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UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN

FACULDADE DE DIREITO

MARCELLO BUDANT

BENEFCIO ASSISTENCIAL: ANLISE CRTICA DE QUESTES ATUAIS

CURITIBA
2011
MARCELLO BUDANT

BENEFCIO ASSISTENCIAL: ANLISE CRTICA DE QUESTES ATUAIS

Monografia apresentada como requisito parcial


obteno do grau de Bacharel em Direito, da
Universidade Federal do Paran.

Orientadora: Thereza Cristina Gosdal

CURITIBA
2011
minha famlia, em especial para minha me, por todo o apoio e sabedoria.

.
RESUMO

O presente trabalho objetiva analisar criticamente questes atuais que envolvem a


concesso do benefcio assistencial, que consiste na garantia constitucional de um
salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso
que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la
provida por sua famlia, conforme dispuser a lei (art.203, Constituio Federal).
Pretende-se destacar as teses doutrinrias e jurisprudncias que dizem respeito aos
requisitos necessrios concesso do benefcio. Alm disso, se far uma anlise do
papel do Poder Judicirio em relao a este direito social.

Palavras-chave: Assistncia Social, benefcio assistencial.


ABSTRACT

This work intends to analyze current issues involving the granting of the assistance
benefit, which is the constitutional guarantee of a minimum wage of monthly benefit
to persons with disabilities and the elderly that prove inability to provide their own
support or have it provided by their families, according to the law (article 203, Federal
Constitution). Also, it is intended to highlight the doctrinal and jurisprudential
understanding that concerns to the requirements for the granting of this benefit. In
addition, it will be examined the position of the Judiciary in relation to this social right.

Keywords: Social Assistance, welfare, assistance benefit.


SUMRIO

RESUMO...................................................................................................................04
ABSTRACT...............................................................................................................05
INTRODUO ..........................................................................................................07
1 A ASSISTNCIA SOCIAL NA CONSTITUIO ...................................................09
2 CARACTERSTICAS DO BENEFCIO ASSISTENCIAL .......................................13
3 REQUISITOS PARA A CONCESSO DO BENEFCIO ASSISTENCIAL.............17
3.1 A questo do estrangeiro ....................................................................................17
3.2 Conceito de idoso para fins de benefcio assistencial .........................................21
3.3 Conceito de deficincia para fins de benefcio assistencial.................................22
3.4 Incapacidade permanente ou temporria? ..........................................................27
3.5 Incapacidade total ou parcial?.............................................................................30
3.6 Benefcio assistencial ao menor de 16 anos .......................................................32
4 DA FAMLIA QUE DEVE PROVER A SUBSISTNCIA DA PESSOAS IDOSA OU
COM DEFICINCIA ..................................................................................................35
5 DA HIPOSSUFICINCIA ECONMICA OBJETIVA RENDA PER CAPITA
INFERIOR A DO SALRIO MNIMO ....................................................................40
5.1 Excluso de benefcios do clculo da renda familiar prevista na Lei n 8.742/1993
..................................................................................................................................40
5.1.2 Excluso de benefcio previdencirio de valor mnimo j percebido por idoso do
grupo familiar.............................................................................................................41
5.1.3 Excluso de benefcio assistencial j percebido por pessoa com deficincia e
excluso de benefcio assistencial de idoso quando o postulante ao benefcio
pessoa com deficincia .............................................................................................45
5.1.4 Excluso de benefcio previdencirio por incapacidade de valor mnimo
percebido por pessoa no idosa do grupo familiar....................................................47
5.1.5 Excluso de mais de um benefcio assistencial ou previdencirio de valor
mnimo ......................................................................................................................49
5.1.6 Possibilidade de renuncia cota-parte de benefcio previdencirio de penso
por morte. ..................................................................................................................51
5.1.7 Excluso de benefcio previdencirio de valor superior ao mnimo..................52
5.2 Flexibilizao do requisito econmico .................................................................52
5.3 Presuno de hipossuficincia econmica..........................................................59
6 O PAPEL DO PODER JUDICIRIO EM RELAO AO BENEFCIO
ASSISTENCIAL ........................................................................................................62
CONCLUSO ...........................................................................................................67
BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................71
7

INTRODUO

O presente trabalho tem como objetivo abordar as questes judiciais atuais


mais relevantes que envolvem importante poltica assistencial brasileira: a
concesso do benefcio assistencial.
Previsto genericamente em nossa Constituio Federal, o benefcio
assistencial trata-se da garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal
pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de
prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia (art. 203, V).
Tal prestao assistencial um importante instrumento para a proteo de
indivduos que se encontram em situao de risco social, uma vez que lhes
proporciona ao menos uma fonte mnima de subsistncia.
Desde a sua previso na legislao ordinria atravs da Lei 8.742/1993, que
trouxe eficcia ao comando constitucional, as questes que envolvem a concesso
do benefcio assistencial adquiriram extrema relevncia, apesar de muitas vezes ser
ignorado pela doutrina.
Com efeito, de acordo com o relatrio elaborado por Maria Jos Freitas,
Diretora do Departamento de Benefcios Assistenciais da Secretaria Nacional de
Assistncia Social, 346.219 pessoas percebiam benefcio assistencial em 1996
(41.992 idosos e 304.227 pessoas com deficincia). J em 2009, este nmero saltou
para quase 17 milhes de beneficirios, absorvendo cerca de 80% do valor investido
em Assistncia Social no Brasil1.
Agregue-se que este nmero poderia ser ainda maior. No Seminrio
Internacional do BPC2 realizado entre 08/11/2010 e 10/11/2010 pelo Ministrio do
Desenvolvimento Social e Combate Fome, Luziele Maria de Souza Tapajs3
(Secretria Nacional de Avaliao e Gesto da Informao do MDS) alertou para o
fato de que, de acordo com pesquisa realizada pela Vox Populi em 2009, em mdia

1
FREITAS, Maria Jos. Restabelecimento do BPC aps resciso do contrato de trabalho. Disponvel
em: http://www.senado.gov.br/sf/comissoes/cas/ap/ano-de-
2010/AP20100428_MARIA_JOSE_DE_FREITAS_BPC.pdf. Acesso em 20/07/2011.
2
Cf. http://www.mds.gov.br/saladeimprensa/eventos/assistencia-social/seminario-internacional-bpc
3
TAPAJS, Luziele. Benefcio de Prestao Continuada e Programa Bolsa Famlia: Impactos na
Reduo da Pobreza e da Desigualdade. ttp://www.mds.gov.br/saladeimprensa/eventos/assistencia-
social/ seminario-internacional-bpc/sobre-o-evento/apresentaes. Acesso em: 20/07/2011.
8

64% da populao alegou desconhecimento quanto existncia do benefcio


assistencial.
Por se tratar de prestao assistencial, o indivduo no precisa
necessariamente ter contribudo para o custeio da Seguridade Social para gozar
dela. Assim, a concesso no pode se dar de forma desregulada. Por outro lado,
tendo em vista que estamos diante de um benefcio que visa garantir um mnimo
existencial a indivduos que no possuem condies de auferir renda, tambm no
se pode estabelecer um rigor excessivo para o seu deferimento.
A busca por um equilbrio entre estas duas necessidades tem produzido uma
profunda discusso envolvendo o Poder Judicirio, a sociedade e a Administrao
Pblica, especialmente quanto aos requisitos autorizadores da concesso do
benefcio.
Assim, no presente trabalho, para alm das noes bsicas acerca do
benefcio assistencial, se far uma abordagem crtica das principais questes em
relao matria que permeiam o meio jurdico atualmente.
Desta forma, sero analisadas as discusses como: a possibilidade de
concesso do benefcio ao estrangeiro; o conceito de incapacidade; como aferir a
incapacidade do menor de 16 anos (que constitucionalmente no pode exercer
atividade remunerada); quais so os indivduos que compe o grupo familiar; a
possibilidade ou no do julgador, diante de elementos do caso concreto, entender
que est configurada a situao de carncia econmica, ainda que no
perfeitamente enquadrada na hiptese do texto legal; a possibilidade de excluso do
clculo da renda familiar de outros benefcios de valor mnimo que no outro
benefcio assistencial j percebido por membro do grupo familiar.
Ainda, ser feita uma anlise quanto ao papel do Judicirio, que nos ltimos
anos tem se dedicado cada vez mais a uma apreciao profunda e adequada dos
casos concretos que envolvem a concesso do benefcio, bem como tem
interpretado o texto legal no sentido de garantir a observncia aos princpios
constitucionais e assistenciais e a sua mxima eficcia. Por outro lado, ao adotar tal
posio, tem sofrido crticas no sentido de que est extrapolando sua competncia,
criando novas hipteses legais, o que caberia apenas ao Legislativo.
9

1 A Assistncia Social na Constituio

Uma vez que o benefcio assistencial se trata de um benefcio da Assistncia


Social, cabe apresentar algumas noes a respeito desta quanto a sua previso
constitucional, legal, seus princpios e objetivos.
A Assistncia Social compe, em conjunto com a Previdncia Social e a
Sade, o sistema da Seguridade Social, nos termos do art. 194 da Constituio
Federal:

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes


de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar
os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social.

Como componente especializado da Seguridade Social, sua funo, de


acordo com Lamartino Frana de Oliveira, a garantia da proteo aos que
necessitam de amparo do Estado para sobreviverem. A rigor, enquanto a
previdncia cuida de amparar os trabalhadores e dependentes quando ocorre uma
infortunstica (incapacidade para o trabalho), a Assistncia presta os seus servios
aos carentes e necessitados, quando alijados do mercado de trabalho ou que
estejam em situao de subemprego 4.
A diferena essencial entre a Assistncia Social e a Previdncia Social que
a primeira no exige o recolhimento de contribuies para que seus beneficirios
possam contar com sua proteo.
Afirma Fbio Zambitte Ibrahim: A assistncia social ser prestada a quem
dela necessitar (art. 203 da CRFB/88), ou seja, quelas pessoal que no possuem
condies de manuteno prpria. Assim como a sade, independe de
contribuio direita do beneficirio. O requisito para o auxlio assistencial a
necessidade do assistido 5.
A Lei de Organizao da Assistncia Social (Lei n 8.742/1993) tambm traz
um conceito de Assistncia Social, nos seguintes termos:

Art. 1 A assistncia social, direito do cidado e dever do Estado, Poltica


de Seguridade Social no contributiva, que prov os mnimos sociais,

4
OLIVEIRA, Lamartino Frana de. Direito Previdencirio. p. 28.
5
IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio. p. 14.
10

realizada atravs de um conjunto integrado de aes de iniciativa pblica e


da sociedade, para garantir o atendimento s necessidades bsicas

De acordo com Magali Wickert: E, justamente por no possuir carter


contributivo, a Assistncia Social atinge, na sua maioria, a populao carente e de
baixa renda, que constitui a grande massa populacional que demanda maior ateno
e empenho Estatal na promoo de polticas pblicas6.
Os objetivos expressos da Assistncia Social podem ser encontrados no art.
203 da Constituio Federal, abrangendo os seguintes:

Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar,


independentemente de contribuio seguridade social, e tem por
objetivos:
I a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e
velhice;
II o amparo s crianas e adolescentes carentes;
III a promoo da integrao ao mercado de trabalho;
IV a habilitao e a reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a
promoo de sua integrao vida comunitria;
V - a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora
de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover a
prpria manuteno ou t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a
lei.

Acerca destes objetivos constitucionalmente previstos, Elisa Maria Rudge


Ramos ensina que:

Os objetivos expressos nos incisos I, II e V acima referidos tm por


finalidade o amparo aos grupos vulnerveis da sociedade.
Trata-se da proteo famlia, maternidade, criana e ao adolescente,
aos idosos e aos deficientes.
O direito de proteo a esses grupos est amparado amplamente por nosso
ordenamento jurdico, seja por preceitos constitucionais, como os contidos
nos incisos XXV [63] do artigo 7, e artigos 226, pargrafo 8 [64], 227 [65] e
230 [66] da Constituio Federal, e tambm por normas infraconstitucionais,
tais como o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90), a Lei
9.263/96, que dispe sobre o planejamento familiar, o Estatuto do Idoso (Lei
10.741/03), a Lei 7.853/89, que dispe sobre os direitos das pessoas
portadoras de deficincia, a Lei 10.098/2000, que estabelece normas gerais
e critrios bsicos para a promoo da acessibilidade das pessoas
portadoras de deficincia ou com mobilidade reduzida, entre outras.
(...)

6
WICKERT, MAGALI. Assistncia social: benefcio e previso constitucional. Disponvel em:
http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?http://www.revistadoutrina.trf4,jus.br/artigos/edicao025
/magali_wickert.html. acesso em 06/10/2011.
11

A Assistncia Social tem como meta principal realizar aes voltadas a


estes grupos de pessoas, a fim de erradicar a marginalizao sofrida por
7
eles e promover seu bem estar.

Quanto aos incisos III e IV, afirma que os programas, servios e projetos de
Assistncia Social devem ser voltados integrao social e, sempre que possvel,
atravs da insero dos assistidos no mercado de trabalho8. Tais objetivos so de
grande importncia, uma vez que atravs do exerccio de uma atividade remunerada
o indivduo deixa de depender do auxlio estatal, bem como se torna apto a
promover o seu sustento e o de sua famlia.
A Lei n 8.742/1993, em seu texto original apenas repetia os objetivos
constitucionais expressos da Assistncia Social. Com a edio da Lei n 12.435 de
06 de julho de 2011, duas novas metas esto previstas atualmente nos incisos II e
III, que na verdade buscam ampliar os cinco objetivos originais:

o
Art. 2 . A assistncia social tem por objetivos:
I - a proteo social, que visa garantia da vida, reduo de danos e
preveno da incidncia de riscos, especialmente:
a) a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e
velhice;
b) o amparo s crianas e aos adolescentes carentes;
c) a promoo da integrao ao mercado de trabalho;
d) a habilitao e reabilitao das pessoas com deficincia e a promoo de
sua integrao vida comunitria; e
e) a garantia de 1 (um) salrio-mnimo de benefcio mensal pessoa com
deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover a
prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia;
II - a vigilncia socioassistencial, que visa a analisar territorialmente a
capacidade protetiva das famlias e nela a ocorrncia de
vulnerabilidades, de ameaas, de vitimizaes e danos;
III - a defesa de direitos, que visa a garantir o pleno acesso aos direitos
no conjunto das provises socioassistenciais.
Pargrafo nico. Para o enfrentamento da pobreza, a assistncia social
realiza-se de forma integrada s polticas setoriais, garantindo mnimos
sociais e provimento de condies para atender contingncias sociais e
promovendo a universalizao dos direitos sociais.

Por fim, a Lei de Organizao da Assistncia Social tambm fixa os princpios


que a orientam:

Art. 4 A assistncia social rege-se pelos seguintes princpios:

7
RAMOS, Elisa Maria Rudge. A Assistncia Social no Brasil. Disponvel em:
http://www.lfg.com.br/artigo/20090130165802896_direito-previdenciario_a-assistencia-social-no-
brasil--elisa-maria-rudge-ramos.html. Acesso em: 16/11/2011.
8
Ibid.
12

I - supremacia do atendimento s necessidades sociais sobre as exigncias


de rentabilidade econmica;
II - universalizao dos direitos sociais, a fim de tornar o destinatrio da
ao assistencial alcanvel pelas demais polticas pblicas;
III - respeito dignidade do cidado, sua autonomia e ao seu direito a
benefcios e servios de qualidade, bem como convivncia familiar e
comunitria, vedando-se qualquer comprovao vexatria de necessidade;
IV - igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminao de
qualquer natureza, garantindo-se equivalncia s populaes urbanas e
rurais;
V - divulgao ampla dos benefcios, servios, programas e projetos
assistenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Pblico e dos
critrios para sua concesso.

O princpio da supremacia do atendimento s necessidades sociais sobre as


exigncias de rentabilidade econmica diz respeito ao fato de que, tendo em vista
que a Assistncia Social tem como objetivo proteger indivduos em situao de risco
social, razes de carter financeiro no devem impedir sua atuao, uma vez que
devem ser atendidas primeiramente necessidades de carter existencial. A respeito
dos demais princpios, de acordo com Elisa Maria Rudge Ramos: O inciso III
consagra compromisso do Estado Brasileiro para com os direitos humanos. J os
incisos II e IV consagram o princpio da Isonomia, e, por fim, o princpio expresso no
inciso V consiste na aplicao do princpio da publicidade da Administrao Pblica
Assistncia Social9.
Destarte, o benefcio assistencial se insere perfeitamente nos princpios e
objetivos acima elencados. Primeiro, porque alm de o benefcio compreender um
dos objetivos especficos da Assistncia Social (art. 203, V), tambm contribui para
os demais previstos na Constituio, garantindo amparo famlia e velhice (art.
203, I), s crianas e adolescentes carentes (art. 203, II). Alm disso, atravs das
recentes alteraes legislativas (que sero analisadas no captulo a seguir), o
benefcio adquiriu o papel de instrumento para a promoo da integrao ao
mercado de trabalho (art. 203, III), junto com a habilitao e reabilitao das
pessoas com deficincia, na promoo de sua integrao vida comunitria, ao
invs de constituir apenas de uma fonte de renda para garantir a subsistncia de seu
titular (art. 203, IV). Por fim, uma vez que se trata de uma prestao destinada a
garantir condies materiais para uma vida digna, sua concesso conta com a
guarida do princpio da supremacia do atendimento s necessidades sociais sobre
as exigncias de rentabilidade econmica.

9
Ibid.
13

2 Caractersticas do Benefcio Assistencial

O benefcio assistencial foi previsto genericamente na Constituio Federal de


1988, em seu art. 203, V, como a garantia de um salrio mnimo de benefcio
mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir
meios de prover a prpria manuteno ou t-la provida por sua famlia, conforme
dispuser a lei.
A previso constitucional foi concretizada apenas com a edio da Lei de
Organizao da Assistencial Social (LOAS Lei n 8 .742 de 07 de dezembro de
1993).
Eduardo Fagnani10 ressalta o fato de que foram necessrios mais de cinco
anos para que o referido benefcio previsto constitucionalmente tivesse seus
contornos delineados pelo legislador ordinrio, tempo demasiadamente longo
quando temos em vista que se trata de uma prestao destinada a indivduos em
situao de risco social.
Ensina o doutrinador que a Comisso de Sade, Assistncia e Previdncia
Social da Cmara aprovou o projeto da Lei de Organizao da Organizao Social
no fim do ms de novembro de 1989. Contudo, at o fim do mandato de Jos
Sarney o projeto no foi encaminhado Comisso de Finanas da Cmara e do
Senado para anlise, uma vez que o Oramento Geral da Unio previsto para 1990
no previa recursos para custear o benefcio assistencial.
Em setembro de 1990, o ento presidente Fernando Collor de Mello vetou
integralmente o projeto aps a aprovao do Congresso Nacional. Desta forma,
apenas em abril de 1991 o tema voltou pauta do Legislativo, sendo que o projeto
foi apenas sancionado pelo presidente Itamar Franco em dezembro de 1993.
Na Lei n 8.742/1993 o benefcio assistencial foi previsto nos artigos 20 e 21.
Estes referidos artigos sofreram alteraes recentes com a edio das Leis n
12.435/2011 e n 12.470/2011. Nos referidos dispositivos, alm da delimitao do
benefcio como o previsto na Constituio (art.20, caput), foram definidos os
conceitos de idoso para fins de concesso do benefcio (art. 20, caput), famlia (art.

