ANÁLISE DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL BPC/LOAS NO

ESTADO DE MINAS GERAIS FACE AO ADVENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Nº 2009.38.00.005945-2/MG DE 26/06/2012.
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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO........................................................................................ 10

CAPÍTULO 1 – DA ASSISTÊNCIA SOCIAL ........................................... 12

1.1 Surgimento ...................................................................................... 15

1.2 Objetivos ......................................................................................... 17

1.3 Princípios ......................................................................................... 19

1.4 Organização e Gestão ..................................................................... 19

1.5 Custeio ............................................................................................ 20

1.6 Benefícios ........................................................................................ 21

CAPÍTULO II – DO BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA ........ 22

2.1 Conceito .......................................................................................... 22

2.2 Requisitos para concessão .............................................................. 24

2.3 Requerimento na via administrativa ................................................. 27

2.4 Requerimento na via judicial ............................................................ 29

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4 METODOLOGIA ................................................................................. 36

4.1 Tipo da Pesquisa ............................................................................. 36

4.2 Campo de Ação ............................................................................... 37

4.3 Caracterização da População em Estudo ........................................ 37

4.4 Amostragem .................................................................................... 38

4.5. Instrumento de Coleta de Dados .................................................... 39

4.6. Resultados e Análise dos Dados .................................................... 39

4.7 Procedimentos da Pesquisa ............................................................ 39

5 APRESENTAÇÃO, DISCUSSÃO E ANÁLISE DOS DADOS ............... 41

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................... 55

REFERÊNCIAS ..................................................................................... 57

APÊNDICES .......................................................................................... 60

Apêndice A ............................................................................................ 61

CAPÍTULO 3 – DAS QUESTÕES POLÊMICAS RELATIVAS AO

BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA ................................................... 30

3.1 Deficiência ....................................................................................... 30

3.2 Benefício concedido a outro membro da família............................... 35

3.3 Renda per capita ............................................................................. 39

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................... 42

REFERÊNCIAS ..................................................................................... 45
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RESUMO

A presente monografia tem como objeto de estudo “ANÁLISE DA

CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL BPC/LOAS NO ESTADO DE
MINAS GERAIS FACE AO ADVENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº.
2009.38.00.005945-2/MG DE 26/06/2012”. O benefício de prestação continuada é
um benefício assistencial garantido pela Constituição Federal de 1988, em seu
art. 203, inciso V e regulamentado pela Lei nº 8.742/93, também conhecida como
Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS). De acordo com o art. 1º, inciso V, da
referida Lei, faz jus ao recebimento de tal benefício, a pessoa portadora de
deficiência ou idosa, que comprove não possuir meios de prover a sua própria
subsistência ou de tê-la provida por sua família. Este benefício é pago pelo
Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e o que se observa é que para que
uma pessoa venha a receber o benefício assistencial de prestação continuada,
não se faz necessário que primeiro ela tenha contribuído para o INSS, assim
como ocorre com os benefícios previdenciários, bastando que ela comprove os
requisitos citados acima, quais sejam: ser pessoa portadora de deficiência ou
idosa e comprovar não possuir meios de prover a própria subsistência ou tê-la
provida pela família. O objeto deste trabalho é evidenciar as características e os
requisitos de concessão do benefício assistencial – LOAS ao idoso ou deficiente,
o qual é assegurado pela Constituição Federal de 1988 e regulamentado pela Lei
n° 8.742/93, demonstrando, quantitativamente, as conseqüências ocorridas nos
deferimentos deste benefício ocorridos no estado de Minas Gerais, oriundas da
ACP/MG nº. 2009.38.00.005945-2 de 26/06/2012.

Para requerimentos protocolados a partir de 06/06/2012 no estado de

Minas Gerais, a renda de um salário mínimo que algum membro do grupo familiar
receba, não será computado para análise do pedido de Benefício assistencial.

Face à decisão judicial proferida na Ação Civil Pública nº

2009.38.00.005945-2, a qual determinou o INSS, no âmbito do território da Seção
Judiciária de Minas Gerais, que na análise dos requerimentos de benefício
assistencial não compute, no cálculo da renda familiar per capita, o benefício
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previdenciário ou assistencial no valor de um salário mínimo, recebido por pessoa

idosa ou deficiente física integrante do grupo familiar

Essa ACP ajuda várias pessoas que não conseguiram o benefício devido
a renda familiar a ter o benefício, antes dessa Ação, se algum membro do grupo
tivesse um salário minimo, o requerente só receberia se o grupo familiar tivesse
cinco pessoas.

Vale lembrar que essa Ação só vale para quem reside no Estado de
Minas Gerais.

Palavras-chave: benefício assistencial, benefício de prestação

continuada, LOAS, Lei n° 8.742/93, idoso, deficiente.

INTRODUÇÃO

A Seguridade Social, nas linhas constitucionais, compreende “um

conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade,
destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à
assistência social” (art. 194, caput).

A partir da conceituação constitucional, ter-se-á a seguridade social como

um meio estatal necessário e apto a prevenir e reparar as necessidades sociais
individuais e coletivas.
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Dotada de um leque principio lógico próprio, a seguridade social visa

acudir o ser humano, em face de determinadas intempéries sociais, a fim de lhe
assegurar o mínimo indispensável a uma vida digna, mediante a adoção de
políticas públicas afirmativas, de cunho estritamente social.

Nesta perspectiva, percebe-se que não é objetivo da seguridade social o

suprimento por inteiro dos mantimentos oriundos do trabalho, pelo contrário, visa
apenas o atendimento de um mínimo que norteie a existência digna do ser
humano.

No atual modelo sócio-jurídico de Estado Democrático de Direito, calcado

na valorização dos preceitos de liberdade e igualdade, ganha cada vez mais força
o signo da fraternidade. O direito previdenciário, obviamente, está inserido dentro
desta proteção solidária, já que, modelado com fulcro nos direitos fundamentais
de segunda geração, que, mais tarde, culminariam no Estado de Bem-Estar.

Conforme se disse, a Seguridade é gênero, do qual são espécies: a

Saúde, a Assistência Social e a Previdência Social. Por ser o objeto desta
pesquisa, passa-se ao estudo da Assistência Social.

A Assistência Social está insculpida no art. 203 e será prestada a quem

dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, com
objetivo de proteger a família, a maternidade, a infância, a adolescência, a
velhice; amparar as crianças e adolescentes carentes; promover a integração ao
mercado de trabalho; habilitar e reabilitar as pessoas portadoras de deficiência e
a promoção de sua integração à vida comunitária; e, por fim, garantir um salário
mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que
comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la
provida por sua família, conforme dispuser a lei.

É justamente nesse beneficio mensal à pessoa portadora de deficiência e

ao idoso que se comporta o objeto desta pesquisa, cuja finalidade será
desdenhar as nuances do benefício assistencial sob a ótica do preceito supremo
da dignidade da pessoa humana, considerado por muitos como o vetor finalístico
da ordem vigente brasileira.
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No primeiro capítulo, analisar-se-á a seguridade social frente aos direitos

fundamentais, principalmente sob uma perspectiva histórica, debruçando-se
sobre os aspectos históricos da proteção social; a influência da Igreja no
nascimento da proteção social; o modelo de proteção do alemão Bismarck; o
papel do neo-constitucionalismo no desenvolvimento da seara social; os limites
da efetivação das prestações sociais, chamada de reserva do possível, tendo, por
fim, uma visão geral da ordem social da Constituição cidadã de 1988.

O segundo capítulo estuda especificamente a Assistência Social, sob o

viés tanto do cidadão que dela necessita, como do Estado, ente devedor de tal
prestação. Visualizar-se-á a Assistência Social como vetor fundamental na
condução do Estado social, fazendo uma exegese da LOAS – Lei Orgânica da
Assistência Social, considerando suas diferentes interpretações pelos tribunais
pátrios, e, por fim, não menos importante, far-se-á uma menção aos importantes
modelos de participação cidadã na Assistência Social, que, infelizmente, ainda
são minorias em nosso país.

O terceiro e último capítulo estuda o benefício mensal da Assistência

Social como um exemplo de política pública adotada pelo Estado Social. Ter-se-á
uma visão geral do benefício de prestação continuada, analisando, inclusive, as
polêmicas questões de sua concessão. Finalmente, ponto culminante da
pesquisa, debruça-se sobre a evolução do princípio da dignidade da pessoa
humana, fazendo uma conexão de sua incorporação pelo ordenamento brasileiro
à Assistência Social, materializando o benefício assistencial como um dever de
implementação estatal de políticas sociais mínimas, com fins de albergar a
dignidade humana e os demais valores democráticos e sociais.

A pesquisa se concentra no axioma da dignidade da pessoa humana, sob

a perspectiva pós-positivista contemporânea, onde os direitos fundamentais
foram elevados à condição de princípios-normas, estruturantes da dignidade da
pessoa humana.

Atualmente o magistrado aplica a lei n° 8.742/93, em seu art. 20 § 3º,

para a concessão do benefício assistencial, popularmente conhecido como LOAS
para idosos e deficientes seguindo o rito de ¼ do valor do salário mínimo da
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renda familiar per capta. Ocorre que tal fato se torna arbitrário e injusto, haja vista
a negativa da concessão do benefício em questão muitas vezes em razão de
ínfima diferença, não raramente no valor de R$ 1,00 (um real) a mais.

Cumpre analisar acerca dos requisitos quanto a renda familiar hoje

aplicada, sendo de um ¼ do salário mínimo da renda per capta familiar, para a
concessão do benefício assistencial ao idoso e deficiente conforme a Lei n°
8.742/93 e à luz da Constituição Federal de 1988.

Ainda, trabalharemos na tentativa de demonstrar as possíveis lacunas na

lei para possibilitar uma maior abrangência da mesma, ou seja, uma margem de
segurança a maior e/ou a menor do valor hoje aplicado, para que se amplie a
gama de beneficiários que ora são sumariamente excluídos do rol de concessão,
muito embora a sua renda per capta tenha uma diferença insignificante do
mínimo exigido na referida lei; para isso, este trabalho verificará o critério de
miserabilidade previsto pela norma, a qual passou a regulamentar o benefício
LOAS para as pessoas a quem ele se destina, idosos e pessoas portadoras de
qualquer tipo de deficiência, que comprovarem não possuir meios de subsistência
e necessitem de ajuda provida pela família.

Tal fato justifica a necessidade de uma análise criteriosa, a fim de

demonstrar as lacunas na lei que permitam a utilização de uma margem de maior
aplicação da lei quanto a renda, seja para maior. No primeiro capítulo será
demonstrado o modelo atual de concessão do benefício assistencial para idosos
e deficientes – LOAS, conforme a Lei n° 8.743/93; passando a analisar como o
benefício previdenciário é concedido na atualidade, fazendo um breve relato
sobre o como era regido o sistema da seguridade social, explanando os requisitos
de concessão do benefício, e posteriormente delineando seus sujeitos.

O segundo capítulo será dado o conceito, demonstrando quais são as

pessoas que tem direito de realizar o pedido de LOAS, perante a lei, conforme
seus requisitos, os quais, serão brevemente suscitados.

No terceiro capítulo, passaremos a diagnosticar a problemática da forma

aplicada para concessão do benefício assistencial de prestação continuada.
Ainda, será estabelecido as possíveis lacunas da lei.
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No quarto capitulo, falaremos da (in) constitucionalidade do critério de

miserabilidade estabelecido em lei.

Por fim, no quinto e último capítulo, passaremos a sugerir meios

alternativos de concessão do benefício, analisando a fundo a Lei Orgânica de
Assistência Social, que regulamentou o art. 203, V da Carta Magna, trazendo os
objetivos e diretrizes da Assistência Social.

1 ASSISTÊNCIA SOCIAL

1.1 HISTÓRICO E NOMENCLATURA

Até meados de 1977 não existia legislação específica para o benefício

assistencial ao idoso ou portador de deficiência, hoje conhecido na sociedade
como LOAS, era estudada em conjunto com a Previdência Social1, porém, com
neste mesmo ano a Lei n° 6439 foi criada e instituiu o Sistema Nacional de
Previdência e Assistência Social.

