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[MODELO] Ação para Restituição das

Contribuições ao INSS após a Aposentadoria


EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA FEDERAL DA
SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP

XXXX, brasileiro, casado, aposentado, com RG n.º XXXX SSP/SP, inscrito no CPF sob o n.º
XXXX, residente e domiciliado na Rua XXXX, XX, XXXX, SP, CEP: XXXX, neste ato
representado por seu advogado que esta subscreve (mandato anexo), respeitosamente vem a
presença de Vossa Excelência, conforme art. 319 e ss. do Código de Processo Civil, propor a
presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO DO
APOSENTADO PARA CONTRIBUIR COM A PREVIDÊNCIA SOCIAL
CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO, em face da UNIÃO (FAZENDA
NACIONAL), pessoa jurídica de direito público, na pessoa de seu Procurador, pelos motivos
de fato e de direito a seguir aduzidos

I. DOS FATOS
Consta que o Autor requereu sua aposentadoria em 13/04/1993 na modalidade
aposentadoria por tempo de serviço, código 42 e na época contava com mais de 35 anos de
contribuição. O seu benefício atualmente tem o número 57.216.190/5, espécie 42, com DIB
13/04/1993.
Ocorre que o Autor, mesmo se aposentando, e, supõe-se, estaria podendo enfim
desfrutar do seu merecido descanso após anos de labor, não obteve a renda desejada e foi
compelido a retornar ao mercado de trabalho.
Continuou desta forma o Requerente, a recolher contribuições ao INSS em virtude de
seu registro de trabalho e em decorrência de ser contribuinte obrigatório da Previdência.
Analisando a CTPS do Demandante, verifica-se que este trabalhou e contribuiu após a
sua aposentadoria nos seguintes períodos, e deseja a restituição destas contribuições, pois as
mesmas não trouxeram qualquer benefício ao autor:

(CNIS EM ANEXO DEMONSTRANDO O PERÍODO RECOLHIDO PÓS


APOSENTAÇÃO)

Irresignado com tal cobrança, exigido pela Ré, o Autor utiliza-se deste procedimento
judicial para obter uma prestação jurisdicional que determine: (i) a inexistência da obrigação
do aposentado de contribuir com a previdência social; e (ii) a repetição dos valores pagos
indevidamente.

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II. DO DIREITO

1. Questões Preliminares

1.1.Da Gratuidade da Justiça


Antes de adentrar no mérito da presente lide, o Requerente requer lhe sejam deferidos
os benefícios da Justiça Gratuita, por não poder arcar com os ônus financeiros da presente
ação, sem que com isso sacrifique o seu próprio sustento e o de sua família, conforme
declaração que segue em anexo, e nos termos dos arts. 98 a 102 do Código de Processo Civil.

1.2.Da Tramitação Prioritária


É assegurado o atendimento prioritário ao idoso com idade igual ou superior a 60 anos
na tramitação dos processos e procedimento e na execução dos atos e diligências judiciais em
qualquer instância. O autor preenche as condições e requer este benefício, conforme artigo
71, § 1° da Lei 10.741/2003 e artigo 1.048 do Código de Processo Civil.

1.3.Da Legitimidade Passiva


Com a edição da Lei nº 11.457/2007, a Secretaria da Receita Federal passou a ser
denominada de Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRFB, (chamada Lei da “Super
Receita”) e, segundo os artigos 1º e 2º, caput, assumiu todas as atribuições referentes à
fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições previdenciárias.
Nessas condições, a pretensão de repetição do indébito de contribuições
previdenciárias deve ser dirigida à União, eis que o sujeito ativo de tais obrigações tributárias
passou a ser a Receita Federal do Brasil (SRFB). Assim, resta evidente a sua legitimidade
passiva na presente demanda.

2. Do Mérito
O que se discute na presente demanda é a restrição injustificada, do ponto de vista
constitucional, que um contribuinte obrigatório da Previdência Social sofre só pelo fato de ser
aposentado. Isso se dá por conta da redação do §2º do art. 18 da Lei 8.213/91, que assim
prescreve:
§2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que
permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a
prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa
atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando
empregado. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997). (grifo nosso).
Diante dessa discriminação, os seguintes tópicos da presente exordial demonstrarão
que, além de não haver uma justificativa para tal discrímen, tal norma viola determinados
direitos fundamentais.
Quanto aos direitos fundamentais, vale ressaltar, que estes são guarnecidos por um
regime jurídico mais denso, protetivo do que os demais, no qual, com o objetivo de protegê-
los e emprestar-lhes o máximo de efetividade possível, há uma maior amplitude no controle e
no limite da atuação estatal quando esta for dirigida a estes direitos.

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Em outras palavras, quando o Estado excede na restrição de um direito fundamental
ou quando ele o protege insignificativamente, em ambas as hipóteses, houve uma
inobservância por parte do legislador ao regime jurídico dado pela CF/88 aos direitos
fundamentais.
Portanto, além de violar determinados direitos fundamentais em espécie, tal prescrição
normativa contida no §2º do art. 18 da Lei 8.213/91, acaba também por violar o próprio
regime jurídico dos direitos fundamentais estabelecido pela Constituição da República de
1988.
Nossa Previdência Social é regida pelo princípio CONTRIBUTIVO X
RETRIBUTIVO, onde TODA contribuição deve reverter em retribuição, o que não ocorre no
caso em tela. Exigir contribuição e em troca assegurar o salário maternidade e reabilitação
profissional se mostra um escárnio com o aposentado.