10
FAGNANI, Eduardo. Seguridade Social Brasileira: trajetria recente e novos desafios. in: Direito da
previdncia e assistncia social: elementos para uma compreenso interdisciplinar. VAZ, Paulo
Afonso Brum Vaz; SAVARIS, Jos Antonio (orgs.).
14

20, 1), pessoa com deficincia (art. 20, 2 e 10) e pessoa incapaz de prover
sua prpria manuteno (art. 20, 3)11.
Dentre as caractersticas do benefcio assistencial, destacam-se as seguintes:
a impossibilidade de cumulao com qualquer outro benefcio da Seguridade Social
ou de outro regime, salvo os da assistncia mdica e da penso especial de
natureza indenizatria (art. 20, 4, Lei n 8.742/1993); a no sujeio a descontos
de qualquer contribuio (art. 22, Decreto 6.214/2007); o fato de no gerar direito ao
pagamento de abono anual (13 salrio - art. 22, Decreto 6.214/2007); e o seu
carter intransfervel, uma vez que a morte do titular no gera o direito penso por
morte por parte de herdeiros e sucessores (art. 23, Decreto 6.214/2007), ainda que

11
Art. 20. O benefcio de prestao continuada a garantia de um salrio-mnimo mensal pessoa
com deficincia e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem no possuir
meios de prover a prpria manuteno nem de t-la provida por sua famlia.
1 Para os efeitos do disposto no caput, a famlia composta pelo requerente, o cnjuge ou
companheiro, os pais e, na ausncia de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmos solteiros, os
filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
2 Para efeito de concesso deste benefcio, considera-se pessoa com deficincia aquela que tem
impedimentos de longo prazo de natureza fsica, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em
interao com diversas barreiras, podem obstruir sua participao plena e efetiva na sociedade em
igualdade de condies com as demais pessoas.
3 Considera-se incapaz de prover a manuteno da pessoa com deficincia ou idosa a famlia cuja
renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salrio-mnimo.
4 O benefcio de que trata este artigo no pode ser acumulado elo beneficirio com qualquer outro
no mbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistncia mdica e da penso
especial de natureza indenizatria.
5 A condio de acolhimento em instituies de longa permanncia no prejudica o direito do idoso
ou da pessoa com deficincia ao benefcio de prestao continuada. 6 A concesso do benefcio
ficar sujeita avaliao da deficincia e do grau de impedimento de que trata o 2, composta por
avaliao mdica e avaliao social realizadas por mdicos peritos e por assistentes sociais do
Instituto Nacional de Seguro Social - INSS.
7Na hiptese de no existirem servios no municpio de residncia do beneficirio, fica
assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao municpio mais prximo
que contar com tal estrutura.
8 A renda familiar mensal a que se refere o 3 dever ser declarada pelo requerente ou seu
representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o
deferimento do pedido.
9 A remunerao da pessoa com deficincia na condio de aprendiz no ser considerada para
fins do clculo a que se refere o 3 deste artigo.
10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do 2 deste artigo, aquele que
produza efeitos pelo prazo mnimo de 2 (dois) anos.
Art. 21. O benefcio de prestao continuada deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para avaliao da
continuidade das condies que lhe deram origem.
1 O pagamento do benefcio cessa no momento em que forem superadas as condies referidas
no caput, ou em caso de morte do beneficirio.
2 O benefcio ser cancelado quando se constatar irregularidade na sua concesso ou utilizao.
3 O desenvolvimento das capacidades cognitivas, motoras ou educacionais e a realizao de
atividades no remuneradas de habilitao e reabilitao, entre outras, no constituem motivo de
suspenso ou cessao do benefcio da pessoa com deficincia.
4 A cessao do benefcio de prestao continuada concedido pessoa com deficincia no
impede nova concesso do benefcio, desde que atendidos os requisitos definidos em regulamento.
15

se garanta o direito destes perceberem os valores devidos no pagos em vida ao


beneficirio (art. 23, pargrafo nico, Decreto 6.214/2007).
Alm disso, o referido benefcio deve ser revisto a cada dois anos a fim de se
analisar se continuam presentes os requisitos que autorizaram sua concesso (art.
21, caput, Lei n 8.213/1993), devendo ser imediatamente cessado caso contrrio.
Cabe ressaltar a incluso do art. 20, 9, e do art. 21, 3. Tais dispositivos
estimulam o titular do benefcio assistencial a buscar a capacitao para o exerccio
de atividades laborativas, uma vez que este passa a contar com a garantia, antes
inexistente, de que seu benefcio no ser imediatamente cancelado.
Tambm ligado ao propsito de estimular o titular do benefcio a buscar sua
emancipao, a Lei n 12.470/2011 acrescentou o art. 21-A a Lei n 8.742/1993:

Art. 21-A. O benefcio de prestao continuada ser suspenso pelo rgo


concedente quando a pessoa com deficincia exercer atividade
remunerada, inclusive na condio de microempreendedor individual.
1 Extinta a relao trabalhista ou a atividade empreendedora de
que trata o caput deste artigo e, quando for o caso, encerrado o prazo de
pagamento do seguro-desemprego e no tendo o beneficirio adquirido
direito a qualquer benefcio previdencirio, poder ser requerida a
continuidade do pagamento do benefcio suspenso, sem necessidade de
realizao de percia mdica ou reavaliao da deficincia e do grau de
incapacidade para esse fim, respeitado o perodo de reviso previsto no
caput do art. 21.
2 A contratao de pessoa com deficincia como aprendiz no
acarreta a suspenso do benefcio de prestao continuada, limitado a 2
(dois) anos o recebimento concomitante da remunerao e do benefcio.

Desta forma, o legislador busca combater o desinteresse provocado pelo teor


da antiga redao legal, pois, alm da dificuldade natural para o desenvolvimento de
aptido para alguma atividade e das barreiras para incluso no mercado de trabalho,
o indivduo perdia o direito ao benefcio assistencial. Anteriormente, em caso de
posterior desemprego, a pessoa deveria requerer novamente a concesso do
benefcio, vivendo em situao de ausncia de recursos financeiros at a eventual
concesso, que se tornava pouco provvel, uma vez que o indivduo havia
demonstrado capacidade de trabalho. Desta forma, o Instituto Nacional do Seguro
Social entendia que no era necessrio conceder o benefcio nestes casos.
De acordo com a nova regra do art. 21-A, se o indivduo ficar desempregado
no perodo de dois anos aps a concesso da prestao assistencial (que fica
suspenso durante o exerccio do vnculo de emprego ou da atividade de
16

microempreendedor), o benefcio ser restabelecido sem a necessidade de nova


avaliao da incapacidade.
Quanto fonte dos recursos para o seu pagamento, conforme o art. 28 da Lei
n 8.742/1993, estes so oriundos de receitas da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal, dos Municpios, das contribuies sociais previstas no art. 195 da
Constituio Federal e do Fundo Nacional de Assistncia Social.
Apesar de ligado Assistncia Social, o Decreto n 6.214/2007 estabelece
que cabe ao Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) a anlise e o deferimento
dos requerimentos de concesso do benefcio (art. 3).
Ao contrrio dos benefcios previdencirios, o postulante ao benefcio
assistencial no precisa estar vinculado ao Regime Geral da Previdncia Social
(RGPS) ou cumprir requisitos de carncia, uma vez que destinado aos indivduos
mais fragilizados da sociedade, tendo em vista que sequer possuem meios para
prover sua adequada subsistncia (muito menos para contribuir para o Regime
Geral da Previdncia Social).
Ainda, ao menos em tese, garantido aos titulares do benefcio o
acompanhamento do beneficirio e de sua famlia, e a insero destes rede de
servios socioassistenciais e de outras polticas setoriais (art. 37 Decreto
6.214/2007), visando favorecer-lhes a obteno de aquisies materiais, sociais,
socieducativas, socioculturais para suprir as necessidades de subsistncia,
desenvolver capacidades e talentos para a convivncia familiar e comunitria, o
protagonismo e a autonomia (art. 37, 1, Decreto 6.214/2007).
17

3 Requisitos para a concesso do benefcio assistencial.

Da leitura da Lei n 8.742/1993, verifica-se que so dois os requisitos


essenciais para a concesso do benefcio assistencial: (I) ser idoso ou pessoa com
deficincia e (II) no possuir meios de prover a prpria manuteno e nem de t-la
provida por sua famlia.
No presente captulo sero abordadas a possibilidade de concesso do
benefcio a estrangeiros, o conceito de idoso e o de pessoa com deficincia para fins
de benefcio assistencial. Para melhor sistematizao, sero tratados em captulos
separados as questes que envolvem a composio do grupo familiar e a aferio
da carncia econmica.

3.1 A questo do estrangeiro

Primeiramente, atente-se para o fato de que a Lei n 8.742/1993 no exige


que a pessoa seja brasileira para que possa gozar do benefcio. Contudo, o Instituto
Nacional do Seguro Social no o tem concedido aos estrangeiros no naturalizados
domiciliados no pas, nos termos da Instruo Normativa INSS n 84/2002 (art. 619,
2 - So tambm beneficirios os idosos e os portadores de deficincias,
estrangeiros naturalizados e domiciliados no Brasil, desde que no amparados pelo
sistema previdencirio do pas de origem, e os indgenas).
O grande temor existente de que indivduos de pases vizinhos que no
possuam a mesma garantia de uma renda mnima de seus Estados se desloquem
para o Brasil no intuito de obterem o benefcio, o que, eventualmente, poderia
sobrecarregar o sistema, impedindo que a Assistncia Social pudesse atender os
brasileiros.
Carlos Gustavo Moimaz Marques afirma que de acordo com a redao do art.
1 da Lei n 8.742/199312 apenas os cidados poderiam gozar da proteo da

12
Art. 1 - A assistncia social, direito do cidado e dever do Estado, Poltica de Seguridade Social
no contributiva, que prov os mnimos sociais, realizada atravs de um conjunto integrado de aes
de iniciativa pblica e da sociedade, para garantir o atendimento s necessidades bsicas.
18

Assistncia Social, alm disso, sustenta que: Interpretao diversa, alm de afastar
a sistemtica jurdica acima exposta, atinge de morte tambm o prprio princpio da
prvia fonte de custeio (art. 195, 5, da Constituio Federal), uma vez que o
pagamento de benefcios assistenciais a estrangeiros no territrio nacional ainda
no dispe de fonte de custeio 13.
A controvrsia decorre do conceito de cidado estabelecido por nossos
principais doutrinadores. De acordo com Jos Afonso da Silva: Cidado, no direito
brasileiro, o indivduo que seja titular dos direitos polticos de votar e ser votado e
suas consequncias14. Neste mesmo sentido, afirma Alexandre de Moraes que
cidado o nacional (brasileiro nato ou naturalizado) no gozo dos direitos polticos
e participante da vida do Estado15.
Contudo, o entendimento assentado pela Turma Nacional de Uniformizao
o da possibilidade de concesso do benefcio ao estrangeiro residente no pas
(ainda que no tenha obtido ou ao menos requerido a naturalizao).
Tal raciocnio se justifica tendo em vista o disposto no caput do art. 5 da
Constituio, que afirma que o estrangeiro residente no pas goza das mesmas
garantias e direitos fundamentais dos brasileiros natos.
Alm disso, a Assistncia social possui como princpios fundantes a
solidariedade e a universalizao do atendimento. A Lei Maior consagra tais ideais
ao teor de seu art. 203: a assistncia social ser prestada a quem dela necessitar,
independentemente de contribuio seguridade social.
Acerca do princpio da solidariedade e da universalizao do atendimento,
cabem breves consideraes. De acordo com as lies de Alfredo J. Ruprecht: A
base da seguridade social est na solidariedade humana; no vivemos como seres
isolados, independentes uns dos outros, mas formamos um todo orgnico em que
cada um depende do outro e vice-versa. A solidariedade ou o solidarismo,
conforme alguns autores um objetivo permanente de uma sociedade livre e
justa16. Segundo o autor, atravs da solidariedade a maior parte da populao
contribui com recursos para que uma minoria possa gozar da proteo da
Seguridade Social.

13
MARQUES, Carlos Gustavo Moimaz. O benefcio de prestao continuada: reflexes sobre o
trabalho do Poder Judicirio na concretizao dos direitos seguridade social. p. 39.
14
AFONSO, Jos da Silva. Curso de direito constitucional positivo. p. 346.
15
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 219.
16
RUPRECHT, Alfredo. Direito da seguridade social. p. 71-72.
19

Quanto ao princpio da universalidade do atendimento, destaca que a


Seguridade Social no seu incio protegia apenas determinadas classes de
trabalhadores. Todavia, no decorrer do tempo, ampliou seu mbito de atuao para
toda a sociedade, defendendo os indivduos em situao de risco social. Nas
palavras do doutrinador: O princpio da universalidade da seguridade social sofreu
golpes e retrocessos, mas vai se impondo paulatinamente e se ver que tem
cumprido sua misso principal: assegurar a tranquilidade, presente e futura, a todos
os homens em todas as contingncias17.
O art. 203 da Constituio aplicvel de imediato, desta forma, no soa
correta a interpretao no sentido de que o legislador ordinrio utilizou a expresso
cidado na Lei n 8.742/1993 no intuito de limitar a concesso do benefcio a apenas
uma parcela de indivduos. O inciso V do referido art. 203 do Texto Maior tambm
no restringe a concesso do benefcio apenas aos cidados, pelo contrrio, afirma
que este garantido pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem
no possuir meios de prover prpria manuteno ou t-la provida por sua famlia,
conforme dispuser lei. Desta forma, o entendimento de que possvel limitar a
concesso do benefcio a uma parcela da populao estaria em desacordo com a
previso constitucional, que no estabeleceu distino para fins de proteo
assistencial entre cidados e no cidados.
Ainda, nossa Constituio estabelece como fundamento da Repblica
Federativa do Brasil a dignidade humana (art. 1, III), bem como fixa os seguintes
objetivos: construir uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I), erradicar a
pobreza (art. 3, III) e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor, idade ou qualquer outras formas de discriminao (art. 3, IV). Ainda,
constituem princpios do Brasil nas relaes internacionais: a prevalncia dos
direitos humanos (art. 4, II) e cooperao entre os povos para o progresso da
humanidade (art. 4, IX).
Ressalte-se que o prprio art. 20 da Lei n 8.742/1993 no faz qualquer
discriminao relacionada condio de cidado (O benefcio de prestao
continuada a garantia de 1 (um) salrio mnimo mensal pessoa portadora de
deficincia e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem no possuir
meios de prover a prpria manuteno e nem de t-la provida por sua famlia).

17
Ibid. p. 78.
20

Destarte, forosa a concluso no sentido de que a redao do art. 1 da Lei


n 8.742/1993, que limita a proteo da Assistncia Social apenas aos cidados, no
passa de uma mera preferncia de redao do legislador ordinrio, uma vez que, se
assim no o fosse, com base nos argumentos acima elencados, padeceria de clara
inconstitucionalidade.
Carlos Augusto Moimaz Marques tambm sustenta que: no h no mundo
moderno, sociedade com condies econmico-financeiras para suportar um
sistema protetivo to abrangente, ou seja, concesso de benefcios assistencial a
estrangeiros residentes no pas, sem reciprocidade para os seus cidados e sem a
necessria compensao financeira 18.
Por outro lado, a favor da concesso de benefcio assistencial nestes casos,
Fbio Zambitte Ibrahim afirma que:

(...) dentro da realidade nacional, acredito que a excluso de estrangeiros


legalmente residentes no pas no seria tambm proporcional,
especialmente por vulnerar a abrangncia necessria do sistema,
fragilizando possvel grupo carente somente motivado pela nacionalidade,
grupo este formado, com freqncia, pelos mais necessitados da
seguridade social, como que os colocando em situao de inferioridade
frente aos nacionais. A excluso somente poderia ser admitida se houvesse
comprovao cabal, por parte da Unio, de flagrante falncia do sistema (e
no simples alegaes), no havendo, hoje, qualquer motivao sustentvel
para a no extenso da prestao a estrangeiros legalmente residentes.
No h razoabilidade para tamanha discriminao, ainda mais ao se tratar
19
de prestao necessria ao mnimo existencial.

Agregue-se que at o presente momento no se verifica uma migrao de


indivduos de outros pases apenas com o intuito de obter proteo assistencial.
Ainda, conforme mencionado no trecho acima, s pode requerer o benefcio o
estrangeiro que reside legalmente no Brasil, caso contrrio, este sofreria com
consequncias administrativas como expulso ou deportao.
O que deve ser combatido so as fraudes, especialmente nas regies de
fronteira, nas quais estrangeiros fixam apenas residncia temporria no Brasil no
intuito de obterem o benefcio.
Porm, a soluo razovel para a questo no impedir taxativamente que
os estrangeiros que residam no Brasil possam gozar do benefcio, mas sim realizar
uma fiscalizao mais apurada, no intuito de evitar tais burlas lei.
18
MARQUES, Carlos Gustavo Moimaz. O benefcio de prestao continuada: reflexes sobre o
trabalho do Poder Judicirio na concretizao dos direitos seguridade social. p. 38.
19
IBRAHIM, 2010. p. 26.
21

Este entendimento seguido pela Turma Regional de Uniformizao da 4


Regio, a exemplo do seguinte julgado:

BENEFCIO ASSISTENCIAL. CONCESSO A ESTRANGEIRO


LEGALMENTE RESIDENTE NO PAS. POSSIBILIDADE.
A condio de estrangeiro legalmente residente no Brasil no impede a
concesso de benefcio assistencial ao idoso ou deficiente, pois a
Constituio Federal, art. 5, assegura ao estrangeiro residente no pas o
gozo dos direitos e garantias individuais em igualdade de condio com o
nacional. A concesso do amparo, porm, deve ser afastada se restar
demonstrado que o estrangeiro transferiu residncia para o Brasil apenas
com intuito de auferir o benefcio em exame. Incidente conhecido e
improvido.
(TRU4, IUJEF 2007.70.95.014089-0, Rel. Juiz Federal Rony Ferreira, D.E.
17.09.2008).

Neste mesmo sentido o julgado do Tribunal Regional Federal da 4 Regio:

BENEFCIO ASSISTENCIAL. RESIDENTE NO PAS. IRRELEVNCIA DA


NACIONALIDADE. O benefcio assistencial da Lei n 8.742, de 1993,
devido no apenas a brasileiros, mas aos residentes no pas, sendo
irrelevante a nacionalidade.
(TRF4, REOMS 2005.70.01.005335-9, Quinta Turma, Relator Rmulo
Pizzolatti, D.E. 07/01/2008).

Conforme ressaltado no julgado da Turma Nacional de Uniformizao, se o


Estado Brasileiro aceita a entrada de estrangeiros que aqui estabelecem residncia,
no pode se escusar da responsabilidade de assisti-los quando se tornam incapazes
de auferir renda devido idade ou deficincia fsica.
Contudo a matria ainda no foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal,
aguardando o julgamento do Recurso Extraordinrio n 587.970/SP.

