1 Esão de ess

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ................................................................................................... 3

1. NOÇÕES DE DIREITO .......................................................................... 3

1.1 Fundamentos históricos da construção da cidadania e dos Direitos

Humanos no Estado Moderno ............................................................................ 3

2 CONSTITUCIONALISMO: CONCEITOS PRIMORDIAIS ..................... 4

2.1 Democracia e Constitucionalismo: velhos problemas e novas

perspectivas ....................................................................................................... 7

3.1 Jurisdição constitucional comparada ..................................................... 8

4.1 Deliberação e cortes constitucionais ................................................... 13

3 AS DECLARAÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS DA

MODERNIDADE .............................................................................................. 17

4 DIREITOS HUMANOS E DEMOCRACIA ........................................... 21

5.1 Análises teóricas e conceituais dos Direitos Humanos: Nacionalidade,

Cidadania, Democracia .................................................................................... 24

6.1 Direitos Humanos e Constitucionalismo no Brasil ............................... 31

5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................... 45

INTRODUÇÃO

Prezado aluno,

O Grupo Educacional FAVENI, esclarece que o material virtual é

semelhante ao da sala de aula presencial. Em uma sala de aula, é raro – quase
improvável - um aluno se levantar, interromper a exposição, dirigir-se ao
professor e fazer uma pergunta, para que seja esclarecida uma dúvida sobre o
tema tratado.

O comum é que esse aluno faça a pergunta em voz alta para todos
ouvirem e todos ouvirão a resposta. No espaço virtual, é a mesma coisa. Não
hesite em perguntar, as perguntas poderão ser direcionadas ao protocolo de
atendimento que serão respondidas em tempo hábil.

Os cursos à distância exigem do aluno tempo e organização. No caso da

nossa disciplina é preciso ter um horário destinado à leitura do texto base e à
execução das avaliações propostas. A vantagem é que poderá reservar o dia da
semana e a hora que lhe convier para isso.

A organização é o quesito indispensável, porque há uma sequência a ser

seguida e prazos definidos para as atividades.

Bons estudos!
1. NOÇÕES DE DIREITO

O direito se encontra em toda a parte, desde tempos muito remotos havia

a necessidade de vida em sociedade e desde então necessidade de regras de
convivência.

Para tal criou-se o ordenamento jurídico partindo do pressuposto de que

a Constituição é a Lei Maior, seguida por todas as demais normas infra legais.

1.1 Fundamentos históricos da construção da cidadania e dos Direitos

Humanos no Estado Moderno

No decorrer dos tempos a busca do homem por viver em sociedade e a

constante evolução social acarretou mudanças significativas na forma em que o
Estado se organizava.

Ao observar o fato de que o desenvolvimento social, o reconhecimento de

liberdades individuais, a evolução da preocupação apenas com a propriedade
que se desenvolve para a preocupação com o ser (indivíduo) que tem opiniões,
desejos, necessidades próprias.

Nasce a ideia da necessidade de se organizar a sociedade como um todo

criando normativas para a convivência e o respeito.

Seguindo este ideário, parece que o Estado é uma invenção do ser

humano para atender suas demandas, de forma a propiciar o
desenvolvimento harmônico com os demais sujeitos, devido a sua
individualidade e singularidade. Desta forma, a ideia de Estado parte
do pressuposto teórico de que os homens precisam viver em sociedade
e, assim, carecem, igualmente, ser regrados por uma instância externa
a eles, dotada de coerção, que só poderá ser desencadeada em nome
da ética e do bem comum. (STURZA; MACIEL, 2016)

Observa-se então um desenvolvimento de uma sociedade e do

ordenamento jurídico a partir de necessidades próprias de cada indivíduo em
busca de se desenvolvimento o que culminou no aditamento social.

Norberto Bobbio (2004) observa a respeito dos direitos do homem, os

quais são fundamentais, assim também, direitos históricos, que surgiram em um

3
determinado momento, reconhecidos, a partir de lutas em defesa de novas
liberdades contra velhos poderes, que foram surgindo gradativamente.
(BOBBIO, 2004. apud STURZA; MACIEL, 2016)

Desenvolvimento este que, ainda que tenha surgido a partir das mais
ínfimas, concepções de que existem direitos mínimos que são inerentes a
pessoa humana independentemente do Estado.

Esses direitos naturais, proclamados no século XVIII se transformaram

em direitos humanos, em um movimento que se expandiu através da
França (Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão -
1789) e dos Estados Unidos (Declaração de Independência Norte
Americana – 1776, e, Bill of Rights – 1791) para toda a humanidade.
(STURZA; MACIEL, 2016

2 CONSTITUCIONALISMO: CONCEITOS PRIMORDIAIS

Douzinas vai explicar que o marco histórico para os direitos humanos está
ligado a modernização, bem como a promulgação de documentos legais que
conseguiram distinguir o Homem, do Estado e soberano. (DOUZINAS, 2009.
apud. STURZA; MACIEL, 2016)

Ainda assim o direito não era um direito igualitário, o qual servia apenas
para o homem proprietário e os demais que não tinham propriedade não
possuíam os mesmos direitos.

