva, 2018 (Cap. XXXIX, XL). 1

Capítulo XXXIX - Divisão do Poder

1 Noção
“A divisão do poder de Estado em três órgãos distintos (Legislativo, Executivo e
Judiciário), independentes e harmônicos entre si, representa a essência do sistema
constitucional. Uma Constituição que não contenha esse princípio não é Constituição, como
afirmaram os teóricos do liberalismo.” p. 3

“Objeto deste ponto é o princípio da divisão funcional do poder de soberania em três

órgãos, pelos quais ela se manifesta na sua plenitude: um que elabora a lei (Poder Legislativo),
outro que se encarrega da sua execução (Poder Executivo) e o terceiro (Poder Judiciário), que
soluciona os conflitos, pronuncia o direito e assegura a realização da justiça.” p. 3

2 A doutrina de Montesquieu
“Antes mesmo dos Estados europeus, a América do Norte acolheu com entusiasmo a
fórmula do genial escritor. A primeira Constituição escrita que adotou integralmente a
doutrina de Montesquieu foi a de Virgínia, em 1776, seguida pelas Constituições de
Massachussetts, Maryland, New Hampshire e pela própria Constituição Federal de 1787.
Reafirmaram os constitucionalistas norte-americanos, de modo categórico, que a concentração
dos três poderes num só órgão de governo representa a verdadeira definição de tirania” p. 4

“A Constituição francesa de 1848, como as anteriores, reafirmou o princípio de maneira

incisiva: ‘a separação dos poderes é a primeira condição de um povo livre’. [...] A divisão é

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formal, não substancial. O poder é um só; o que se triparte em órgãos distintos é o seu
exercício.” p. 4-5

3 Unidade do poder e pluralidade dos órgãos de sua manifestação

“Em verdade, o poder de soberania, intrinsecamente, substancialmente é uno e indivisível.
Ele se manifesta através de três órgãos estatais formalmente separados. [...] Não pode haver
duas ou mais soberanias dentro de um mesmo Estado, mas pode perfeitamente haver órgãos
diversos de manifestação do poder de soberania. Cada órgão, dentro da sua esfera de ação,
exerce a totalidade do poder soberano. Em outras palavras: cada ato de governo, manifestado
por um dos três órgãos, representa uma manifestação completa do poder.” p. 5

“Os três poderes só são independentes no sentido de que se organizam e funcionam

separadamente, mas se entrosam e se subordinam mutuamente na finalidade essencial de
compor os atos de manifestação da soberania nacional [...]” p. 5

Capítulo XL - Direitos fundamentais do Homem

1 Generalidades
“O constitucionalismo em que se cristaliza o humanismo político dos séculos XVII e
XVIII trouxe no seu bojo, como programa essencial, o princípio da soberania nacional e o
imperativo da existência de uma Constituição escrita como instrumento de definição e
limitação da autoridade pública. E preconizou que a Constituição, para que seja como tal
reconhecida e aceita, há de conter, necessariamente, dois princípios essenciais: a divisão do
Poder em três órgãos (Legislativo, Executivo e Judiciário) e a declaração dos direitos
fundamentais da pessoa humana.” p. 6

“Com as revoluções liberais da América do Norte e da França foi que a doutrina dos
direitos individuais, uma espécie de Novo Evangelho, segundo a expressão de Esmein,
firmou-se em bases jusnaturalistas, tornando-se eixo diretor das estruturas constitucionais. E a
partir do século XIX todas as Constituições democráticas passaram a inserir no seu texto a
Declaração dos Direitos do Homem, vazada nos moldes clássicos, com força de limitação do
poder do Estado.” p. 7

2 Classificações
 “As Declarações de Direito, em regra geral, vêm divididas em duas partes: a primeira
trata dos direitos políticos (ou direitos de cidadania) e a segunda trata dos direitos
fundamentais propriamente ditos, inerentes ao homem como pessoa humana.” p. 7

“Os direitos políticos referem-se à definição da qualidade de cidadão nacional e suas

prerrogativas, aquisição e perda de nacionalidade, formação do corpo eleitoral, capacidade
eleitoral ativa e passiva, acesso aos cargos públicos etc. Estes direitos, como é óbvio, variam
no espaço e no tempo, segundo a ordem política e jurídica de cada Estado.” p. 7

“Os direitos fundamentais propriamente ditos referem-se aos atributos naturais da pessoa
humana, invariáveis no espaço e no tempo, segundo a ordem natural estabelecida pelo Criador
do mundo e partindo-se do princípio de que todos os homens nascem livres e iguais em
direitos. Estendem-se, portanto, a todos os homens, sem distinção de nacionalidade, raça, sexo,
ideologia, crença, condições econômicas ou quaisquer outras discriminações. São os direitos
concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual, à propriedade etc.” p. 7