3.2 Conceito de idoso para fins de benefcio assistencial

Da anlise art. 20, caput, da Lei n 8.742/1993, verifica-se que originariamente


que esta previa a possibilidade de concesso do benefcio aos idosos com setenta
anos ou mais.
Posteriormente, a Lei n 9.720/1998 inseriu o art. 38 na Lei n 8.742/1993,
alterando o requisito etrio de 70 (setenta) para 67 (sessenta e sete) anos a partir de
1 de janeiro de 1998.
22

Com o Estatuto do Idoso (Lei n 10.741/2003) passou a viger como requisito


etrio a idade mnima de 65 anos, nos termos do art. 34 (Art. 34. Aos idosos, a partir
de 65 (sessenta e cinco) anos, que no possuam meios para prover sua
subsistncia, nem de t-la provida por sua famlia, assegurado o benefcio mensal
de 1 (um) salrio-mnimo, nos termos da Lei Orgnica da Assistncia Social Loas).
Em que pese o art. 1 da mesma lei definir como idoso a pessoa com idade
igual ou superior a 60 anos, a jurisprudncia era pacfica no sentido de que, para o
fim de habilitao para a concesso do benefcio assistencial, aplica-se o critrio
especfico do art. 34 da Lei n 10.741/2003.
Por fim, a recente Lei n 12.435 de 06 de julho de 2011, alterou o caput do art.
20 da Lei n 8.742/1993, deixando claro que o benefcio assistencial devido ao
idoso com 65 anos ou mais, nos seguintes termos: Art. 20. O benefcio de
prestao continuada a garantia de um salrio-mnimo mensal pessoa com
deficincia e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem no
possuir meios de prover a prpria manuteno nem de t-la provida por sua famlia.

3.3 Conceito de deficincia para fins de benefcio assistencial

Se o conceito de idoso no apresenta maiores discusses, o de deficincia


apresenta diversas controvrsias.
O 2 do art. 20, da Lei 8.742/1993 afirmava originariamente que para efeito
de concesso deste benefcio, a pessoa portadora de deficincia aquela
incapacitada para a vida independente e para o trabalho.
Desta forma, verifica-se que o legislador primeiramente estabeleceu um
critrio rgido, uma vez que para que o indivduo faa jus ao benefcio, sua
incapacidade, alm de o exerccio de atividades remuneradas, deve, tambm,
impossibilitar a vida independente.
A dificuldade de enquadrar os indivduos nas duas condies (incapacidade
para vida independente e para o trabalho, especialmente na primeira) levaram ao
ajuizamento da Ao Civil Pblica n 2007.30.00.000204-0, perante a Seo da
Justia Federal do Acre, na qual figuravam com autores o Ministrio Pblico Federal
23

e a Defensoria Pblica da Unio em face do Instituto Nacional do Seguro Social. No


curso da ao foi deferida antecipao da tutela nos seguintes termos:

Com estas razes, acolho parcialmente o pedido dos autores contido na


inicial para DETERMINAR QUE O INSS, por todas as suas agncias, ao
apreciar pedidos de concesso de benefcio assistencial previsto no art. 20
da LOAS considere, para fins de comprovao da deficincia e como
definio da incapacidade para a vida independente, a incapacidade
econmica do postulante de prover a prpria manuteno por outros meios
que no o trabalho, de modo que a capacidade do postulante para praticar
atos da vida cotidiana (banhar-se, comer, vestir-se, caminhar), por si s,
no seja determinante para o indeferimento do pedido
(JFAC, ACP n 2007.30.00.000204-0, Juiz Federal Jair Antunes Fernandes,
data da publicao) (grifos no original).

Contudo, vale ressaltar que a jurisprudncia antes da referida ao j vinha


abrandando o referido critrio quanto exigncia de incapacidade para a vida
independente.
O Superior Tribunal de Justia, j em 2002, tinha firmado posicionamento no
seguinte sentido:

PREVIDENCIRIO. BENEFCIO DE PRESTAO CONTINUADA. ART.


20, 2o DA LEI 8.742/93. PORTADOR DO VRUS HIV. INCAPACIDADE
PARA O TRABALHO E PARA PROVER O PRPRIO SUSTENTO OU
DE T-LO PROVIDO PELA FAMLIA. LAUDO PERICIAL QUE ATESTA
A CAPACIDADE PARA A VIDA INDEPENDENTE BASEADO APENAS
NAS ATIVIDADES ROTINEIRAS DO SER HUMANO. IMPROPRIEDADE
DO BICE PERCEPO DO BENEFCIO. RECURSO DESPROVIDO.
I - A pessoa portadora do vrus HIV, que necessita de cuidados
freqentes de mdico e psiclogo e que se encontra incapacitada, tanto
para o trabalho, quanto de prover o seu prprio sustento ou de t-lo
provido por sua famlia - tem direito percepo do benefcio de prestao
continuada previsto no art. 20 da Lei 8.742/93, ainda que haja laudo
mdico-pericial atestando a capacidade para a vida independente.
II - O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laborai e a
capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa
no necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se
vestir, no pode obstar a percepo do benefcio, pois, se esta fosse a
conceituao de vida independente, o benefcio de prestao continuada s
seria devido aos portadores de deficincia tal, que suprimisse a
capacidade de locomoo do indivduo - o que no parece ser o intuito do
legislador.
III- Recurso desprovido.
(STJ, Resp n 360.202/AL, 5 Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, data de
julgamento 04/06/2002).

J a Turma Nacional de Uniformizao, no julgamento do Pedido de


Uniformizao n 2004.30.00.702129-0, consagrou o entendimento de que o
conceito de incapacidade para a vida independente no se confunde com a
24

necessidade permanente de auxlio de terceiros para os atos bsicos do cotidiano,


bastando abranger a incapacidade de interao com o meio social ou a
impossibilidade de exercer atividades remuneradas para obter sua subsistncia, nos
seguintes termos:

PREVIDENCIRIO. BENEFCIO ASSISTENCIAL. COMPROVAO DE


INCAPACIDADE. CONCEITO DE VIDA INDEPENDENTE. LEI N 8.742/93.
1. O conceito de vida independente da Lei n 8.742/93 no se confunde com
o de vida vegetativa, ou, ainda, com o de vida dependente do auxlio de
terceiros para a realizao de atos prprios do cotidiano.
2. O conceito de incapacidade para a vida independente, portanto, deve
considerar todas as condies peculiares do indivduo, sejam elas de
natureza cultural, psquica, etria em face da reinsero no mercado do
trabalho e todas aquelas que venham a demonstrar, in concreto, que o
pretendente ao benefcio efetivamente tenha comprometida sua capacidade
produtiva lato sensu.
3. A interpretao no pode ser restritiva a ponto de limitar o das atividades
cotidianas.
4. Incidente de uniformizao improvido
(TNU, PU n 2004.30.00.702129-0, Rel. Juiz Federal Wilson Zauhy Filho,
data de julgamento 25.04.2005).

Alm disso, a referida Turma publicou em 13.02.2006 a smula n 29, que


afirma que Para os efeitos do art. 20, 2, da Lei n. 8.742, de 1993, incapacidade
para a vida independente no s aquela que impede as atividades mais
elementares da pessoa, mas tambm a impossibilita de prover ao prprio sustento.
Neste mesmo sentido, foram editadas as smulas n 03 e 33 das Turmas
Recursais dos Juizados Especiais Federais do Mato Grosso do Sul e do Espirito
Santo, respectivamente:

Smula n 03 TR/MS: Para fins de benefcio assistencial, pessoa deficiente


aquela privada de condies fsicas ou mentais para o desempenho de
atividade laboral com que possa prover o sustento prprio.
Smula n 33 TR/ES: A exigncia de incapacidade para a vida
independente como requisito ao deferimento do benefcio assistencial de
que trata o art. 20 da Lei n. 8.742/93 no deve ser interpretada literalmente,
sob pena de restringi-lo aos portadores de deficincia prejudicados em sua
capacidade de locomoo, o que no se ajusta ao plexo de princpios
constitucionais que norteiam a assistncia social.

Esta tambm a interpretao que as Turmas Recursais dos Juizados


Especiais Federais do Paran tm adotado amplamente, a exemplo da seguinte
deciso:
25

BENEFCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO.


SMULA 29 DA TNU.
1 - A inaptido para o exerccio de atividade remunerada, com autonomia,
configura incapacidade substancial para o trabalho, ainda que a pessoa
possa praticar de forma independente atos do cotidiano, como alimentao
e asseio, e tenha habilidade para exercer pequenos trabalhos
supervisionados.
2 Assim, verificado o atendimento do requisito scio-econmico, o fato de
o autor conseguir fazer pequenos servios que lhe so passados pelo av
no afasta o direito assistncia social. que no se garante a
subsistncia de forma independente, pelo exerccio de atividade
remunerada, o que configura incapacidade conforme o enunciado da
smula 29 da Turma Nacional de Uniformizao.
(1 TR/PR, RI n 2008.70.56.001658-0, Rel. Juza Federal Luciane Merlin
Clve Kravetz, data de julgamento 02.06.2010).

Agregue-se que recentemente a redao do art. 20, 2, da Lei n 8.742/1993


foi alterada pela Lei n 12.435/2011(que tambm j foi alterada novamente com a Lei
n 12.470/2011, que ser analisada a seguir), de forma que passou a constar o
seguinte:

o
2 Para efeito de concesso deste benefcio, considera-se pessoa com
deficincia aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza fsica,
mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interao com diversas
barreiras, podem obstruir sua participao plena e efetiva na sociedade em
igualdade de condies com as demais pessoas.
I - pessoa com deficincia: aquela que tem impedimentos de longo prazo de
natureza fsica, intelectual ou sensorial, os quais, em interao com
diversas barreiras, podem obstruir sua participao plena e efetiva na
sociedade com as demais pessoas;
II - impedimentos de longo prazo: aqueles que incapacitam a pessoa com
deficincia para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mnimo
de 2 (dois) anos.

Da leitura do dispositivo, fica evidente que o legislador procurou estabelecer


um conceito mais elaborado a respeito de quem pode ser considerada pessoa com
deficincia.
De acordo com Oscar valente Cardoso20, o referido artigo procurou se adaptar
ao previsto na Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia da
Organizao das Naes Unidas, da qual o Brasil signatrio, que define em seu
art. 1 que Pessoas com deficincia so aquelas que tm impedimentos de
natureza fsica, intelectual ou sensorial, os quais, em interao com diversas

20
CARDOSO, Oscar Valente. Benefcio assistencial e Lei n 12.435/2011: redefinio do conceito de
deficincia.Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2942, 22 jul. 2011. Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/19604>. Acesso em: 11 out. 2011.
26

barreiras, podem obstruir sua participao plena e efetiva na sociedade com as


demais pessoas 21.
Acerca da referida Conveno, Ricardo Marques Tadeu da Fonseca afirma
que:

veicula a idia de que a deficincia deve ser tida como algo inerente
diversidade humana, como notoriamente se conhece, traduz-se nas
peculiaridades de raa, gnero, orientao sexual, religiosa, poltica,
ideolgica, na condio familiar, tnica, de origem etc. defende-se, destarte,
a idia de que os impedimentos pessoais, de carter fsico, mental,
intelectual ou sensorial revelam-se como atributos pessoais, que, todavia,
so fatores de restrio de acesso aos direitos, no pelos efeitos que tais
impedimentos produzem em si mesmos, mas sobretudo, em consequncia
22
das barreiras sociais e atitudinais.

Assim, para Cardoso:

Sintetizando o novo conceito legal, considerada deficiente a pessoa que


tenha um impedimento de longo prazo (no mnimo 2 anos), que lhe cause
incapacidades biolgicas (fsicas, intelectuais ou sensoriais) e limitaes ao
seu desempenho social (barreiras derivadas dos prprios limites biolgicos,
seja pelas dificuldades inerentes a eles, seja pela inexistncia de adaptao
fsica deficincia, que dificultem a interao social) para sua vida
independente e laborativa.
Essa definio veio pacificar a controvrsia at ento existente acerca da
possibilidade ou no de se conceder o benefcio assistencial de
prestao continuada para pessoa que no tenha uma deficincia
23
permanente.

Contudo, a nosso ver, a definio da Lei n 12.435/2011 ainda apresentava


graves defeitos. Da leitura do inciso II, do 2 do art. 20, verifica-se que o texto legal
repetia o erro da redao anterior ao afirmar novamente que para estar configurada
a deficincia para fins de concesso de benefcio assistencial necessrio que esta
impossibilite a vida independente e o exerccio de atividades laborativas, indo contra
o entendimento consolidado na jurisprudncia.
Ora, a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia da
Organizao das Naes Unidas afirma que est presente a deficincia quando os
impedimentos fsicos, sensoriais e mentais impedem a participao plena na

21
A referida Conveno foi aprovada pelo Congresso Nacional atravs do Decreto Legislativo n
186/2008 conforme o 3 do art. 5 da Constituio Federal, desta forma, goza do status de Emenda
Constitucional. Promulgada pela Presidncia da Repblica atravs do Decreto n 6.429/2009
22
FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da. A ONU e o seu conceito revolucionrio de pessoa com
deficincia. in: Direito da previdncia e assistncia social: elementos para uma compreenso
interdisciplinar. VAZ, Paulo Afonso Brum Vaz; SAVARIS, Jos Antonio (orgs.). p 286-287.
23
CARDOSO, op.cit.
27

sociedade, no exigindo que estes tornem a pessoa incapaz para a prtica de


qualquer ato, como se estivesse em estado vegetativo.
Assim, logo aps alterao proporcionada pela Lei n 12.435 (06 de julho de
2011), foi promulgada a Lei n 12.470/2011, de 31 de agosto de 2011, modificando
novamente a matria:

Art. 20. (...)


2 Para efeito de concesso deste benefcio, considera-se pessoa
com deficincia aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza
fsica, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interao com diversas
barreiras, podem obstruir sua participao plena e efetiva na sociedade em
igualdade de condies com as demais pessoas.
(...)
6 A concesso do benefcio ficar sujeita avaliao da deficincia
e do grau de impedimento de que trata o 2o, composta por avaliao
mdica e avaliao social realizadas por mdicos peritos e por assistentes
sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS.
(...)
10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do 2o
deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mnimo de 2 (dois)
anos.

Desta forma, assim como a Lei n 12.435/2011, a Lei n 12.470/2011 tambm


adotou o critrio do art. 1 da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia da Organizao das Naes Unidas, s que desta vez sem exigir que os
impedimentos acarretem em incapacidade para a vida independente e para o
trabalho. A retirada desta ltima exigncia certamente representa um avano, pois
aproxima o texto legal do entendimento jurisprudencial dominante e da Conveno,
aprovada com o quorum qualificado do 3 do art. 5 da CF/1988, tendo, portanto, o
status de emenda constitucional.

3.4 Incapacidade permanente ou temporria?

Apesar do avano proporcionado pela Lei n 12.470/2011, esta estabeleceu


uma nova dificuldade para o enquadramento no conceito de pessoa com deficincia,
tendo em vista que agora o postulante ao benefcio deve demonstrar que est
incapacitado pelo perodo mnimo de dois anos.
28

certo que, como afirmou Oscar Cardozo (tratando da Lei n 12.435/2011), a


nova redao pacificou a discusso em que se questionava se a incapacidade, para
fins assistenciais, deveria ser permanente ou no. Era cedio para o Instituto
Nacional do Seguro Social que s fazia jus ao benefcio o indivduo inapto
permanentemente.
Contudo, a jurisprudncia j tinha firmado entendimento de que incapacidade
temporria seria suficiente para a concesso do benefcio, a exemplo do seguinte
julgado da Turma Nacional de Uniformizao:

A transitoriedade de sua incapacidade no bice concesso do


benefcio, visto que o critrio de definitividade da incapacidade no est
previsto no aludido diploma legal. Ao revs, o artigo 21 da referida lei
corrobora o carter temporrio do benefcio em questo, ao estatuir que o
benefcio deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para avaliao da
continuidade das condies que lhe deram origem.
Por se tratar, portanto, o ato concessrio do benefcio assistencial de ato
passvel de reviso a cada 2 (dois) anos, nada impede que o benefcio seja
concedido em carter temporrio, como de sua prpria natureza, sendo
cessado aps a regular reabilitao do beneficirio.
(TNU, PU 2007.70.50.010865-9, Rel. Juiz Federal Otvio Henrique Martins
Port, DJ 11.03.2010).

Neste mesmo sentido a 1 Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais


do Paran:

BENEFCIO ASSISTENCIAL PESSOA PORTADORA DE DEFICINCIA.


INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORRIA. POSSIBILIDADE DE
CONCESSO.
A incapacidade total e temporria enseja a concesso de benefcio
assistencial pessoa portadora de deficincia, cabendo ao INSS revis-lo
periodicamente.
(1 TR/PR, RI n 2009.70.53.003387-7, Rel. Juiz Federal Jos Antonio
Savaris, data de julgamento 02.06.2010).

No caso em questo, a postulante ao benefcio, apesar de no momento da


percia judicial encontrar-se inapta para o labor, no foi considerada permanente
incapaz para o exerccio de atividades laborativas. No entanto, tendo em vista a
impossibilidade de auferir renda, bem como o preenchimento do requisito
econmico, foi considerado que esta fazia jus ao benefcio, especialmente tendo em
vista o carter peridico do benefcio (art. 21, da lei 8.213/1993).
Contudo, conforme ressaltado, a Lei n 12.470/2011 (assim como a Lei n
12.435/2011), ao invs de simplesmente afirmar a possibilidade da concesso do
29

benefcio nos casos de incapacidade temporria, limitou prova de que a


incapacidade perdurar por no mnimo dois anos.
Por bvio que, conforme determina a Constituio, cabe ao legislador
estabelecer os critrios para a concesso do benefcio, todavia, exigncia de
comprovao de que a incapacidade persistir por tal interregno se revela
extremamente indesejvel.
Primeiro, no possvel afirmar com certeza absoluta qual o tempo de
recuperao necessrio para que a incapacidade de um indivduo cesse. Apesar de
existirem parmetros mdicos para estimar o perodo de recuperao da capacidade
laborativa, cada indivduo responde aos tratamentos de uma forma especfica.
Por exemplo, a pessoa realiza a percia mdica e fica determinado que esta
se encontra incapaz, e que o prazo estimado para a recuperao de sua capacidade
laborativa de um ano e seis meses. Neste caso, com base no novo critrio legal,
no faz jus ao benefcio. Contudo, aps um ano e meio de tratamento, ainda
dificultado pela ausncia de recursos financeiros, fica constatado que este perodo
no foi suficiente para a recuperao da capacidade, sendo necessrio mais tempo
(ou pior, que a incapacidade se agravou e agora o indivduo se encontra inapto para
o trabalho para toda a vida). Assim, a pessoa ficou todo este interregno sem receber
o benefcio, vivendo em situao de privao, para que aps ficasse determinado
que fazia jus concesso do benefcio.
Alm disso, os postulantes ao benefcio assistencial so aquelas pessoas que
pertencem a grupos familiares sem condies mnimas para subsistncia digna. A
ausncia de um indivduo para auxiliar na obteno da renda representa, ainda que
de forma temporria, representa um grande prejuzo para todo o grupo familiar.
Assim, se ficar constatado que o indivduo est incapaz por um ano, o grupo familiar
ser forado a conviver com uma situao de privao de meios bsicos de
subsistncia at que aquele recupere sua aptido para o labor e possa novamente
auferir renda.
claro que o benefcio assistencial no foi criado para servir de substituto
para o auxlio-doena, ou seja, para que as pessoas que no contribuem
voluntariamente para a Previdncia Social possam solicitar a sua concesso quando
estiverem incapazes temporariamente para o labor. Mas a grande maioria dos
indivduos que requer o benefcio no deixou de contribuir para a Previdncia Social
por simples opo, no intuito de burlar o sistema e os princpios da solidariedade e
30

da prvia fonte de custeio. Tratam-se, efetivamente, de pessoas marginalizadas,


exercendo atividades eventuais, que no possuem sequer condies de destinar
parte de sua precria renda para o recolhimento da contribuio social para
contarem com a proteo da Previdncia Social.
Fica tambm a impresso de que com este requisito temporal o legislador
tambm procurou consertar a ausncia de fiscalizao da Administrao em relao
aos benefcios em gozo. Conforme estabelecido no art. 21 da Lei n 8.742/1993,
dever do Instituto Nacional do Seguro Social revisar os benefcios e analisar se
permanecem as condies autorizadoras para a sua concesso. Contudo, como tal
atribuio no tem sido realizada, procura-se evitar o gozo indevido do benefcio por
outros meios. o caso do indivduo que considerado inapto temporariamente para
o labor e lhe concedido o benefcio. Depois de recuperada sua capacidade este
continua a receber a prestao assistencial, uma vez que, podendo contar com ao
menos um salrio mnimo, no se dirige ao Instituto Nacional do Seguro Social para
informar sua atual condio, bem como a autarquia no realiza a reviso peridica.
evidente que no se est aqui a defender fraudes. Contudo, a melhor
soluo no dificultar o acesso das pessoas ao benefcio, uma vez que, alm de
se encontrarem incapacitadas para o labor, e consequentemente impossibilitadas de
auferir alguma renda, no possuem um grupo familiar apto a mant-las.
Ora, se ficar determinado que o indivduo permanecer incapaz por um ano,
cabe ao Instituto Nacional do Seguro Social, aps este prazo, reavali-lo e decidir
pela manuteno ou cessao do benefcio.