Os documentos legais do século XVIII objetivam assegurar que os direitos

humanos pertencem ao homem, com a conjectura de que existe um substratum
ou subjectum, ou seja, um homem específico que possui esses direitos são
postos (DOUZINAS, 2009). Na época, existia uma explícita separação entre
proprietários e não-proprietários, liberdade absoluta e à plena cidadania
estabelecidas na Declaração. (STURZA; MACIEL, 2016)

Destarte, cria-se um direito abstrato, o qual não possui particularidades

uma vez que cada indivíduo é um ser em si e possui necessidades muito próprias

4
de cada um passa-se a questionar que estas normas seriam normas abstratas
que não conseguiam atingir as necessidades existentes.

Ao que se pode entender que os direitos humanos não podem ser

determinados e se tornam reais no instante em que o ato que os determina onde
apresenta os efeitos desses direitos nos mais variados cenários, podendo ser
legitimados na declaração podendo determinar na prática tais direitos.

Assim, pode-se falar em uma declaração de prerrogativas, a qual gera

direitos abstratos bem como uma possibilidade de ação e aplicação de tais
direitos.

Os direitos humanos sempre envolvem reivindicações específicas

como, por exemplo, liberdade de expressão, segurança das pessoas,
ou seja, os direitos humanos se inauguram a partir da sua previsão em
acordos legais. Isso leva a crer que a natureza humana é abstrata e
universal, que a essência da espécie humana é distribuída a todos no
nascimento e em partes iguais. No entanto, sabe-se que isso é uma
falácia uma vez que as pessoas não nascem iguais, mas, totalmente
desiguais (Douzinas, 2009). Os direitos que constam nas declarações
como sendo, em tese, universais e abstratos são, em verdade, os
direitos que são dirigidos a um homem concreto: um indivíduo
individual, homem, burguês, branco. Nesse sentido, Costas Douzinas
destaca que “para Burke e Marx, o sujeito dos direitos não existe. Ou
é muito abstrato para ser real, ou muito concreto para ser universal”
(DOUZINAS, 2009. apud. STURZA; MACIEL, 2016.)

Foi no século XVIII que se descobriu os direitos fundamentais, onde nos

séculos seguintes após diversas guerras mundiais, foram se consolidando
diversas liberdades, as quais foram transformadas em leis e regramentos.

A partir do século XVIII que se pode constatar categoricamente os direitos

fundamentais, pois partindo de diversas vitórias como a da revolução liberal na
França da independência das colônias inglesas nos Estados Unidos da América
– Declaração de Direitos de Virgínia (1776) e a Declaração Francesa dos Direitos
do Homem e do Cidadão (1789), respectivamente. Inclusive, a Declaração de
1789 conduziu a criação da primeira Constituição francesa de 1791.

Seguida, como forma de aperfeiçoamento, aconteceu a promulgação da

Constituição de 1793, conhecida como Jacobina, onde foram confirmados:
direito ao trabalho, à proteção contra a pobreza e à educação.

5
 A Convenção de Genebra de 1864, foi um marco, um conjunto de leis e
costumes da guerra, visando a minorar o sofrimento dos soldados doentes e
feridos, bem como de populações civis atingidas por um conflito bélico.

Após a segunda Guerra Mundial, objetivando a pacificação entre os povos

foram surgindo diversos pactos:

Nesse momento se inicia a internacionalização dos direitos humanos,

uma vez que tais documentos são assinados por diversos países, que
firmam compromissos na busca pela solução dos conflitos
humanitários, sociais, econômicos, culturais, e, em especial, o respeito
aos direitos humanos e fundamentais, sem distinção de raça, religião,
sexo, idioma. (STURZA; MACIEL, 2016)

Nesse momento, surge um direito mais igualitário onde busca-se a

igualdade entre todos os homens.

A Carta das Nações Unidas descreve o cidadão como um sujeito de

direitos e deveres, súdito e soberano em relação ao Estado, onde todos
os homens são considerados iguais perante a lei, sem discriminação
de qualquer natureza. Esse documento se inspira, assim como a
Declaração Universal dos Direitos Humanos, na Declaração Francesa
dos Direitos do Homem e do Cidadão. Já na Declaração Universal dos
Direitos Humanos a afirmação dos direitos fundamentais é,
simultaneamente, universal e positiva: universal, no sentido de que os
destinatários dos direitos são todos os homens, não especificamente
de um ou de outro Estado, como ocorria na Declaração Francesa dos
Direitos do Homem e do Cidadão; positiva, no sentido de que os
direitos que se busca a proteção deverão ser não apenas proclamados,
mas efetivamente protegidos até mesmo contra o próprio Estado que
os tenha violado. Assim, os direitos do cidadão terão se transformado,
real e positivamente, em direitos do homem, ou, minimamente, serão
direitos do homem enquanto direitos do cidadão do mundo (BOBBIO,
2004. apud STURZA; MACIEL, 2016)

Nesse momento, deixa de existir a figura do soberano, “todo o poder” é

dado ao povo a fim de criar leis de acordo com os pactos ora acordados, sob
pena de se infringir alguma delas ser penalizado, direitos estes universais e
inalienáveis.