2.1.Previdência Social como Direito Fundamental


Como cediço, o surgimento de uma visão antropocêntrica consiste em dizer que a
pessoa humana está inserida no centro, como a mais importante.
A ideia de direitos fundamentais é tipicamente uma construção da Modernidade. A
visão predominante afirmava que a fundação da sociedade civil não eliminava os direitos
naturais, que são os direitos pré-políticos, ou seja, direitos existentes antes da própria
sociedade e que, portanto, os governantes tinham que respeitá-los.
De todo modo, eram direitos que voltavam-se contra o Estado, o qual era o seu
destinatário, e tinham um conteúdo negativo, isto é, o Estado respeitava esses direitos quando
se abstinha de violá-los. Não era uma postura positiva e sim uma postura negativa que
concretizava esses direitos. Considera-se nesse momento a primeira geração dos direitos
fundamentais.
O descompasso para com os problemas sociais e o agravamento da desigualdade
social põe em xeque esse constitucionalismo liberal, e uma série de reivindicações tentou
romper com o status quo. Surgi daí os direitos sociais, que caracteriza-se na segunda
dimensão dos direitos fundamentais.
O discurso desses direitos sociais estabelecia que os direitos não são mais concebidos
só como abstenções estatais, passa-se a verificar que a intervenção estatal é necessária para
assegurar a igualdade, a liberdade e a dignidade. Então, direitos positivos e prestacionais
passam a ser reconhecidos como, por exemplo, a educação, a saúde, a previdência.
Cabe dizer que a força motriz dessa nova compreensão entre Estado/indivíduo foi o
princípio da igualdade. Assim, esses direitos são denominados como “sociais”, não porque
são direitos da coletividade, mas por estarem ligados às reivindicações de justiça social. Na
grande maioria, estes direitos têm por titulares indivíduos singularizados.1
Diante da premissa de que direito social também é direito fundamental titularizado por
indivíduos singularmente considerados, o art. 6º da CF/88 cumpriu o papel de positivá-los.
Desde o texto originário do referido dispositivo constitucional (sem as posteriores alterações),
a previdência social já constava em seu rol.
Portanto, ao tratarmos da previdência social estamos, antes de mais nada, tratando de
um direito fundamental arraigado no princípio da Igualdade (art. 5º, caput CF) e, que tem

1
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet: Curso de Direito Constitucional: 8ª ed.: 2013:
Saraiva.

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como seu núcleo irredutível, pelo simples fato de ser direito fundamental, a dignidade da
pessoa humana (art. 1º, III CF).
Assim é a conclusão de Paulo Gustavo Gonet Branco e Gilmar Ferreira Mendes:
“Os direitos fundamentais assumem posição de definitivo realce na sociedade
quando se inverte a tradicional relação entre Estado e indivíduo e se reconhece
que o indivíduo tem, primeiro, direitos, e, depois, deveres perante o Estado, e que
os direitos que o Estado tem em relação ao indivíduo se ordenam ao objetivo de
melhor cuidar das necessidades dos cidadãos”.2

2.2.Requisitos Necessários para que um Regime seja adjetivado como “Previdenciário”


Um determinado regime ou sistema está calcado em prescrições normativas, que o
estabelece e o qualifica. Portanto, pode-se concluir que não existe um sistema que seja
ontologicamente previdenciário.
Assim, na criação de um Regime Previdenciário deve haver requisitos sem os quais
não será possível considerá-lo como tal. Pelo fato de a Previdência Social ser um direito do
cidadão que contribui, é forçoso concluir que tal regime deve prever determinadas prestações
para assim ser considerado.
Não obstante, tais prestações devem ser suficientes para garantir o que o direito
fundamental à previdência social exige. Nessa linha, vale a transcrição de excerto da seguinte
decisão judicial:
“(...). A contribuição previdenciária possui dimensão fundamental justamente
por ser direito especial relativo à vida, daí porque deve ser vertida a um
regime suficiente a garantir, no mínimo, cobertura securitária nos casos de
doença, velhice, invalidez e morte. É o que se vê do histórico do sistema
constitucional brasileiro. A primeira Constituição Federal a expressar
claramente o direito previdenciário foi a de 1934, a qual previa, em seu artigo
121, § 1º, "h", o direito à "instituição de previdência, mediante contribuição
igual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da
invalidez, da maternidade e nos casos de acidente de trabalho ou de morte".
Trilhando o mesmo norte, o artigo 157, XVI, da Constituição Federal de 1946
enfatizou o caráter teleológico do sistema previdenciário contributivo para
garantir a previdência em favor "da maternidade e contra as consequências
da doença, da velhice, da invalidez e da morte", no que foi seguida igualmente
pelo artigo 158, XVI, da Constituição Federal de 1967. A Constituição
Federal de 1988 recebeu o rótulo de "Constituição cidadã" justamente por
ressaltar o individuo como base antropológica do seu discurso, daí a clareza
solar ao estabelecer a previdência social para atender, principalmente, a
"cobertura de eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada" (artigo
201, I). (...).” (grifos nossos). (0000091-85.2017.4.03.6334).
Desse modo, a existência de um sistema previdenciário pressupõe no mínimo
cobertura de doença, velhice, invalidez e morte. Na sequência, continua a fundamentação da
acertada decisão supratranscrita:
“(...). Nessa linha intelectiva, qualquer regime, seja público ou privado,
somente obterá o status de "previdenciário" se ofertar, no mínimo,
cobertura securitária para os casos de doença, velhice, invalidez ou morte.

2
Mendes e Gonet, Curso de Direito Constitucional, p. 136.

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Assim, quando o inciso I do artigo 201 da Constituição Federal de 1988
estabeleceu que "a previdência social atenderá... I - a cobertura dos eventos
de doença, invalidez, morte ou idade avançada nos termos da lei...", quis o
legislador constitucional originário densificar as diretrizes que a lei deveria
seguir ao regulamentar a questão, ou seja, definiu os nortes principiológicos
dos quais não poderia o legislador distanciar-se à concretização do direito
fundamental à cobertura previdenciária, até porque essa é a única
interpretação capaz de atender ao critério da máxima efetividade da norma
constitucional ante as circunstâncias do caso concreto. Interpretação
contrária será impassível de aptidão à produção dos efeitos esperados e ao
alcance da finalidade para a qual a norma foi gerada. Ao legislador
infraconstitucional foi permitido editar a respectiva lei regulamentando os
mecanismos necessários a permitir, contributivamente, a garantia de acesso a
regime previdenciário que assegurasse, no mínimo, "cobertura dos eventos de
doença, invalidez, morte ou idade avança". (...)”
Portanto, a própria Constituição de 1988 reconheceu, ao prescrever o inciso I do art.
201, que um regime só pode ser considerado como “previdenciário”, do ponto de vista
constitucional, se assegurar ao seu contribuinte a “cobertura dos eventos de doença,
invalidez, morte e idade avançada”.
Assim, somente é possível uma única conclusão diante da análise comparativa entre o
§2º do art. 18 da Lei 8.213/91 e o inciso I do art. 201 da CF/88: o aposentado que, por
dificuldade financeiro-econômica, retorna ao mercado de trabalho e torna-se novamente
contribuinte obrigatório, está, em termos constitucionais, à margem do Regime
Previdenciário. Quer dizer, ele contribui para um regime do qual não está inserido.
Pela tamanha incompatibilidade entre os dispositivos, deve-se priorizar a aplicação de
apenas um deles. Dar prevalência ao dispositivo infraconstitucional é inverter a lógica do
sistema jurídico, ou seja, é ler a Constituição com base na legislação infraconstitucional e não
a legislação com base na Constituição.
Portanto, diante do regime previdenciário imposto pela CF/88 no qual inadmite que
um contribuinte ainda mais obrigatório não tenha como direito a cobertura de eventos de
doença, invalidez, morte e idade avançada, enxerga-se claramente a inconstitucionalidade
material do §2º do art. 18 da Lei 8.213/91.