3.5 Incapacidade total ou parcial?

Diferentemente do auxlio-doena previdencirio, para concesso do


benefcio assistencial a lei exigia que o indivduo estivesse incapaz para o exerccio
de qualquer labor, e no apenas para a sua atividade habitual.
Assim, a princpio, no fazia jus ao benefcio o indivduo incapaz para o
exerccio de apenas algumas espcies de atividades laborativas.
Porm, da anlise da construo jurisprudencial acerca da aferio da
incapacidade, verifica-se que prevalecia o entendimento de que cabe ao magistrado
31

se debruar sobre todos os elementos trazidos aos autos que digam respeito
capacidade do indivduo, suas condies pessoais e o contexto em que est
inserido. Com efeito, alm das concluses do perito judicial (que vai analisar a
presena ou no de incapacidade e em que grau), o juiz deve estar atento ao
contexto social em que o postulante ao benefcio est inserido. Deve-se, assim,
analisar fatores essenciais como escolaridade, idade e as limitaes decorrentes da
molstia que acomete o indivduo.
Neste sentido, a seguinte deciso da Turma Nacional de Uniformizao:

PEDIDO DE UNIFORMIZAO NACIONAL. CONCESSO. BENEFCIO


ASSISTENCIAL. EXISTNCIA DE INCAPACIDADE APENAS PARCIAL
SOB O PONTO DE VISTA MDICO. CONSIDERAO DAS CONDIES
PESSOAIS. POSSIBILIDADE. SMULA N 29.
1. Est subjacente Smula n 29 da Turma Nacional o entendimento de
que embora sob o ponto de vista mdico a incapacidade seja apenas
parcial, sob o ponto de vista jurdico a incapacidade total se, diante de
condies pessoais desfavorveis, for invivel o ingresso ou reingresso no
mercado de trabalho.
2. Pedido de uniformizao improvido.
(TNU, PEDILEF n 2006.83.03.501397-9/PE, Rel. Juza Fed. Jacqueline
Michels Bilhalva, DJ 28.07.2009)

A ttulo de exemplo, consideremos o caso em que o indivduo possui 57 anos,


baixa escolaridade e de acordo com a percia s encontra-se inapto para atividades
que exijam a realizao de esforos fsicos. Tal quadro extremamente comum em
nosso pas, uma vez que no so raros os casos de indivduos que passam
praticamente toda sua vida exercendo atividades laborativas margem do mercado
formal, no contando com qualquer proteo do regime previdencirio. Neste caso,
aplicando-se apenas o disposto na Lei n 8.742/1993, poder-se-ia afirmar que tal
indivduo no faz jus ao benefcio, uma vez que poderia exercer atividades que no
necessitem de esforos fsicos. Contudo, ao analisar sua condio pessoal (idade
avanada e ausncia de qualificao profissional que praticamente anulam a
possibilidade de reinsero no mercado de trabalho), o indeferimento se revelaria
medida totalmente injusta.
No caso relatado acima, apesar da informao de que a incapacidade seria
parcial, tendo em conta as condies pessoais do postulante, possvel afirmar que
na verdade se trata de uma incapacidade total para o exerccio de qualquer labor,
uma vez que ao indivduo sem qualificao normalmente so ofertadas apenas
atividades que exigem trabalho braal.
32

Aps a edio da Lei n 12.470/2011, o Poder Legislativo, ao que tudo indica,


adotou a posio dominante na jurisprudncia, uma vez que a nova redao do art.
20, 2, no exige mais a incapacidade total, mas sim a presena de impedimentos
que em interao com diversas barreiras, podem obstruir sua participao plena e
efetiva na sociedade em igualdade de condies com as demais pessoas.
Ressalte-se, todavia, que se trata de um conceito aberto, assim necessrio
aguardar qual ser a interpretao do Instituto Nacional do Seguro Social em
relao ao dispositivo legal e como este proceder na anlise da incapacidade dos
postulantes ao benefcio.
A nosso ver, a Administrao Pblica deve interpretar o texto legal da mesma
forma que o Poder Judicirio tem feito, ou seja, analisando se o indivduo, diante de
suas condies pessoais e do contexto social em que inserido, capaz de competir
no mercado de trabalho e exercer uma atividade remunerada digna.

3.6 Benefcio assistencial ao menor de 16 anos

Ainda a respeito da incapacidade, existe discusso quanto possibilidade de


concesso de benefcio assistencial aos menores de 16 anos. A Constituio
Federal, em seu art. 7, inc. XXXIII veda o exercc io de atividades laborativas por
parte dos menores de 16 anos, salvo a possibilidade do aprendizado a partir do 14
anos. Assim, no raramente alega-se que, tendo em vista a proibio constitucional,
tais indivduos no fariam jus ao benefcio.
Nas palavras de Fbio Zambitte Ibrahim: No era incomum o INSS indeferir a
prestao assistencial para menores sob a alegao de inexistir incapacidade para o
trabalho. Em verdade, a invalidez para o menor muito mais gravosa, pois impede,
com frequncia, a sua formao plena, devido, especialmente, limitada
possibilidade de interao com outras pessoas da mesma idade 24.
A administrao ao editar o Decreto n 1.744/1995 no fazia referncia
especfica concesso de benefcio assistencial ao menor de 16 anos. O art. 6 do

24
IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio. p. 23.
33

Decreto afirmava apenas que o portador de deficincia deveria comprovar ser


portador de incapacidade para a vida independente e para o trabalho.
A partir de 2002, por meio da Instruo Normativa INSS n 84, a Autarquia
Previdenciria adotou o seguinte critrio: ser devido o benefcio assistencial,
espcie 87, s crianas (zero a doze anos de idade) e adolescentes (entre doze e
dezoito anos de idade) portadores de deficincia incapacitante para a vida
independente, bem como aos abrigados em Instituies Pblicas e Privadas no
mbito nacional, que comprove carncia econmica para prover a prpria
subsistncia (art. 619, 1).
Contudo, como anteriormente mencionado, o requisito incapacidade para a
vida independente um critrio exigente em demasia ao levar-se em conta a
dificuldade para o enquadramento nesta situao, bem como a natureza do
benefcio assistencial e os indivduos que se busca proteger.
Diante da rica discusso provocada no Judicirio, a partir do Decreto n
6.214/2007, com redao atual pelo Decreto n 6.564/2008, vige a seguinte
orientao para a Administrao: Para fins de reconhecimento do direito ao
Benefcio de Prestao Continuada s crianas e adolescentes menores de
dezesseis anos de idade, deve ser avaliada a existncia da deficincia e o seu
impacto na limitao do desempenho de atividade e restrio da participao social,
compatvel com a idade, sendo dispensvel proceder avaliao da incapacidade
para o trabalho.
A jurisprudncia tm se orientado no sentido de que necessrio analisar o
caso concreto e averiguar se a deficincia que acomete a criana ou adolescente faz
com que este necessite de tratamento particularizado e cuidados elevados em
comparao a outros indivduos da mesma idade, provocando gastos elevados com
tratamento de sade ou impedindo que um dos membros da famlia possa exercer
uma atividade remunerada, comprometendo, assim, a renda do grupo familiar.
Neste sentido, a recente deciso da Turma Nacional de Uniformizao:

(...)
7. Sobre as afetaes nas possibilidades de o menor ter atividades
compatveis com sua idade como fundamento para a concesso do
benefcio assistencial h inclusive previso expressa no art. 4, inc. III e
2, do Decreto n 6.214/2007 - Regulamento do Benefcio de Prestao
Continuada.
8. Mas o benefcio ser igualmente devido na situao em que a deficincia
do menor gere significativo impacto econmico no seu grupo familiar, o que
pode ocorrer basicamente por duas formas, quais sejam, pela exigncia de
34

dispndios incompatveis com a condio social da famlia, como com


remdios ou tratamentos mdicos, ou pela afetao na sua capacidade de
angariar renda, como quando limita ou impossibilita algum de seus
membros produtivos de trabalhar pelos cuidados necessrios deficincia
do menor.
9. De tal sorte que tais consideraes a respeito do menor quanto ao
desempenho de atividades compatveis com sua idade, a prejuzos para sua
integrao social, a excepcionais dispndios mdicos ou limitao da
renda de sua famlia devem ser avaliadas pelo Juiz em cada caso
concreto de forma alternativa, e no cumulativa, de forma a assegurar a
maior amplitude de acesso do menor deficiente e carente ao benefcio
assistencial que h de lhe assegurar uma vida mais condigna.
10. Esta a orientao que melhor se coaduna com a necessidade de se
assegurar a integrao e a maior operatividade das regras de proibio do
trabalho do menor (CF/88, art. 7, inc. XXXIII) e d a Assistncia Social que
privilegia o amparo s crianas e adolescentes carentes e a garantia de
salrio mnimo pessoa portadora de deficincia (CF/88, art. 203, incs. II e
V), ajustando-se, ainda, ao conceito de incapacidade para a vida
independente previsto no art. 20, 2, da Lei n 8 .742/93, mantendo
coerncia com o que j prev a Smula n 29 desta T urma Nacional de
Uniformizao.
11. luz de tais consideraes, firma-se a compreenso de que ao menor
de dezesseis anos, ao qual o trabalho proibido pela Constituio, salvo o
que se veja na condio de aprendiz a partir dos quatorze anos, bastam a
confirmao da sua deficincia, que implique limitao ao desempenho de
atividades ou restrio na participao social, compatveis com sua idade,
ou impacto na economia do grupo familiar do menor, seja por exigir a
dedicao de um dos membros do grupo para seus cuidados, prejudicando
a capacidade daquele familiar de gerar renda, seja por terem que dispor de
recursos maiores que os normais para sua idade, em razo de remdios ou
tratamentos; confirmando-se ainda a miserabilidade de sua famlia, para
que faa jus percepo do benefcio assistencial previsto no art. 203, inc.
V, da Constituio e no art. 20 da Lei n 8.742/93.
(TNU, PU 2007.83.03.50.1412-5, Rel. Juiz Federal Manoel Rolim Campbell
Penna, data de julgamento 13.09.2010). (sem grifos no original)

Da mesma forma, conforme o julgado colacionado anteriormente, no caso de


benefcio postulado por menor de idade exigida grande sensibilidade do julgador
ao analisar se a deficincia e as consequncias dela oriundas (como a necessidade
de tratamento particularizado ou a necessidade permanente de acompanhamento do
menor) inviabilizam que os demais indivduos do grupo familiar possam aferir renda
afim promover seu sustento com dignidade.
35

4 Da famlia que deve prover a subsistncia da pessoa idosa ou com


deficincia.

A respeito da famlia que deve prover o sustento da pessoa idosa ou com


deficincia, o art. 20, 1, da Lei n 8.742/1993 (com redao pela Lei n
9.720/1998), previa, antes da recente Lei n 12.435 de 06 de julho de 2011, que
devia ser adotado como conceito de famlia o conjunto de pessoas elencadas no art.
16, da Lei 8.213/1991, desde que vivam sob o mesmo teto. O referido art. 16, por
sua vez, define que:

Art. 16. So beneficirios do Regime Geral de Previdncia Social, na


condio de dependentes do segurado:
I - o cnjuge, a companheira, o companheiro e o filho no emancipado, de
qualquer condio, menor de 21 (vinte e um) anos ou invlido;
II - os pais;
III - o irmo no emancipado, de qualquer condio, menor de 21 (vinte e
um) anos ou invlido.
(...)
2 .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante
declarao do segurado e desde que comprovada a dependncia
econmica na forma estabelecida no Regulamento.
3 Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser
casada, mantm unio estvel com o segurado ou com a segurada, de
acordo com o 3 do art. 226 da Constituio Federal.

Tal comando legal era adotado pela Turma Nacional de Uniformizao:

por expressa determinao legal, so componentes do grupo familiar para


fins de concesso de benefcio assistencial: o requerente do benefcio; o
cnjuge, a companheira, o companheiro e o filho no emancipado, de
qualquer condio, menor de 21 (vinte e um) anos ou invlido; os pais; e o
irmo no emancipado, de qualquer condio, menor de 21 (vinte e um)
anos ou invlido. (Art. 16 da Lei n 8.213/1991)
(TNU, PU 2007.70.53.001023-6, Rel. Juiz Federal Cludio Roberto Canata,
DJ 13.11.2009)

Desta forma, percebe-se que o referido Tribunal havia firmado


posicionamento no sentido de que para anlise do grupo familiar, para fins de
concesso de benefcio assistencial, deveria ser aplicada a interpretao restritiva
do disposto no art. 16 da Lei n 8.213/1991 e no art. 20, 1 da Lei n 8.742/1993.
Assim, netos, genros, sobrinhos e outros indivduos que no estivessem
expressamente especificados nos referidos comandos legais no compunham o
grupo familiar, ainda que vivessem na mesma residncia.
36

Todavia, tal posicionamento provocava grandes controvrsias. A principal


dizia respeito aos filhos maiores de vinte e um anos. Com efeito, com a antiga
redao, os filhos solteiros com mais de vinte um anos deixavam de integrar o grupo
familiar (idade em que se atingia a plena capacidade civil de acordo com o art. 9 do
Cdigo Civil de 1916). Ora, se o indivduo ainda morava na mesma residncia que
os demais familiares, tambm acarretava despesas para todo o grupo, bem como,
se auferia renda, contribua para a manuteno da famlia, independentemente de
sua idade. Assim, no deveria ser excludo do grupo familiar tendo em vista ter
alcanado vinte e um anos, uma vez que os demais aspectos da convivncia familiar
permaneceram inalterados.
Tais problemas inclusive levaram edio do enunciado n 51 do Frum
Nacional dos Juizados Especiais Federais no seguinte sentido: art. 20, pargrafo
primeiro, da Lei 8742/93 no exauriente para delimitar o conceito de unidade
familiar.
Com efeito, a Constituio Federal de 1988 adotou a pluralidade de modelos
familiares, reconhecendo-a em suas diversas manifestao, e no apenas quela
oriunda do casamento.
Em 2009 Simone Barbisan Fortes afirmou que era necessrio adotar critrio
nico para definir o conceito de famlia no mbito da Assistencial Social. S para
citar trs exemplos, o benefcio assistencial, o Bolsa Alimentao (Medida Provisria
n 2.206-1) e o Bolsa Famlia (Lei n 10.836/2004) apresentam conceitos diversos
para definir grupo familiar. Para a doutrinadora, entre as diversas leis assistenciais,
era necessrio adotar o conceito daquela que melhor refletisse a Constituio.
Assim:

Essa procura conduz previso da Lei 10.836/2004, que instituiu o Bolsa


Famlia, que considera famlia a unidade nuclear, eventualmente ampliada
por outros indivduos que com ela possuam laos de parentesco ou de
afinidade, que forme um grupo domstico, vivendo sob o mesmo teto e que
se mantm pela contribuio de seus membros. O conceito extremamente
adequado na medida em que abre espao parentalidade estabelecida por
consanguinidade, afetividade ou mesmo scio-afetividade, desde que
formado grupo domstico, indicado pela mantena conjunta (subsistncia
advinda da partilha do ambiente domstico, de trabalho e renda),
experincia bastante comuns, como seu viu, no mbito das famlias
populares. O conceito, todavia, deve passar por uma leitura conforme
Constituio, com relativizao do requisito coabitao, a ser tomado de
37

forma ampla, no sentido de vivncia conjunta, de um ambiente domstico


25
comum (seja ou no sob o mesmo teto fsico).

Contudo, o legislador, ao invs de adotar um critrio mais amplo, como o


citado acima, optou por apenas estabelecer um novo conceito restrito de grupo
familiar para fins de concesso do benefcio assistencial.
O art. 20, 1 da Lei n 8.742/1993 foi alterado recentemente pela Lei n
12.435 de 06 de julho de 2011, passando a contar com a seguinte redao: Para os
efeitos do disposto no caput, a famlia composta pelo requerente, o cnjuge ou
companheiro, os pais e, na ausncia de um deles, a madrasta ou o padrasto, os
irmos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que
vivam sob o mesmo teto.
Ainda que questionvel a opo por estabelecer um novo rol restritivo, sem
observar a pluralidade da configurao da unidade familiar defendida pela
Constituio, bem como no demonstrar preocupao com a necessidade de
unificar o conceito de famlia na Assistncia Social, cabe analisar a mudanas
trazidas pela nova redao.
Primeiramente, verifica-se que o conceito de unidade familiar para fins de
concesso do benefcio foi desvinculado do rol de dependentes previsto para os
benefcios previdencirios, ampliando o grupo indivduos previstos anteriormente.
Neste novo modelo, os filhos, independentemente da idade, enquanto
permanecerem solteiros, ainda compe o grupo dos pais. O mesmo vale para os
irmos solteiros de qualquer idade do postulante ao benefcio.
Neste sentido so as lies de Oscar Valente Cardoso:

A idade dos irmos, que teria influncia se ainda fosse observado o critrio
do art. 16 da Lei n 8.213/91 (que inclui como dependentes previdencirios
o filho e o irmo no emancipados, ou menores de 21 anos; ou os invlidos,
independentemente da idade), no gera mais consequncias de acordo
com a nova redao do art. 20, 1, da Lei n 8.742/93.
O critrio principal no reside mais na idade ou na capacidade civil, e sim no
estado civil, pois, como visto, apenas integram o grupo familiar do
requerente do BPC (se tiverem o mesmo domiclio): o cnjuge ou
companheiro; os pais ou padrastos; os irmos solteiros (independentemente
da idade); os filhos e enteados solteiros (independentemente da idade) e os
menores tutelados.
Em resumo, a alterao legal excluiu do conceito familiar as pessoas que,
mesmo com relao de parentesco e domiclio comum com o requerente do
benefcio, tenham outros dependentes. Logo, um irmo de 17 anos de idade

25
FORTES, Simone Barbisan. Conceito aberto de famlia e seguridade social. In direito da
previdncia e assistncia social. VAZ, Paulo Afonso Brum; SAVARIS, Jos Antonio (orgs.). p. 227.
38

que seja casado afastado do grupo familiar, pois se presume sua


obrigao de manter apenas (ou preferencialmente) sua prpria
dependente, pertencente ao seu ncleo familiar constitudo, e no os
demais familiares (irmos, pais, etc.). Assim, encerra-se a controvrsia
existente sobre as situaes em que pessoas que, mesmo sendo
dependentes para fins previdencirios, tm seus prprios dependentes, em
classe preferencial do requerente do benefcio de prestao continuada
26
da Assistncia Social.