“Enquanto os direitos políticos são todos relativos, os fundamentais da pessoa humana

diferenciam-se em relativos e absolutos. [...] Resulta daí a classificação, geralmente admitida,
de direitos fundamentais intraestatais e supraestatais. Os primeiros são variáveis em cada
Estado segundo a sua ordem sócio-ético-jurídica, enquanto os direitos considerados
supraestatais transcendem para a órbita do Jus Gentium, impondo-se generalizadamente a
todos os homens e a todos os povos.” p. 7-8

3 Internacionalização dos direitos do homem

“[...] os direitos fundamentais da pessoa humana transcendem para o plano supraestatal,

sob os auspícios da ONU, que elaborou a Declaração Universal dos Direitos do Homem, em
1948, com o caráter de norma geral de ação para todos os povos e todas as nações,
estabelecendo que todos os direitos e liberdades proclamados na presente declaração
correspondem a toda pessoa , sem distinção de raça, cor, idioma, religião, opinião pública,
índole econômica ou outra condição de nascimento, de origem nacional ou social.” p. 8

4 Novos direitos fundamentais

 “[...]novos direitos de personalidade vêm se configurando nos horizontes sociais
conturbados pela crescente hipertrofia do poder estatal, assumindo configurações mais nítidas,
no mundo jurídico atual, os seguintes: a) direito à própria imagem; b) direito à intimidade
pessoal; e c) direito à informação.” p. 8

5 Direitos sociais
“Os direitos sociais [...] correspondem a obrigações positivas do Estado, configurando
normas de ação governamental. São direitos individuais e grupais à prestação assistencial do
Estado. São declarações programáticas que se completam e se efetivam através de
regulamentação legislativa ordinária.” p. 9

6 Garantias dos direitos fundamentais

“As declarações de direitos não se limitam a definir as várias liberdades e prerrogativas
do homem e do cidadão ou dos grupos e da comunidade social: consignam também as
garantias necessárias à efetivação dos direitos declarados. Separam-se, portanto, como
observou Rui Barbosa, as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem
existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em
defesa dos direitos, limitam o poder.” p. 9

Texto II
PULIDO, Carlos Libardo Bernal. Direitos fundamentais, juristocracia
constitucional e hiperpresidencialismo na América Latina. In: Brasília, Revista Jurídica
da Presidência, 2015. Vol. 17, n. 111, p. 15-34.

1 Introdução
“O princípio da supremacia da Constituição determina, então, que toda norma e todo ato
jurídico do Estado e dos particulares deve ser conforme a Constituição, ou, dito em sentido
contrário, que nenhuma norma ou ato jurídico do Estado ou dos particulares pode contrariar as
disposições da Constituição. Se uma dessas normas ou atos jurídicos contraria a Constituição,
deverá ser declarado inaplicável ou nulo, segundo o caso.” p. 17

2 Hiperpresidencialismo, direitos fundamentais e juristocracia constitucional na

América Latina
 “Um traço característico dos sistemas políticos do subcontinente, desde seu surgimento
após a independência, foi o predomínio, às vezes desmedido, do Poder Executivo frente ao
Poder Legislativo. Esse predomínio representa uma alteração do princípio tradicional do
Estado de Direito de origem francês: a separação de poderes, e de seu análogo anglo-saxão: o
princípio dos checks and balances.” p. 18

“[...] a democracia representativa na América Latina parece encontrar-se em uma

encruzilhada. Por um lado, se o Parlamento exerce um controle político débil, o
hiperpresidencialismo se perpetua e se fortalece. Porém, por outro lado, a legitimidade
independente do Executivo e do Legislativo implica que, no caso em que o Parlamento
estivesse dotado de uma capacidade de controle político forte, poderia eventualmente suscitar
uma instabilidade política por falta de governabilidade.” p. 20

“Se considera, não só na Europa e Estados Unidos, senão também na América Latina, que
o controle de constitucionalidade é uma instituição essencial do Estado. Se me permitem
utilizar a célebre metáfora de Elster, se reconheceu que os governos de turno devem estar
atados ao mastro que representa os direitos fundamentais e as regras do jogo político
estabelecidas na Constituição, para que não sucumbam aos cantos de sereias provenientes das
conjunturas políticas.” p. 21

“O controle de constitucionalidade foi instituído então como um mecanismo de proteção

dos direitos fundamentais e dos pilares do Estado, que busca impedir os abusos dos governos
de turno, especialmente em tempos de crise.” p. 21

“O hiperpresidencialismo foi atenuado pela juristocracia constitucional. O controle de

constitucionalidade dirigido a proteger os direitos fundamentais, que foi concebido, em
princípio, como um controle jurídico objetivo e de caráter negativo, fundado em técnicas
interpretativas elaboradas pela metodologia constitucional e uma abordagem dogmática dos
direitos fundamentais, transformou-se em um controle com claras tendências políticas, no
qual já não se discute acerca da distinção entre a lei e a Constituição, senão sobre a
conveniência ou a coerência de certas políticas públicas” p. 22