Ao serem proclamados direitos universais e inalienáveis, todo o

sistema sócio-político existente tem de ser modificado, sob pena de
infringir os novos limites postos. Sendo proclamado pelos cidadãos e
em sendo esses os detentores do poder de criar leis, não havendo a
figura do soberano e estando a racionalidade posta em plano de
destaque, consequentemente, vem a surgir o debate sobre
governabilidade e formas de governo, havendo debates sobre todas as

6
 formas até então conhecidas, inclusive a Democracia. (STURZA;
MACIEL, 2016)

Agora, o homem é dono de si, responsável por suas próprias ações, no

entanto ainda existe a necessidade de se organizar a sociedade, com estes
direitos concretizados, passa-se a entender o Estado como um estado de direitos
humanos.

Parte-se do entendimento de que os direitos históricos são mutáveis, ou

seja, suscetíveis de transformação e de ampliação (BOBBIO, 2004), pois a
medida que a sociedade se modifica, as leis precisam acompanhar a
modernização da sociedade.

Apesar de o direito já ter evoluído muito, os direitos humanos ainda não

atingiram sua melhor formulação, os quais merecem grande atenção para que
possam ser reconhecidos, por toda a parte e igual medida.

2.1 Democracia e Constitucionalismo: velhos problemas e novas

perspectivas

A democracia é criada pelo sistema constitucional, que a partir de

normativas específicas cria mecanismos para que exista o conhecido estado
democrático de direito brasileiro.

A democracia é o regime político que melhor promove e protege os

direitos humanos, uma vez que é um regime fundado na soberania
popular, no sentido de que todo poder emana do povo, e na separação
e desconcentração dos poderes. Norberto Bobbio destaca a
democracia como “um conjunto de regras [...] para a solução dos
conflitos sem derramamento de sangue” sendo “o bom governo
democrático” aquele que respeita rigorosamente as regras, donde se
conclui, “tranquilamente, que a democracia é o governo das leis por
excelência” (BOBBIO, 1986. apud. STURZA; MACIEL)

Com o sistema democrático pode se garantir a todos os cidadãos

liberdades civis, bem como uma organização política que permite a alternância
no poder, uma igualdade jurídica já que as normas são criadas para trazer
igualdade a todos, e a busca pela igualdade social.

7
 O sistema democrático ainda permite a participação popular na esfera
pública, ainda é na democracia que se pratica o respeito à diversidade, a
tolerância e a solidariedade.

3.1 Jurisdição constitucional comparada

O desenvolvimento jurídico nasceu de estudos de problemáticas vividas

pelo indivíduo que é um ser social o qual precisa buscar sempre uma forma de
lidar com o outro e com as situações do dia a dia.

As grandes mudanças sociais sempre culminam de grandes revoluções

na organização social, bem como na forma de vida em sociedade, propiciando
ao direito a necessidade de criar normativas que acompanharão estas
mudanças.

Um dos mais conceituados doutrinadores que trata da jurisdição

comparada é Weber que construiu um sistema sociológico afim de compreender
o capitalismo industrial no mundo ocidental.

Esquema esse que identificava profundamente a sociedade e as

estruturas concretas equiparadas a elas. Weber dedicou-se na estrutura
governamental, social, econômica, religiosa, nas estruturas políticas, sociais,
econômicas, religiosas e jurídicas de determinadas sociedades. Ele sentia que
estas dimensões e estruturas associadas deveriam ser separadas e investigadas
de tal maneira que suas inter-relações históricas pudessem ser melhor
compreendidas.

Tentando explicar o sistema moderno de capitalismo industrial (ou

burguês) surgido na Europa e não em outras partes do planeta, pensava ele que
o direito teria participação neste acontecimento.

Partindo do entendimento de que o direito europeu tinha características

únicas as quais o conduziram mais facilmente ao capitalismo do que os sistemas
jurídicos de outras civilizações.

8
 A maioria das sociedades organizadas tem “direito”, mas o sistema de
direito europeu é significativamente diferente dos outros. Weber
desenvolveu tipologias que lhe permitiram distinguir o direito europeu
do arranjo jurídico de outras civilizações e conduzir estudos históricos
que visavam a demonstrar as origens das peculiaridades do direito
europeu. Ao mesmo tempo, por meio de análises teóricas paralelas,
Weber descobriu ser possível mostrar como certo tipo de sistema
jurídico se ajustava às necessidades do capitalismo. Ele voltou à
História para demonstrar que, de todas as grandes civilizações –
Europa, Índia, Islã, China – apenas a Europa havia desenvolvido esta
classe particular de direito. Levando-se em conta que o capitalismo
surgiu primeiro na Europa, esta análise sugeria que o direito europeu
havia tido importante participação no surgimento do sistema
econômico capitalista. (TRUBEK, 2007)

Assim, Weber entendeu a necessidade interna de organização dentro do

ramo jurídico como regras específicas intrínsecos a administração.

Questões como: a organização do direito, que ele entendia como algo

diferenciado/ próprio da administração política como também da religião.

O direito era visto por ele como uma estrutura de normas criadas por
costumes humanos ou como um conjugado de tradições inalteráveis.

As decisões jurídicas eram acuradas por normas universais prévias,

ainda, se essas regras eram aplicadas universalmente a todos os indivíduos de
ou havia diferentes classes de direito para diferentes grupos de pessoas?