2.3.Princípio da Igualdade
O art. 5º caput da CF/88 enfatiza a palavra igualdade. A igualdade junto com a
dignidade da pessoa humana é o centro do sistema dos direitos fundamentais. Desse modo, a
igualdade é a regra do ordenamento jurídico.
Evidentemente, não é qualquer diferença de tratamento que corresponde a uma
violação à igualdade. Pelo contrário, o Direito tem até o dever de conferir diferença no
tratamento quando tem como escopo preservar e atingir o princípio da igualdade. Assim, a
igualdade não é absoluta, mas sim relativa, na qual exige um critério de comparação para a
sua concretização.
Desse modo, faz-se necessário averiguar qual critério fora adotado para discriminar.
Como a CF/88 estabeleceu como regra do ordenamento o princípio da igualdade, qualquer
medida discriminatória, portanto, deve conter em seu bojo um critério diferenciador que seja
constitucionalmente válido. Isto é, para uma discriminação atender o princípio da igualdade,
esta precisa adotar uma justificativa constitucionalmente válida.

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No entanto, não é somente o critério adotado para desigualar que basta para verificar
a ofensa, ou não, à igualdade. A finalidade pela qual a discriminação foi adotada também é
um ponto de análise. Quer dizer, a finalidade buscada com a diferenciação também deve
encontrar fundamentação constitucional. Qual é a legítima finalidade que o Estado quer
alcançar?
Em relação ao caso em testilha, é patente a diferença de tratamento que o legislador
ordinário concedeu ao aposentado que continua ou retorna ao mercado de trabalho em
comparação aos demais contribuintes obrigatórios do Regime Geral da Previdência Social.
Enquanto estes últimos fazem jus às coberturas dos eventos de doença, invalidez, morte e
idade avançada, o aposentado contribuinte somente faz jus ao salário-família e à reabilitação
profissional.
Assim, o aposentado contribuinte não tem os mesmos direitos que os demais. Como já
dito, ele está à margem do que a Constituição estabelece como um Regime Previdenciário.
Quanto ao critério adotado pelo legislador, ao prescrever o §2º do art. 18 da Lei
8.213/91, é evidente que tal critério é o fato de aquela pessoa já ter se aposentado. Agora,
indaga-se: é constitucionalmente válido tal critério?
A resposta é negativa, tendo em vista que quando o aposentado volta a trabalhar ele se
torna contribuinte obrigatório assim como os demais. Ele não tem a faculdade de contribuir.
Ou seja, na hora de cobrar, a legislação o coloca em pé de igualdade com os demais prevendo
a sua obrigatoriedade na contribuição, mas na hora de conceder o Estado o discrimina e o
expurga do Sistema Previdenciário.
Quanto ao salário-família e à reabilitação profissional, vale trecho da mesma decisão
já supramencionada:
“(...). Obviamente, a deleteriedade dos efeitos dessa discriminação
injustificada lhes permite atingir patamares transponentes da mera
formalidade, isso porque acabam, verdadeiramente, por excluir de qualquer
proteção previdenciária àqueles que continuaram a contribuir para o Regime
Geral de Previdência Social nas mesmas condições e efeitos de todo e
qualquer contribuinte, e pelo simples fato de já terem obtido uma
aposentadoria. Continuidade essa, realce-se, imposta por lei, e não fruto de
mera liberalidade do trabalhador. Elegeu-se o termo "excluir de qualquer
proteção" em atenção ao seu caráter substantivo, já que o parágrafo 2º do
artigo 18 da 8.213/91 coloca a salvo os benefícios de "reabilitação
profissional" e "salário-família". Ocorre, no entanto, que esses "benefícios"
são previstos apenas formalmente porque não chegam a ser concretizados
aos contribuintes nessa situação (já aposentados e que continuam
trabalhando e contribuindo como segurados obrigatórios). Isso porque o
"salário-família" é pago limitadamente àqueles que, inserindo-se no conceito
de "baixa renda", possuam filhos de até 14 anos de idade (artigo 66 da Lei nº
8.213/91). Logo, é extremamente difícil, senão impossível na grande maioria
dos casos, que o segurado atinja o período necessário de contribuição (30 ou
35 anos) com idade hábil a possuir filhos menores de 14 anos. Por outro lado,
assegurar "reabilitação profissional" tão somente, sem prévia concessão de
auxílio-doença ou outro benefício que permita ao segurado obter os
medicamentos ou tratamentos indispensáveis à sua melhora sem necessitar
abater de seus vencimentos - que de tão parcos exigiram a continuidade no
trabalho mesmo depois de obtida a aposentação - equivale a colocar o
segurado obrigatório em situação altamente iníqua por absoluto abandono em