Outra inovao diz respeito ao enteado e ao menor tutelado. A antiga redao


do art. 20 da Lei n 8.742/1993 fazia referncia expressa ao art. 16, da Lei n
8.213/1991. O 2 do art. 16, por sua vez dispe que: O enteado e o menor tutelado
equiparam-se a filho mediante declarao do segurado e desde que comprovada a
dependncia econmica na forma estabelecida no Regulamento. Contudo, com a
atual redao do 1 do art. 20 da Lei n 8.742/1993, para fins assistenciais, se
exige apenas que o menor tutelado ou o enteado vivam sob o mesmo teto, no se
exigindo a prova da dependncia econmica.
Contudo, apesar do avano proporcionado pela nova redao legal,
permanece a discusso quanto aos idosos ou pessoas com deficincia que
possuem filhos maiores que auferem renda e no residem na mesma habitao.
Aplicando o entendimento consagrado pela Turma Nacional de
Uniformizao, bem como a legislao atual, o idoso ou a pessoa com deficincia
no faz parte do grupo familiar dos filhos casados, ainda que more com estes (uma
vez que os filhos casados possuem grupo familiar diverso), nem do grupo familiar
dos filhos solteiros caso no compartilhe a mesma residncia.
Assim, a princpio, o idoso ou a pessoa com deficincia que se encontre em
uma das referidas situaes, comporia um grupo familiar exclusivamente formado
por ele, e, caso no possusse renda, faria jus ao benefcio.
Porm, de acordo com o art. 229 do texto constitucional os filhos maiores
tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade.
Para o Instituto Nacional do Seguro Social cedio que se o postulante ao
benefcio assistencial possui filhos maiores que auferem renda, cabe a estes
fornecerem os recursos para a sua sobrevivncia. A responsabilidade do Estado
nestes casos seria subsidiria, apenas nos casos de impossibilidade dos filhos

26
CARDOSO, Oscar Valente. Benefcio assistencial e Lei n 12.435/2011: redefinio do grupo
familiar. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2942, 22 jul. 2011. Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/19605>. Acesso em: 2 out. 2011.
39

manterem seus pais com dignidade caberia a interveno do Estado por meio da
concesso do benefcio.
Quanto ao dever dos filhos de prestar auxlio aos seus genitores, faz-se
necessrio um esforo do magistrado em analisar o caso concreto. Com efeito,
considerando que o limite legal para a concesso do benefcio de do salrio
mnimo (R$ 136,25 a partir de 01/03/2011), bastaria que os filhos fossem capazes
de fornecer esta quantia mnima mensalmente para que o idoso ou a pessoa com
deficincia no fizesse jus ao benefcio.
Contudo, tal valor claramente incapaz de propiciar a existncia digna a um
idoso, especialmente tendo em vistas os gastos maiores relacionados idade e
sade. Ademais, preciso considerar que em certos casos, obrigar o(s) filho(s) a
fornecerem auxlio financeiro aos pais poderia a inviabilizar a manuteno do grupo
familiar destes.
evidente que conceder o benefcio a todos os idosos ou pessoas com
deficincia que se encontrem nas hipteses mencionadas no seria a deciso mais
correta. Neste caso, o Estado estaria sendo a obrigado a sustentar indivduos que
perfeitamente poderiam ser mantidos por seus filhos. Porm, simplesmente indeferir
administrativamente o benefcio, alegando que os filhos tem condio de prover os
pais (sem que estes realmente o faam), deixaria os postulantes ao benefcio em
situao de extrema vulnerabilidade. Se de um lado, no so sustentados pelos
filhos, de outro no obtm o auxlio do Estado.
Por se tratar de benefcio para garantir a subsistncia de seu titular, a melhor
opo, no intuito de garantir a proteo adequada aos indivduos marginalizados,
seria o Estado fornecer o benefcio e, posteriormente, buscar judicialmente
demonstrar que os filhos possuem condio para arcar com as despesas, assim,
obrigando-os a prestar auxlio por meio de provimento jurisdicional.
40

5 Da hipossuficincia econmica objetiva renda per capita inferior a do


salrio mnimo.

As principais discusses acerca do benefcio assistencial residem nas


questes relacionadas constatao da carncia econmica do grupo familiar a fim
de ensejar a concesso do benefcio.
Neste ponto, cumpre analisar as controvrsias existentes acerca dos
seguintes temas: a possibilidade de excluso de benefcios do clculo da renda
familiar, a flexibilizao do limite econmico de do salrio mnimo e a presuno
de hipossuficincia econmica.

5.1 Excluso de benefcios prevista na Lei n 8.742/1993.

O art. 20, 3, da Lei n 8.742/1993 estabelece expressamente um critrio


objetivo para definir quem se enquadra no conceito de hipossuficincia: Considera-
se incapaz de prover a manuteno da pessoa com deficincia ou idosa a famlia
cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salrio-mnimo.
O Estatuto do Idoso trouxe grande novidade em 2003 ao definir, no pargrafo
nico do art. 34 que:

Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que no


possuam meios para prover sua subsistncia, nem de t-la provida por sua
famlia, assegurado o benefcio mensal de 1 (um) salrio-mnimo, nos
termos da Lei Orgnica da Assistncia Social Loas.

Pargrafo nico. O benefcio j concedido a qualquer membro da famlia


nos termos do caput no ser computado para os fins do clculo da renda
familiar per capita a que se refere a Loas.

De acordo o referido texto legal, no caso de idoso postulando a concesso do


benefcio, caso outro idoso do grupo familiar j seja titular de benefcio assistencial,
este ser excludo do clculo da renda familiar. Tratou-se, portanto, de uma grande
inovao a favor dos indivduos que buscam a concesso do benefcio, uma vez que
41

a excluso de outro benefcio amplia as possibilidades de concesso, especialmente


nos casos de casais de idosos ou grupos familiares com poucos indivduos.
Contudo, com a inovao legislativa surgiram crticas como do por que o
Estatuto do Idoso permitiu apenas a excluso de benefcio assistencial percebido
por outro idoso? Tal regra tambm aplica-se quando o postulante ao benefcio
uma pessoa com deficincia? Por que no excluir tambm o benefcio assistencial
da pessoa com deficincia ou qualquer benefcio previdencirio de valor mnimo
percebido por idoso? Mais recentemente, discute-se, inclusive, a possibilidade de
excluso de benefcio previdencirio por incapacidade no valor de um salrio mnimo
de titularidade de qualquer indivduo do grupo familiar (idoso ou no).

5.1.2 Excluso de benefcio previdencirio de valor mnimo j percebido por


idoso do grupo familiar.

Primeiramente, cabe adentrar na discusso da possibilidade de excluso de


todo e qualquer benefcio previdencirio de valor mnimo percebido por outro idoso
que compe o grupo familiar do postulante ao benefcio. O Instituto Nacional do
Seguro Social no exclui do clculo da renda familiar o idoso que percebe outro
benefcio que no o assistencial. Sua posio decorre exatamente do que est
disposto no texto legal, que restringe a possibilidade de excluso a outro benefcio
assistencial.
Este o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justia, que
assentou entendimento de que o pargrafo nico do art. 34, Estatuto do Idoso, deve
ser interpretado restritivamente, de forma que apenas o benefcio assistencial
percebido por outro membro do grupo familiar pode ser excludo do clculo da renda
familiar. Neste sentido, a seguinte ementa:

AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIRIO. BENEFCIO ASSISTENCIAL.


ART. 34, PARGRAFO NICO, DA LEI N 10.741/2003 (ESTATUTO DO
IDOSO). NO INCIDNCIA. ART. 20, 3, DA LEI N 8.742/1993.
REQUISITOS. SMULA N 7/STJ. JUROS MORATRIOS. LEI N
11.960/2009. NATUREZA JURDICA INSTRUMENTAL MATERIAL.
EFEITOS.
1. " firme o entendimento no mbito desta Corte Superior no sentido de
que o art. 34, pargrafo nico, da Lei n. 10.741/2003 deve ser interpretado
42

restritivamente, ou seja, somente o benefcio assistencial porventura


recebido por qualquer membro da famlia pode ser desconsiderado para fins
de averiguao da renda per capita familiar, quando da concesso do
benefcio assistencial a outro ente familiar."
(AgRg no REsp n. 1.069.476/RS, Relatora a Ministra Laurita Vaz, DJe de
6/4/2009).
2. Contudo, afirmando o Tribunal de origem que a autora preencheu os
requisitos necessrios implementao do benefcio assistencial,
notadamente porque restou comprovada sua hipossuficincia, j com a
incluso da renda de um salrio mnimo referente ao benefcio percebido
por um dos membros da famlia, no possvel a inverso do julgado tendo
em vista o bice contido na Smula n. 7/STJ.
(...)
(STJ, AgRg no REsp 1.233.274/RS, Sexta Turma, Min. Haroldo Rodrigues,
data de julgamento 15/03/2011).

A Turma Nacional de Uniformizao, por outro lado, se orientou no sentido da


aplicao analgica do pargrafo nico do art. 34, Estatuto do Idoso, reconhecendo
a possibilidade de excluso do benefcio previdencirio recebido por idoso
correspondente a um salrio mnimo, como pode se aferir das seguintes decises:

BENEFCIO ASSISTENCIAL. AFERIO DO CRITRIO OBJETIVO - 3


DO ART. 20 DA LEI N 8.742/93. APLICAO ANALGICA DO
PARGRAFO NICO DO ART. 34 DO ESTATUTO DO IDOSO.
EXCLUSO DA RENDA MNIMA DE NATUREZA PREVIDENCIRIA DE
CNJUGE MAIOR DE 65 ANOS. POSSIBILIDADE.
1. A TNU posiciona-se pela aplicao analgica do pargrafo nico do
artigo 34 do Estatuto do Idoso na hiptese de o benefcio percebido pelo
cnjuge, maior de 65 anos, ser de natureza previdenciria e de valor
correspondente a renda mnima esse o caso dos autos , de forma a
possibilitar a excluso de tal rendimento quando da aferio do requisito
objetivo, previsto no 3 do art. 20 da Lei n 8.742/93, para fins de
concesso de benefcio assistencial.
2. Pedido de Uniformizao no provido
(TNU, PEDILEF n 2007.83.02.509253-0/PE, Rel. Juiz Fed. Derivaldo de F.
B. Filho, DJ 05.03.2010)

Com o devido respeito ao posicionamento do Superior Tribunal de Justia, a


interpretao restritiva do pargrafo nico do art. 34 ofende o princpio da igualdade.
A lei, ao apenas permitir a excluso de outro benefcio assistencial, est fazendo
uma discriminao desmotivada em relao aos benefcios previdencirios de valor
mnimo percebidos por idosos.
Acerca do princpio da igualdade, Srgio Fernando Moro afirma que:

No se pode haver dvida acerca do papel central ocupado pelo princpio


da igualdade em Estado Democrtico de Direito. Tal princpio, ao lado das
liberdades e dos direitos de defesa fundamentais, constitui o fundamento
desse modelo de Estado.
43

Sem um mnimo de igualdade, inexiste democracia. Os mais fracos


sucumbiriam ante a vontade dos mais fortes. Outrossim, o princpio da
igualdade que fornece a garantia de que as polticas pblicas perseguiro o
27
benefcio de toda a comunidade.

Por bvio que o princpio da igualdade direcionado diretamente ao


legislador, que ao criar as leis deve evitar discriminaes desmotivadas entre os
indivduos, bem como deve buscar reduzir as desigualdades existentes.
Indo alm da mxima aristotlica (O princpio da igualdade consiste em tratar
igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se
desigualam), Celso Antnio Bandeira de Mello ensina que

Para que um discrmen legal seja convincente com a isonomia, consoante


visto at agora, impende que concorram quatro elementos: a) que a
desiquiparao no atinja de modo atual e absoluto, um s indivduo; b) que
as situaes ou pessoas desiquiparadas pela regra de direito sejam
efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam caractersticas, traos
nelas residentes, diferenados; c) que exista, em abstrato, uma correlao
lgica entre os fatores diferenciais existentes e a distino de regime
jurdico em funo deles, estabelecida pela norma jurdica; d) que, in
concreto, o vnculo de correlao supra-referido seja pertinente em funo
dos interesses constitucionalmente protegidos, isto , resulte em
diferenciao de tratamento jurdico fundada em razo valiosa ao lume do
28
texto constitucional para o bem pblico.

Partindo de tal ensinamento, vislumbra-se que o pargrafo nico do art. 34,


Estatuto do Idoso, viola requisitos essenciais para que o princpio da igualdade seja
respeitado.
Primeiramente a ofensa a que as situaes ou pessoas desiquiparadas pela
regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam
caractersticas, traos nelas residentes, diferenados. Por bvio que benefcio
previdencirio e o assistencial no so absolutamente semelhantes. A prestao
previdenciria, por exemplo, abrange o direito ao abono anual, bem como garante o
direito de penso aos dependentes em caso de falecimento do titular.
Contudo, ainda assim a diferenciao no razovel, uma vez que ambos
constituem-se de renda de um salrio mnimo. A ilustre Juza Federal Andria Castro
Dias da 2 Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Paran, ao julgar a
referida questo sustentou que:

27
MORO, Srgio Fernando. Desenvolvimento e efetivao judicial das normas constitucionais. p. 113.
28
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Contedo jurdico do princpio da igualdade. p. 41.
44

Este elemento discriminador: espcie de benefcio, e no o valor do


benefcio, no encontra amparo constitucional quando analisado luz do
princpio da igualdade, por tratar situaes idnticas de forma desigual. Ou
seja, a lei distingue de forma no razovel e at arbitrria, sem uma
justificativa ou uma finalidade razovel. Onde h a mesma razo h o
mesmo direito; por conseguinte, sendo excludo um benefcio assistencial
no valor de um salrio mnimo, no haveria razoabilidade nem
proporcionalidade em no excluir outro benefcio, tambm no valor de um
salrio mnimo, mesmo sendo previdencirio, sendo irrelevante a
designao deste ltimo.
(2TR, RI n 2010.70.63.000108-6, Rel. Juza Federal Andria Castro Dias,
data de julgamento 14/12/2010)

Conforme acima explicitado, a natureza do benefcio no se revela como um


parmetro razovel para discriminar situaes em que os indivduos recebem o
mesmo valor de benefcio. Ademais, ainda a favor do benefcio previdencirio,
preciso considerar que o seu beneficirio, para gozar de tal prestao, contribuiu
para o sistema previdencirio. Isto , ao contrrio do indivduo que goza do benefcio
assistencial, que no precisa necessariamente ter contribudo para o Regime
Previdencirio em nenhum momento de sua vida, o titular de prestao
previdenciria verteu contribuies para os cofres da Previdncia. Assim, tendo em
vista tal fato, o elemento de discriminao se revela ainda mais questionvel, uma
vez que prioriza indivduos que no contriburam para o custeio da Seguridade
Social, ao invs de pessoas que o fizeram.
Desta forma, a racionalidade da discriminao neste caso tambm no se
sustenta, ofendendo diretamente a outro fator colacionado por Celso Antnio
Bandeira de Mello para a configurao do princpio da isonomia: que exista, em
abstrato, uma correlao lgica entre os fatores diferenciais existentes e a distino
de regime jurdico em funo deles, estabelecida pela norma jurdica.
Por fim, o fundamento da discriminao no est de acordo com os interesses
constitucionais. A Lei Maior, ao estabelecer a garantia de renda mnima a pessoas
com deficincia e idosos, deixou clara sua preocupao com estes dois grupos de
indivduos, frequentemente marginalizados em nossa sociedade. Assim, a proteo
destinada a eles deve ser a mais ampla possvel.
Todavia, um dos principais argumentos contra a possibilidade de excluso de
outros benefcios de valor mnimo que o legislador no estabeleceu tais hipteses.
Desta forma, no caberia ao juiz faz-lo, sob pena de ofensa ao princpio da diviso
dos poderes.
45

O princpio da diviso dos poderes constitui um dos princpios fundamentais


de nossa Repblica Democrtica (art. 2, Constituio Federal). De acordo com Jos
Afonso da Silva29, este princpio se fundamenta em dois aspectos: a especializao
funcional, ou seja, Legislativo, Executivo e Judicirio possuem funes especficas;
e a independncia orgnica entre os poderes, inexistindo subordinao direta entre
eles.
Por bvio que no cabe ao Poder Judicirio a atividade legislativa, criando
novas hipteses legais que no previstas pelo Congresso Nacional. Contudo, o
julgador, quando diante de uma violao Constituio, no pode igualmente
permanecer silente.
Indo alm, possvel afirmar que o juiz, ao determinar a excluso de um
benefcio previdencirio mnimo do clculo da renda familiar per capita, est apenas
extraindo novas hipteses do texto legal, no vislumbrados originariamente pelo
legislador, mas que se encontram de acordo com o princpio da igualdade e com os
interesses constitucionalmente protegidos.
Desta forma, a interpretao do texto legal no sentido de excluir tambm os
benefcios de valor mnimo de natureza previdenciria a que melhor atende a
princpios como a proteo aos idosos e deficientes, a erradicao da pobreza e a
construo de uma sociedade livre, justa e solidria.
Vale destacar que o tema aguarda o julgamento do Recurso Extraordinrio n.
580.963/PR pelo Supremo Tribunal Federal.

5.1.3 Excluso de benefcio assistencial j percebido por pessoa com


deficincia e excluso de benefcio assistencial de idoso quando o postulante
ao benefcio pessoa com deficincia.