O sistema jurídico europeu era caracterizado, ao contrário dos sistemas

jurídicos de outras grandes civilizações, o propósito do direito europeu era
demasiadamente próprio.

Weber chegou à conclusão de que as regras de direito europeu, eram

elaboradas de forma determinada e a concepção destas normas estava
relativamente livre da influência relativamente religiosa e de outras fontes de
valores tradicionais.

As reais decisões eram fundamentadas na aplicação de regras universais

onde a tomada de decisão não estava sujeita à constante intervenção política.

9
 A partir de um entendimento de que o direito europeu era o mais
organizado em relação as demais civilizações, Weber entendeu que a ascensão
econômica daqueles países tinha relação com a organização do direito.

A ausência do desenvolvimento de um direito racional em outras

civilizações ajudou a explicar porque apenas na Europa o capitalismo
moderno e industrial pôde aparecer. Weber acreditava que esta
espécie de capitalismo requeria uma organização do direito com um
grau relativamente alto de “racionalidade”. Como este sistema era
peculiar ao Ocidente, o estudo comparativo de sistemas jurídicos
ajudou a responder à questão básica proposta por Weber: quais as
causas da ascensão do capitalismo na Europa. (TRUBEK, 2007)

Destarte, até mesmo nos dias atuais o direito é entendido como um

fenômeno que se relaciona com a sociedade e as relações sociais.

Para Weber o direito se encontra conexo à coerção, à legitimidade e

normatividade; e à racionalidade.

O direito possui força coercitiva, no entendimento trazido por Weber essa

força coercitiva, precisa de uma máquina para que possa funcionar melhor.

No entanto, analisando melhor, perceberemos que Weber utilizava um

conceito muito mais complexo de direito do que o citado acima. De fato,
se visto no contexto apropriado, a própria definição sugere que a
coação era apenas um dos pilares da posição de Weber. O outro pilar
era o conceito de direito como uma forma de “organização legítima”,
um termo que Weber usa para se referir a qualquer fonte estruturada
de regras gerais para a conduta correta. Assim, no esquema
weberiano, o direito é uma subclasse de uma categoria chamada de
organizações legítimas ou normativas. Todas estas organizações
devem ser (1) sistemas socialmente estruturados que contêm (2)
conjuntos de proposições normativas que (3) são, até certo ponto,
aceitas pelos membros de um grupo social como definidos para seu
próprio bem, independentemente de estimativas puramente utilitaristas
sobre a probabilidade da coação. (TRUBEK, 2007)

Para Weber o direito é uma ordem dotada de certas garantias, específicas

ele não pode ser conceituado apenas em uma força coercitiva pois o direito é
também preceitos e princípios que vão manter a ordem jurídica.

O Direito se distingue de outras ordens legais bem como de agentes

especiais que fazem cumprir os regulamentos por meio de sanções obrigatórias.

10
 Na realidade o Direito é uma ordem, a qual vem acompanhada de certas
seguranças. Sendo a coação é embutida a fim de que haja distinção entre direito
e convenção, mas tanto o direito quanto a convenção devem ser legítimos.

Assim, não devemos nos deixar enganar pela ênfase na coação

presente na definição Original, Weber pensava que o direito fosse,
assim como os hábitos e as convenções, uma das fontes básicas de
normas para a sociedade, um espaço em que os homens buscam
determinar como deve ser seu comportamento. As “ordens” dotadas
de poderes coercitivos foram chamadas de “direito”, mas nem tudo em
direito é coação. Preceitos e princípios podem ser definidos pela ordem
jurídica e, mesmo assim, serem aceitos como obrigatórios, sem virtual
coação. Weber viu que o direito pode ser uma fonte de autoridade
legítima na sociedade e ficou muito interessado nas razões pelas quais
o Homem pode aceitar um código de obrigações legais sem ser
especificamente ameaçado por sanções. Portanto, ao explorar a obra
de Weber sobre o direito, não podemos ignorar seu aspecto normativo.
(TRUBEK, 2007)

Para Weber o direito é uma hierarquia de acordo com seu grau de

racionalidade, é uma das chaves de seu modelo para uma economia de mercado
funcional.

Ainda assim para Trubek (2007), o direito deve ser visto como uma forma
de “organização legítima”, o qual, no projeto de Weber, o direito é uma subclasse
de uma categoria chamada de organizações legítimas ou normativas. Todas
estas organizações devem ser (1) sistemas socialmente estruturados que
contêm (2) conjuntos de proposições normativas que (3) são, até certo ponto,
aceitas pelos membros de um grupo social como definidos para seu próprio bem,
independentemente de estimativas puramente utilitaristas sobre a probabilidade
da coação. (TRUBEK, 2007)

Assim, o direito dotado de autoridade coercitiva conta com agentes que

fazem valer suas normas trazendo a organização ao sistema constitucional e
essa organização vai contribuir para que haja uma estruturação do sistema.

Estruturação essa baseada em regras jurídicas autônomas e princípios

cuidadosamente elaborados, a exemplo do sistema de direito alemão do final do
séc. XIX, citado por Weber.