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estado doentio, relegando-o à própria sorte, e, se sobrevier a cura da doença,
por si mesmo, aí sim terá direito à reabilitação. Reabilitação sem prévia
concessão de oportunidade de tratamento é um engodo, uma situação
absolutamente inviável no contexto social por revelar a despreocupação do
sistema previdenciário público com a efetiva cura ou consolidação da doença,
situação que beira a verdadeira irresponsabilidade estatal. (...).” (grifo
nosso).
Assim, configura-se que a única finalidade adotada pelo legislador ao prever o §2º do
art. 18 da Lei 8.213/91 foi arrecadatória, ignorando por completo a pessoa do aposentado
diante de suas eventuais contingências no decorrer do labor. O Estado exige um prestação do
aposentado sem, contudo, garantir-lhe nenhuma contraprestação quando necessitar. Afigura-
se ilegítima tal finalidade.
Assim, não há critério que seja constitucionalmente válido a ponto de justificar tal
discriminação, tendo em vista que a única finalidade estatal, ao prever tal discrímen, é
arrecadatória, desconsiderando em sua inteireza o direito fundamental que o aposentado
contribuinte tem à previdência social, assim como têm os demais contribuintes obrigatórios.
Para ilustrar, vale o trecho da decisão supracitada:
“(...). Ao impor à determinada a pessoa a condição de segurado obrigatório,
exigindo-lhe a canalização de contribuições previdenciárias sem, contudo,
assegurar-lhe a contrapartida da cobertura previdenciária, a Administração
Pública esmaga a dignidade da pessoa humana desse contribuinte por lhe
tolher um conjunto de benefícios imprescindíveis a assegurar-lhe a
existência digna, livre e igual, mormente por não lhe blindar, através da
proteção social, dos riscos e mazelas típicas a que sujeito pelo mero exercício
de atividade laboral. Retirando do segurado obrigatório aposentado
qualquer grau mínimo de segurança previdenciária, o Estado olvida a
condição intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o fez
merecedor de respeito e consideração, impondo-lhe um tratamento
discriminatório, degradante e desumano que lhe retira as condições mínimas
à manutenção de uma vida saudável da ponto de vista da segurança
protetiva, esvaziando o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º,
III, CF). (...).” (grifo nosso).
Não há diferença entre contribuintes obrigatórios, o aposentado não contribui menos
pelo fato de ser aposentado. Assim, o tratamento entre tais contribuintes deve ser igualitário
em sua plenitude. Portanto, viola o princípio da igualdade tal diferenciação entre
contribuintes obrigatórios, pois, situações iguais estão sendo tratadas de modo diferente.
É de observar que a CF de 88 ao dispor acerca da Ordem Social, criou um título
próprio em seu corpo normativo (Título VIII). Assim, ao estabelecer diretrizes, acabou por
estabelecer uma autonomia sistêmica da Seguridade Social, ao prever princípios, objetivos e
regras próprias da Seguridade Social.
Diante do sistema constitucional previdenciário, o Constituinte achou por bem
concretizar o princípio da igualdade, que está previsto de forma genérica no art. 5º caput, em
uma regra que consiste na universalidade da cobertura e do atendimento, prevista no art. 194,
parágrafo único, inciso I da CF.
Desse modo, o que o Constituinte buscou foi concretizar, no próprio plano normativo-
constitucional, o princípio da igualdade em uma regra, com o objetivo de não dar margem ao
legislador ordinário de estabelecer escolhas quanto ao princípio da igualdade em matéria
previdenciária. Em outras palavras, ele vinculou a atuação do legislador ordinário quanto ao

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princípio da igualdade, retirando-lhe qualquer margem discricionária que pudesse vir a colidir
com a universalidade da cobertura e do atendimento.
Portanto, além de malferir o princípio da igualdade previsto art. 5º caput da CF, o
legislador ofende a regra da igualdade do art. 194, parágrafo único, inciso I da CF/88, ao
prever o §2º do art. 18 da lei 8.213/91. Assim, configura-se uma dupla violação à igualdade,
seja em seu aspecto principiológico, seja em relação à sua concretização como regra do
sistema constitucional previdenciário.

2.4.Princípio da Proibição da Proteção Deficiente


Um direito fundamental não é somente um direito subjetivo no qual um indivíduo
pode, com base nele, exigir que se faça ou que não se faça algo. Os direitos fundamentais
também possuem uma dimensão objetiva, ou seja, o direito fundamental não é considerado
exclusivamente sob a ótica individualista, mas também do ponto de vista do próprio bem
jurídico que é tutelado por aquele direito fundamental. Assim, parte-se para um viés objetivo
relacionado ao próprio bem jurídico tutelado e não somente ao seu titular (aspecto subjetivo).
Desse modo, o Estado deve tutelar aquele bem jurídico protegido por determinado
direito fundamental de forma adequada e eficiente. Nessa toada, nos direitos fundamentais
estão envolvidos deveres de proteção. Quer dizer, os direitos fundamentais por ter uma faceta
positiva impõem ao Estado o dever de proteger determinados bens jurídicos.
Assim, quando o Estado protege menos do que deveria proteger, incorre na violação
dessa proteção. Por isso que há uma vedação à proteção insuficiente. Vale ressaltar que esse
princípio também é um direito fundamental implícito, podendo a sua positivação ser
extraída do §2º do art. 5º da Constituição da República.
Nesse contexto, as medidas tomadas pelo legislador devem ser suficientes para uma
proteção adequada e eficiente. Em outras palavras, as medidas tomadas pelo legislador
ordinário devem ser suficientes para assegurar um padrão mínimo de proteção
constitucionalmente exigido.
Isso não quer dizer que somente uma omissão estatal seria capaz de violar o princípio
da proibição da proteção insuficiente. Um ato comissivo também é capaz de violar tal
princípio, como ocorre no presente caso. Outra passagem da mesma decisão aduz com
precisão esse tópico:
“(...). A regra fundante da universalidade da cobertura, mais precisamente da
previdenciária, tem sua eficácia condicionada à dilatação de sua dimensão
para servir não apenas de instrumento de realização do direito constitucional
à igualdade de tratamento, mas também, e principalmente, de concretização
do princípio da vedação da proteção insuficiente. Intitulado como o aspecto
positivo da proporcionalidade, o princípio da proteção insuficiente assegura
que o direito fundamental social prestacional não pode ser iludido pelo
Poder Público, quer omissiva - através inércia no dever de implementar as
políticas públicas necessárias à satisfação desses direitos - ou
comissivamente - adoção de política pública inadequada ou insuficiente,
como o é a opção por norma infraconstitucional excluidora. (...). (grifo
nosso).
Em vista dos argumentos apresentados, quando o legislador regulamentou o art. 201, I
da CF e decidiu excluir de qualquer cobertura previdenciária o aposentado que se mantém ou
retorna ao mercado de trabalho, houve flagrante afronta ao dever de proteger de forma
suficiente o bem jurídico tutelado pelo direito fundamental da previdência social.