Foi determinado no art. 9º da Lei n° 8.742/93, que deveria ser

assessorada a população hipossuficiente pela Legião Brasileira de Assistência
(LBA), visando programas de desenvolvimento social e de atendimento às
pessoas. Conforme descrito: “Art 9º - A LBA compete prestar assistência social à
população carente, mediante programas de desenvolvimento social e de
atendimento às pessoas, independentemente da vinculação destas a outra
entidade do SINPAS. Parágrafo único - Os serviços de assistência complementar
não prestados diretamente pelo INPS e pelo INAMPS aos seus beneficiários
poderão ser executados pela LBA conforme se dispuser em regulamento.” No
entanto, posteriormente passou a Constituição Federal de 1988 a tratar pelos
arts. 203 e 204 sobre a Assistência Social de forma específica. Finalmente, com a
Lei n° 8.742, de 7 de dezembro d e 1993, a organização da Assistência Social foi
regulamentada em lei própria. Conforme o Decreto nº 1 MARTINS. Sergio Pinto.
Direito da Seguridade Social. 18ª Edição, Ed. Atlas S.A., 2002, p.485. 1.330/94,
foi regulamentado o benefício da prestação continuada, vindo a ser revogado pelo
Decreto n° 1.744/95, o qual hoje regula o benefício da prestação continuada
devido à pessoa portadora de deficiência e ao idoso.
 10

1.2 CONCEITO DE ASSISTÊNCIAL SOCIAL

A assistência social implica em ser uma espécie do gênero da Seguridade

Social e é destinada a garantia das pessoas economicamente menos favorecidas,
à concessão de benefícios previdenciários na forma de justiça gratuita Segundo
Wladimir Novaes Martinez (1992, p. 83), a assistência social é: “um conjunto de
atividades particulares e estatais direcionadas para o atendimento dos
hipossuficientes, consistindo os bens oferecidos em pequenos benefícios em
dinheiro, assistência à saúde, fornecimento de alimentos e outras pequenas
prestações. Não só complementa os serviços da Previdência Social, como
amplia, em razão da natureza da clientela e das necessidades providas”.

A Lei Orgânica de Assistência Social nº 8.742 de 1993, conceitua a

própria assistência social em seu art. 1º: “Art. 1º A assistência social, direito do
cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que
provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações
de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades
básicas.”

Ainda, no art. 2º da mesma Lei, são elencados nos incisos os objetivos

que a assistência social tanto preza. Vejamos:

“Art. 2º A assistência social tem por objetivos:

I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à

velhice;

II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;

III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;

IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a

promoção de sua integração à vida comunitária;

V - a garantia de 1 (um) salário mínimo de benefício mensal à pessoa

portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover
a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. Parágrafo único. A
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assistência social realiza-se de forma integrada às políticas setoriais, visando ao

enfrentamento da pobreza, à garantia dos mínimos sociais, ao provimento de
condições para atender contingências sociais e à universalização dos direitos
sociais.”

O art. 3º do Decreto nº 3.048, esclarece que:

“A Assistência Social é a política social que provê o atendimento das

necessidades básicas, traduzidas em proteção à família, à maternidade, à
infância, à adolescência, à velhice e à pessoa portadora de deficiência,
independente de contribuição à seguridade social”.

Sergio Pinto Martins (2002, p. 486), enfatiza que a assistência social é

devida às pessoas sem condições de prover seu próprio sustento, de maneira
provisória ou até mesmo permanente, gratuita e sem exigências de contribuições
à seguridade social.

1.3 OBJETIVOS, PRINCÍPIOS E DIRETRIZES DA ASSISTÊNCIA

SOCIAL – LOAS

Conforme já mencionado, o art. 2º da Lei n° 8.742/ 93, elenca quais os

objetivos são norteados perante a própria lei, no entanto, a Constituição Federal
também regulamenta tais objetivos em art. 203:

“assistência social será prestada a quem dela necessitar,

independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à

velhice;

II - amparo às crianças e adolescentes carentes;

III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;

IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a

promoção de sua integração à vida comunitária;
 12

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa

portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover
à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a
lei”.

Assim, conforme o inc. V, do referido artigo, o LOAS é garantido e

regulamentado pela Carta Magna que a assistência é um direito do cidadão e
dever do Estado.

Da mesma forma, é garantido pelo art. 4º da Lei do LOAS, os princípios

da assistência social, quais sejam: supremacia do atendimento às necessidades
sociais sobre as exigências de rentabilidade econômica; universalização dos
direitos sociais, a fim de tornar o destinatário da ação assistencial alcançável
pelas demais políticas públicas; respeito à dignidade do cidadão, à sua
autonomia e ao seu direito a benefícios e serviços de qualidade, bem como à
convivência familiar e comunitária, vedando-se qualquer comprovação vexatória
de necessidade; igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem
discriminação de qualquer natureza, garantindo-se equivalência às populações
urbanas e rurais; divulgação ampla dos benefícios, serviços, programas e
projetos assistenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Público e
dos critérios para sua concessão.

Seguindo pela Lei, em seu art. 5º caput, é disposto as seguintes

diretrizes, descentralização político-administrativa para os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios, e comando único das ações em cada esfera de governo;
participação da população, por meio de organizações representativas, na
formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis; primazia da
responsabilidade do Estado na condução da política de assistência social em
cada esfera de governo. Quanto ao benefício de assistência social – LOAS, este
é concedido exclusivamente aos idosos e aos deficientes, ambos sem qualquer
contribuição à previdência, justamente pelo caráter de miserabilidade.

1.4 GESTÃO E CUSTEIO DA ASSITÊNCIA SOCIAL

Conforme entendimento de Martinez, autor citado por Marcelo Leonardo

Tavares (2009, p. 227), as fontes de custeio são meios econômicos,
 13

principalmente aos financiamentos obtidos e destinados à concessão e

manutenção das prestações previdenciárias.

Para Martins, é considerada como mais uma forma de custeio a isenção

de impostos, bem como taxas e contribuições para entidades filantrópicas, porém,
somente para as entidades que prestam assistência social aos que necessitam.
Assim, o benefício previdenciário gera um custo processual e administrativo, o
qual é financiado através da entrada de recursos no sistema perante os
orçamentos de entes federativos e por meios de recolhimento de contribuições,
os quais estão regulamentados no art. 195 da Constituição Federal, como
disposto no art. 204 da Constituição Federativa. Tal forma de custeio também é
regida pela Lei nº 8.212/91, e é conhecida por “Lei de Custeio” da Seguridade
Social (Tavares, 2009, p. 228). O art. 68 da Lei Complementar nº 101/2000 – Lei
de Responsabilidade Fiscal, criou-se o Fundo do Regime Geral de Previdência
Social, que vinculado com o Ministério da Previdência Social destinava-se a
prover recursos para que fossem efetuados pagamentos mediante parcelas dos
benefícios. Os valores destinados à assistência e à saúde, para os demais
destinatários, não são separados, compondo Fundos da Previdência em geral.

2 BENEFÍCIO

2.1 DENOMINAÇÃO PREVISTA EM LEI AO BENEFÍCIO DE

PRESTAÇÃO CONTINUADA – LOAS

Conforme a Lei nº 8.742/93, o benefício assistencial tem caráter de

“benefício de prestação continuada, contudo também pode ser identificado como
amparo social, amparo ao portador de deficiência, aparo ao idoso, benefício do
LOAS, aposentadoria do mínimo e, renda mensal vitalícia”.

Ainda, é regulamentado pelo art. 203, V da Constituição Federal,

denominando: “a garantia de uma salário mínimo de benefício mensal à pessoa
portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover
a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a
lei”.
 14

LOAS

Assim, em 07.12.1993 foi sancionada a Lei 8.742/93 (Lei Orgânica de

Assistência Social - LOAS), que estabeleceu critérios subjetivos e objetivos para
a concessão do benefício, em dois artigos (art. 2º, “e” mais o art. 20, caput e §§
3º e 4º), a saber:

Art. 2º  A assistência social tem por objetivos:

e) a garantia de 1 (um) salário-mínimo de benefício mensal à pessoa com

deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria
manutenção ou de tê-la provida por sua família;

Art. 20.  O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-

mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco)
anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria
manutenção nem de tê-la provida por sua família.

§ 3º  Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com

deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um
quarto) do salário-mínimo.

§ 4º  O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo

beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro
regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza
indenizatória.

Da análise dos critérios estabelecidos pela Lei 8.742/93 (LOAS), temos

que:

a) art. 2º: foram estabelecidos dois critérios subjetivos (“não possuir

meios de prover a própria manutenção” e “ou de tê-la provida por sua família”.

b)  art. 20 e §§: estabelecidos critérios objetivos:

-  renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.

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- proibição de acumulo do beneficio, pelo beneficiário, com qualquer outro

no âmbito da seguridade social ou de outro regime.

Dessa forma, tem direito ao Beneficio de Prestação Continuada

(doravante denominado apenas “BPC”), no valor de um salário mínimo (valor
estabelecido pela Constituição) a pessoa com deficiência, inserida em família
cuja renda per capita seja inferior a ¼ do salário-mínimo, não tendo condições de
prover a sua própria manutenção, ou, por outro lado, nem na circunstância sua
família não possuir condições de provê-la
Atualmente são 1,8 milhões de beneficiários com deficiência recebendo o BPC
(dados de agosto de 2011), em expressiva ação socioassistencial que se
harmoniza plenamente com o texto do Preâmbulo da Constituição, que proclama

“... para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício

dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social. ...”

DECRETO 1744, de 08.12.1995 e seguintes

Apesar do largo alcance do BPC, que alcança 1,8 milhões de brasileiros

que se encontram em situação de extrema vulnerabilidade e risco social (extrema,
porque aqui temos a pobreza aliada à existência de deficiência, muitas vezes
múltiplas), constata-se que reiterado equívoco no Decreto 7617/11 vem excluindo,
inconstitucional e antijuridicamente, pessoas com deficiência que tem direito a
receber o BPC.         

Usamos a expressão “reiterado”, porque o equívoco vem se repetindo e

prorrogando no tempo desde o Decreto 1744, de 08.12.95 (que regulamentou o
BPC), produzindo os efeitos da “Teoria do Fruto da Árvore Envenenada”, criada
pela Suprema Corte dos Estados Unidos, que entende que os vícios da “planta
são transmitidos aos seus frutos”.  No caso, a “árvore envenenada” é o Decreto
1744, de 08.12.1995 que transmitiu os vícios (seu art. 19) para os frutos (decretos
subsequentes, incluindo o Decreto 7617/11).
 16

Vale lembrar que pessoas excluídas fazem parte de um grupo de famílias

que, além de pobres (renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo),
tragicamente têm dois ou mais portadores de deficiência (ou deficiências múltiplas,
tais como de ordem física, mental, sensorial, intelectual), tornando a
vulnerabilidade e risco ainda mais severos, implicando que tenham que arcar com
sacrifícios, esforços e custos maiores, como por exemplo, a contratação de
“cuidadores” para auxilio em casa, pessoas que geralmente residem nas
proximidades.

Além disso, por óbvio, as tarefas pertinentes aos cuidados especiais que
essas pessoas demandam sobrecarregam demasiadamente os familiares. Por
conta disso, muitas vezes membros da família ficam impedidos até mesmo de
trabalhar em razão da enorme responsabilidade, dos cuidados e atenções que
essas pessoas tão vulneráveis necessitam. O resultado é a exigência da
presença constante de membro da família membro da família (geralmente a mãe)
diuturnamente ao lado da pessoa deficiente.

Por força das próprias circunstâncias, situações em que famílias pobres

tem dois ou mais portadores de deficiência – muitas vezes com deficiências
múltiplas - tornam a exclusão ainda mais grave, pela intensa vulnerabilidade e
risco social presentes naquele agrupamento familiar.           

A exclusão dessas pessoas do direito ao BPC (o “envenenamento da

árvore”), por meio de simples Decreto, que impôs restrição que nem a Lei, nem a
Constituição impuseram,  aconteceu no famigerado art. 19 do Decreto 1744, de
08.12.95, que deu a seguinte redação:

“Art. 19 O benefício da prestação continuada será devido a mais de um

membro da mesma família, enquanto for atendido o disposto no inciso III do art.
2º deste Regulamento, passando o valor do benefício a compor a renda familiar,
para a concessão de um segundo benefício.” (grifamos)

Ocorre que a equivocada exclusão vem se protelando no tempo, agora

em razão do disposto no art. 1º do Decreto 7617/11, quando esse mantém a
disposição do art. 19 do Decreto 1744, ainda que com outra redação, pois
considera o BPC para efeito do calculo da renda familiar bruta:        
 17

“Art. 1º (alterando o art. 4º, VI do Decreto 6214/07, incluindo o seguro-

desemprego) - renda mensal bruta familiar: a soma dos rendimentos brutos
auferidos mensalmente pelos membros da família composta por salários,
proventos, pensões, pensões alimentícias, benefícios de previdência pública ou
privada, seguro-desemprego, comissões, pro-labore, outros rendimentos do
trabalho não assalariado, rendimentos do mercado informal ou autônomo,
rendimentos auferidos do patrimônio, Renda Mensal Vitalícia e Benefício de
Prestação Continuada, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 19.”  

Vale dizer que o Decreto 7617/11 apenas reproduziu o art. 4º, VI, do
Decreto 6214, de 26.09.07, que tinha a mesma redação, apenas sem o seguro-
desemprego.

É de sabença geral que os Decretos são atos privativos do Chefe do

Executivo para regular a fiel execução da lei que, por sua vez, tem que estar em
completa sintonia com o texto constitucional (conforme art. 84, IV, CF).

No caso, não foi o que ocorreu com o art. 19 do Decreto 1744/95, (que se
prorroga no tempo por meio dos Decretos 6214/07 e Decreto 7617/11), pois a
referida exclusão (por meio da inclusão do BPC para efeitos de composição da
renda familiar) não refletiu com fidelidade o espírito do texto legal (LOAS) na sua
regulamentação, muito menos se harmonizou com a Constituição, violando-a.