11
 Weber citou o sistema de direito alemão do final do século XIX como
exemplo concreto de um sistema do tipo lógico-formal e racional. Este
sistema nasceu devido às teorias da ciência do direito alemã e ao que
Weber chama de “ciência jurídica do Direito Civil dos Pandectistas”,
marcadas, ambas, por cinco postulados básicos: (1) toda decisão
jurídica concreta é a aplicação de uma proposição jurídica abstrata a
uma situação de fato concreta; (2) em todos os casos concretos, deve
ser possível chegar a uma decisão por intermédio de proposições
abstratas com a utilização da lógica jurídica; (3) o direito é, ou deve ser,
tratado como um sistema infalível; (4) o que não puder ser
“interpretado” racionalmente é juridicamente irrelevante; e (5) toda
ação humana é regida pelo direito. Neste sistema, proposições
jurídicas “abstratas” são organizadas sistematicamente na forma de
um código civil; os juízes devem aplicar o código utilizando formas
específicas de lógica profissional; toda ação humana é não apenas
“regida pelo direito” como também nenhum outro fenômeno social pode
negar o que o direito permite. (TRUBEK, 2007)

A partir de critério lógicos e sistemas organizados pode se obter uma

economia estruturada. Tudo parte de um sistema constitucional de normas e
órgãos que mantenham a ordem, permitindo assim uma organização social.

Weber ainda identificou formas para fazer as leis e dar legitimidade a elas,
as chamadas formas de “dominação” tradicional, carismática e legal. (TRUBEK,
2007)

Constituintes de uma ordem social versarão sobre ordens como legítimas

porque são enunciadas em conformidade com costumes invariáveis, uma vez
que são criadas por indivíduos com particularidades admiráveis ou porque estão
amparadas em uma promulgação jurídica consciente.

Devendo as decisões jurídicas ser legitimadas, assim como todas as

ações dos governantes, onde sua legitimidade deve ser sólida com a exigência
básica feita pelo sistema quanto à lealdade dos homens.

Assim, em uma análise ideal, o direito está associado a todos os três

tipos de dominação e cada um destes tipos puros é dotado de uma
forma característica de processo judicial e uma base característica
para a legitimação de suas decisões jurídicas. Nas formas de
dominação tradicionais, a tomada de decisões é empírica e justificada
com base em tradições imutáveis. Nas formas de dominação
carismáticas, a população aceita o direito que lhe é imposto porque ele
se origina de um líder extraordinário e toma a forma de tomada de
decisões caso-a-caso ou instantâneas. Nestes dois tipos de
dominação, o direito torna-se legítimo por fatores extrínsecos. Mas
quando o “direito”, de maneira genérica, torna-se direito racional, ele

12
 também se torna seu próprio princípio de legitimação e a base de toda
dominação legítima. Esta é a natureza característica do direito
“moderno” e, portanto, do “estado moderno”. (TRUBEK, 2007)

Para que as normativas possam ser impostas elas precisam ser

legitimadas em sua formulação a fim de tornar um estado moderno dotado de
legitimidade e organização em toda sua estrutura.

Partindo do conceito de Weber trazido por Trubek (2007), o conceito de

direito está contido no discernimento onde se compreende como um dos
subsídios efetivos em um sistema de dominação legal, onde, apenas a
racionalidade pode manter o “sistema de regras abstratas consistente”
necessário para a dominação legal, onde nenhum outro tipo de pensamento
jurídico pode inventar normas sistemáticas gerais e garantir que elas, e apenas
elas, determinarão a forma final das decisões jurídicas.” (TRUBEK, 2007)

Estabelecendo assim a normatização por apenas um meio aceito pela

sociedade criando mecanismos não só coercitivos, mas também garantidores da
ordem e doa direitos individuais de cada um.

4.1 Deliberação e cortes constitucionais

O constitucionalismo começou após a segunda guerra mundial trazendo

diversas liberdade e normativas organizacionais a várias partes do mundo, a
separação do governo e dos órgãos responsáveis por criar leis e por julgar os
dissídios, bem como normas garantidoras nunca antes vistas.

Não obstante, tais Constituições permitiram a ascensão de um ideal

democrático, mas que, agora, pressupunha uma limitação e contenção
do poder. O Constitucionalismo Moderno acabou reforçando a
necessidade de características como: a observância de direitos
fundamentais; a presença do Estado de Direito (Rechtsstaat, Ruleof
Law e ÉtatduDroit); a separação entre o ato de julgar e o de legislar
reafirmando a prevalência das leis promulgadas publicamente; e os
limites ao poder de Governo (ROSENFELD, 2003. pp. 36-37). A partir
do aporte teórico concatenado por Thomas Kuhn, os avanços
científicos advêm justamente desse processo de quebra de
paradigmas nos quais há uma ruptura com os pressupostos tidos antes
como universais e absolutos. (KUHN, 1991)

13
 Assim, a mudança de um regime que impõe fortemente a sua autoridade
para a democracia é idêntica a tal esclarecimento, exige uma nova legitimação
e alegação da teorização do Poder Constituinte na medida em que passa a
almejar o “povo” como titular e soberano desse.

Destarte, percebe-se que se consolidou a noção de que, não obstante,

uma tensão entre o Constitucionalismo e a Democracia, essa tensão estabelece
uma relação bem-sucedida e complexa demandando reciprocidade.