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Isso porque, o direito fundamental à previdência social visa tutelar, ao fim e ao cabo,
o próprio direito à vida e o direito a uma subsistência digna e, por corolário, a dignidade da
pessoa humana. Será que alguém já aposentado, com seus 60 ou 70 anos de idade quer
realmente se manter ou voltar ao mercado de trabalho? Por óbvio que não. Não se trata
simplesmente de opção por parte do aposentado, mas sim da necessidade de cobrir os
seus gastos e de sua família.
Portanto, a partir de o momento em que há um dispositivo legal limitando o acesso
desse aposentado ao Regime Previdenciário constitucionalmente estabelecido como sendo a
cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada, patente é violação ao
princípio da proibição da proteção deficiente, deixando o aposentado contribuinte totalmente
desprotegido de qualquer contingência que vier a sofrer. O aposentado só pode contar com a
sorte do destino.
Assim, se o contribuinte, ainda que aposentado, mantém a qualidade de segurado, e
cumpre todos os seus requisitos, deve ele continuar fazendo jus à proteção previdenciária. A
sentença inúmeras vezes aqui transcrita assim diz:
“(...). A obtenção de uma aposentadoria espontânea não pode importar na
caducidade dos direitos inerentes à qualidade de segurado obrigatório. O
elementar direito à qualidade de segurado é justamente o abrigo contra
eventos casuais que têm possibilidade para subverter a normalidade com que
se conduz a vida. Essas contingências, a despeito de individuais, jamais
puderem ser prevenidas ou remediadas, daí a importância da proteção social.
(...).” (grifo nosso).

“O princípio constitucional da universalidade da cobertura


(artigo 194, parágrafo único, I, CF) serve, portanto, de instrumento à
concretização do direito também constitucional à igualdade de tratamento
(artigo 5º, caput, CF). Portanto, à efetiva concretização da igualdade, no
plano previdenciário, não pode haver exclusão da cobertura daqueles que
efetivamente contribuem ao sistema. Logo, quando aludida norma sibila que
"o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que
permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus
a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa
atividade" está inegavelmente impondo um condição de discriminação e,
portanto, absolutamente excluidora por tratar diferentemente segurados sem
qualquer argumento justificante, mormente porque ambos encontram-se em
idêntica situação de "segurados obrigatórios contribuintes do sistema...".
“...Evidente, portanto, que a cobrança contributiva, nessa forma, esvazia o
princípio constitucional da universalidade da cobertura previdenciária por
excluir da proteção securitária determinadas pessoas mediante eleição, sem
justificativa racional, da obtenção de aposentadoria como causa de
discriminação quando a essência da regra fundante da igualdade estabelece
que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza
(artigo 5º, CF). o impor à determinada a pessoa a condição de segurado
obrigatório, exigindo-lhe a canalização de contribuições previdenciárias sem,
contudo, assegurar-lhe a contrapartida da cobertura previdenciária, a
Administração Pública”

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2.5.Enriquecimento sem Causa por parte do Estado e o Princípio da Moralidade
Administrativa
Se a partir do momento em que a pessoa recebe um benefício de aposentadoria do
INSS, permanece contribuindo e não terá mais direito de cobertura dos eventos de doença,
invalidez, morte e idade avançada, tal cobrança é ilícita, pois, não terá como contraprestação
uma cobertura previdenciária.
Ao admitir que o ordenamento jurídico brasileiro veda o enriquecimento sem causa,
tais contribuições pagas por quem já é aposentado e não conseguirá qualquer outro benefício
é ilícita. Ainda mais se considerarmos que o Poder Judiciário julgou improcedente os pedidos
de desaposentação, assim, o próprio Judiciário admitiu que não é possível que o aposentado
obtenha qualquer outro benefício com as contribuições posteriores, acarretando uma
desarmonia no equilíbrio atuarial, tendo em vista que a Estado passará a enriquecer-se em
prol do contribuinte.
Quanto ao princípio da moralidade administrativa, previsto no art. 37, caput da
CF/88, compreende a necessidade de a conduta do administrador estar pautada por
parâmetros éticos. O ato estatal não deve somente observar a lei, mas também deve ser
moralmente legítimo e socialmente aceitável. Deve distinguir o que é honesto do que é
desonesto.
A partir de o momento em que o Estado exige do aposentado que se mantém ou que
retorna ao mercado de trabalho um valor a título de contribuição previdenciária, esse mesmo
Estado deveria assegurá-lo na cobertura de eventual contingência.
Fica claro que para o Estado só há um lado, o dele. O apetite feroz do Estado em
arrecadar faz com que seja instalada uma cegueira moral, capaz de fazer tábula rasa do direito
fundamental à previdência social quando o assunto é o aposentado que por necessidade volta
a ser contribuinte obrigatório do Regime Geral da Previdência Social. Tal comportamento
estatal desconsidera, de forma absoluta, a condição humana desse grupo de pessoas.
Mesmo admitindo a aplicação do princípio da solidariedade, este não pode ser
estendido ao ponto de tributar segurado que não poderá aferir, de forma pragmática, nada de
substancial em contrapartida.
A solidariedade tem limites no princípio da razoabilidade. Não é por outro motivo
que o art. 201, §11, da CF/88 prevê a relação entre salários-de-contribuição e salário-
benefício. O absurdo tributário neste caso é grave – cobrança de quem não se coloca à
disposição um mínimo de prestações que justifique a exação.
Em se tratando de previdência social, não se pode impor a cobrança a quem, a rigor,
não está vinculado ao sistema porque nada dele poderá fruir. Não existe plano de previdência
se não se oferece, ao menos, aposentadoria e pensão (é a exigência mínima para existência de
regime previdenciário, interpretação que se obtém também da leitura do art. 10, §3º, do Dec.
3.048/99).
Desse modo, ao aposentado que volta a trabalhar nenhum benefício significativo é
dado. Muito embora as contribuições continuem a ser vertidas ao sistema de forma
absolutamente integral.
Ora, se o segurado continua contribuindo para o sistema após a obtenção de sua
aposentadoria, não há igualmente vedação atuarial para a concessão de um novo benefício
obedecendo-se assim as premissas atuariais e financeiras a que se deve submeter à
hermenêutica previdenciária, sem se cogitar o locupletamento ilícito pela não devolução.