2.2 BENEFICIÁRIOS E REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO LOAS

2.2.1 Do Amparo Social ao Idoso

O benefício previdenciário é destinado aos idosos, ou seja, pessoas que

tenham 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou mais, segundo o art. 34 da Lei n.
10.741/2003 – Estatuto do Idoso. Este requisito é chamado de subjetivo. “Art. 34.
Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para
prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o
benefício mensal de 1 (um) salário mínimo, nos termos da Lei Orgânica da
Assistência Social – Loas.”
 18

O outro requisito consiste na comprovação de não possuir meios de

prover sua própria manutenção e nem tê-la provida por sua família3. Tal requisito
é denominado de objetivo.

Os requisitos citados estão previstos nos art. 20, §3º da própria lei do
LOAS, vejamos:

“Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um)

salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70
(setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria
manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

§3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora

de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4
(um quarto) do salário mínimo.”

Estando preenchidos tais requisitos, é concedido o benefício assistencial

de amparo ao idoso, porém, para a pessoa idosa só é considerado incapaz de
prover seu sustento quando a renda familiar mensal per capta seja inferior a ¼ do
salário mínimo (art. 20, §3º da Lei).

Quanto à carência, a qual é necessária para a concessão de outros

benefícios previdenciários, tais como aposentadoria por idade, auxílio doença
dentre outros, não ocorre no LOAS. A carência não é estabelecida por lei nestes
casos, devido não haver contribuições por parte de seus beneficiários.

Os beneficiários são as pessoas portadoras de deficiência. Segundo

Tsutiya, destina-se ao “portador de deficiência que torne a pessoa incapacitada
para a vida independente e para o trabalho”. Requisito este que se chama
subjetivo.

O requisito objetivo caracteriza-se pela não condição de subsistência,

nem mesmo com a ajuda de sua família, não podem haver recursos pecuniários
por parte do incapacitado, por exemplo receber renda fruto de um aluguem de
imóvel.

Tais requisitos também são regulamentados pelo art. 20, da LOAS:

 19

“Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um)

salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70
(setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria
manutenção e nem de tê-la provida por sua família.”

Da mesma forma que acontece com a concessão do benefício ao idoso,

se preenchidos tais formalidades, o portador de deficiência passa a adquiri-lo.
Assim, este beneficiário tem de se enquadrar na renda familiar mensal per capta
de ¼ do salário mínimo, bem como deve passar por perícia médica, quando será
avaliado por perito eqüidistante das partes se há incapacidade total para vida e
trabalho.

A carência também não é exigida, pois não há contribuições por parte dos
portadores de deficiência, seja ela qual for.

2.3 CRITÉRIO DE MISERABILIDADE PARA CONCESSÃO DO LOAS

O critério objetivo da Lei nº 8.742/93 é “servir a quem dela necessitar”,

bem como “amparar pessoas hipossuficientes, garantindo-lhes uma vida digna”,
conforme diretrizes do Estado Social.

O critério de miserabilidade é estabelecido pela renda familiar per capta

ser de ¼ do salário mínimo e, somente preenchendo tal critério, o beneficiário
fará jus à concessão de tal benefício. Neste sentido, sobre a entidade familiar, de
acordo com Ivan Kertzman, “entende-se como família o conjunto de pessoas
consideradas dependentes, para fins previdenciários, desde que vivam sob
mesmo teto”, (2006, p.468). Assim, o grupo de pessoas que residam sob mesmo
teto e estes sejam dependentes uns dos outros, é caracterizado como entidade
familiar, e devem estes ter a renda familiar inferior ao estipulado em lei.

DA ACP
 20

O BPC é um benefício destinado ao idoso e à pessoa com deficiência.

Para recebê-lo a renda da família é somada e dividida por todos os membros e o
valor tem que ser inferior a 1/4 do salário mínimo.

Agora em Minas Gerais o BPC irá ajudar mais pessoas porque não mais
irá computar no cálculo as rendas de beneficio assistencial e de beneficio
previdenciário no valor de até um salário mínimo. Já está valendo é só ir ao INSS
e requerer.

A 15ª Vara Federal, sediada em Belo Horizonte, decidiu, em 28/06/2012,

sobre a Ação Civil Pública nº 2009.38.00.005945-2, ajuizada pela Defensoria
Pública do Estado de Minas Gerais, para determinar ao INSS:

“Na análise dos requerimentos de benefício assistencial apresentados no

território de jurisdição desta Seção Judiciária de Minas Gerais, não compute, no
cálculo da renda familiar per capita, o benefício previdenciário ou assistencial, no
valor de um salário mínimo, recebido por pessoa idosa ou deficiente integrante do
grupo familiar”.

Esta é uma conquista importante, pois amplia o acesso ao Benefício de

Prestação Continuada (BPC) àqueles que dele necessitam e, até então, se viam
impedidos de requerer o BPC, em virtude do cômputo dos valores de outros
benefícios no cálculo da renda familiar per capta, prejudicando sobremaneira a
qualidade de vida da pessoa idosa ou com deficiência.

A regra está em vigor; as pessoas que se enquadram nessa situação

podem se dirigir ao posto do INSS mais próximo da sua residência. Vale lembrar
que essa decisão se aplica SOMENTE ao Estado de Minas Gerais.

Uma das mais relevantes ações em favor das pessoas com deficiência
em situação de vulnerabilidade e risco social foi introduzida na CF 88, no  art. 203,
V, ou seja, a garantia de receber um salário mínimo, nos seguintes termos:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar,

independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
 21

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora

de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria
manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Tudo em consonância com o Principio Fundamental da Dignidade

Humana (art. 1º), somado aos Objetivos Fundamentais plasmados no art. 3º, I, II
e III (construção de uma sociedade justa e solidária, erradicação da pobreza e a
promoção do bem para todos).

Entretanto o Constituinte Originário remeteu à necessidade de lei para

estabelecer condições para a concessão do benefício, quando expressou o
comando “conforme dispuser a lei”.

Não foi por outra essa razão que a sentença (MAI/2004) da Ação Civil
Pública nº 2004.38.03.003762-5, muito bem fundamentada, condenou o INSS e a
União a não computarem na renda familiar do idoso ou portador de necessidades
especiais, para fins de concessão do benefício assistencial previsto na Lei
Orgânica da Assistência Social (Loas - Lei 8.742/93), o valor de qualquer
benefício previdenciário ou assistencial igual a um salário mínimo (acesso ao
inteiro teor da sentença em
www.mp.mg.gov.br/portal/public/interno/arquivo/id/7083).

Entretanto – e infelizmente - em ABRIL/2006 a Procuradoria do INSS

obteve liminar do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região, suspendendo a
sentença proferida na Ação Civil Pública (ACP) n° 2004.38.03.003762-5, fato
comemorado como “INSS: Procuradoria impede prejuízo de quase R$ 1 bilhão
por ano” (http://www.previdencia.gov.br/vejaNoticia.php?id=23235).

Indagamos, laconicamente, para reflexão: prejuízo?

Esqueceram-se do princípio da supremacia do atendimento às

necessidades sociais sobre as exigências de rentabilidade econômica (LOAS, art.
4º, I).

Simplesmente, rasgaram a Constituição e a LOAS.

 22

Ainda que pairassem dúvidas a respeito, é de conhecimento geral que

nos casos em que o texto legal ou constitucional permite mais de uma
interpretação, deve-se adotar a interpretação mais razoável e coerente com o
tema. Deve-se adotar a que faz sentido, em detrimento à que não faz.

Por outro lado, um dos grandes princípios do Direito na interpretação da

lei é que a norma deve ser interpretada de acordo com sua finalidade social, nos
seguintes termos (art. 5º, LICC), in verbis:

“Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e
às exigências do bem comum.”

A finalidade social do disposto na Constituição e na LOAS é clara: a

proteção da pessoa com deficiência, pobre, por se encontrar em situação de
grave vulnerabilidade e risco social.

A finalidade social da LOAS é de tal magnitude que Tribunais Regionais

Federais e o Superior Tribunal de Justiça tem sido sensíveis a questões dessa
natureza, sendo pacífico o entendimento de que mesmo a aferição de carência
(vulnerabilidade e risco social) no caso concreto deve ser realizada seguindo o
princípio da razoabilidade, e não por mero cálculo aritmético (que nem é o foco
deste trabalho, mas que reforça o nosso entendimento em relação à gravidade da
matéria).

Enfim, o critério objetivo da renda per capita da família da pessoa ser

inferior a ¼ do salário mínimo (LOAS, art. 20, § 3º) para fins de percepção do
BPC, tem sido desconsiderado pela Justiça, conforme, por exemplo, farta
jurisprudência do STJ, que entende que a análise deve ser feita caso a caso, no
sentido da aferição do critério miserabilidade ser feito de forma mais completa e
com análise mais detalhada do caso concreto:

“Ementa: PREVIDENCIÁRIO. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DA

PRESTAÇÃO CONTINUADA. REQUISITOS LEGAIS. ART. 203 DA CF. ART. 20,
§ 3º, DA LEI Nº 8.742/93. I - A assistência social foi criada com o intuito de
beneficiar os miseráveis, pessoas incapazes de sobreviver sem a ação da
Previdência. II - O preceito contido no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 não é o
 23

único critério válido para comprovar a condição de miserabilidade preceituada no

artigo 203, V, da Constituição Federal. A renda familiar per capita inferior a 1/4 do
salário-mínimo deve ser considerada como um limite mínimo, um quantum
objetivamente considerado insuficiente à subsistência do portador de deficiência
e do idoso, o que não impede que o julgador faça uso de outros fatores que
tenham o condão de comprovar a condição de miserabilidade da família do autor.
Recurso não conhecido. (Acórdão RESP 314264 / SP ; RECURSO ESPECIAL
2001/0036163-3 DJ DATA:18/06/2001 PG:00185 Relator Min. FELIX FISCHER
(1109) Orgão Julgador T.5 - QUINTA TURMA)”

Leia mais: http://jus.com.br/artigos/24466/beneficio-de-prestacao-

continuada-integrando-renda-familiar-inconstitucionalidade-e-
antijuridicidade/2#ixzz2o2Y3P0af

No REsp 756119/MS, da lavra do Ministro HAMILTON CARVALHIDO,

temos:

(...) A impossibilidade da própria manutenção, por parte dos portadores de

deficiência e dos idosos, que autoriza e determina o benefício assistencial de
prestação continuada, não se restringe à hipótese da renda familiar per capita
mensal inferior a 1/4 do salário mínimo, podendo caracterizar-se por concretas
circunstâncias outras, que é certo, devem ser demonstradas. (...)" (REsp n°
464.774/SC, da minha Relatoria, in DJ 4/8/2003).

Outras decisões no mesmo sentido: REsp 308.711; REsp 464.774; REsp

539.621; Ag. Reg. no Ag. 502.188; Ag. Reg. no Ag. 521.467; Ag. Reg. no Ag.
507.707; Ag. Reg. no REsp 507.012.

A disposição do Decreto 7617/11 artigo viola um dos mais expressivos e

belos princípios da LOAS, magistralmente inscrito no art. 4º, I, que reza que
 24

Art. 4º A assistência social rege-se pelos seguintes princípios:

I - supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as

exigências de rentabilidade econômica;

Ao incluir o BPC para efeito de composição da renda familiar, altera-se o

sentido do dispositivo legal, pois são as exigências de rentabilidade econômica
que passam a ter supremacia sobre o atendimento das necessidades sociais,
provocando a exclusão de pessoas com deficiência em situação de extrema
vulnerabilidade de risco social.

Tão grave quanto, o Decreto 7617/11 também anula outros dois princípios
da LOAS, plasmados no art. 4º, III e IV, nos seguintes termos:

III - respeito à dignidade do cidadão, à sua autonomia e ao seu direito a

benefícios e serviços de qualidade, bem como à convivência familiar e
comunitária, vedando-se qualquer comprovação vexatória de necessidade;

IV - igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação

de qualquer natureza, garantindo-se equivalência às populações urbanas e rurais;

Assim, o art. 1º do Decreto 7617/11 não iguala os direitos de outros

portadores de deficiência na mesma família (muitos dos quais portadores de
deficiências múltiplas, agravando a situação da família que se encontra em
intensa vulnerabilidade social).

Ao contrário, a consequência de seu teor produz efeitos similares aos de

efetiva discriminação, pois se uma pessoa idosa ou com deficiência recebe o
BPC, outra pessoa com deficiência na mesma família e condição não receberá.

Não é por outra razão que a Lei 10.741, de 01.10.03 (Estatuto do Idoso)
ressaltou a necessidade de se excluir o BPC concedido aos idosos, do calculo da
renda familiar, no art. 34, parágrafo único, com a seguinte redação:

Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não
possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua
 25

família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos

da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas.

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família

nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar
per capita a que se refere a Loas.