Sem essa tensão, não há Constitucionalismo e não há Democracia,

tornando possível a participação dos cidadãos.

Dessa forma, esse se submetem a uma norma fundamental, porque

ela representa os princípios que compõem a própria sociedade sendo,
legitimamente, construídos e aceitos por seus integrantes constituindo
uma “comunidade de princípios” (DWORKIN, 2007. p. 227). Para
Luhmann, as Constituições Modernas refletem e reagem à separação
dos sistemas de funções entre “direito” e “política” e, por conseguinte,
à necessidade de religação entre eles (LUHMANN, 1990. pp. 178-179).
Portanto, o Poder Constituinte, ao instaurar a Constituição, expõe a
forma jurídica do político a qual será protegida pela rigidez do
Constitucionalismo. Nesse sentido, então, firma-se a tensão entre o
jurídico e o político e entre o próprio constitucionalismo e a democracia
(CHUEIRI; GODOY, 2010. p. 166). Sendo essa: a atuação dos
cidadãos de decidir os aspectos fundamentais de sua comunidade e
aquele: a contenção da tomada absoluta de decisão popular a partir de
uma norma fundamental formulada para mensurar os limites, os
procedimentos e os autores dessas normas (CHUEIRI; GODOY,
2010). (FONSECA, 2016)

Podendo a sociedade ser participativa através da democracia, mas

contendo em si uma rigidez que limita esse envolvimento participativo, criando
assim uma sociedade heterogênea e plural a qual se baseia no conhecimento
de si mesmo, das suas liberdades e igualdade de seus membros.

Dando voz aos segmentos minoritários da sociedade a partir do

constitucionalismo, e garantir que um entendimento de que a democracia seja a
vontade da maioria, mas respeitando às minorias.

Permitindo assim, que os juízes obtivessem liberdade para embrenhar-se

em função de outros Poderes atuando de forma mais decisiva a fim de proteger
o interesse de minorias bem como a proteção de direitos fundamentais.

14
 Observou-se a partir de então o surgimento de questionamentos a
respeito da constitucionalidade das normas correlatas.

A partir de então percebe-se uma sociedade muito mais participativa nas

decisões e em busca de direitos e reconhecimentos, o que fez com que alguns
juízes e cortes decidissem de forma diferente uma das outras havendo então a
necessidade de se buscar uma fonte de direito a ser seguida.

Nota-se, também, uma ascensão do próprio uso explícito de

precedentes estrangeiros utilizando-se do argumento de direito
comparado como uma forma de interpretação constitucional que
permite uma circulação jurisprudencial e um diálogo horizontal entre
Cortes ao redor do mundo (GROPPI, 2014. pp. 83-108). Os Estados
Unidos parecia alheio a esse processo, no entanto, agora, observa-se
esse tipo de problemática em sua realidade. Como elucidado por um
de seus juízes da Suprema Corte, os desafios impostos por um mundo
cada vez mais interdependente com problemas compartilhados,
comunicações instantâneas e um comércio interligado acaba
demandando, até mesmo nos temas mais banais, a atuação judicial
sob uma ótica que vai além de fronteiras (BREYER, 2014. p. 4). É
inegável que as Cortes se influenciam. Isso é consequência, na
realidade, da formação de problemas comuns difundidos em contextos
diferentes. Discussões acerca de direitos fundamentais, dos limites à
liberdade de expressão, do discurso de ódio, da união de pessoas do
mesmo gênero, da utilização de cotas raciais no ensino superior, do
aborto e, como enfocado, do próprio uso do controle de
constitucionalidade das leis, tornaram-se corriqueiras. (FONSECA,
2016)

Utiliza-se o Direito Constitucional Comparado com o objetivo de auxiliar a

perda de entendimentos entendidos como absolutos e universais, os quais,
muitas vezes, escondem motivações políticas por trás de sua fundamentação.

Especificamente, a forma como os poderes constitucionais são exercidos

e aprovados permite um debate mais amplo sobre os seus interesses. É
importante entender e aumentar o uso desta ferramenta, prestando atenção em
como outros países que enfrentam o mesmo problema estão lidando com esta
ferramenta.

O uso de entendimentos de outras nações é um tanto perigoso, pois cada

nação possui sua diversidade e sua realidade, então aplicar alternativas
advindas de outras situações ainda que são semelhantes, mas em um contexto,

15
uma realidade diferente torna-se necessário então melhorar o instrumento
normativo.

No entanto, deve-se notar que o papel dos tribunais agora está

relacionado a certas questões complexas e ao interesse nacional dos "partidos
políticos" perante os tribunais. Os governantes do partido e extremistas não
hesitam em reservar um tempo quando enfrentam o grande problema do
desacordo. No entanto, devido a preocupações com a responsabilidade política
e a possibilidade de reeleição, muitos membros da política preferem discutir
assuntos importantes com os tribunais.