Nesta mesma esteira de raciocnio, revela-se tambm extremamente


desarrazoada a no possibilidade de excluso do benefcio assistencial percebido
por pessoa com deficincia. Conforme mencionado anteriormente, o pargrafo nico

29
AFONSO, Jos da Silva. Curso de direito constitucional positivo. p. 109.
46

do art. 34, Estatuto do Idoso, permite apenas o no cmputo do benefcio


assistencial percebido por outro idoso da famlia.
Contudo, se no caso anterior (benefcio previdencirio de valor mnimo de
idoso x benefcio assistencial de idoso) existia diferenciao quanto natureza dos
benefcios, neste caso ela no existe, uma vez que se trata da mesma prestao.
No existe, assim, qualquer motivo por tratar essas situaes como se diferentes
fossem.
Se certo que o idoso, por sua condio frequente de marginalizao,
objeto de ampla proteo por parte do ordenamento brasileiro (vide a prpria
existncia do Estatuto do Idoso), a pessoa com deficincia o tambm. Ora, os
idosos e as pessoas com deficincia foram os escolhidos pelo texto constitucional
como nicos titulares do benefcio assistencial, especialmente tendo em vista a
situao de constante descaso e ausncia de meios de subsistncia que esto
submetidos.
claro que idosos e pessoas com deficincia no sofrem com o mesmo
estigma ou convivem com as mesmas dificuldades cotidianas; contudo, no possvel
alegar que os dois se encontram em situaes diferentes que autorizem a distino.
Se idosos frequentemente apresentam gastos maiores que o resto da populao em
geral devido a fatores ligados idade avanada (especialmente com sade), as
pessoas com deficincia tambm so foradas a dispender mais dinheiro devido
sua condio fsica.
Por derradeiro, por apresentarem-se em situao jurdica idntica, a excluso
do benefcio percebido por deficiente, imperativa a excluso do benefcio
assistencial percebido por pessoa com deficincia com base na aplicao analgica
do art. 34, pargrafo nico, do Estatuto do Idoso.
Ainda, de acordo com o Estatuto do Idoso, apenas no caso de idoso
postulando a concesso do benefcio assistencial que seria possvel a excluso de
outro j percebido por outro membro da famlia. Contudo, de acordo com os motivos
acima elencados, tal regra deve ser aplicada tambm nos casos em que quem
busca a concesso da prestao assistencial pessoa com deficincia. Conforme
destacado, nestes casos no h nenhuma diferena entre os benefcios, pois o fato
de se tratar de benefcio concedido pessoa com deficincia, no ao idoso, em
nada altera a sua natureza, tratando-se, portanto, da mesma prestao, de forma
47

que as regras devem ser aplicadas igualmente a ambas as situaes sob pena de
ofensa clara ao princpio da isonomia.
Neste sentido, o entendimento externado pela Ilustrssima Juza Federal
Jacqueline Michels Bilhava, quando integrante da Turma Nacional de Uniformizao:

Quanto primeira lacuna, foroso reconhecer que, embora o idoso no se


identifique socialmente, culturalmente e fisicamente com o deficiente, tanto
o idoso quanto o deficiente que buscam a concesso de benefcio
assistencial so dotados da mesma dignidade enquanto beneficirios de um
mesmo benefcio de mesmo valor por fora de expressa disposio
constitucional (art. 203, inc. V, da CF/88) e de expressas disposies legais
[no que diz respeito ao princpio da igualdade de direitos no acesso ao
atendimento (art. 4, inc. IV, primeira parte, Lei n 8.742/93) e quanto
previso de um mesmo benefcio de mesmo valor (art. 20 da Lei n
8.742/93)]. Portanto, nada justifica que se lhes dispense tratamento
normativo diferenciado, no havendo justificativa para a proteo do idoso
ser mais ampla do que a proteo do deficiente
(...)
Ante o exposto, voto por conhecer do pedido apenas em relao ao primeiro
paradigma invocado (2005.70.51.002552-3) e por dar parcial provimento ao
pedido para uniformizar o entendimento de que para fins de concesso de
benefcio assistencial a deficiente, o disposto no pargrafo nico do art. 34
do Estatuto do Idoso (Lei n 10.741/2003) se aplica por analogia para a
excluso de um benefcio previdencirio de valor mnimo recebido por
membro idoso do grupo familiar, o qual tambm fica excludo do grupo para
fins de clculo da renda familiar per capita.
(PEDILEF n 2008.70.95.002492-3/PR, Rel. Juza Fed. Jacqueline M.
Bilhalva, D.J. 04/09/2009)

Ressalte-se que a possibilidade de excluso de benefcio assistencial


percebido por pessoa com deficincia tambm aguarda o julgamento do Recurso
Extraordinrio n 580.963/PR pelo Supremo Tribunal Federal.

5.1.4 Excluso de benefcio previdencirio por incapacidade de valor mnimo


percebido por pessoa no idosa do grupo familiar

Ainda a respeito do tema, cabe analisar a possibilidade de excluso de


benefcio previdencirio por incapacidade (auxlio-doena/aposentadoria por
invalidez) por membro no idoso do grupo familiar, para a apurao da renda
mensal per capita.
A jurisprudncia da Turma Nacional de Uniformizao tem-se orientado no
sentido de admitir a excluso do benefcio de aposentadoria por invalidez de valor
48

mnimo para a verificao da renda familiar e concesso do benefcio assistencial de


prestao continuada:

PREVIDENCIRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAO. BENEFCIO


ASSISTENCIAL. APLICAO ANALGICA DO PARGRAFO NICO DO
ART. 34 DO ESTATUTO DO IDOSO (LEI N. 10.741/2003) NO CASO DE
CNJUGE QUE RECEBE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DE VALOR
MNIMO RECEBIDO POR OUTRO MEMBRO DO GRUPO FAMILIAR.
EXCLUSO DA RENDA DO GRUPO FAMILIAR PARA FINS DE
BENEFCIO ASSISTENCIAL. ACRDO MANTIDO.
1. Para fins de concesso de benefcio assistencial pessoa portadora de
deficincia, o disposto no pargrafo nico do art. 34 do Estatuto do Idoso
(Lei n. 70.741/2003) aplica-se por analogia para a excluso de um
benefcio previdencirio de aposentadoria por invalidez de valor mnimo
recebido por membro do grupo familiar, o qual tambm fica excludo do
grupo para fins de clculo da renda familiar per capta.
2. Pedido de uniformizao conhecido e improvido.
(TNU, PU 2008.70.54.001122-9, Rel. Juza Federal Rosana Noya Alves
Weibel Kaufmann j. 12.08.2010)

Tal raciocnio se justifica tendo em vista que, tratando-se de benefcio por


incapacidade de valor mnimo, assemelha-se ao benefcio assistencial concedido
pessoa com deficincia. Ademais, entendimento de que se a pessoa percebe
aposentadoria por invalidez, especialmente nos casos de indivduos que recebem
apenas um salrio mnimo, o valor do benefcio deve ser utilizado para o custeio de
suas despesas e tratamento, de forma que sua renda no deve ser includa na do
grupo familiar.
Seguindo este raciocnio, seria possvel concluir que tambm inexistiria bice
excluso do auxlio-doena no valor de um salrio mnimo percebido por outro
membro da famlia, na apurao da renda para a concesso do benefcio
assistencial. Contudo, primeiramente, cabe ressaltar a diferena entre o auxlio-
doena e a aposentadoria por invalidez. O primeiro concedido ao segurado
incapaz temporariamente para sua atividade habitual, por mais de quinze dias. J a
segunda prestao garantida ao segurado permanente incapacitado para toda e
qualquer atividade. Ora, aposentadoria por invalidez claramente se aproxima mais
do benefcio assistencial da pessoa com deficincia, uma vez que este tambm
concedido aos indivduos total e permanentemente incapacitados para o labor.
Porm, conforme destacado anteriormente, nossos Tribunais tm reconhecido
a possibilidade de concesso do benefcio assistencial a pessoas com incapacidade
temporria. Ressalte-se que, para a concesso do auxlio-doena, basta a presena
da incapacidade para a atividade habitual do segurado; contudo possvel deduzir
49

que diversos indivduos que percebem auxlio-doena atualmente encontram-se na


verdade incapacitados no s para seu labor habitual, mas para toda e qualquer
atividade remunerada (apesar desta ser uma inaptido temporria).
Observe-se que quando o segurado incapacitado comparece ao Instituto
Nacional do Seguro Social ele solicita um benefcio por incapacidade, e no o
auxlio-doena ou aposentadoria por invalidez especificamente, uma vez que cabe
Autarquia definir em qual das duas situaes o indivduo se enquadra.
Isso posto, no so raros as hipteses de indivduos que, apesar de
acometidos de incapacidade total e temporria, no obtm sucesso imediato em sua
recuperao, gozando do benefcio de auxlio-doena por anos. Neste caso, temos
casos de segurados que efetivamente se encontram em situao igual a dos
beneficirios de aposentadoria por invalidez. Assim, nos casos de beneficirios de
auxlio-doena que se assemelham aposentadoria por invalidez, estes tambm
deviam ser excludos do clculo da renda familiar, para efeito de benefcio
assistencial.
A ttulo de exemplo, a seguinte ementa da 1 Turma Recursal dos Juizados
Especiais Federais do Paran:

BENEFCIO ASSISTENCIAL. CLCULO DA RENDA PER CAPITA.


EXCLUSO DE AUXLIO-DOENA RECEBIDO POR INTEGRANTE DO
GRUPO FAMILIAR. IMPOSSIBILIDADE.
1. Esta 1 Turma Recursal, via de regra, tem excludo do clculo da renda
per capita todos os benefcios de renda mnima, de idosos e incapazes, de
natureza previdenciria ou assistencial, aplicando por analogia o disposto
no art. 34 da Lei 10.741/03, tendo em vista que nesses casos o benefcio
percebido visa a amparar unicamente seu beneficirio, no sendo suficiente
para alcanar os demais membros do grupo familiar.
2. No caso de auxlio doena, contudo, devido ao carter temporrio da
incapacidade, tal benefcio s pode ser excludo do cmputo da renda
familiar per capita quando restar comprovada a gravidade da doena e/ou a
longa durao do benefcio que permita analogia invalidez de seu
beneficirio.
(1TR/PR, RCI n 2008.70.51.004737-4, Rel. Juza Federal Ana Beatriz
Vieira da Luz Palumbo, DJ 25.05.2009)

5.1.5 Excluso de mais de um benefcio assistencial ou previdencirio de valor


mnimo

Outra discusso recente diz respeito possibilidade da excluso de mais de


50

um benefcio assistencial ou previdencirio de um mesmo grupo familiar. De acordo


com a Turma Regional de Uniformizao da 4 Regio, da leitura do pargrafo nico
do art. 34, percebe-se que este no estabelece nenhuma limitao quanto ao
nmero de benefcios que podem ser excludos.
Assim, com base nesta interpretao do texto legal, no caso de um indivduo
idoso postulando a concesso do benefcio, poderiam ser excludos mais de um
benefcio assistencial j percebido por idoso no grupo familiar.
Ainda, com base nos entendimentos jurisprudenciais anteriormente
analisados, que afirmam ser possvel a excluso do benefcio assistencial percebido
por pessoa com deficincia ou dos benefcios previdencirios de valor igual ao
salrio, a princpio, seria possvel desconsiderar do grupo familiar mais de um
indivduo que goze de benefcio assistencial ou previdencirio de valor mnimo para
fins de clculo de renda familiar.
Neste sentido, a Turma Regional de Uniformizao da 4 Regio
recentemente decidiu que:

PEDIDO DE UNIFORMIZAO REGIONAL. BENEFCIO ASSISTENCIAL.


RENDA PER CAPITA. EXCLUSO DE MAIS DE UM BENEFCIO DE
VALOR MNIMO. POSSIBILIDADE. IMPROVIMENTO.
1. A Turma Nacional de Uniformizao firmou posicionamento no sentido de
que o benefcio previdencirio de valor mnimo recebido por idoso deve ser
excludo do clculo da renda mensal para fins de concesso de benefcio
assistencial ao idoso e ao portador de deficincia (v.g.: PU
2008.70.95.00.3443-6, Rel. Juiz Federal Otvio Henrique Martins Port, DJ
13.11.2009; PU 2007.70.53.00.1023-6, Rel. Juiz Federal Cludio Roberto
Canata, DJ 13.11.2009).
2. O paradigma de excluso da renda mensal familiar do valor mnimo de
seguridade social (benefcios da Previdncia ou Assistncia Social) em
substituio noo literal limitadora de excluso do benefcio assistencial
recebido pelo idoso aplicvel tambm a partir da inteligncia operada pelo
Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI 3.105-DF (Rel.
Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, j. 18.08.2004, DJ 18.02.2005, RTJ
193/137).
3. Se o que importa o valor do benefcio (um salrio) e a sua destinao
(prover meios indispensveis de manuteno a seu titular), deve-se
desconsiderar, para fins de clculo da renda familiar e concesso de LOAS,
a natureza do benefcio mnimo da seguridade social, se previdenciria ou
assistencial.
4. Se h dois benefcios assistenciais percebidos em determinado grupo
familiar, excluem-se ambos do clculo. Com justa razo, acrescente-se,
dado inexistir norma jurdica que limite a excluso de apenas um benefcio.
Se forem de natureza previdenciria as duas prestaes, da mesma forma.
5. Pedido de uniformizao conhecido e improvido.
(TRU4, IUJEF n 0001030-84.2009.404.7056/PR, Rel. para Acrdo Juiz
Federal Jos Antonio Savaris, data de julgamento 25/02/2011)
51

No caso em questo, em que uma pessoa idosa buscava a concesso do


benefcio assistencial, foi determinada a excluso da prestao previdenciria de
valor mnimo percebida pelo cnjuge e do benefcio assistencial percebido pela filha
invlida, de forma que o grupo familiar ficou limitado autora, tendo lhe sido
concedido o benefcio.

5.1.6 Possibilidade de renuncia cota-parte de benefcio previdencirio de


penso por morte

Outro avano interessante na jurisprudncia diz respeito pessoa que


percebe cota-parte do benefcio previdencirio por penso por morte. Conforme
disciplina o art.77 da Lei n 8.213/1991 havendo mais de um pensionista, [a penso
por morte] ser rateada entre todos em parte iguais. J o art. 20, 4, da Lei n
8.742/1993 claro ao afirmar que no permitida a acumulao de benefcio
previdencirio com o benefcio assistencial. Assim, a pessoa que goza apenas de
cota-parte de penso por morte no pode perceber a prestao assistencial.
Desta forma, nossos Tribunais tm entendido que estes indivduos podem
renunciar sua parcela da penso por morte (que reverter aos demais
beneficirios art. 77, 1, Lei n 8213/1991), uma vez que fazem jus a benefcio
mais vantajoso. Neste sentido:

LOAS. RENNCIA COTA PARTE DE PENSO POR MORTE PARA


POSSIBILITAR RECEBIMENTO DE BENEFCIO ASSISTENCIAL.
CABIMENTO. H direito de opo entre benefcio previdencirio e benefcio
assistencial para o mesmo beneficirio, de modo que cabe a renncia ao
primeiro com o fim especfico de recebimento do segundo.
(TRU4, IUJEF 2007.70.95.011312-5, Rel. para Acrdo Juza Federal
Loraci Flores de Lima, D.E. 22/09/2008)

Assim, por exemplo, no caso de uma me com deficincia com quatro filhos,
sendo que cada um recebe um quinto de uma penso por morte de valor mnimo,
esta poderia renunciar sua cota-parte em favor dos demais e assim perceber o
benefcio assistencial, afinal a renda do grupo familiar menor que do salrio
mnimo.
52

5.1.7 Excluso de benefcio previdencirio de valor superior ao mnimo

Por fim, cabe ressaltar que praticamente pacfico de que no possvel a


excluso de benefcio previdencirio de valor superior ao salrio mnimo, a exemplo
da seguinte ementa:

PEDIDO DE UNIFORMIZAO REGIONAL. PREVIDENCIRIO.


BENEFCIO ASSISTENCIAL. ART. 34 DO ESTATUTO DO IDOSO (LEI N
10.741/2003). APLICAO ANALGICA. BENEFCIO DE
PREVIDENCIRIO DE VALOR SUPERIOR AO MNIMO. EXCLUSO DA
RENDA DO GRUPO FAMILIAR. IMPOSSIBILIDADE.
1. Para fins de concesso de benefcio assistencial, o disposto no pargrafo
nico do art. 34 do Estatuto do Idoso (Lei n 10.741/2003) no
analogicamente aplicvel a benefcio previdencirio de valor superior ao
mnimo para fins de excluso do valor equivalente a um salrio mnimo da
renda do grupo familiar.
2. O conceito de benefcio de valor mnimo previsto nesse dispositivo legal
no indeterminado, no autorizando a excluso do valor de um salrio
mnimo de benefcio que no seja de valor mnimo, sob pena de inovao
da ratio legis e de atuao do juiz como legislador positivo.
(TRU4, IUJEF n 2007.72.65.000624-1/SC, Rel. para acrdo Juza Federal
Jacqueline Michels Bilhava, D.E. 16/03/2009)

Contudo, nestes casos, tem-se discutido amplamente a possibilidade de


flexibilizao do requisito econmico, que ser tratada a seguir.

5.2 Flexibilizao do requisito econmico

A recente Lei n 12.435/2011 alterou a redao da Lei n 8.742/1993 a


respeito da incapacidade e da composio do grupo familiar, mas manteve o
entendimento de que Considera-se incapaz de prover a manuteno da pessoa
com deficincia ou idosa a famlia cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4
(um quarto) do salrio-mnimo (art. 20, 3).
Assim, considerando-se o valor do salrio mnimo atualmente (R$ 545,00
definido pela Lei n 12.382/2011), para que o indivduo seja considerado
hipossuficiente economicamente a renda de seu grupo familiar deve ser inferior a R$
136,25.
53

Muito se discute a respeito deste dispositivo legal, uma vez que


constantemente questionado o parmetro eleito pelo legislador para identificar as
pessoas em situao de miserabilidade.
A Turma Regional de Uniformizao da 4 Regio chegou a afirmar que o
limite objetivo de tinha sido substitudo pelo de do valor do salrio mnimo aps
a edio da Lei n 9533/1997, nos termos da smula n 06: "O critrio de verificao
objetiva da miserabilidade correspondente a (um q uarto) do salrio mnimo,
previsto no art. 20, 3, da Lei n 8.742/93, restou modificado para (meio) salrio
mnimo, a teor do disposto no art. 5, I, da Lei n 9.533/97, que autorizava o Poder
Executivo a conceder apoio financeiro aos Municpios que institussem programas
de garantia de renda mnima associados a aes socioeducativas, e art. 2, 2, da
Lei n 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso Alimentao
PNAA. Contudo, tal smula foi cancela em 07/07/2006.
Ressalte-se que o presente trabalho no pretende em nenhum momento
estabelecer um limite objetivo que defina de forma precisa quem so os indivduos
que se encontram em situao de carncia econmica apta concesso do
benefcio assistencial. Qualquer que seja o critrio adotado, simplesmente por se
tratar de um requisito objetivo, sempre haver situaes em que ele no se mostrar
eficaz. Assim como atualmente se discute se indivduos com renda per capita
superior do salrio mnimo fariam jus ao benefcio, tal discusso tambm se
repetiria qualquer fosse o novo parmetro fixado.
Adentrando na discusso do limite econmico objetivo, vale lembrar que o art.
20, 3, da Lei n 8.742/1993 foi declarado constitucional pelo Supremo Tribunal
Federal quando do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.232. Na
ocasio, o relator, Ministro Ilmar Galvo, afirmou que o dispositivo era constitucional,
uma vez que a prpria Lei Maior no art. 203, V, afirmou que a regulamentao do
benefcio assistencial devia ser realizada por meio de lei. Contudo, o Ministro
ressaltou que tal limite s estabeleceria uma presuno de miserabilidade, ou seja, o
grupo familiar cuja renda inferior a do salrio mnimo presume-se hipossuficiente
economicamente.
Assim, em casos em que este limite acabasse sendo ultrapassado, o juiz
poderia, diante do caso concreto, apontar outros elementos que demonstrariam a
carncia econmica no intuito de conceder o benefcio.
54