“Os direitos sociais são promessas de prestações que a Constituição faz a cada indivíduo
e as Cortes Constitucionais são responsáveis por garantir seu cumprimento. Por esta razão,
não é estranho que a incapacidade do Estado para satisfazer os direitos sociais haja levado à
instauração massiva, ante a justiça constitucional, de ações de tutela ou recursos de amparo5
onde se pede à Administração Pública que assegure as prestações que, em teoria, podem ser
deduzidas dos direitos sociais.” p. 23

3 Juristocracia constitucional e democracia representativa

“[...] essa nova juristocracia constitucional [...] cada dia recebe um maior respaldo, não
unicamente na opinião pública, mas também em certos setores da academia.” p. 24

“Evidentemente, as reflexões de Grimm não suscitam nenhum tipo de digressão de

futurologia [...] Sua pretensão é muito mais profunda e arriscada. Consiste em efetuar uma
prospecção da ideia de Constituição, a partir do papel que joga nas vicissitudes do mundo
atual” p. 25

“Trata-se, igualmente, de se perguntar se a Constituição democrática tem ainda a

capacidade de regular a política e se a Constituição democrática conserva sua eficácia no
contexto forjado pela atividade estatal de promoção do bem-estar, que não era ainda
previsível na época em que esta teve sua origem, e pela incursão dos Estados, como os
latino-americanos, no processo de globalização.” p. 25

“A Constituição e a democracia marcaram a passagem da ordem feudal à ordem liberal

burguesa. [...] Sua missão exclusiva era a de criar e legitimar uma organização capaz de fazer
perdurar um ambiente propício à implementação das liberdades pessoais, da autonomia
individual do liberalismo e da autonomia pública da democracia. Sua única missão consistia
em fundar o Estado e controlá-lo para que preservasse a liberdade frente a qualquer grave
crise. [...] O Estado democrático, por sua vez, desenvolvia sua missão de maneira eficaz
mediante o direito. As normas jurídicas eram suficientes para impedir o uso arbitrário ou
excessivo da liberdade.” p. 26

“[...] resulta bem complexo deduzir das disposições Constitucionais indeterminadas uma
única solução correta. Elas não assinalam ao juiz constitucional a maneira de regular o
processo. O juiz não pode chegar a conhecer o sentido da sentença; tem que construí-lo.” p.
29
 “[...] a jurisdição deve limitar sua atividade a controlar que o meio escolhido pelo
legislador ou pela administração para atender um objetivo constitucional legítimo não seja
desproporcionado; que não restrinja outro direito fundamental para além do que seja
necessário. O juiz deve converter-se, então, em um protetor da concordância prática que deve
existir entre os diversos princípios Constitucionais (HESSE, 1992, p. 45).” p. 29

“Dieter Grimm enuncia que, a seu juízo, uma abordagem prospectiva da Constituição é
bastante problemática: ‘se uma mudança na concepção da constituição poderá compensar esta
perda de validez, ou se ela se atrofiará em um ordenamento parcial, é uma questão em
aberto’.” p. 30

“A Constituição democrática trouxe consigo uma maneira de legitimar o exercício do

poder político que substituiu a magia, o mito e a fé religiosa, e que se apoia, sobretudo, na
relação de tensão e complementação entre os direitos fundamentais e o princípio de soberania
popular (HABERMAS, 1998, p. 147 et seq.).” p. 30-31

“A Constituição não especifica os métodos para obter o progresso e o bem-estar; só

institui um e outro como objetivos estatais a atender. A Constituição não concretiza uma
imagem fixa da ordem econômica social a alcançar, senão que se limita a estabelecer um
marco amplo de princípios como um programa a ser desenvolvido progressivamente pelos
poderes públicos. Conseguintemente, a jurisdição constitucional não pode exercitar, frente às
políticas econômicas, sejam legislativas ou governamentais, um controle comparável àquele
que ela exerce para proteger as liberdades individuais, sem incorrer em um ativismo, pelo
menos até agora, injustificado desde o ponto de vista do princípio democrático.” p. 32

“A harmonia entre o caráter justiciável dos direitos sociais e os princípios da democracia

representativa e da separação de poderes é talvez o maior paradoxo dos direitos sociais. De
acordo com uma concepção clássica da Constituição, com fundamento nestes direitos, o juiz
Constitucional só pode invalidar as medidas intempestivas, as decisões desproporcionadas,
excessivas, arbitrárias. Se atuar mais além, ainda que com nobres propósitos de um protetor
da justiça material, ele usurpa as competências do legislador (BENDA, 1996) estabelecidas
pela Constituição e põe em cheque a estrutura do Estado de Direito.” p. 32
 “A América Latina parece dirigir-se a admitir o ativismo do juiz constitucional em
matéria de proteção dos direitos fundamentais, sobretudo dos direitos sociais. Não obstante,
esta alternativa, levada ao extremo, parece conduzir a desestruturar o Estado, a negar as
possibilidades de planificação econômica a médio e a longo prazo, e a limitar
desmedidamente a democracia representativa.” p. 33