O caso Dred Scott v. Sandford, no século XIX, alude bem esse

processo de deferência, por parte do Congresso, da questão da
escravidão para a Suprema Corte dos EUA a qual não detinha muita
força na época. Essa, todavia, acabou encarregada de decidir tal tema,
tendo em vista as severas disputas da época entre aliados de Abraham
Lincoln e os escravagistas, pois esses grupos não conseguiam chegar
a um consenso e terminavam pressionando o Legislativo por uma
resposta (GRABER, 1993. p. 46). A partir disso, tal fenômeno pode ser
percebido ao redor do globo abrangendo perspectivas que alargam o
processo de judicialização da política. Indo além, hoje, é possível
perceber uma “judicialização da Mega Política” (HIRSCHL, 2008. p.
94). Esse conceito refere-se a uma forte transferência aos meios
judiciais, pelas instituições de caráter tipicamente representativo, do
dever de enfrentar importantes dilemas morais, questões de políticas
públicas e controvérsias políticas na atualidade. No mundo inteiro, é
possível ver exemplos desse fenômeno se desenvolvendo. No
Canadá, por exemplo, a Suprema Corte do país, no caso Quebec
Secession Reference, decidiu acerca do bilinguismo e da possibilidade
de secessão/dissolução de um Estado da nação. Para tal tarefa, tomou
a imensa liberdade de traçar os pilares da Constituição Canadense os
definindo como: federalismo, democracia, constitucionalismo e a
proteção das minorias pelo Estado Democrático de Direito; assim,
rechaçou a possibilidade de separação. (FONSECA, 2016)

A partir de então houve a necessidade de uma organização maior do

poder judiciário para atender as demandas de forma legitimada e efetiva.

A crescente judicialização, de certa forma, influencia na escolha da

postura do Judiciário, bem como no próprio processo de escolha dos principais
integrantes desse.

16
 Considerando, as mais altas Cortes que com frequência provocando
demandas de alto cunho político e social, s escolha do responsável por julgá-los
geralmente depende de critérios de interesse político e do alcance dos objetivos
do candidato.

Assumindo assim uma função política que deriva da resolução de casos

concretos a partir da interpretação e efetivação de princípios constitucionais com
alta carga valorativa proporcionando um juízo de valor estabelecido por um
discurso político interpretativo nas decisões.

Deixando então de usar o direito comparado, onde se utilizavam de

decisões advindas de outras nações, passam a buscar a fundamentação das
decisões dentro da própria constituição e de suas normas e princípios a partir da
interpretação das mesmas de acordo com o caso concreto.

3 AS DECLARAÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS DA

MODERNIDADE

A partir da Convenção de Viena que aconteceu em 1969, a qual dispõe

sobre métodos para elaboração de tratados, surgiram diversos tratados
internacionais que são a principal fonte de obrigação relativo ao direito
internacional.

A partir de então surge o conceito de tratados, o qual parte da definição

dada pela Convenção de Viena de 1969, que entrou em vigor internacionalmente
apenas em 27 de janeiro de 1980, quando, nos termos de seu artigo 84, atingiu-
se o quórum mínimo de trinta e cinco Estados partes. Segundo o artigo 2º, § 1º,
a, de tal Convenção, tratado “significa um acordo internacional concluído por
escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um
instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que
seja sua denominação específica.” (MARTINS, 2014)

A Convenção de Viena foi ratificada pelo Brasil no dia 14 de dezembro de

2009, por meio do Decreto Executivo nº 7.030/2009, ato que promulgou, com

17
reservas ao artigo 25 e 66, o Decreto Legislativo n º 496/2009, no qual já havia
aprovado a incorporação da Convenção de Viena, desde 17 de julho de 2009.
(BRASIL, 2009)

Incorporado o tratado internacional ao ordenamento jurídico brasileiro,

o problema passa a ser o status hierárquico de tal tratado no
ordenamento interno e, em decorrência, quais os meios de solução
caso haja possíveis conflitos entre a lei já vigente no Brasil e o tratado
internacional inserido posteriormente. Sobre tal problema, destaca
Valerio de Oliveira Mazzuoli: A Constituição brasileira de 1988, em
nenhum de seus dispositivos, estatuiu de forma clara qual a posição
hierárquica dos tratados comuns perante o nosso Direito interno.
Deixou esta incumbência para a opinião, necessariamente falível, da
doutrina e da jurisprudência pátrias, legando a estas um problema que
competia ao legislador constituinte evitar. (MARTINS, 2014)

Diante dessa dificuldade em decidir sobre os tratados internacionais, o

STF decidiu que os tratados internacionais apresentam status de norma
supralegal, estando abaixo apenas da Constituição Federal de 1988.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário

466.343- SP, em dezembro de 2008, modificou o seu posicionamento
acerca da hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos.
O Supremo entendeu, majoritariamente, que esses tratados, antes
equiparados às normas ordinárias federais, apresentam status de
norma supralegal, isto é, estão acima da legislação ordinária, mas
abaixo da Constituição. Tal posicionamento admite a hipótese de tais
tratados adquirirem hierarquia constitucional, desde observado o
procedimento previsto no parágrafo 3º, artigo 5º da CF, acrescentado
pela Emenda Constitucional no 45/2004. (NOVO, 2018)

Destarte, os tratados internacionais que forem ratificados pelo Brasil,

devem ser respeitados estando acima deles apenas a Constituição da República
federativa do Brasil.