Todavia, no referido julgado, prevaleceu o entendimento do Ministro Nelson


Jobim, que sustentou que caberia apenas lei estabelecer meios de comprovao
do estado de miserabilidade, e esta optou apenas pelo limite objetivo de .
Tal entendimento, inclusive, foi ratificado posteriormente no julgamento do
Agravo Regimental na Reclamao 2.303/RS (D.J. 01/04/2005), de relatoria da
Ministra Ellen Gracie, sustentando que cabia apenas lei, no ao juiz, definir outros
meios de aferio de miserabilidade.Tambm na Reclamao n 2.323/PR, de
relatoria do Ministro Eros Grau (D.J. 20/05/2005), o entendimento se manteve firme,
apesar do surgimento de outras leis de carter assistencial que concediam seus
benefcios com base em outros critrios reveladores da carncia econmica (Bolsa
Famlia Lei n 10.836/2004 e Programa Nacional de Acesso Alimentao Lei n
9.533/97).
Porm, o Ministro Gilmar Mendes em voto proferido na Reclamatria n
4.374/PE (D.J 06/02/2007), alertou para a mudana gradual do posicionamento do
Supremo em relao ao requisito econmico desde o julgamento da ADIn n 1.232.
O ilustre Ministro lembrou que os Ministros Celso Bandeira de Mello, Carlos Aires
Britto e Ricardo Levandowski passaram a negar seguimento s Reclamaes
apresentadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social afirmando que este no o
meio processual adequado para reexame do conjunto probatrio que levou s
decises atacadas a alegar que estava preenchido o requisito da miserabilidade sem
observncia estrita ao art. 20, 3, da Lei n 8.742/1993.
Alm disso, o Ministro Seplveda Pertence afirmou que as decises judiciais
atacadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social no tem declarado a
inconstitucionalidade do art. 20, 3, mas sim realizado interpretaes quanto ao
estado de carncia econmica com base nas leis posteriores a Lei n 8.742/1993
(como as j citadas Leis ns 9.533/1997 e 10.836/2004).
Como exemplo cabal de mudana de entendimento do Supremo, o Ministro
Gilmar Mendes destaca a deciso monocrtica de autoria da Ministra Carmen Lcia
(Reclamao n 3.805/SP, D.J 18/10/2006), que sustentou:

De se concluir, portanto, que o Supremo Tribunal Federal teve por


constitucional, em tese (cuidava-se de controle abstrato), a norma do art.
20, da Lei n. 8.742/93, mas no afirmou inexistirem outras situaes
concretas que impusessem atendimento constitucional e no subsuno
quela norma. Taxativa, neste sentido, a inteligncia do acrdo [ADIn n.
1.232] nos termos clareados pelo Ministro Seplveda Pertence, transcrito
55

parcialmente acima. A constitucionalidade da norma legal, assim, no


significa a inconstitucionalidade dos comportamentos judiciais que, para
atender, nos casos concretos, Constituio, garantidora do princpio da
dignidade humana e do direito sade, e obrigao estatal de prestar a
assistncia social "a quem dela necessitar, independentemente da
contribuio seguridade social", tenham de definir aquele pagamento
diante da constatao da necessidade da pessoa portadora de deficincia
ou do idoso que no possa prover a prpria manuteno ou de t-la provida
por sua famlia.
(...)
Afirmo: e a misria constatada pelo juiz incompatvel com a dignidade
da pessoa humana, princpio garantido no art. 1, inc. III, da
Constituio da Repblica; e a poltica definida a ignorar a
miserabilidade de brasileiros incompatvel com os princpios postos
no art. 3 e seus incisos da Constituio; e a negativa do Poder
Judicirio em reconhecer, no caso concreto, a situao comprovada e
as alternativas que a Constituio oferece para no deixar morrer
mingua algum brasileiro incompatvel com a garantia da jurisdio, a
todos assegurada como direito fundamental (art. 5, inc. XXXV, da
Constituio da Repblica). (sem destaque no original)

Por fim, o Ministro Gilmar Mendes concluiu que, mantendo o entendimento


anterior acerca da constitucionalidade do art. 20, 3, da Lei n 8.742/1993, o
Supremo caminhava no sentido de admitir que outros fatores, alm do limite de do
salrio mnimo, poderiam ser utilizados na aferio da carncia econmica. O
Ministro, contudo fez uma ltima e importante ressalva j em 2007 ao afirmar que A
meu ver, toda essa reinterpretao do art. 203 da Constituio que vem sendo
realizada tanto pelo legislador como por esta Corte, pode ser reveladora de um
processo de inconstitucionalizao do 3 do art. 20 da Lei 8.742/1993. Diante de
todas essas perplexidades sobre o tema, certo que o Plenrio do Tribunal ter que
enfrent-lo novamente.
A respeito da mudana de posicionamento do Supremo Tribunal Federal,
Carolina Scherer Bicca afirma que aquele Tribunal

no vem se limitando deciso proferida na ADI n 1.232-DF, tida como


paradigmtica, mas apenas tomando-a por base para decidir os casos que
lhe so submetidos apreciao, visando garantir a integridade do sistema.
Assim, entende-se, luz de Dworkin, possvel ao juiz, mediante anlise do
contexto probatrio de um caso concreto, conceder o benefcio de
prestao continuada mesmo queles que no comprovem renda familiar
inferior a do salrio-mnimo, mas que demonstrem no ter condies de
prover a prpria manuteno ou t-la provida por sua famlia.
claro que o julgador no deve se apartar da razoabilidade e, para tanto,
alguns tm se amparado em critrios mais elsticos, estabelecidos para
outras espcies de benefcios assistencial, em geral, a observncia de
salrio-mnimo para a sua concesso. Com base no exposto, pode-se
afirmar que o juiz que adotar a postura defendia neste artigo no estar
praticando ativismo judicial, na concepo negativa, pois sua deciso estar
56

baseada na racionalidade, atendendo, pois, aos mandamentos da


30
Constituio Federal.

Neste mesmo sentido se tem orientado a jurisprudncia dos demais tribunais


brasileiros. O Superior Tribunal de Justia, apesar de apenas admitir a excluso de
outro benefcio assistencial do clculo da renda familiar, adotou o entendimento no
sentido de que possvel a aferio do estado de miserabilidade por outros meios, a
exemplo da recente ementa:

DIREITO PREVIDENCIRIO. BENEFCIO ASSISTENCIAL DO ART. 203,


V, DA CONSTITUIO DA REPBLICA. RENDA PER CAPITA SUPERIOR
A DO SALRIO MNIMO. MISERABILIDADE. POSSIBILIDADE DE
COMPROVAO POR OUTROS MEIOS. RECEBIMENTO DE
APOSENTADORIA PELO CNJUGE. CMPUTO. CONDIO DE
MISERABILIDADE COMPROVADA. SMULA N 07/STJ.
1. No Recurso Especial 1112557, de relatoria do em. Ministro Napoleo
Nunes Maia Filho, a Terceira Seo, pelo rito do art. 543-C do CPC, decidiu
que a limitao da renda per capita familiar no se revela o nico critrio a
ser adotado para fins de comprovao da miserabilidade do portador de
deficincia ou idoso, tendo em vista o princpio constitucional da dignidade
da pessoa humana.
2. Ainda que computado o valor da aposentadoria do cnjuge, reconheceu o
Tribunal de origem o estado de miserabilidade da requerente. Concluso
diversa demanda revolvimento do conjunto ftico-probatrio, o que
vedado em sede de recurso especial pelo enunciado sumular n 07/STJ.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ, 5 Turma, Ag no REsp 1.229.103/PR, Min. Adilson Vieira Macabu,
D.J. 03/05/2011)

A Turma Nacional de Uniformizao tambm firmou posicionamento no


sentido de que o limite no absoluto:

PREVIDENCIRIO. BENEFCIO ASSISTENCIAL. IDOSO. CRITRIO


OBJETIVO DE DE SALRIO MNIMO DE RENDA PER CAPITA.
LIMITE MNIMO. NECESSIDADE DE APRECIAO DOS DEMAIS
ELEMENTOS DE PROVA. INCIDENTE PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Conforme entendimento j assente nesta TNU, o critrio objetivo de
de salrio mnimo per capita no pode ser o nico considerado na
apurao da vulnerabilidade econmica da parte autora, devendo ser
considerados outros elementos na apurao de tal requisito, principalmente
aqueles elencados por ocasio da elaborao do laudo scio-econmico.
2. Incidente parcialmente provido, determinando o retorno dos autos
Turma Recursal de origem, para que esta, afastado o critrio de de
salrio mnimo per capita como nico limite objetivo, aprecie as demais
provas constantes dos autos, concluindo pela procedncia ou pela
improcedncia do pedido.
Visto, relatado e discutido este processo, em que so partes as acima
indicadas, decide a Turma Nacional de Uniformizao de Jurisprudncia

30
BICCA, Carolina Scherer. Benefcio de prestao continuada: "justia como integridade". Revista
Jurdica Consulex. p. 18-19.
57

dos Juizados Especiais Federais, por unanimidade, dar parcial provimento


ao Incidente de Uniformizao, nos termos do voto do Relator.
(TNU, PEDILEF n 2007.70.50.014189-4/PR, Rel. Juiz Fed. Otvio Henrique
Martins Port, D.J. 13/05/2010).

Assim como a Turma Regional de Uniformizao da 4 Regio:

BENEFCIO ASSISTENCIAL AO IDOSO. RENDA PER CAPITA SUPERIOR


A DO SALRIO MNIMO. CRITRIO NO ABSOLUTO.
1. O critrio objetivo estabelecido pela Lei n 8.742/93 (artigo 20, 3) no
exclui outros elementos de prova para aferio da condio scio-
econmica do requerente e sua famlia.
2. Incidente de uniformizao de jurisprudncia conhecido e provido
(TRU4, IUEJF 2007.70.54.000779-9/PR, Rel. Juza Federal Flvia da Silva
Xavier, D.J. 21/01/2009)

O prprio legislador tem demonstrado preocupao com o limite objetivo, at


o presente momento, 40% dos projetos de lei apresentados sobre benefcio
assistencial tinham como objeto elevar o limite de do salrio mnimo (os valores
variavam de 1/3 at trs salrios mnimos de renda mensal per capita)31.
Neste ponto cabe fazer algumas crticas ao limite objetivo. Primeiro, ao utilizar
como o salrio mnimo nacional como base, o legislador est desconsiderando
completamente a diferena do custo de vida existente entre as regies do pas, e,
inclusive, dentro dos prprios Estados.
Segundo, como entendeu o Ministro Ilmar Galvo no julgamento da ADIn n
1.232/DF, o parmetro de do salrio mnimo deveria apenas estabelecer uma
presuno de miserabilidade, e no funcionar como um limite objetivo obrigatrio
para a concesso do benefcio.
incabvel imaginar que um parmetro fixo e pensado abstratamente possa
ser realmente eficaz, especialmente quando este tenta definir quem se encontra em
situao de risco social.
Por bvio que apenas diante da anlise do caso concreto possvel analisar
se a pessoa necessita de auxlio da Assistncia Social. Caso contrrio, as aes em
que se discute a concesso do benefcio assistencial seriam demasiadamente
simples, bastando questionar o postulante a respeito da renda de seu grupo familiar
e verificar se este se enquadra ou no no limite.

31
MARCO, Patrcia Souza de. Demandas da sociedade e desafios para a gesto do BPC. Disponvel
em: http://www.mds.gov.br/saladeimprensa/eventos/assistencia-social/seminario-internacional-
bpc/sobre-o-evento/apresentaes. Acesso em: 20/07/2011.
58

Na verdade essas aes exigem a realizao de diligncias no intuito de


averiguar a condies em que habita o postulante ao benefcio, qual a composio
do grupo familiar, qual a renda, quais so os gastos com sade, alimentao,
vesturio, transporte e se outros indivduos do grupo familiar tambm apresentam
fatores que encarecem o custo de vida (como membros da famlia com idade
avanada, com deficincia ou que necessitem de tratamentos particularizados com
sade no cobertos pelo Sistema nico de Sade).
Cabe ressaltar que a lei ao estabelecer o limite objetivo est falando da renda
bruta do grupo familiar, no da lquida. Desta forma, a possibilidade do juiz poder
aferir por outros meios a presena da miserabilidade se torna ainda mais relevante.
Ora, se um grupo familiar apresenta renda bruta pouco superior a do salrio
mnimo, mas ao mesmo tempo apresenta despesas mensais que superam sua
renda, est por bvio configurada a situao de miserabilidade.
Especificamente quanto ao papel do juiz em relao aos direitos sociais, Jos
Antonio Savaris ensina que: Os objetivos constitucionais fundamentais de
erradicao da pobreza, reduo das desigualdades sociais e defesa intransigente
da dignidade da pessoa humana devem inspirar toda a atuao judicial na aplicao
dos direitos sociais e no mbito da justia previdenciria, mais especificamente32.
Assim, se o julgador, aps anlise detalhada do caso concreto, entender que
se encontra presente a situao de hipossuficincia econmica, estaria agindo de
forma contraditria ao no conceder o benefcio por esta ser superior ao limite legal.
Todavia, neste momento no cabe estender a discusso acerca do papel do juiz em
relao aos direitos da Assistncia Social, que ser analisada no prximo captulo.
Por fim, agregue-se que a discusso quanto possibilidade de concesso do
benefcio assistencial sem o preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 20,
3, da Lei n 8.742/1993 aguarda julgamento o Recurso Extraordinrio n
567.985/MT.

32
SAVARIS, Jos Antonio. Mtodo e ideologia na aplicao do direito previdencirio. in: Direito da
previdncia e assistncia social: elementos para uma compreenso interdisciplinar. VAZ, Paulo
Afonso Brum Vaz; SAVARIS, Jos Antonio (orgs.). p. 144.
59

5.3 Presuno de hipossuficincia econmica

Ainda a respeito da renda, com exceo do Supremo Tribunal Federal, que


ainda no se manifestou de forma categrica quanto possibilidade de aferio da
miserabilidade atravs de outros meios de prova, os demais rgos do Poder
Judicirio tm considerado que o limite de funciona apenas como um parmetro
para os julgadores analisarem se presente ou no a miserabilidade no caso
concreto.
Contudo, assim como se tem entendido que o indivduo cujo grupo familiar
supere o requisito econmico pode ser enquadrado no estado de carncia
econmica devido aos elementos probatrios acostados aos autos, poderia o juiz
afastar tal presuno em grupos cuja renda seja efetivamente inferior a do salrio
mnimo?
Ora, se por um lado a atuao do julgador foi ampliada nos casos de
concesso de benefcio assistencial, exigindo-se que este seja sensvel realidade
do caso concreto, podendo inclusive flexibilizar o requisito legal, este tambm
poderia considerar que, apesar da renda no superar o critrio legal, no est
configurada a carncia econmica necessria a ensejar a proteo assistencial.
A respeito do tema, a Turma Regional de Uniformizao da 4 Regio, com
base em julgado j citado anteriormente da Turma Nacional de Uniformizao, que
tratava da possibilidade excluso de benefcios previdencirios de valor mnimo e da
aferio da miserabilidade por outros meios, decidiu por maioria que, caso a renda
no supere do salrio mnimo, a presuno de carncia econmica absoluta. A
seguir, o trecho do voto da Turma Nacional de Uniformizao e a ementa da posio
adotada pela Turma Regional de Uniformizao da 4 Regio com base naquele
julgado:

O modo de aferio da necessidade econmica j foi estabelecido pela


legislao de regncia, pautando-se basicamente em critrios objetivos de
miserabilidade.
O principal critrio objetivo a renda familiar per capita igual ou inferior a
do salrio mnimo.
E tambm objetivo o critrio previsto no pargrafo nico do art. 34 do
Estatuto do Idoso.
Ambos os critrios se pautam exclusivamente pela renda do grupo familiar,
sem qualquer tipo de perquirio acerca de outros sinais de miserabilidade.
60

Por isso, a existncia de renda familiar per capita igual ou inferior a do


salrio mnimo gera presuno absoluta de miserabilidade.
Portanto, se aps a aplicao do disposto no pargrafo nico do art. 34 do
Estatuto do Idoso a renda familiar per capita resultar igual ou inferior a do
salrio mnimo, ento a haver presuno absoluta de miserabilidade.
Trata-se de um imperativo hermenutico.
Ou a aplicao analgica cabe em funo de igualdade de razes
normativas, ou no cabe.
Cabendo dita aplicao, como no contexto do caso do autor, no cabe
avaliar qualquer outro sinal de miserabilidade.
Somente aps a aplicao analgica do dispositivo legal que, a sim, se
examinar a presena, ou no, de miserabilidade em ateno a renda afinal
resultante em valor igual ou inferior a ou do salrio mnimo ou a outro
patamar a ser aferido caso a caso.
Somente se o patamar for superior a do salrio mnimo, a ento a
presuno de miserabilidade no ser absoluta.
(TNU, PU n 2008.70.51.001848-9, Rel. Juza Federal Jacqueline Michels
Bilhalva, DJ 04.09.2009) (sem destaques no original)

PEDIDO DE UNIFORMIZAO REGIONAL. BENEFCIO ASSISTENCIAL.


REQUISITO ECONMICO. RENDA FAMILIAR PER CAPITA INFERIOR A
DO SALRIO-MNIMO. PRESUNO ABSOLUTA DE CARNCIA
ECONMICA. PROVIMENTO.
1. Se a renda familiar do pretendente ao benefcio inferior a do salrio-
mnimo, presume-se a carncia econmica do grupo familiar. Precedente da
TNU: PU 2008.70.51.001848-9, Rel. Juza Federal Jacqueline Michels
Bilhalva, DJ 04.09.2009.
2. Incidente de Uniformizao conhecido e provido.
(TRU4, PEDILEF n 0001525-46.2009.404.7051, Rel. Juiz Federal Jos
Antonio Savaris, D.E 10/02/2011)

A princpio a deciso parece ir contra o posicionamento consagrado


jurisprudncia, restringindo a atuao do julgador. No referido julgamento na Turma
Regional de Uniformizao da 4 Regio, a ilustrssima Juza Federal Ivanise Correa
Rodrigues Perotoni, que restou vencida, sustentou que:

Assim, pode-se dizer que a verificao objetiva do requisito econmico


apenas um parmetro, dentre outros, a fim de verificar a situao do
cidado que pleiteia o benefcio assistencial. Dessa forma, importa saber se
est presente a real situao de miserabilidade, a ser aferida em cada caso,
de acordo com o conjunto probatrio. Portanto, o Magistrado pode conceder
o benefcio em situaes nas quais a renda supera o limite de do salrio
mnimo, e tambm neg-lo ainda que a renda comprovada seja inferior ao
33
indicado limite.
(TRU4, PEDILEF n 0001525-46.2009.404.7051, Rel. Juiz Federal Jos
Antonio Savaris, D.E 10/02/2011)

Contudo, aparentemente o que a Turma Regional de Uniformizao da 4


Regio buscou com o posicionamento no foi simplesmente restringir a atuao do

33
No referido julgamento a Juza Federal Ivanise Correa Rodrigues Perotoni restou vencida.
61

juiz diante do caso concreto, mas sim garantir maior proteo aos indivduos que
buscam a concesso do benefcio judicialmente.
O prprio legislador ao criar a Lei n 8.742/1993 entendeu que o indivduo
idoso ou com deficiente que pertence a um grupo familiar com renda per capita
inferior a do salrio mnimo vive em situao de risco social, tanto que necessita
de um benefcio estatal para auxiliar em sua subsistncia. Por bvio que uma renda
de valor to reduzido dificilmente suficiente para garantir uma vida digna. Assim, a
presuno absoluta de carncia econmica consagrada pelo referido julgado buscou
proteger as pessoas, que j tendo preenchido o requisito legal, acabariam recendo
tratamento mais rgido por parte do Judicirio do que pela Administrao.
Alie-se ao fato de que um indivduo nessas condies, que tivesse a
presuno de miserabilidade afastada pelo julgador, teria que esperar um tempo
considervel para apreciao de um eventual recurso a fim de obter um provimento
favorvel, especialmente tendo em vista a morosidade de nosso Judicirio
atualmente; sendo que enquanto isso viveria em situao de privao.
Se certo que, por mais improvvel que parea, em alguns casos no est
configurada a situao de miserabilidade em grupos familiares com renda inferior
do salrio mnimo, o posicionamento firmado pelo Tribunal com certeza evitar
muito mais injustias ao consagrar que a presuno da hipossuficincia econmica
nestes casos absoluta.
Fica claro a prevalncia do princpio do in dubio pro misero, que nas
palavras de Laurita Hilrio Vaz, representa um dos princpios mais significativos do
direito previdencirio, porque representa a idealizao de sua filosofia, que
protetiva, como forma de viabilizar melhores condies de vida aos mais
necessitados e realizar, seno a isonomia, o abrandamento das diferenas
sociais34.