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Como se não bastasse, há uma patente violação ao direito fundamental da
propriedade, esculpido no art. 5º, XXII da Constituição Federal. Pois, a partir do
momento em que se exige do aposentado que trabalha uma contribuição obrigatória, retira-
lhe parcela de seu vencimento. Se essa parcela destinada ao Estado não pode se converter em
uma cobertura previdenciária, o Estado está exigindo mais do aposentado do que dos demais
contribuintes obrigatórios.
Ao retirar parcela de seu vencimento, retira-lhe, por conseguinte, a oportunidade de
buscar um outro meio que lhe possa garantir a cobertura de eventuais contingências. O
Estado viola o direito de propriedade ao se imiscuir nos vencimentos do aposentado
exigindo-lhe a contribuição e não prestando a devida contraprestação e, reflexamente, o
prejudicando a buscar outra forma de se segurar.
Para concluir citamos 2 julgados:

“O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que permanecer em


atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da
Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e
à reabilitação profissional, quando empregado”, diz o parágrafo 2º da lei 8.213/91.
(1012371-03.2017.4.01.3400)
De acordo com tal julgado, a exclusão expressa do contribuinte gera uma situação de
aparente incompatibilidade com os objetivos da Constituição para o sistema de previdência e
assistência social. E, sob o ponto de vista fiscal, “ofende a proporcionalidade ao excepcionar
o trabalhador aposentado, que retorna ou permanece em atividade, do limite máximo do
salário de contribuição, submetendo-o a verdadeira bi-tributação”.
Para o juiz, o pagamento das contribuições dos aposentados que continuam
trabalhando – mas não têm direito aos benefícios da Previdência Social – “resulta no
enriquecimento sem causa da Administração, uma vez que expressamente exclui o
contribuinte dos benefícios”.
Podemos destacar o brilhante entendimento jurisprudencial da
1ª Turma Recursal do Rio de Janeiro sobre o tema:

“Cuida-se de ação em que o autor pleiteia a devolução de valores vertidos ao INSS a


título de contribuição previdenciária na qualidade de aposentado que retorna ao trabalho
em relação às competências de 09/1994 a 01/2000.
Rejeito a argumentação e ocorrência de prescrição da pretensão de repetição de indébito,
considerando que o prazo prescricional qüinqüenal somente se inicia a partir do decurso do
prazo de homologação do lançamento que, no caso das contribuições em tela, é de dez anos
(quando da prolação do voto ainda não estava em vigor a LC no. 118/2005).

A questão a ser dirimida consiste na verificação da existência de relação jurídica


tributária justificadora de pagamento de contribuição pelo segurado do Regime Geral de
Previdência Social (RGPS) que retorna à atividade laborativa após a aposentação.

A Lei nº 8.213/91, em sua redação original previa o pagamento de pecúlio ao


segurado que voltasse a exercer atividade laborativa vinculada ao RGPS, consistindo o
benefício no pagamento único de valor correspondente à soma das importâncias relativas às
contribuições do segurado no exercício da nova atividade laboral desenvolvida após a

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aposentadoria...

...O pecúlio era basicamente o benefício previdenciário que justificava a cobrança de


contribuições previdenciárias referentes ao novo exercício de atividade laboral pelos
aposentados (observe-se que não se trata de tributação de aposentadoria ou pensão, mas sim
de contribuição incidente sobre a remuneração auferida na nova atividade desenvolvida),
estabelecendo vínculo jurídico novo entre o trabalhador e a previdência. Além dele, poderia
ainda ser fruído o auxílio-acidente, a reabilitação profissional e transformação da
aposentadoria em aposentadoria acidentária. Portanto, quando o trabalhador voltava a
exercer nova atividade laboral, após a aposentadoria, estabelecia-se nova filiação junto ao
RGPS, distinta da anterior que proporcionou a inatividade, colocando-se a sua disposição
para fruição o pecúlio, o auxílio-acidente, a reabilitação profissional e a transformação da
aposentadoria em acidentária.

Não era por outro motivo que previa o art. 18, parágrafo 2º, da Lei nº 8.213/91:

“O aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social que permanecer em


atividade sujeita a este regime, ou a ele retornar, somente tem direito a reabilitação
profissional, ao auxílio-acidente e aos pecúlios, não fazendo jus a outras prestações, salvo as
decorrentes de sua condição de aposentado, observado o disposto no art. 122 desta Lei.”

A Lei nº 8.870/94 extinguiu o pecúlio e isentou os aposentados de pagamento de


contribuição. Contudo, a partir da entrada em vigor da Lei no. 9.032/95, voltaram a figurar
como segurados obrigatórios. Com a revogação dos artigos 81/85 da Lei nº 8.213/91 (RGPS)
e a adição do parágrafo 4º, ao art. 12, da Lei nº 8.212/91 (plano de custeio da seguridade
social) ficou explícita a cobrança da contribuição anteriormente prevista genericamente na
mesma lei:

“Art.12....
Parágrafo 4º O aposentado pelo regime Geral de Previdência Social (RGPS) que estiver
exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este regime é segurado
obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta
lei, para fins de custeio da Seguridade Social.”
E ainda alterou o parágrafo 2º, do art. 18, da Lei nº 8.213/91:
“Art.18....
Parágrafo 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que
permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ela retornar, não fará jus a prestação
alguma de Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao
salário-família, à reabilitação profissional e ao auxílio-acidente, quando empregado.”
Por fim, a Lei nº 9.582/97 ainda exclui o auxílio-acidente nessa situação.
Considerando que a tributação permaneceu exatamente a mesma, veja-se a alteração
procedida nos benefícios colocados à disposição do segurado aposentado que retorna
aotrabalho: Lei nº 8.213/91 (original) Lei nº 8.213/91 (atual)
PECÚLIO (com a devolução do total das contribuições corrigidas pelos índices da caderneta
de poupança) ----------------------
AUXÍLIO-ACIDENTE -----------------------
TRANSFORMAÇÃO DA APOSENTADORIA EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
ACIDENTÁRIA, SE MAIS VANTAJOSA. -----------------------

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REABILITAÇÃO PROFISSIONAL (é um serviço, portanto, não é prestado em pecúnia).
SALARIO-MATERNIDADE (previsto nos Decretos regulamentadores. Obviamente, devido à
idade das aposentadas, é um benefício de difícil fruição na prática. De qualquer forma, os
homens estão excluídos).
SALARIO-MATERNIDADE (previsto no Decreto 3.048/99, art. 103. Obviamente, devido à
idade das aposentadas, é um benefício de difícil fruição na prática. De qualquer forma, os
homens estão excluídos).
SALÁRIO-FAMÍLIA (no valor aproximado de R$ 10,00, é pago somente a empregados e
avulsos, mesmo que não retornem ao trabalho).

Mantendo-se a mesma contribuição, substituiu-se a completa devolução dos valores


vertidos, o pagamento do auxílio-acidente e a possibilidade de transformação da
aposentadoria em aposentadoria por invalidez mais vantajosa pelo simbólico salário-família.
Aliás, diga-se que ainda há um sofisma legislativo, porque o salário-família é pago ao
aposentado independentemente do fato de este ter voltado a trabalhar, nos termos do art. 65
e seu parágrafo único da Lei nº 8.213/91 (e após a EC nº 20/98, somente aos segurados de
baixa renda).

Portanto, com todas as letras: NÃO EXISTEM BENEFÍCIOS QUE JUSTIFIQUEM


A COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A REMUNERAÇÃO
OBTIDA NAS ATIVIDADES LABORAIS DESEMPENHADAS PELOS SEGURADOS
QUE VOLTAM A TRABALHAR.

Sobre o assunto já tive a oportunidade de me manifestar em sede acadêmica 1:

“A norma , além de possuir caráter extremamente injusto, desrespeita o princípio da


contraprestação relativo Às contribuições devidas pelos segurados, tendo em vista que as
prestações oferecidas ao aposentado que retorna à atividade são insignificantes, diante dos
valores recolhidos. Pode-se afirmar, inclusive, que pela natureza das prestações oferecidas
(salário-família, reabilitação profissional e salário-maternidade) não haveria filiação a
regime previdenciário; pois a lei não admite nova aposentação do segurado, recálculo da
aposentadoria anterior ou prevê o pagamento de pecúlio – as novas prestações vertidas não
garantem as espécies mínimas de benefícios para que se tenha um regime previdenciário:
nova aposentadoria ou nova pensão. O salário-família, benefício pago somente a segurados
de baixa renda empregados e avulsos, provavelmente não será devido ao idoso, e
praticamente já seria em casos de aposentadoria sem novo exercício de atividade; os demais
segurados não farão jus, de qualquer forma. O salário-maternidade provavelmente, não será
fruído pela aposentada; de qualquer forma, os segurados homens não poderão fruí-lo. A
reabilitação profissional é um serviço, não envolvendo qualquer tipo de retorno pecuniário
ao utilizador que, uma vez aposentado, não terá, obrigatoriamente, desejo de se submeter a
este tipo de tratamento.”

As contribuições sociais são tributos “que, como tais, podem assumir a feição de
impostos ou de taxas. 2” Em relação aos trabalhadores, as contribuições previdenciárias
assumem a feição de taxas, pois estão vinculadas obrigatoriamente à contraprestação
Estatal relativa a um plano de previdência. Roque Antônio Carraza leciona: “para o
empregado (ou para o empregador, enquanto paga a sua própria ´contribuição
previdenciária` ), não passa de uma taxa de serviço, exigível porque os serviços

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previdenciários para os casos de doença, velhice, invalidez e morte, seguro-desemprego,
seguro contra acidente do trabalho e proteção da maternidade lhe são postos À disposição,
vale dizer, lhe são direta e imediatamente referidos. 3” Completa José Eduardo Soares de
Melo 4 “Creio que as notas características e peculiares da exação permitem tipificar as
contribuições previdenciárias dos trabalhadores como taxas, considerando-se que não é
necessário a utilização “efetiva” dos serviços públicos, desde que eles se apresentem
potencialmente (regra contida no inciso II do art. 145 da CF)... Por tais fundamentos,
considerada a contribuição social dos trabalhadores como taxa, deve ser atendido o
princípio da retribuição, procurando-se adequá-lo a uma certa proporcionalidade, pela
dificuldade de a remuneração corresponder exatamente à prestação dos serviços, mormente
no caso de serem colocados à disposição dos beneficiários.”

“Frequentemente a autarquia defende-se, sustentando que o sistema previdenciário é