Dessa forma, por estar por demais explicitada no referido Parágrafo único
a exclusão do BPC recebido por idoso, no que tange à sua impossibilidade de
fazer parte da renda familiar (embora de explicidade desnecessária em razão de
sua redundância, por força do texto da Constituição e da LOAS), o Decreto
7617/11 reproduziu em seu art. 19, parágrafo único, a referida ressalva, conforme
se lê em

Art. 19, Parágrafo único. O valor do Benefício de Prestação Continuada

concedido a idoso não será computado no cálculo da renda mensal bruta familiar
a que se refere o inciso VI do art. 4º, para fins de concessão do Benefício de
Prestação Continuada a outro idoso da mesma família.

Todavia, mais uma vez o Decreto 7617/11 cometeu outro equívoco, ao

acrescer na parte final (art. 19, Parágrafo único) do texto a expressão “a outro
idoso”. Não existe essa ressalva (“a outro idoso”) no parágrafo único do art. 34 do
Estatuto do Idoso. Vulgarmente falando, diria que “forçaram a barra” para dar
essa interpretação, transplantando para o Decreto 7617/11 algo que a Lei
10.741/2003 não previu. É por demais óbvio que o Parágrafo único em comento
deve ser lido da seguinte forma:

Parágrafo único. O benefício já concedido aos idosos, a partir de 65

(sessenta e cinco) anos, não será computado para os fins do cálculo da renda
familiar per capita a que se refere a Loas.

Ou seja, não será computado para fins de concessão do BPC a outro

idoso da mesma família, nem a pessoa com deficiência.

Como consequência da “interpretação”, o valor do BPC concedido a idoso

é computado na renda familiar, para fins de avaliação da hipótese de concessão
de BPC para pessoa com deficiência.
 26

Fizeram uma “Escolha de Sofia”, entre idosos e pessoas com deficiência,

com evidente e grave prejuízo dessas.

Como resultado da finalidade social da lei, dentre outros aspectos, o

judiciário tem excluído da renda familiar não apenas o benefício assistencial
recebido por idosos, mas também, qualquer benefício previdenciário
(aposentadoria) de um salário mínimo por eles recebido, para objetivar a
concessão de BPC, para idosos e pessoas com deficiência da mesma família.

Em julgamento de 08/2011, o Tribunal Nacional de Uniformização - TNU

deliberou nesse sentido:

IINCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. BENEFÍCIO

ASSISTENCIAL. RENDA MENSAL PER CAPITA FAMILIAR. EXCLUSÃO DE
BENEFÍCIO DE VALOR MÍNIMO PERCEBIDO POR MAIOR DE 65 ANOS. ART.
34,PARÁGRAFO ÚNICO, LEI Nº 10.741/2003. APLICAÇÃO ANALÓGICA.

1. A finalidade da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), ao excluir da

renda do núcleo familiar o valor do benefício assistencial percebido pelo idoso, foi
protegê-lo, destinando essa verba exclusivamente à sua subsistência.

2. Nessa linha de raciocínio, também o benefício previdenciário no valor

de um salário mínimo recebido por maior de 65 anos deve será afastado para fins
de apuração da renda mensal per capita objetivando a concessão de benefício de
prestação continuada.

3. O entendimento de que somente o benefício assistencial não é

considerado no cômputo da renda mensal per capita desprestigia o segurado que
contribuiu para a Previdência Social e, por isso, faz jus a uma aposentadoria de
valor mínimo, na medida em que este tem de compartilhar esse valor com seu
grupo familiar.

4. Em respeito aos princípios da igualdade e da razoabilidade, deve ser

excluído do cálculo da renda familiar per capita qualquer benefício de valor
mínimo recebido por maior de 65 anos, independentemente se assistencial ou
previdenciário, aplicando-se, analogicamente, o disposto no parágrafo único do
art. 34 do Estatuto do Idoso.
 27

(Processo: Pet 7203 PE 2009/0071096-6, Relator(a): Ministra MARIA

THEREZA DE ASSIS MOURA, Julgamento: 10/08/2011, Órgão Julgador: S3 -
TERCEIRA SEÇÃO, Publicação: DJe 11/10/2011)

EFEITOS EXCLUDENTES DO DECRETO 7617/11

Para melhor avaliar os efeitos do teor do art. 1º, VI, do Decreto 7617/11,
eis a situação hipotética de uma família com cinco membros, cuja renda familiar é
de R$ 678,00 (um salário mínimo). A renda per capita dessa família será de R$
136,60, de forma que se um de seus membros for portador de deficiência, terá
direito a receber um BPC no valor de R$ 678,00.

Nesse caso, ante o teor do Decreto 7617/11, a renda familiar daquele

grupo familiar passa a ser de R$ 1.356,00. Como consequência a renda per
capita passa para R$ 271,20, embora a destinação do BPC seja exclusivamente
para a pessoa com deficiência, e não aos demais integrantes da família.

Nessas circunstâncias (grupo com renda familiar de R$ 1.356,00, sendo

R$ 678,00 provenientes de BPC), na eventualidade de um agrupamento familiar
possuir outra pessoa portadora de deficiência, essa não terá direito ao beneficio,
o que se consiste em grave violação à Constituição. Uma segunda pessoa com
deficiência somente teria direito ao benefício no caso do grupo familiar possuir a
partir de nove membros.

A situação torna-se mais grave por conta do que acontece na realidade.

É evidente que naquele meio familiar em situação de vulnerabilidade, os recursos
do BPC destinados ao beneficiário serão repartidos com outras pessoas com
deficiência (se houver), tendo como consequência que ele (beneficiário original)
receberá menos que um salário mínimo. A violação constitucional torna-se dupla,
pois são duas ou mais pessoas a receberem menos que um salário-mínimo,
enfim, menos que o mínimo social previsto na LOAS, em seu art. 1º:

“A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de

Seguridade Social, não contributiva, que provê os mínimos sociais...”.
 28

A Constituição determinou, no caso das pessoas portadoras de

deficiência e idosos inseridos em famílias pobres, de grande vulnerabilidade e
risco social, que o mínimo social tem o valor de um salário mínimo (art. 203, V,
CF).

Esse “mínimo social”, assegurado pela Constituição e pela LOAS às

pessoas com deficiência, equivale ao conceito do “mínimo existencial”, e nem
mesmo a clausula da “reserva do possível” pode ser invocada ou justificada com
o propósito de impedir ou reduzir a efetivação do direito do cidadão ao seu
“mínimo” (mais ainda o da pessoa com deficiência ou deficiências múltiplas, o
que torna a situação tão mais grave), em razão de questões econômico-
financeiras.

O Legislador, consciente da relevância da matéria, plasmou na LOAS (art.

4º,I) um dos mais significativos princípios, que consolida esse entendimento, se
harmonizando com a Constituição, merecendo ser novamente reproduzido:

“Art. 4º A Assistência Social rege-se pelos seguintes princípios:

I – supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as

exigências de rentabilidade econômica.”

Leia mais: http://jus.com.br/artigos/24466/beneficio-de-prestacao-

continuada-integrando-renda-familiar-inconstitucionalidade-e-
antijuridicidade/2#ixzz2o2YH1s73

Muitos poderão invocar a conveniente (e bem fundamentada, diga-se de

passagem) doutrina da “Reserva do Possível”, segundo a qual a efetivação dos
direitos sociais estaria limitada às possibilidades orçamentárias do Estado (em
que pese o teor do art. 4º, I, da LOAS.
 29

Entretanto, recente e magistral decisão sobre a “Reserva do Possível” na

implementação de políticas públicas, o STF se pronunciou da impossibilidade da
mesma ser invocada.

"A cláusula da reserva do possível – que não pode ser invocada, pelo
Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a
implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição – encontra
insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que
representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do
postulado da essencial dignidade da pessoa humana. (...) A noção de ‘mínimo
existencial’, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos
constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de
prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições
adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo
ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do
Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o
direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o
direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à
alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa
Humana, de 1948 (Artigo XXV)." (ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 23-8-2011, Segunda Turma, DJE de 15-9-2011.)

Esta decisão, ao nosso ver, deveria ser esculpida em mármore e exposta

em todas as praças públicas.

A concretização do direito ao BPC para a pessoa com deficiência,

atualmente excluída do beneficio por força dos efeitos do Decreto 7617/11,
implica também na efetivação de outra importante proteção, ou seja, na proteção
constitucional à Família (art. 203, I), em harmonia com a LOAS (art. 2º, I).

Isso porque as pessoas com deficiência mais graves, que as

impossibilitam ao trabalho, particularmente as com deficiências múltiplas, serão
amparadas (ao menos em tese) por sua família por toda a vida, tendo em vista a
sua total dependência, muitas vezes até mesmo para as coisas mais básicas do
dia-a-dia, como comer, tomar banho, vestir-se.
 30

A questão social do tema é tão relevante, que a Advocacia-Geral da

União, OGU, editou a Súmula n° 30, dando interpretação diversa e importante
para o art. 20, § 2º da LOAS, que define que a pessoa com deficiência, para os
termos da Lei, “é aquela incapacitada para a vida independente e para o
trabalho.”

Ante o texto literal da Lei, sempre se afirmou que não bastaria apenas a
impossibilidade de exercer a atividade laborativa, mas também para a vida
independente. Ambas as condições tinham que estar presentes, para que a
pessoa fizesse jus ao benefício.

A AGU entendeu que a incapacidade para o trabalho já seria suficiente

para caracterizar a incapacidade para a vida independente, editando a Súmula 30
(abaixo reproduzida), de observância obrigatória pelos Procuradores Federais
responsáveis pela defesa do INSS:

“A incapacidade para prover a própria subsistência por meio do trabalho é

suficiente para a caracterização da incapacidade para a vida independente,
conforme estabelecido no art. 203, V, da Constituição Federal, e art. 20, II, da Lei
nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993.”

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 31

Trata-se de reconhecimento de entendimento que melhor atende aos

comandos constitucionais pertinentes à dignidade humana, também refletido na
Súmula 29 da Turma Nacional de Uniformização- TNU:

“Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei n. 8.742, de 1993, incapacidade

para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais
elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio
sustento”.

A vantagem prática da Súmula da Advocacia-Geral da União, mediante

interpretação da finalidade social da lei, foi o fato de liberar os advogados
públicos de manejarem recursos relacionados a questão já superada, em
detrimento das necessidades fundamentais dos demandantes.

Vale dizer que a Súmula 30 foi revogada em 31.01.11, em razão da

recepção pelo Brasil da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas
com Deficiência, por meio do Decreto Legislativo nº 186, de 09 de julho de 2008.
Além do mais, o disposto na Súmula 30 da AGU está contido na referida
Convenção, de maior abrangência.

Sem dúvida, a conduta da Advocacia-Geral da União, na edição da

Súmula 30, revelou a disposição de conferir à advocacia pública um caráter
institucional que objetiva garantir os direitos fundamentais dos cidadãos.

AJUSTES PROPOSTOS NO DECRETO 7617/2011

Por essa razão, pensamos que:

1. a Advocacia-Geral da União, por conta de sua competência

constitucional de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo (art.
131, CF) pode ser provocada para manifestar-se a respeito do tema, no sentido
de orientar a Casa Civil da Presidência da República para ajustar o Decreto
7617/11, excluindo definitivamente a possibilidade de se computar na renda
familiar o Benefício de Prestação Continuada concedido a idoso ou pessoa com
 32

deficiência, para fins de concessão desse mesmo Benefício a outra pessoa da

mesma família, pouco importando se idosa ou pessoa com deficiência;

2. a Casa Civil da Presidência da República, por outro lado, poderá fazer

tal adequação no Decreto 7617/11, “ex officio”, eis que em plena conformidade
constitucional e legal.

Em linhas gerais, basta a exclusão do Parágrafo único, art. 19, do Decreto

6214/07 (com as alterações do 7617/11) e

A retirada da expressão “e Benefício de Prestação Continuada”, do art. 4º,

inciso VI, do Decreto 6214/07 (com as alterações do Decreto 7617/11).

CONCLUSÃO

A adoção dos ajustes propostos compatibilizará o novo Decreto a ser

editado, com a Constituição, com a LOAS e com a Convenção sobre os Direitos
das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, corrigindo enorme
injustiça com pessoas com deficiência (e suas famílias) que necessitam,
efetivamente, da assistência social, assegurando o “exercício dos direitos sociais
(...) a segurança, o bem-estar (...) como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social (Preâmbulo
da Constituição de 1988)

Não é mais possível que em pleno Século XXI, direitos e garantias ainda
se constituam em meras obras de arte e poesias, em plena Carta Constitucional.

Leia mais: http://jus.com.br/artigos/24466/beneficio-de-prestacao-

continuada-integrando-renda-familiar-inconstitucionalidade-e-
antijuridicidade/3#ixzz2o2YQNmM5
 33

Avaliação - A investigação do reflexo das inovações no processo de

avaliação é outro objetivo. A identificação de possíveis falhas no processo de
avaliação social, que servirá de subsídio para novas formas de atuação do
Serviço Social do INSS, é mais um dos objetivos desse trabalho. Para detectar os
motivos da recusa de concessão, deverá ser utilizada, como base de análise, a
comparação de resultados dos requerimentos deferidos e indeferidos.