34
VAZ. Laurita Hilrio. Inovaes jurisprudncias do Superior Tribunal de Justia em matria
previdenciria. in: Direito da previdncia e assistncia social: elementos para uma compreenso
interdisciplinar. VAZ, Paulo Afonso Brum Vaz; SAVARIS, Jos Antonio (orgs.). Florianpolis: Conceito
Editorial, 2009. p. 461
62

6 O papel do Poder Judicirio em relao ao benefcio assistencial

Mesmo j tendo sido ressaltado ao longo do texto o papel dos julgadores nos
casos de concesso de benefcio assistencial, cabe, ainda, uma pequena anlise
mais especfica.
Acerca da funo do Poder Judicirio, Cintra, Grinover e Dinamarco tecem as
seguintes consideraes:

Os direitos fundamentais, formulados pela Constituio atravs de normas


necessariamente vagas e genricas, quando violados ou postos em dvida
s podem ser afirmados, positivados e efetivados pelos tribunais. E a
regulamentao das relaes jurdicas, por parte do direito objetivo,
frequentemente importante para a soluo dos conflitos de interesses.
perante o Poder Judicirio, portanto, que se pode efetivar a correo
da imperfeita realizao automtica do direito: vs seriam as
liberdades do indivduo que no pudessem ser reivindicadas e
35
defendidas em juzo .
(sem destaques no original)

Ora, partindo de tal ensinamento, verifica-se que o julgador, para alm de


mero aplicador da literalidade do texto legal, deve estar atento realidade social que
o rodeia, buscando interpretar e aplicar a norma do modo que alcance seu
verdadeiro objetivo. Nas palavras de Carlos Maximiliano, na clssica obra
Hermenutica e aplicao do direito:

No pode o Direito isolar-se do ambiente que vigora, deixar de atender s


outras manifestaes da vida social e econmica; e esta no h de
corresponder imutavelmente s regras formuladas pelos legisladores. Se as
normas positivas no se alteram proporo que envolve a coletividade,
consciente ou inconsciente a magistratura adapta o texto preciso s
condies emergentes, imprevistas. (...). O instituto de imprimir efetividade
jurdica s aspiraes, tendncias e necessidades da vida de relao
constitui um caminho mais seguro para atingir a interpretao correta do
36
que o tradicional apego s palavras, o sistema silogstico de exegese.

De acordo com o doutrinador, a cincia da aplicao e interpretao do direito


busca levar ao progresso da norma, ampliando seu sentido para alm daquele
originariamente concebido.

35
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel.
Teoria Geral do Processo. p 176.
36
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. p.157.
63

O autor destaca, ainda, que o legislador no pode estabelecer na norma uma


frmula imutvel, que impea a adaptao desta s exigncias sociais. O critrio
estabelecido na lei no deve ser absoluto, mas sim, servir como um parmetro
segundo o qual os membros do Judicirio devem balizar sua atuao.
preciso reconhecer o carter dinmico do direito, que deve se adaptar s
novas realidades sociais. Acerca de tal fenmeno, Eros Roberto Grau, ministro
aposentado do Supremo Tribunal Federal, tece as seguintes consideraes:

Repito-o: a realidade social o presente; o presente vida e vida


movimento. A interpretao do direito no mera deduo dele, mas sim
um processo de contnua adaptao de seus textos realidade e seus
conflitos.
O direito um dinamismo.
Da a necessria adeso ideologia dinmica da interpretao e
visualizao do direito como instrumento de mudana social, at o ponto em
que o direito passa, ele prprio, a ser concebido como uma poltica pblica.
Alm disso, a compreenso de que a referncia a um direito pressuposto
condicionante da produo do direito posto reclama considerao da
virtualidade de um nexo entre ambos; o direito posto , ento, penetrado por
significaes no integralmente congruentes com seus significados
tradicionais (originais); donde, entropicamente, a emergncia de um sentido
37
no-conservador (transformador) no direito.

Tratando-se especialmente de norma de direito assistencial, que visa proteger


os indivduos marginalizados da sociedade, limitar a atuao do magistrado,
obrigando-o a observar apenas critrios rgidos para a concesso do benefcio
constituiria um contrassenso.
A prpria Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro (nova
denominao da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro), em seu art. 5
estabelece que na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se
dirige e s exigncias do bem comum.
Conforme destaca o Maximiliano, prefere-se o resultado mais razovel, que
melhor corresponda s necessidades da prtica, e seja mais humano, benigno e
suave 38.
No se est a defender a aplicao cega do direito por parte de seus
intrpretes, permitindo que as decises tenham como base sentimentos pessoais
dos magistrados, afastando completamente o texto legal. Tal permissividade poderia
levar a mais injustias do que as que ocorrem atualmente. Contudo, ao aplicar a lei

37
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. p. 111.
38
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. p. 165.
64

necessrio ter presente a ideia de que preciso faz-lo respeitando os princpios


constitucionais. o que nos ensina tambm Lus Roberto Barroso acerca da
atividade do julgador, ao afirmar que

O juiz no pode ignorar o ordenamento jurdico. Mas, com base em


princpios constitucionais superiores, poder paralisar a incidncia da norma
no caso concreto, ou buscar-lhe novo sentido, sempre que possa
motivadamente demonstrar sua incompatibilidade com as exigncias de
razoabilidade e justia que esto sempre subjacentes ao ordenamento.
Jamais dever o magistrado se conformar com a aplicao mecnica da
norma, eximindo-se de sua responsabilidade em nome da lei no do
39
direito! , supondo estar no estrito e estreito cumprimento do dever.

exatamente esta ideia que se pretendeu destacar ao longo do presente


trabalho. O julgador no est adstrito absolutamente Lei n 8.742/1993 e seus
decretos regulamentadores. Sua preocupao maior deve ser com o ordenamento
como um todo, especialmente com o disposto na Constituio. Em relao aos
direitos assistenciais, sua atuao deve se orientar no sentido de conferir-lhes a
maior efetividade possvel.
Neste ponto, vale ressaltar novamente o entendimento externado pela
Ministra Carmen Lcia na Reclamao n 3.805/SP, que afirmou que o juiz, diante
de uma situao em que entende que configurada a situao de miserabilidade, que
incompatvel com os princpios constitucionais como a erradicao da pobreza
(art.3, III), dignidade da pessoa humana (art. 1, III), os direitos sociais (art. 6) e a
construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art.3, I), no pode
simplesmente ignorar tais fatos e indeferir o benefcio uma vez que no observados
literalmente os requisito legais.
Alm de ter em mente os princpios constitucionais, o magistrado deve ser
atuante no bojo do processo em que se discute a concesso do benefcio, de forma
que apreenda da melhor forma a realidade que cerca o indivduo que busca a
proteo da Justia.
A respeito do tema, Artur Csar de Souza faz importantes consideraes
acerca do princpio da imparcialidade do juiz em seu texto A parcialidade positiva do
juiz. Em sua obra ligada ao aspecto ao aspecto processual, o doutrinador afirma
que na atualidade faz-se necessria uma releitura do referido princpio. O juiz no

39
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio: fundamentos de uma
dogmtica constitucional transformadora.. p. 283.
65

pode permanecer inerte em sua atividade, mas deve atuar ativamente no intuito de
reduzir o desiquilbrio existente entre as partes, no que chama de parcialidade
positiva do juiz que

tem por finalidade a efetivao material dos princpios fundamentais


previstos na Constituio Federal e desabrochados pelo constitucionalismo
social, os quais direcionam a aplicao da parcialidade positiva segundo os
valores consignados no texto constitucional, prescrevendo ainda que o
magistrado leve em considerao em sua atividade jurisdicional os aspectos
40
sociais, econmicos e culturais das partes envolvidas no processo.

Nas demandas que discutem a concesso do benefcio assistencial, a


atuao engajada do juiz ganha especial relevncia. Nesta ao, tendo em vista o
valor reduzido da causa, a competncia direcionada aos Juizados Especiais
Federais (art. Art. 3, caput e 3, da Lei n 10.259/2001), nos quais no
necessrio o patrocnio de advogado. Assim, de um lado temos um indivduo sem
meios de subsistncia digna e, do outro lado, o Instituto Nacional do Seguro Social.
Fica claro o profundo abismo existente entre as partes, o que exige ao do
magistrado no intuito de reduzi-lo, garantindo assim o respeito a outros princpios,
como o devido processo legal, a ampla defesa e o amplo contraditrio.
Ou seja, o julgador, alm de ter em mente os princpios constitucionais, deve
estar ciente da importncia de compreender as condies pessoais do postulante ao
benefcio, uma vez que somente assim poder analisar com preciso a presena
dos requisitos necessrios concesso da prestao assistencial.
Como ressalta Artur Csar de Souza: Este novo alicerce do instituto da
imparcialidade do juiz deve manter-se atualizado pelas insatisfaes sociais com os
resultados apresentados por um Poder Judicirio que, apesar do timo padro,
estrutural tecnolgico, ainda fornece resultados pfios, representativos de um pas
perifrico vitimizado pela ordem globalizada, perversa e injusta de um sistema
mundo dominante 41.
Ademais, como j mencionado anteriormente, no procede a alegao de
ofensa ao princpio da diviso dos poderes. Ainda que cumpra ao legislador
estabelecer os critrios legais para a concesso do benefcio, o magistrado, diante

40
DE SOUZA, Artur Csar. A parcialidade positiva do juiz (justia parcial) como critrio de realizao
no processo jurisdicional das promessas do constitucionalismo social. in: Direito da previdncia e
assistncia social: elementos para uma compreenso interdisciplinar. VAZ, Paulo Afonso Brum Vaz;
SAVARIS, Jos Antonio (orgs.). p. 352.
41
Ibidem. p. 334
66

dos casos concretos, que muitas vezes se revelam extremamente desafiadores, que
deve fornecer uma resposta adequada, e, muitas vezes, ser necessrio dotar a lei
de novo significado para que isto ocorra. Nas palavras de Piero Calamandrei, O
Juiz o direito tornado homem. Na vida prtica, s desse homem posso esperar a
proteo prometida pela lei sob uma forma abstrata42.
Por fim, ressalte-se que, ao longo deste trabalho, em nenhum momento foi
citada qualquer deciso que deu um novo significado lei tendo como base um
senso de justia prprio do julgador. Com efeito, todas as decises colacionadas se
baseiam em princpios constitucionais e assistenciais. O Poder Judicirio, ainda que
esteja abrandando os requisitos legais no intuito de permitir que o benefcio alcance
a maior parcela de indivduos em situao de risco social, no o faz sem critrios.
Quando o indivduo tem seu benefcio administrativamente indeferido e ajuza
uma ao perante o Poder Judicirio, ele espera uma resposta adequada e justa, e
obrigao do julgador fornec-la. Neste ponto, aps a anlise da construo
jurisprudencial que cerca a concesso do benefcio assistencial, possvel afirmar
que o Poder Judicirio tem buscado cumprir com esta obrigao.

42
CALAMANDREI, Piero. Eles os juzes, vistos por ns, os advogados. p.30.
67

CONCLUSO

A Assistncia Social e o benefcio assistencial so normalmente abordados


de forma resumida pela doutrina em obras de Direito Previdencirio, apenas com
referncias Constituio, Lei n 8.742/1993 e, eventualmente, a alguma
discusso quanto aos requisitos autorizadores do benefcio.
Contudo, como se demonstrou ao longo deste trabalho, existem diversas
discusses que envolvem o benefcio assistencial, sendo que cada um dos seus
requisitos se encontra envolto em diversas controvrsias.
Por bvio que as discusses no se resumem quelas trazidas ao longo
deste trabalho. Por exemplo, mais prximo do aspecto sociolgico, muito se discute
se o benefcio, da forma como concedido atualmente, no est simplesmente
eximindo o Estado de implantar as demais polticas sociais necessrias para evitar a
marginalizao de idosos e pessoas com deficincia43.
Todavia, neste momento, o benefcio assistencial um instrumento
extremamente importante para a sobrevivncia de indivduos margem da
sociedade. Se idosos e pessoas com deficincia so frequentemente abandonadas
pela prpria famlia, bem como pelo Estado, ao menos a prestao assistencial
fornece um suporte mnimo para a sua subsistncia.
Contudo, a Lei n 8.742/1993 originariamente estabeleceu critrios
demasiadamente rgidos, restringindo o benefcio a um grupo pequeno de
indivduos, deixando desassistida grande parcela de pessoas marginalizadas, que
tambm necessitam da proteo da Assistncia Social.
Se o legislador no se encarregou de corrigir o texto legal, no intuito de
conferir-lhe maior efetividade, coube ao Poder Judicirio tal tarefa, interpreta-lo luz
de nossa ordem constitucional e dot-lo de novo sentido para garantir a mxima
eficcia proteo dos indivduos que se encontram em situao de risco social.
Ora, a Lei n 8.742/1993 deve garantir a eficcia do art. 203, V, da
Constituio Federal, protegendo pessoas idosas ou com deficincia sem condies
mnimas de subsistncia. Alm disso, o texto legal deve observar princpios e

43
Cf. SAVARIS, Jos Antonio. Assistncia social e a incluso excludente da pessoa com deficincia.
disponvel em: http://www.conjur.com.br/2008-nov-
25/assistncia_social_inclusao_excludente_pessoa_deficincia. Acesso em 15/09/2011.
68

objetivos constitucionais como a dignidade da pessoa humana, o combate pobreza


e a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. Desta forma, se a norma
no atinge sua finalidade de forma plena, cabe ao julgador adaptar suas disposies
no intuito de conferir lei a eficcia desejada.
Neste ponto cabe ressaltar a atividade da jurisprudncia ao atenuar o rigor do
texto legal ao estabelecer novas formas de analisar o preenchimento dos requisitos
da incapacidade e da carncia econmica.
Tal tarefa no das mais fceis. A anlise da presena dos requisitos
autorizadores no caso concreto se revela uma atividade complexa, que exige
sensibilidade do julgador, bem como profunda anlise dos elementos pessoais do
postulante ao benefcio.
Desta forma, uma abordagem meramente formal no suficiente para uma
resposta adequada por parte da jurisdio. Ainda que existam elementos objetivos
como percias mdicas, autos de constatao e clculos da renda familiar per capita,
estes por si s no so suficientes para oferecer uma resposta conclusiva quanto
necessidade ou no da interveno da Assistncia Social, que deve ser aferida
tendo em vista a realidade ftica daquele que se socorre ao Poder Judicirio para ter
acesso ao benefcio.
Com efeito, como foi ressaltado, os critrios legais podem ser flexibilizados
dependendo das condies pessoais do postulante ao benefcio. A anlise da
incapacidade, por exemplo, deve levar em conta os seguintes aspectos do
postulante ao benefcio: a idade, instruo, histrico profissional e limitaes
decorrentes da doena.
Quanto carncia econmica, a atividade do julgador se revela igualmente
complexa. Foi ressaltado o entendimento jurisprudencial dominante no sentido de
que o critrio do art. 20, 3, da Lei n 8.742/1993 (renda per capita inferior a do
salrio mnimo) deve servir como apenas um parmetro para orientar a atividade do
magistrado, e no como um limite absoluto. Ora, se aps a instruo probatria, na
qual o Instituto Nacional do Seguro Social pde exercer a ampla defesa, ficar
demonstrada a carncia econmica, deve o juiz conceder o benefcio, ainda que a
renda extrapole o valor de do salrio mnimo, como medida de justia.
Como ressaltado, ainda que obrigado a observar o texto legal, o julgador deve
primeiro se reportar Constituio, que pugna pela dignidade da pessoa humana,
combate pobreza e construo de uma sociedade livre, justa e solidria.
69

Agregue-se que nenhuma das decises citadas ao longo do trabalho,


flexibilizando os requisitos legais, ou lhes dando novo sentido, tiveram com base
sentimentos de pena do julgador, mas sim se sustentaram nos elementos
probatrios do caso concreto, bem como em princpios constitucionais e
assistenciais.
Desta mesma forma, possvel defender a excluso de outros benefcios de
valor mnimo do clculo da renda familiar per capita, alm do benefcio assistencial
j percebido por membro idoso. A atividade legislativa no perfeita, uma vez que
impossvel prever todas as situaes possveis no momento de elaborao da lei.
Pois bem, o pargrafo nico do art. 34 do Estatuto do Idoso foi omisso, desta forma
cabe ao Judicirio corrigir este erro estendendo a proteo legal aos demais
benefcios assistenciais e previdencirios de valor mnimo, como medida de respeito
ao princpio da isonomia.
No se est, portanto, a criar hiptese legal ou a extrapolar os limites da lei,
mas sim, com base em um princpio constitucional, permitir que o texto legal possa
produzir efeitos desejados para alm daqueles originariamente previstos, ampliando
a proteo assistencial.
Sob pena de aumentar a desconfiana da sociedade em relao ao Poder
Judicirio, por vezes visto como ineficiente e injusto, vital a concesso de certa
margem de atuao ao aplicador da lei para que este possa analisar se necessria
ou no a concesso do benefcio assistencial.
O julgador deve estar ciente que a anlise dos pressupostos da concesso do
benefcio assistencial envolve uma reflexo que vai alm dos limites objetivos
absolutos que a Lei n 8.742/1993 e seus decretos regulamentadores
originariamente pretenderam estabelecer. Isto porque o exame da necessidade da
concesso da prestao assistencial abarca diversas questes fticas, que devem
ser obrigatoriamente avaliadas caso a caso.
Por fim, cabe ressaltar que o entendimento jurisprudencial sedimentado ao
longo dos ltimos anos tem produzido positivos efeitos na legislao do benefcio
assistencial. Com efeito, a edio das Leis n 12.435/2011 e n 12.470/2011
representam grande avano na matria, atualizando a ideia de incapacidade
(adotando o conceito da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia
da Organizao das Naes Unidas) e estabelecendo regras que estimulam a busca
por capacitao por parte dos titulares do benefcio assistencial. Assim, a
70

continuidade das discusses em nossos Tribunais deve continuar a promover


avanos na matria, estendendo a proteo da Assistncia Social ao maior nmero
de situaes em que ela se revela necessria.
71

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