caracterizado pelo caráter de solidariedade entre gerações, sistema de repartição simples,
ou que não há relação entre o que se contribui e o valor das prestações que se recebem.
Ocorre que, admitindo-se a aplicação do princípio da solidariedade, mesmo assim, não se
pode estende-lo ao ponto de tributar segurado que não poderá auferir em tese nada de
substancial em contrapartida. A solidariedade tem limites no princípio da razoabilidade.
Não é por outro motivo que o art. 201 parágrafo 3º da CF prevê a relação entre salários-de-
contribuição e salário-benefício. O absurdo tributário neste caso é grave – cobrança de
quem não se coloca à disposição um mínimo de prestações que justifique a exação; isto é,
para os aposentados que retornam à atividade, inexiste plano previdenciário mínimo. Em se
tratando de previdência social, não se pode impor a cobrança a quem, a rigor, não está
vinculado ao sistema porque nada dele poderá fruir – não exista plano de previdência se não
se oferece, ao menos, aposentadoria e pensão (é a exigência mínima para existência de
regime previdenciário, interpretação que se obtém da leitura do art. 10, parágrafo 3º, do
Dec. 3.048/99). Nem se argumente que a contribuição sobre a remuneração do aposentado
que volta a trabalhar poderia ser utilizada para custear a saúde e assistência social; para
tanto, existem todas as contribuições das empresas e participação do Estado, não havendo
base para cobrança de tributo equiparado a taxa, repito, de quem, nem em tese, poderia fruir
de alguma prestação previdenciária substancial – o art. 12, parágrafo 4º da Lei nº 8.212/91
e o art. 11, parágrafo 3º, da Lei nº 8.213/91 não são compatíveis com os princípios
constitucionais previstos no art. 194, parágrafo único, I, III e V, bem como o art. 195, II,
uma vez que os aposentados que retornam à atividade não podem ser considerados
trabalhadores ou demais segurados da previdência social para efeito de incidência
tributária, pois se nada lhes é prestado, a nada estão filiados; logo, nada lhes pode ser
cobrado.
Recentemente, o STJ manifestou-se em caso semelhante (informativo nº 136), em que se
discutia a incidência de contribuição sobre a parcela da remuneração do servidor efetivo
vinculada ao exercício de cargo, apesar de contribuir sobre o valor total da remuneração do
servidor, apesar de contribuir sobre o valor total da remuneração, somente poderia se
aposentar considerando a remuneração de seu cargo efetivo. Naquele caso, também houve
sustentação pelo réu de que o Regime Previdenciário dos servidores é baseado na
solidariedade, em repartição simples, mas a decisão considerou que não deveria haver
incidência da contribuição, pois a cobrança estaria estabelecendo uma relação solidária
desarrazoada.” Processo: 2003.51.51.065331-4-1 (TR RJ)

2.6.Do Direito à Repetição do Indébito

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Como sabido por todos, desde a Constituição de 1988 as contribuições foram alçadas
à categoria de tributo e, por assim ser, aplicam-se às contribuições as normas gerais da
legislação tributária inseridas em Lei Complementar, conforme prescreve o art. 149 caput c/c
com art. 146, III, ambos da CF/88.
Forçoso concluir, portanto, que no presente caso o Código Tributário Nacional é
plenamente aplicável. Diante disso, quanto ao pedido de repetição dos valores pagos, aplica-
se o art. 165 e seguintes do Código Tributário Nacional.
Assim, pelo fato de as contribuições terem sido pagas indevidamente, conforme
acima demonstrado, faz jus o Requerente à repetição desses valores limitados aos últimos 5
(cinco) anos, nos termos do art. 165, I do CTN.

III. DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA SATISFATIVA


Posto isso, por se encontrarem presentes os requisitos do fumus boni iuris e do
periculum in mora, requer a concessão, in limine, da tutela antecipada, conforme art. 300 e ss.
do Código de Processo Civil.
O fumus boni iuris está patentemente demonstrado ante os comprovantes de
contribuições realizadas pelo Requerente.
Quanto ao periculum in mora, evidente a lesão ao patrimônio da requerente, posto que
mensalmente os valores são retidos na fonte de pagamento a título de contribuição.
Desse modo, como forma de economia processual, pleiteia o Requerente que a
decisão concessiva da tutela antecipada seja expedida aos órgãos competentes no sentido de
autorizar a cessação do pagamento das contribuições vincendas, já para o próximo mês de
referência, bem como seja expedido ofício à Empregadora para deixar de reter na folha de
pagamento a contribuição do Empregado.
Caso Vossa Excelência entenda de outra forma, requer, de modo prudente, a
concessão da tutela provisória para que a Empregadora, ao reter do Requerente o valor
correspondente à contribuição, deposite em juízo a respectiva quantia até o trânsito em
julgado da sentença.

PREQUESTIONAMENTO

Prequestiona o autor, para eventuais recursos às instâncias superiores, o (i) parágrafo


2º do artigo 18 da lei 8.213/91, (ii) violação ao princípio da isonomia 5º, caput (igualdade),
artigo 194, I, (iii) violação ao princípio contributivo – retributivo, alicerce do RGPS artigo
201, I e § 11 da Constituição Federal.

IV. DOS PEDIDOS


Ante o exposto, requer:
1. A concessão da justiça gratuita, nos termos do art. dos arts. 98 a 102 do Código de
Processo Civil.
2. A Tramitação Prioritária do Idoso conforme artigo 71, § 1° da Lei 10.741/2003 e artigo
1.048 do Código de Processo Civil.

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3. A concessão, in limine, da tutela antecipada para suspender a cobrança das contribuições
previdenciárias do Requerente a partir do próximo mês, expedindo-se o necessário aos
órgãos competentes, conforme art. 300 e seguintes do Código de Processo Civil;
3.1.Ou, de forma subsidiária, a concessão, in limine, da tutela antecipada para que a
Empregada deposite em juízo os valores alusivos à contribuição previdenciária
descontada do Requerente, nos termos do art. 300 e seguintes do Código de Processo
Civil.
4. A citação da União (Fazenda Nacional) no endereço constante do preâmbulo, com os
benefícios legais, para, querendo, contestarem a presente ação, conforme art. 335 do
Código de Processo Civil, sob pena de serem reputados como verdadeiros os fatos aqui
alegados, nos termos do art. 344, do Código de Processo Civil, dentro dos limites
aplicados à Fazenda Pública;
5. A declaração de inexistência da obrigação do aposentado de contribuir com a previdência
social, com base nos argumentos expostos na causa de pedir;
6. A condenação da União ao pagamento das custas, despesas processuais, além dos
honorários advocatícios a serem fixados no máximo legal, bem como à devolução dos
valores pagos nos últimos 05 (cinco) anos, nos termos do art. 165 e seguintes do CTN,
devidamente atualizados, com base nos argumentos ventilados na causa de pedir.

Pretende-se provar o alegado através de prova documental, testemunhal, depoimento


pessoal e demais provas em Direito admitidas, previstas no Código de Processo Civil.
Dá-se à presente causa o valor de R$ xxx.

Termos em que pede deferimento.

Local, Data.

_________________________
Advogado
OAB

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