Seria a renda da família o fator preponderante para a restrição do

benefício, indaga Ilca Limeira, diante de casos de benefícios que não foram
concedidos por ultrapassar o limite de um quarto do salário mínimo per capita,
declarados pelo usuário. Mas o critério de renda ainda é determinante pelo
sistema de concessão do BPC Loas, lembra. Desde a implantação das mudanças
no processo operacional de concessão do benefício assistencial por deficiência,
em agosto do ano passado, registra-se um crescimento gradativo de acesso ao
LOAS.

Na região analisada, o volume de indeferimento ainda supera o de

benefícios concedidos, no período de agosto de 2009 a fevereiro deste ano.. Isto
sinaliza a importância do serviço de análise do contexto social e ambiental da
pessoa, além dos critérios de renda e da capacidade para vida independente ou
para o trabalho, para a liberação do benefício. Mariana Arantes afirma que a
atuação do assistente social tem esse papel, de oferecer informações para
subsidiar a formação de políticas públicas sociais.

O projeto tem ainda a finalidade de mostrar a necessidade da

formalização da parceria com prefeituras no processo de avaliação do usuário. “A
atenção prévia do município melhora o fluxo de atendimento nas agências da
Previdência”, defende Ilca Limeira.
 34

Em contrapartida, ela acredita que a pesquisa poderá subsidiar o

município na política de assistência social, tendo em vista que é preciso
consolidar a vinculação do BPC aos demais serviços, programas e projetos da
rede sócioassistencial, conforme a Portaria nº 44, de 19/02/2009 do Ministério do
Desenvolvimento Social (MDS). Por fim, as assistentes sociais pretendem obter
uma avaliação sobre os tipos de deficiências mais comuns ou que lideram o
requerimento do benefício BPC Loas na região.

Até então, o benefício assistencial não avaliava a incapacidade num

contexto mais amplo, afirmam as assistentes sociais. O projeto, que teve início na
APS Uberaba, conta com um representante em cada uma das 22 gerências
executivas que coordenará a pesquisa em todas as agências de sua jurisdição.
Ao final de seis meses, elas enviarão um relatório à Superintendência Sudeste II
para ser mensurado junto com um grupo de trabalho, criado para esse fim.

Como requerer - Depois que o usuário agenda atendimento pela Central

135, o processo é analisado pelo Serviço Social, que atende o usuário em três
dias, em média, no âmbito da Superintendência Sudeste II. Uma vez concluída a
avaliação, é agendado o atendimento para a perícia médica do INSS. Após a
conclusão da perícia, o próprio sistema calcula o resultado do benefício.

Os critérios para a concessão do benefício assistencial definidos na LOAS

são muito questionados em inúmeras demandas e, consequentemente,
verificamos jurisprudência em todos os sentidos, seja quanto à interpretação do
critério de renda per capita inferior a um quarto do salário mínimo, seja quanto ao
conceito de deficiência.
 35

Resumo: Diversas têm sido as controvérsias jurisprudenciais acerca do

benefício assistencial de prestação continuada do art. 203, inciso V, da CF/88,
regulamentado pela Lei nº 8.742/1993 (Lei Orgânica da Assistência Social), que
corresponde à garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa com
deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria
manutenção ou de tê-la provida por sua família. O objetivo geral deste artigo de
revisão é discutir aquelas controvérsias atinentes às interpretações extensivas
que o Poder Judiciário tem utilizado quanto ao art. 34, parágrafo único, do
Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003), deixando de incluir no cálculo da renda
familiar per capita, a renda advinda de benefício previdenciário de valor mínimo,
bem como estendendo esse dispositivo às pessoas com deficiência. Como
objetivos específicos, o estudo busca expor a fundamentação que o Instituto
Nacional do Seguro Social (INSS) tem utilizado na sua defesa, bem como os
princípios constitucionais relativos à matéria discutida. Afora isso, a pesquisa visa
enfocar o trâmite da Ação Civil Pública nº 2007.71.06.000329-6 que vincula sobre
esse assunto e produz efeitos na Subseção Judiciária de Sant’Ana do
Livramento/RS (Sant'Ana do Livramento, Quaraí, Dom Pedrito, Rosário do Sul,
São Gabriel e Cacequi). Foi utilizada metodologia de pesquisa bibliográfica da
doutrina previdenciária e da jurisprudência dos tribunais federais e superiores. Os
resultados indicam que, quanto à interpretação extensiva para as pessoas com
deficiência, esta, por um lado, já foi reconhecida pelo próprio INSS, já que o art.
19 do Decreto nº 6.214/2007 fez distinção que a própria lei não mencionou. Por
outro lado, a interpretação extensiva para excluir benefício previdenciário da
renda per capita familiar se mostra indevida. Por fim, quanto à Ação Civil Pública,
pode-se verificar que a sua decisão final que está caminhando no sentido de uma
interpretação restritiva do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso. Com
base nessa pesquisa, conclui-se que a interpretação extensiva do parágrafo único
do art. 34 do Estatuto do Idoso, no sentido de excluir benefício previdenciário
recebido por outro membro da família do cálculo da renda per capita, afronta uma
gama de princípios constitucionais e, sobretudo, possui potencial de trazer
prejuízos para a sociedade, já que os benefícios assistenciais representam, em
termos orçamentários, cerca de 20 bilhões/ano, e não exigem qualquer
contribuição do assistido.
 36

Palavras-chave: Benefício assistencial. Art. 34 do Estatuto do Idoso.

Interpretações extensivas.

1 INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, surgida após

um longo período de ditadura militar, é tida como um marco da efetivação dos
direitos e garantias fundamentais no Estado Brasileiro. Somente que a partir
dessa nova “era” houve a conscientização da importância da dignidade da pessoa
humana (art. 1º, III, da CF/88), fundamento constitucional que se apresenta como
um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na
autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a
pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo
invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar [...][1][grifei].

Cabe ao Estado garantir aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no

País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade e à igualdade (art. 5º da
CF/88); todavia, a proteção ao direto à vida não se resume simplesmente em
viver, mas sim em viver dignamente. Nesse sentido, o Estado e a sociedade
devem garantir a toda pessoa de direito uma vida digna, pautada num mínimo
existencial. Para tanto, o Estado elencou, no art. 3º da CF/88, os seus objetivos
fundamentais: construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o
desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização; reduzir as
desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceitos
de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
 37

A partir do princípio da dignidade da pessoa humana, portanto, é que são

legitimadas as ordens constitucionais e concretizados os direitos fundamentais,
como, por exemplo, os direitos sociais, que garantem um mínimo de recursos
para que a pessoa possa desenvolver a sua personalidade, autonomia e
autodeterminação.

Segundo o art. 6º da CF/88, são direitos sociais, entre outros, a Saúde, a

Previdência e a Assistência Social, direitos esses assegurados por “um conjunto
integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade” chamado
de Seguridade Social (art. 194, caput, da CF/88). Conforme registra Augusto
Grieco Sant'Anna Meirinho,

a Seguridade Social visa fornecer ao sujeito de direito bem-estar em um

ambiente de justiça social (conforme se depreende do art. 193 da CF/88), de
forma a garantir a sua dignidade enquanto pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88).
A finalidade precípua das prestações da Seguridade Social é a libertação do
estado de necessidade social que acomete o ser humano em uma sociedade de
massa e assolada pelas mazelas representadas principalmente pelo conflito
capital-trabalho[2] [grifamos].

Todavia, não se pode olvidar que a CF/88 elege, como valor da Ordem
Social, o primado do trabalho e inclui entre os fundamentos do Estado, os valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, IV, da CF/88). Diante disso, a
atuação do Estado é subsidiária, depois de esgotadas as condições de
manutenção própria do indivíduo pelo seu trabalho ou de amparo pela sua
família, e se aperfeiçoa por meio de benefícios previdenciários (Previdência
Social – arts. 201/202, CF/88), se este houver contribuído à Seguridade Social e
preenchido os requisitos da legislação previdenciária, ou por meio de prestações
assistenciais, independentemente de contribuição (Assistência Social – arts.
203/204, CF/88), se necessitado (se encontrar em estado de miserabilidade).
 38

Pois bem. O constituinte, na tarefa de resguardar a dignidade humana

aos idosos e pessoas com deficiência hipossuficientes, dispôs, no art. 203, inciso
V, da CF/88, “a garantia de 1 (um) salário mínimo de benefício mensal à pessoa
portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover
a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a
Lei”. Trata-se do “benefício assistencial de prestação continuada (BPC)” ou
“amparo assistencial”, que foi disciplinado, no plano infraconstitucional, pelos
arts. 20 e 21 da Lei nº 8.742, de 07-12-1993, chamada de Lei Orgânica da
Assistência Social (LOAS)[3].

É indiscutível que as pessoas idosas e as portadoras de deficiência

enfrentam os mais diversos tipos de discriminação. A situação fica agravada,
sobretudo, quando esses membros da sociedade, potencialmente fragilizados,
encontram-se desamparados, sem condições da própria manutenção ou de
serem assistidos por sua família. Esse benefício, portanto, mostra-se como uma
ferramenta indispensável a assegurar a dignidade daqueles idosos e pessoas
com deficiência que se encontram em estado de miséria.

Todavia, pesquisando a jurisprudência, tem-se verificado que, a partir de

uma interpretação extensiva de um dispositivo previsto no parágrafo único do art.
34 do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003), os tribunais pátrios têm estendido
as hipóteses de concessão desse benefício. Foi o que ocorreu, por exemplo, na
Ação Civil Pública nº 2007.71.06.000329-6 da Subseção Judiciária de Sant’Ana
do Livramento/RS.

Justamente sobre essas interpretações que o presente artigo buscará

tratar, expondo a defesa do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), os
princípios constitucionais veiculados à matéria, bem como o trâmite da Ação Civil
Pública referida acima.
 39

2 CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DO BPC DA LOAS

A LOAS, regulamentando o dispositivo do art. 203, V, da CF/88 (norma

constitucional de eficácia limitada), estabeleceu os pressupostos subjetivos e
objetivos para a concessão do benefício. Os critérios subjetivos são: a) ser a
pessoa idosa com idade de 65 anos ou mais[4]; ou b) ser pessoa com deficiência,
de qualquer idade. Por sua vez, o critério objetivo é a hipossuficiência,
comprovada pela ausência de meios de prover a própria manutenção ou de tê-la
provida pela família, sendo que o § 3º do art. 20 da LOAS definiu, para tanto, o
limite da renda per capita familiar inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.

É um benefício individual, não vitalício[5] e intransferível (não gera direito

à pensão). Não está sujeito a desconto de qualquer natureza e tampouco gera
direito ao abono anual (“13º salário”). É inacumulável com qualquer benefício da
Previdência Social ou de qualquer outro Regime Previdenciário particular ou
público, salvo de assistência médica e pensão especial de natureza indenizatória
(art. 20, § 4º, LOAS).

A condição de acolhimento em instituições públicas ou entidades

filantrópicas privada, no âmbito nacional, de longa permanência não prejudica o
direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício (art. 20, § 5º, da
LOAS); por outro lado, o requerente recluso, devidamente comprovado por órgão
carcerário, não fará jus ao benefício assistencial, uma vez que a sua manutenção
está sendo provida pelo Estado (art. 623, § 3º da IN INSS/PRES nº 20, de 10-10-
2007).
 40

O indígena e as pessoas em situação de rua também podem requerer o

benefício, bem como o brasileiro naturalizado, desde que domiciliado no Brasil e
não amparado pelo sistema previdenciário do país de origem[6].

O benefício é financiado com recursos da Seguridade Social (na forma do

art. 195 da CF/88, ou seja, pelo orçamento dos entes federados e pelas
contribuições sociais) alocados no Fundo Nacional de Assistência Social (FNAS).
Ao Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (MDS), cabe à
implementação, coordenação, financiamento e monitoramento do benefício, em
conjunto com as representações estaduais e municipais da Assistência Social
(diretriz da descentralização político-administrativa, prevista no art. 4º da LOAS).

O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS)[7], apesar de se tratar de

uma autarquia previdenciária instituída pelo Decreto nº 99.350/1990, vinculada ao
Ministério da Previdência Social (MPS), é o responsável pela operacionalização
desse benefício (concessão, revisão, cancelamento etc.), tendo, inclusive,
legitimidade passiva exclusiva nas demandas judiciais de benefícios
assistenciais.

2.1 CRITÉRIOS PARA CONCESSÃO

2.1.1 Família

Família, para efeito do cálculo da renda per capita, não é aquele previsto
no Código Civil, mas sim o previsto na LOAS (art. 20, § 1º), que na sua redação
original referia como sendo: “a unidade mononuclear, vivendo sob o mesmo teto,
cuja economia é mantida pela contribuição de seus integrantes”. Posteriormente,
a Lei nº 9.720/1998 redefiniu esse conceito para “o conjunto das pessoas
 41

elencadas no art. 16 da Lei nº 8.213/1991, desde que vivam sob o mesmo teto”.
Por fim, a Lei nº 12.435, de 07-07-2011 (Lei do Sistema Único de Assistência
Social) alterou o conceito pela terceira vez:

Art. 20 [...]

§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo

requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a
madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os
menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei
nº 12.435, de 2011)

2.1.2 Pessoa com deficiência

Quanto à questão do conceito de “pessoa com deficiência”, segundo a

redação original do art. 20, § 2º da LOAS, era a pessoa “incapacitada para o
trabalho e vida independente”. O Decreto nº 1.744/1995, hoje revogado,
estabelecia a pessoa com deficiência como aquela incapacitada para a vida
independente e para o trabalho, “em razão de anomalias ou lesões irreversíveis
de natureza hereditária, congênitas ou adquiridas, que impeçam o desempenho
das atividades da vida diária e do trabalho”. Todavia, a jurisprudência em geral
mitigou a exigência da incapacidade para todas as atividades da vida cotidiana,
apenas exigindo a “incapacidade para a própria subsistência”.

Recentemente, considerando que o Congresso Nacional aprovou por

meio do Decreto Legislativo nº 186, de 09-07-2008, a Convenção Internacional
sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, e que
o Presidente da República deu executoriedade ao referido tratado, recebido em
 42

nosso ordenamento jurídico com status de emenda constitucional (conforme o §

3º do art. 5º da CF/88), por meio do Decreto nº 6.949, de 25-08-2009, pessoas
com deficiência passaram a ser consideradas como aquelas que têm
impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial,
os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação
plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Observe-se que o Decreto nº 6.214/2007 já havia definido incapacidade

de forma a considerar não apenas aspectos físicos dos indivíduos, mas também
sua interação com o meio social:

Art. 4º Para fins do reconhecimento do direito ao benefício considera-se:

[...] III – Incapacidade: fenômeno multidimensional que abrange limitação

do desempenho de atividade e restrição da participação, com redução efetiva e
acentuada da capacidade de inclusão social, em correspondência à interação
entre a pessoa com deficiência e seu ambiente físico e social.

Por fim, com a Lei nº 12.435/2011, o § 2º do art. 20 da LOAS foi

modificado, passando a conceituar pessoa com deficiência nos mesmos termos
da Convenção acima referida, apenas registrando que “impedimentos de longo
prazo” são “aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida
independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos”.

2.1.3 Hipossuficiência
 43

Quanto à questão da “hipossuficiência/miserabilidade”, importante

salientar que o art. 20, § 3º, da LOAS, que exige renda per capita familiar inferior
a ¼ do salário mínimo, já foi alvo de inconstitucionalidade na Ação Declaratória
de Inconstitucionalidade nº 1.232-1/DF, movida pelo Ministério Público Federal[8],
a qual foi julgada improcedente em 1998, tendo o STF se manifestado que a
LOAS não restringe o dispositivo constitucional, haja vista que o próprio se
reporta à lei para fixar os critérios de garantia do benefício. A LOAS apenas “traz
hipótese objetiva de prestação assistencial do Estado”[9].

Apesar de muitas controvérsias, sobretudo invocadas pelo Superior

Tribunal de Justiça (STJ) e pelos tribunais regionais federais de que o limite de ¼
do salário mínimo seria um apenas um “parâmetro” para a presunção absoluta de
miserabilidade, e que esta poderia ser provada por outros meios, definiu o
Supremo Tribunal Federal (STF) em diversas reclamações constitucionais, que
incumbe à lei, exclusivamente, indicar critérios de miserabilidade, não se
admitindo que o Poder Judiciário atue como legislador, sob pena de restar
ofendida a decisão proferida na ADI 1.232/DF.

Todavia, cada vez mais vemos decisões afirmando que o art. 20, § 3º da
LOAS não constitui condição sine qua non para a concessão do benefício,
podendo, no caso concreto, o magistrado avaliar o estado de miserabilidade por
outros meios legais de prova.

3 AS INTERPRETAÇÕES EXTENSIVAS DO ART. 34 DO ESTATUTO DO

IDOSO
 44

Feitas essas considerações, chega-se ao ponto principal: o abrandamento

do critério hipossuficiência surgido com a Lei nº 10.741, de 1º de outubro de
2003, o Estatuto do Idoso, o que vem gerado muito discussão entre o Poder
Judiciário e INSS e até mesmo entre os tribunais superiores.

Sabe-se que o aplicador do direito deve apreciar a vontade da lei, e não o

que as palavras que a constitui representam estritamente. Daí surge a
classificação da aplicação das leis em sentido amplo e em sentido estrito, sendo
esta a interpretação que “consiste em determinar a significação da lei e
desenvolver seu conteúdo em todas as direções” e aquela, a que “compreende
também a analogia, isto é, a elaboração de normas novas para casos não
contemplados, induzidos de casos afins regulados pela lei”[10].

Pois bem. A jurisprudência em geral vem atribuindo interpretação

extensiva do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso, determinando a
exclusão, no cálculo da renda per capita familiar: a) da renda advinda de
benefício assistencial ao idoso/pessoa com deficiência já percebido por membro
da família quando o requerente for pessoa com deficiência; b) de renda de
qualquer benefício previdenciário no valor de um salário mínimo já concedido a
membro do grupo familiar, seja o requerente idoso ou pessoa com deficiência.

Nesse sentido, decidiu STJ, fundamentando tal entendimento nos

princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade/isonomia:

Com efeito, observo que o legislador vem buscando assegurar a

subsistência digna à pessoa idosa [...] O parágrafo único do dispositivo
supracitado [art. 34 da Lei nº 10.741/2003] foi além, estabelecendo que ‘o
benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não
será computado para fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a
 45

LOAS [...] Assim, no cálculo da renda familiar per capita deve ser excluído o valor
auferido por pessoa idosa a título de benefício assistencial ou benefício
previdenciário de renda mínima, este último por aplicação analógica do parágrafo
único do art. 34 da Lei 10.741/2003) (STJ, REsp 892305, Relator(a) Ministro
Paulo Galloti, DJ de 16-02-2007) [grifamos].

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região também firmou jurisprudência

nos mesmos termos do STJ:

PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL.

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. LEGITIMIDADE. RENDA FAMILIAR PER
CAPITA ART. 34 DO ESTATUTO DO IDOSO (LEI 10.741/03). […] A melhor
interpretação do disposto no artigo 34 da Lei n.º 10.741/03 (Estatuto do Idoso)
conduz ao entendimento de que conquanto seu parágrafo único se refira
especificamente a outro benefício assistencial ao idoso, não há como restringi-lo
a tal hipótese, sendo de se aplicá-lo extensiva ou analogicamente quando
verificada a existência de benefício assistencial concedido a familiar deficiente,
ou benefício previdenciário de valor mínimo concedido a familiar idoso, seja o
postulante idoso ou deficiente. (TRF4, AC 2007.71.19.000090-8, Turma
Suplementar, Relator Guilherme Pinho Machado, DE: 03-08-2009) [grifamos].

Há, inclusive, decisão da Turma Nacional de Uniformização (TNU)

prevendo a “aplicação analógica” [rectius, extensiva] do Estatuto do Idoso,
deixando de prover o pedido de uniformização de jurisprudência movido pelo
INSS[11].
 46

Passemos à análise dessas interpretações extensivas ao art. 34,

parágrafo único, da Lei nº 10.741/2003.

3.1 DA EXTENSÃO ÀS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

A divergência consiste em saber se o benefício assistencial percebido

pelo idoso será excluído do cálculo da renda per capita mesmo que se trate de
novo benefício requerido por pessoa com deficiência, e não idoso. É que a partir
de 01-01-2004, o benefício assistencial ao idoso já concedido a qualquer membro
da família, passou a não ser computado para fins de cálculo da renda per capita
do novo benefício requerido, conforme parágrafo único do art. 34 do Estatuto do
Idoso:

Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não
possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua
família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário mínimo, nos termos da
Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS).

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família

nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar
per capita a que se refere a LOAS [grifamos].

Por outro lado, quando o requerente for deficiente, e já tiver sido

concedido benefício assistencial a outro integrante idoso do mesmo grupo
familiar, esse valor deve(ria), nos termos do art. 19 do Decreto nº 6.214/2007 e
art. 625 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20/2007, ser considerado para
efeito de cálculo da renda per capita do novo benefício requerido.
 47

Art. 19. O Benefício de Prestação Continuada será devido a mais de um

membro da mesma família enquanto atendidos os requisitos exigidos neste
Regulamento.

Parágrafo único. O valor do Benefício de Prestação Continuada concedido

a idoso não será computado no cálculo da renda mensal bruta familiar a que se
refere o inciso VI do art. 4º, para fins de concessão do Benefício de Prestação
Continuada a outro idoso da mesma família.

Art. 625. O benefício poderá ser pago a mais de um membro da família,

desde que comprovadas todas as condições exigidas.

§ 1º O valor do benefício assistencial ao deficiente concedido a outros

membros do mesmo grupo familiar, passa a integrar a renda para efeito de
cálculo per capita do novo benefício requerido [...] [grifamos].

Num primeiro momento, o INSS defendia que o entendimento esposado

no art. 625, § 2º da IN INSS/PRES nº 20/2007 encontrava seu fundamento no
parágrafo único do art. 19 do Decreto nº 6.214/2007 e que este, por sua vez,
estaria em consonância com o parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso.

Todavia, considerando que o posicionamento da jurisprudência

sedimentou-se em sentido contrário[12], isto é, que também se deve aplicar a
exclusão de um benefício assistencial recebido por outro membro do grupo
familiar idoso quando da concessão de benefício assistencial à pessoa com
deficiência, a própria PFE/INSS[13] acabou se manifestando pela necessidade de
 48

alteração do parágrafo único do art. 19 do Decreto nº 6.214/2007, eis que

manifestamente contrário ao art. 34, parágrafo único, da Lei nº 10.741/2003
(Norma Técnica PFE/INSS/CGMBEN/DIVCONT nº 063/2009).

Com efeito, o Decreto restringiu o alcance do parágrafo único do art. 34

do Estatuto do Idoso e fez distinção que a própria lei não mencionou. Veja-se que
a norma legal dispõe que o benefício assistencial concedido a um idoso não será
computado no cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS (art.
20, § 3º), e não “somente para cálculo de benefício assistencial para outro idoso”.

Para melhor entender, vejamos três hipóteses:

a) Família A: temos dois idosos sem renda vivendo sob o mesmo teto.
Um recebe o benefício. O outro idoso o requer;

b) Família B: temos um idoso e uma pessoa com deficiência sem renda

vivendo sob o mesmo teto. O idoso recebe o benefício. A pessoa com deficiência
o requer;

c) Família C: temos um idoso e uma pessoa com deficiência sem renda

vivendo sob o mesmo teto. A pessoa com deficiência recebe o benefício. O idoso
o requer;

d) Família D: temos duas pessoas com deficiência. Uma recebe o

benefício. A outra o requer.
 49

Pergunta-se: quem tem direito? Ora, apenas os idosos da Família A e B e

a pessoa com deficiência da Família C. È a aplicação do parágrafo único do art.
34 do Estatuto do Idoso. Ora, nas hipóteses A, B e C, se fôssemos computar a
renda do beneficiário no cálculo da renda per capita, estaríamos indo contra o
espírito do Estatuto do Idoso, qual seja, de não prejudicar o idoso, e de lhe
garantir um salário mínimo, sem prejuízo dos membros da família que porventura
já recebam o benefício.

A aplicação à hipótese D, por outro lado, é uma interpretação extensiva

que ainda encontra certo receio na jurisprudência, equivocada, segundo entende
o STJ, conforme veremos adiante, na fundamentação da Ação Civil Pública nº
2007.71.06.000329-6.

3.2 DA EXTENSÃO AOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS DE VALOR

MÍNIMO

Quanto à interpretação extensiva do Estatuto do Idoso no sentido de

desconsiderar no cálculo da renda per capita familiar, para fins de concessão de
benefício assistencial, o valor de benefício previdenciário de um salário mínimo
recebido por outro idoso/pessoa com deficiência da família, a defesa do INSS é
de que ela configuraria ofensa aos princípios da fonte prévia de custeio total, da
legalidade, da distributividade, da reserva do possível e, por fim, da
independência dos Poderes (arts. 2º, 44, caput, 48, caput, 59, III, todos da
CF/88).

Ora, diz o art. 195, § 5º, da CF/88 diz que nenhum benefício ou serviço da
Seguridade Social poderá ser criado, estendido ou majorado sem a
correspondente fonte de custeio total (princípio da fonte prévia de custeio total).
Como se pode ver, no caso, há uma extensão clara sem prévia fonte de custeio,
 50

porque amplia as hipóteses de concessão do benefício assistencial, sem indicar o

correspondente custeio.

Para se alcançar em outras situações fáticas, “deve haver a interferência

do legislador formal, já que a extensão subjetiva dos benefícios de Seguridade
Social encontra limitação e balizamento constitucional”[14]. Assim, estar-se-ia
ferindo também o princípio da legalidade, na medida em que o constituinte definiu
que toda a Seguridade Social será organizada pelo Poder Público “nos termos da
lei” (art. 194 da CF/88), e que o benefício em tela será devido “conforme dispuser
a lei”.

Define ainda o art. 194 da CF/88, que compete ao Poder Público

organizar a Seguridade Social respeitado o princípio da distributividade na
prestação dos benefícios e serviços, segundo o qual “o legislador deve estudar as
maiores carências sociais em matéria de Seguridade Social e dar a cada um de
acordo com as suas necessidades”[15] [grifamos]. Ou seja, cabe ao Poder
Legislativo e não ao Judiciário fixar as carências sociais e os respectivos
benefícios para supri-las.

Essa distributividade qualificada está inexoravelmente atrelada ao

princípio da reserva do possível, o qual se impõe diante das necessidades
humanas tenderem a ser ilimitadas (constatação da ciência econômica) frente a
recursos financeiros do Estado limitados[16].

Ampliar o número de beneficiários delimitados pelo legislador ordinário

corresponderia, assim, a uma verdadeira usurpação da função legislativa pelo
Poder Judiciário, em afronta ao princípio da independência dos Poderes. Vale,
nesse sentido, lembrar o disposto no Enunciado nº 339 do STF[17].
 51

Consoante o Departamento de Benefícios Assistenciais (DBA) do

MDS[18], foram computados até novembro de 2012, 2.012.798 idosos e
1.744.474 pessoas com deficiência gozando do benefício assistencial de
prestação continuada, o que representa um orçamento conjunto de cerca de 26
bilhões/ano. Nesse contexto, a interpretação extensiva do parágrafo único do art.
34 do Estatuto do Idoso possui potencial de trazer importantes prejuízos para a
sociedade (desperdício de recursos públicos), já que os benefícios assistenciais
não exigem qualquer contribuição do assistido.

Deve-se ter em mente que os direitos sociais (direitos de segunda

geração) necessitam, para sua efetivação, de condições econômico-financeiras
do Estado e competência dos órgãos do Judiciário para intervirem no campo das
políticas públicas. Em razão disso, exigem uma forma diferenciada de
interpretação e judicialização, pois “a perspectiva individual/patrimonialista
(própria dos direitos de primeira geração), que tem sido utilizada para os direitos
sociais, não atende aos objetivos dos referidos direitos”[19].

Com efeito, o Poder Judiciário não está impedido de exercer qualquer

controle sobre a atividade do legislador. O fato de competir aos Poderes
Executivo e Legislativo o exercício da determinação e alocação das fontes das
receitas necessárias para os benefícios não inibe a atuação o Poder Judiciário
em favor da proteção e efetivação dos direitos sociais, já que os poderes são
harmônicos entre si.

Tanto pela ação direta de inconstitucionalidade por omissão como pelo

mandado de injunção, permite-se ao aplicador da norma reconhecer a
incompatibilidade do ato impugnado com a Lei Maior sem, contudo, substituir o
juízo de valor político e econômico que não lhe é afeto[20].
 52

De certo modo, a fundamentação do INSS é convincente e bem

embasada.

Afora todo o exposto, cabe destacar que diversamente do benefício

assistencial de prestação continuada, os benefícios previdenciários de valor
mínimo já concedidos a membro da família (pensões por morte e
aposentadorias), são, em regra, definitivos/vitalícios, e não temporários, como é o
caso do assistencial. Além disso, o benefício assistencial de prestação
continuada não gera direito ao abono anual como os previdenciários. Portanto,
mesmo que o benefício previdenciário seja mínimo, sempre terá valor superior ao
assistencial.

Atualmente essa discussão relativa à inconstitucionalidade da

interpretação extensiva ao art. 34, parágrafo único, da Lei n. 10.741/2003 está
sendo analisada pelo STF, que, inclusive, reconheceu repercussão geral (RE
580.963/PR)[21].

4 O TRÂMITE DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 2007.71.06.000329-6

Na Subseção Judiciária de Sant’Ana do Livramento/RS (Sant'Ana do

Livramento, Quaraí, Dom Pedrito, Rosário do Sul, São Gabriel e Cacequi), a Ação
Civil Pública nº 2007.71.06.000329-6, movida pelo Ministério Público Federal em
02-03-2007, tinha como objetivo, em síntese, determinação judicial para que
fosse desconsiderada pelo INSS, no âmbito daquela Subseção, para efeito de
 53

cálculo da renda familiar na análise dos requerimentos de beneficio assistencial

devido ao idoso e à pessoa com deficiência, o valor de até um salário mínimo
pertencente à renda percebida por outro membro da família, idoso (maior de 65
anos) ou pessoa com deficiência, independentemente de sua fonte, ainda que o
benefício previdenciário percebido (pensão, aposentadoria etc.), ou a renda
auferida decorrente de outra fonte, fosse maior do que um salário mínimo.

Sobreveio decisão de parcial antecipação de tutela em 19-04-2007,

determinando ao INSS que na análise dos requerimentos de benefício
assistencial feitos por idosos ou portadores de deficiência, no âmbito da
Subseção Judiciária de Sant'Ana do Livramento (art. 16 da Lei nº 7.347/1985),
fosse desconsiderado, para efeitos do cálculo da renda per capita familiar, os
benefícios de caráter previdenciário (art. 201, § 2º, da CF/88) ou assistencial no
valor de um salário mínimo percebidos por outro membro da família. O Juiz
fundamentou sua decisão com base em interpretação extensiva do art. 34,
parágrafo único do Estatuto do Idoso, bem como no princípio da igualdade e
dignidade da pessoa humana.

Dessa decisão, o INSS interpôs agravo de instrumento em 07-05-2007.

Sustentou que a decisão contrariou os arts. 273, caput, e § 2º, do CPC; 21 da Lei
nº 7.347/1985 c/c 81, 82 e 92 da Lei nº 8.078/1990; 20, § 2º, da Lei nº
8.742/1993; 34 da Lei nº 10.741/2003, e, ainda, deu-lhes interpretação
incompatível com a que vem sendo adotada pelo STJ. Defendeu a ilegitimidade
do Ministério Público Federal para propor ação civil pública quando se trata de
interesse individual disponível. O recuso foi admitido em 08-02-2008.

O acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da Quarta Região

manteve a antecipação de tutela deferida na 1ª instância para afastar preliminar
de ilegitimidade do Ministério Público Federal.
 54

O INSS, então, interpôs recurso especial (REsp nº 1.064.611), autuado

em 12-06-2008. Sobreveio decisão monocrática em 04-09-2008 conhecendo o
recurso e dando-lhe provimento para reconhecer a ilegitimidade do Ministério
Público para propor a ação civil pública (Min. Laurita Vaz). Em consequência,
foram declarados nulos todos os atos processuais praticados e julgadas
prejudicadas as demais alegações aduzidas no presente recurso. Posteriormente,
foi tornada sem efeito a decisão no tocante à ilegitimidade do MP, conforme
decidido em agravo regimental (16-05-2011). A decisão transitou em julgado em
13-06-2011. Na sequencia, o recurso foi remetido ao STF (RE 645.999), o qual
restou prejudicado (Min. Ricardo Lewandowski, DJE nº 58, 20-03-2012), haja
vista que, entrementes, sobreveio a sentença do juízo de primeiro grau, em 04-
09-2007.

O INSS, então, apelou da sentença em 19-11-2007, sendo que o recurso

foi recebido com efeito devolutivo (art. 520, VII, do CPC). O MPF contra-arrazoou
em 14-12-2007. Os autos foram remetidos ao TRF da 4ª Região para apreciação
do recurso de apelação e reexame necessário em 18-12-2007. A Sexta Turma,
por unanimidade, decidiu deixar de conhecer do recurso do INSS e lhe negar
provimento, determinando o imediato cumprimento do julgado.

Foram interpostos pelo INSS recursos especial e extraordinário dessa

decisão.

O REsp nº 1.213.329 (autuado em 25-10-2010) foi conhecido e

parcialmente provido a fim de excluir do cômputo da renda mensal per capita
familiar apenas o benefício assistencial de que trata o art. 34 da Lei nº
10.741/2003 (decisão em 25-05-2011). O recurso transitou em julgado e o
processo foi remetido à origem.
 55

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ASSISTÊNCIA SOCIAL. EXISTÊNCIA DE RELEVANTE
INTERESSE SOCIAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINISTÉRIO
PÚBLICO. RECONHECIMENTO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. ART. 203,
INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI N.º 8.742/93.
HIPOSSUFICIÊNCIA. REQUISITO. PREENCHIMENTO. AVALIAÇÃO PELAS
INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. POSSIBILIDADE. ART 34, PARÁGRAFO ÚNICO,
DA LEI N.º 10.741/2003. ESTATUTO DO IDOSO. INTERPRETAÇÃO
RESTRITIVA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.213.329 - RS
(2010/0178824-8). Relator(a): Ministra LAURITA VAZ. DJE EM 25/05/2011).

Registre-se que, na decisão monocrática, o STJ parece ter alterado seu

entendimento acerca da viabilidade da interpretação extensiva quanto aos
deficientes:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE

INSTRUMENTO. ART. 557, DO CPC. PODERES DO RELATOR. BENEFÍCIO
ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ART. 203, V,DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI 8.742/93, ART. 20, § 3º. PESSOA PORTADORA
DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E MENTAL. ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI
10.741/03 (ESTATUTO DO IDOSO). INAPLICABILIDADE AO CASO
CONCRETO. EXISTÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA. MISERABILIDADE AFERIDA
POR OUTROS CRITÉRIOS QUE NÃO A LIMITAÇÃO DA RENDA PER CAPITA
FAMILIAR. REEXAME DE PROVAS. ENUNCIADO SUMULAR 7/STJ.
PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. 1. "O relator pode e deve denegar
recurso manifestamente improcedente, com base no art. 557 do CPC, sem que
isso importe qualquer ofensa ao processo" (AgRg no Ag 932.863/GO, Terceira
Turma, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ 12/12/07). 2. Tratando-se de pessoa
deficiente e havendo regra legal específica, é dizer a Lei 8.742/93, inexistindo,
portanto, vácuo normativo, não se justifica o pleito de aplicação, por analogia, do
 56

art. 34 do Estatuto do Idoso ao caso concreto. 3. "A limitação do valor da renda

per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que
a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la
provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a
necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando
comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo" (REsp
1.112.557/MG, Terceira Seção, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe
20/11/09). 4. Baseando-se o Tribunal de origem em outros elementos indicativos
da situação socioeconômica da requerente para indeferir o benefício, afora a
limitação da renda per capita, sua reversão, em sede especial, demandaria
reapreciação do contexto fático-probatório, vedado pelo verbete sumular 7/STJ.
Precedentes. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no AG 1140015/SP, 5.ª
Turma, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ de 12/11/2009) [grifos do autor].

O INSS interpôs, ainda, recurso extraordinário, sustentando que o

acórdão contrariou os artigos 127 e 129, inciso III, da CF/88. O recuso foi
admitido em 08-02-2008 e registrado sob o RE nº 668.266, sendo que em 30-11-
2012 foi concluso ao novo Ministro do STF, Teori Zavascki.

Como se pode ver, essa controvérsia acerca das interpretações

extensivas do art. 34 do Estatuto do Idoso, depois de mais de cinco anos, está
chegando ao fim.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A partir desse artigo, pôde-se verificar que o benefício de prestação

continuada da Assistência Social é um instrumento de grande importância, já que
se trata de uma garantia constitucional de um mínimo existencial, uma vida com
alguma dignidade àqueles idosos e pessoas com deficiência que se encontrem na
 57

miséria, cujas famílias não possam auxiliá-los sem o prejuízo próprio – realidade
esta, infelizmente, ainda muito comum no nosso país. Os critérios para a sua
concessão definidos na LOAS são muito questionados em inúmeras demandas e,
consequentemente, verificamos jurisprudência em todos os sentidos, seja quanto
à interpretação do critério de renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo, seja
quanto ao conceito de deficiência.

Todavia, o que mais chama a atenção são as interpretações extensivas

que os tribunais têm feito quanto ao parágrafo único do art. 34 do Estatuto do
Idoso.

A partir dessa pesquisa, conclui-se que esse dispositivo legal visa

proteger os idosos. O valor do benefício para o idoso não deve ser computado no
cálculo da renda mensal bruta familiar para fins de concessão de benefício a
outro idoso ou pessoa com deficiência da mesma família, e não apenas idoso,
como refere o art. 19 do Decreto nº 6.214/2007 e o § 2º do art. 625, da IN
INSS/PRES nº 20/2007, os quais restringiram o alcance da lei e fizeram distinção
que a própria não mencionou. Quando à interpretação extensiva que vise garantir
um salário mínimo à pessoa com deficiência, recentemente o STJ tem entendido
que não há “vácuo normativo” que justifique tal entendimento.

Já a interpretação no sentido de excluir o benefício previdenciário

recebido por outro membro da família do cálculo da renda per capita, sob o
pretexto de atender ao princípio da dignidade da pessoa humana, afronta muitos
outros princípios constitucionais que mantêm a estabilidade do sistema
sociopolítico brasileiro, além de, porventura, poder gerar mais desigualdades,
finalidade totalmente diversa da pretendida pelo legislador. Há mais princípios de
um lado da “balança” (contra a aplicação extensiva do art. 34 do Estatuto do
Idoso) que do outro. O parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso, ao excluir
do cálculo da renda familiar per capita os benefícios assistenciais (e não os
 58

previdenciários), previu uma exceção, pelo que deve ser interpretado

restritivamente, entendimento esse que o STF parece cada vez mais se
aproximar no julgamento final da ACP nº 2007.71.06.000329-6, cujo trâmite foi
analisado nesse estudo.

A controvérsia sobre essas interpretações parece estar chegando ao fim,

pois já se encontra no STF, que, inclusive, reconheceu haver repercussão geral
sobre o tema.

De qualquer sorte, deve-se ter em mente que a CF/88, com essa

prestação, possibilitou um padrão mínimo de vida para idosos e pessoas com
deficiência miseráveis e vulneráveis, protegendo a sua dignidade. O Estado
apenas deve substituir a função da família de sustentar o idoso/pessoa com
deficiência quando esta não tenha meios para auxiliá-los, visto que cumpre
inicialmente a ela – e não ao Estado – as medidas assecuratórias para
sobrevivência de seus integrantes.

O benefício assistencial é uma medida emergencial, da qual as pessoas

devem se valer quando efetivamente precisarem. Tal benefício não pode servir de
estímulo para que o necessitado continue na posição em que se encontra, como
complementação de renda a pessoas pobres, nem tampouco como incentivo à
informalidade das atividades laborais.

Não se pode esquecer que a Assistência Social não é contributiva. Diante

disso, surge o estabelecimento de prioridades, a fim de que os seus recursos
sejam utilizados de forma eficaz em relação aos realmente necessitados e
vulneráveis. Consequentemente, cabe ao legislador, e não ao Judiciário, definir
entre os seus beneficiários aqueles considerados de atendimento urgente, frente
a recursos financeiros limitados. Nesse ponto, indaga-se o papel político do
 59

Judiciário, ou seja, a atuação do Poder Judiciário na discussão de matéria

política, o fenômeno denominado “judicialização”. Até que ponto pode ser
benéfico ou prejudicial à sociedade?

6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do

Brasil: texto constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988, com as
alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais n° 1/92 a 40/2003 e pelas
Emendas Constitucionais de Revisão n° 1 6/64. Brasília: Senado Federal,
Subsecretaria de Edições Técnicas, 2010.

______. Lei 8.742, de 07 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a

organização da Assistência Social e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8742.htm>. Acesso em: 27 nov.
2012.

______. Lei 10.741, de 1º de outubro de 2003. Dispõe sobre o Estatuto do

Idoso e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.741.htm> Acesso em: 27
nov. 2012.

______. Relatório de auditoria operacional: Benefício de Prestação

Continuada da Assistência Social (BPC). Relator Ministro Augusto Nardes.
Brasília: TCU, 2009.
 60

DUARTE, Marina Vasques. Direito Previdenciário. Porto Alegre: Verbo

Jurídico, 2008.

FERRARA, Francesco. Como Aplicar e Interpretar as Leis. Belo

Horizonte: Líder, 2002.

LEITÃO, André Studart; MEIRINHO, Augusto Grieco Sant'Anna. Prática

Previdenciária: a Defesa do INSS em Juízo. 1ª ed. São Paulo: Quartier Latin,
2008.

MARQUES, Carlos Gustavo Moimaz. O benefício assistencial de

prestação continuada: reflexões sobre o trabalho do Poder Judiciário na
concretização dos direitos à Seguridade Social. São Paulo: LTr, 2009.

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 13 ª ed. São Paulo: Atlas,

2003.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21ª ed.
São Paulo: Malheiros, 2002.

Notas

[1] MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 13 ª ed. São Paulo: Atlas,

2003, p. 7.
 61

[2] LEITÃO, André Studart; MEIRINHO, Augusto Grieco Sant'Anna.

Prática Previdenciária: a Defesa do INSS em Juízo. 1ª ed. São Paulo: Quartier
Latin, 2008, p. 437.

[3]Contudo, sua concessão somente foi iniciada em janeiro de 1996, após

a edição do Decreto nº 1.744/1995, hoje revogado pelo Decreto nº 6.214/2007.

[4]Pela redação original da LOAS, a idade limite para a solicitação do

benefício era a de 70 anos de idade. Com a alteração da Lei nº 9.720/1998,
baixou para 67 anos. Por fim, com o Estatuto do Idoso, a partir de janeiro de
2004, a idade reduziu de 67 para 65 anos.

[5]O art. 21 da LOAS estabelece que seja realizada revisão dos

benefícios assistenciais a cada dois anos.

[6]Recentemente, o STF reconheceu repercussão geral no RE nº 587.970

que versa sobre o direito de estrangeiro, residente no país, de receber benefício
assistencial. (RE 587970 RG, Relator: Min. Marco Aurélio, julgado em 25-06-
2009, DJE: 02-10-2009, vol. 2376-04, p. 742).

[7]O Decreto 6.214/2007 atribuiu à autarquia o encargo de responder pela

concessão e manutenção do benefício assistencial de prestação continuada.
Ainda que a União Federal seja a responsável pelo pagamento dos benefícios
(art. 12, I, da LOAS), desnecessária a inclusão deste ente no polo passivo da
demanda como litisconsorte (Súmula nº 4 das Turmas Recursais Unidas da 4ª
Região).
 62

[8]Dispõe o art. 31 da LOAS: “Cabe ao Ministério Público zelar pelo

efetivo respeito aos direitos estabelecidos nesta lei”.

[9] BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). ADI nº 1232, Relator(a):

Min. Ilmar Galvão, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Nélson Jobim, Tribunal Pleno,
julgado em 27.08.1998, DJ 01-06-2001, vol. 2033-0, p. 95.

[10] FERRARA, Francesco. Como Aplicar e Interpretar as Leis. Belo

Horizonte: Líder, 2002, p. 20.

[11]Relator(a): Juíza Federal Jacqueline Michele Bilhalva. Julgamento: 04-

08-2009. Órgão Julgador: Turma Nacional de Uniformização. Publicação: DJ 04-
09-2009.

[12]BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). RE 561936, Relator(a):

Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 15.04.2008, DJe-083
DIVULG 08-05-2008 PUBLIC 09-05-2008 EMENT VOL-02318-06 PP-01210.

[13] Procuradoria Federal Especializada Junto ao Instituto Nacional do

Seguro Social (PFE/INSS), unidade da Procuradoria-Geral Federal (PGF), que,
por sua vez, é órgão subordinado à Advocacia-Geral da União (AGU), nos termos
do art. 10 da Lei nº 10.480/2002

[14] MEIRINHO, op. cit., p. 462.

 63

[15] DUARTE, Marina Vasques. Direito Previdenciário. Porto Alegre:

Verbo Jurídico, 2008, p. 26-27.

[16] MEIRINHO, op. cit., p. 453.

[17]Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa,

aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

[18] BRASIL. Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome

(MDS). Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social – BPC.
Disponível em: <http://www.mds.gov.br/
relcrys/bpc/download_beneficiarios_bpc.htm>. Acesso em: 28 dez. 2012.

[19] MARQUES, Carlos Gustavo Moimaz. O benefício assistencial de

prestação continuada: reflexões sobre o trabalho do Poder Judiciário na
concretização dos direitos à Seguridade Social. São Paulo: LTr, 2009, p. 13.

[20] Ibid., p.100.

[21]Têm repercussão geral aquelas causas cuja matéria constitucional

debatida possui relevância e transcendência (art. 543-A, § 1º, do CPC), o que
deve ser avaliado do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico.
Também haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão
contrária à súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal (art. 543-A, § 3º, do
CPC)
 64

O Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social – BPC-LOAS

é um benefício da assistência social, integrante do Sistema Único da Assistência
Social – SUAS, pago pelo Governo Federal, cuja a operacionalização do
reconhecimento do direito é do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS e
assegurado por lei, que permite o acesso de idosos e pessoas com deficiência às
condições mínimas de uma vida digna.Esclarecendo o parágrafo acima: Isto é, a
verba que custeia Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social –
BPC-LOAS não sai do INSS, pois os benefícios deste ( como aposentadoria,
pensão, auxílio doença, salário maternidade, etc) são mantidos, através das
contribuições de todos os trabalhadores registrados ou aqueles que pagam à
previdência contribuindo com carnê, de forma individual. O sistema da
previdência é contributivo, tem direito aquele que contribui de alguma forma ou
depende de alguem que contribuiu, enquanto o sistema da Assistência Social é
seletivo, voltado para aqueles que realmente necessitam.

QUEM TEM DIREITO AO BPC-LOAS:

- Pessoa Idosa - IDOSO: deverá comprovar que possui 65 anos de

idade ou mais, que não recebe nenhum benefício previdenciário, ou de outro
regime de previdência e que a renda mensal familiar per capita seja inferior a ¼
do salário mínimo vigente.

- Pessoa com Deficiência - PcD: deverá comprovar que a renda

mensal do grupo familiar per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo, deverá
também ser avaliado se a sua deficiência o incapacita para a vida independente e
para o trabalho, e esta avaliação é realizada pelo serviço de pericia médica do
INSS.
 65

Isto é: a pessoa que vier a requerer o Benefício de Prestação Continuada

da Assistência Social – BPC-LOAS (pessoa com deficiência) deverá possuir 4
requisitos:

· Ter deficiência ou doença

· Ter renda familiar por pessoa inferior a ¼ de salário mínimo

· Ser incapaz para o trabalho (incapacidade decorrente da

deficiência/doença )

· Ser incapaz para a vida independente (incapacidade decorrente da

deficiência/doença )

Para cálculo da renda familiar é considerado o número de pessoas que

vivem na mesma casa: assim entendido: o requerente, cônjuge, companheiro(a),
o filho não emancipado de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido de
qualquer idade, pais, e irmãos não emancipados, menores de 21 anos, e
inválidos, de qualquer idade,
O enteado e menor tutelado equiparam-se a filho mediante a comprovação de
dependência econômica e desde que não possua bens suficientes para o próprio
sustento e educação.

Caso concreto : uma pessoa com artrite reumatóide grave, tendo

comprometidos o movimentos das pernas e das 2 mãos, pela perícia e avaliação
social foi considerada incapaz para o trabalho e vida independente. Esta
requerente morava com uma tia, e o marido desta tia. Este ganhava R$ 600.00.
Mas essa renda não entra no cálculo de renda familiar, pois ele não faz “parte da
família”.segundo a lei. Se ele, o único trabalhador da casa, fosse o marido da
requerente, a senhora com reumatóide não conseguiria o benefício por causa da
renda.
 66

Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social – BPC-LOAS

O benefício assistencial pode ser pago a mais de um membro da família

desde que comprovadas todas a condições exigidas. Nesse caso, o valor do
benefício concedido anteriormente será incluído no cálculo da renda familiar .

O benefício deixará de ser pago quando houver superação das condições

(isto é, a renda da família aumentar, a pessoa com deficiência deixar de ser
incapaz para o trabalho e vida independente com o passar dos anos e do
tratamento) que deram origem a concessão do benefício ou pelo falecimento do
beneficiário.

O benefício assistencial é intransferível e, portanto, não gera pensão aos

dependentes. A pessoa beneficiária será avaliada a cada 2 anos, para a revisão
das condições que deram origem ao benefício . (Esta revisão está atrasada. Há
pessoas que recebem o BPC LOAS que nunca passaram por alguma revisão, não
sabemos quando ela se re iniciará.)
 67

A 15ª Vara Federal, sediada em Belo Horizonte, decidiu, em 28/06/2012,

sobre a Ação Civil Pública nº 2009.38.00.005945-2, ajuizada pela Defensoria
Pública do Estado de Minas Gerais, para determinar ao INSS:

“Na análise dos requerimentos de benefício assistencial apresentados no

território de jurisdição desta Seção Judiciária de Minas Gerais, não compute, no
cálculo da renda familiar per capita, o benefício previdenciário ou assistencial, no
valor de um salário mínimo, recebido por pessoa idosa ou deficiente integrante do
grupo familiar”.

Esta é uma conquista importante, pois amplia o acesso ao Benefício de

Prestação Continuada (BPC) àqueles que dele necessitam e, até então, se viam
impedidos de requerer o BPC, em virtude do cômputo dos valores de outros
benefícios no cálculo da renda familiar per capta, prejudicando sobremaneira a
qualidade de vida da pessoa idosa ou com deficiência.

A regra está em vigor; as pessoas que se enquadram nessa situação

podem se dirigir ao posto do INSS mais próximo da sua residência. Vale lembrar
que essa decisão se aplica SOMENTE ao Estado de Minas Gerais.
 68

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,

promulgada em 05 de outubro de 1988;

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necessário, 2009.71.99.001550-2, D.E. 13/05/2010;

______. Rio Grande do Sul. Acórdão 17/03/2010. Apelação Cível,

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28.2009.404.7202, D.E. 14/06/2010;

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______. STF. ADIN n° 1232-1/DF. Requerente: Procurador Geral da

República. Requerido: Presidente da República/Congresso Nacional. Relator:
Ministro;

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ANEXOS

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http://www.previdencia.gov.br/noticias/categoria/loas/