Ainda, após a 2ª guerra mundial, mais precisamente em 1945, surge a

Organização das Nações Unidas (ONU), seguida da Proclamação Universal dos
Direitos Humanos em 1948.

No decorrer do século XX, foram promulgados vários tratados de direitos

humanos promulgados pelo mundo, do mesmo modo no Brasil, em 1989, já
amparado na atual Constituição da República, houve a ratificação do primeiro

18
tratado de direitos humanos: a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos
Cruéis, Desumanos e Degradantes.

Diante disso, a partir do processo de democratização, vários outros

tratados internacionais de direitos humanos foram ratificados pelo Brasil.

A Constituição da República de 1988 já garantia, nessa época e ainda

garante como princípio orientador das relações internacionais, a preferência da
prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II), bem como estabelece a chamada
“cláusula aberta” dos direitos fundamentais (art. 5º, § 2º).

Assim, surge os direitos humanos onde a busca é de proteger o indivíduo

e não mais apenas seu patrimônio.

A doutrina mais tradicional costuma diferenciar a definição entre

“Direitos Fundamentais” e “Direitos Humanos”. Para J. J. Gomes
Canotilho, os direitos fundamentais são aqueles objetivamente
vigentes numa ordem jurídica concreta, enquanto os direitos humanos
são aqueles válidos para todos os povos e em todos os tempos. Desta
maneira, a doutrina considera direitos fundamentais os direitos já
incorporados ao ordenamento interno, enquanto que os direitos
humanos estariam dispostos em documentos de ordem internacional e
válidos universalmente que, caso cheguem a ser incorporados pela
ordem interna, passam a ser considerados como direitos
fundamentais. Tal diferenciação parece trazer mais controvérsias que
soluções, principalmente quando há conflitos entre o ordenamento
interno e a ordem internacional. Valerio de Oliveira Mazzuoli, ao
explicar a diferenciação que a doutrina faz entre os termos “direitos do
homem”, “direitos fundamentais” e “direitos humanos”, menciona que o
que realmente importa é admitir a interação de tais “direitos” (do
homem, fundamentais e humanos) a fim de que todas as pessoas –
pertencentes ou não pertencentes ao Estado onde se encontrem –
estejam efetivamente protegidas. (MARTINS, 2014)

Partindo de um entendimento de que cada pessoa é única e possui

necessidades específicas, e de que não cabe exatamente ao Estado definir o
que é bom para este ou aquele.

Cita-se ainda, as implicações da compreensão contemporânea dos

direitos humanos, onde, a proteção dos direitos humanos não deve se restringir
ao domínio privado ao Estado, isto é não deve se diminuir à competência

19
nacional exclusiva ou à jurisdição doméstica exclusiva, porque revela tema de
legítimo interesse internacional.

Por sua vez, esta concepção inovadora aponta a duas importantes

consequências: 1.a revisão da noção tradicional de soberania absoluta
do Estado, que passa a sofrer um processo de relativização, na medida
em que são admitidas intervenções no plano nacional em prol da
proteção dos direitos humanos[...] 2. a cristalização da ideia de que o
indivíduo deve ter direitos protegidos na esfera internacional, na
condição de sujeito de Direito. Prenuncia-se, deste modo, o fim da era
em que a forma pela qual o Estado tratava seus nacionais era
concebida como um problema de jurisdição doméstica, decorrência de
sua soberania. Como se observa, a concepção mencionada pela
autora se encaixa perfeitamente no atual sistema de proteção
internacional de direitos humanos, haja vista colocar o ser humano
antes de tudo, até mesmo do próprio Estado soberano, reconhecendo
o ser humano como sujeito de direito internacional. Em decorrência de
tal concepção, vários tratados internacionais de proteção aos direitos
humanos foram adotados procurando tornar concreto o sistema de
proteção a tais direitos. (MARTINS, 2014)

Assegurar, a efetividade de direitos que são fundamentais do ser humano

e impedir que estes sejam violados, garantindo através de sistemas jurídicos que
estejam protegidos, garantindo assim, que mesmo que não estejam positivados,
os direitos humanos tenham prioridade sobre os direitos positivos.

20
4 DIREITOS HUMANOS E DEMOCRACIA

A democracia permite ao povo o direito de escolha de seus governantes,

dessa forma algumas minorias, com o objetivo de fazer valer seus direitos
passam a ter voz.

A democracia surge juntamente com o Constitucionalismo, que não só

consagra os direitos fundamentais do homem como também permite e
regulamenta a escolha dos líderes e a participação do povo na formação de
normativas através dos governantes escolhidos.

Art. 1º parágrafo único, da Constituição de 1988: Todo o poder emana do

povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos desta Constituição.

Segundo Samuel Moyn, foi a partir das décadas de 1970 e 1980 que
os direitos humanos deixaram de ter uma existência meramente
nominal em tratados e conferências internacionais. Fixaram-se no
léxico de organizações internacionais, movimentos sociais, partidos e
governos de diferentes vocações políticas. Mais do que isso:
instalaram-se também no vocabulário e na imaginação social dos
cidadãos comuns (Moyn, 2010). Entre os vetores de disseminação e
normalização de políticas e discursos de direitos humanos estão os
mecanismos da chamada justiça de transição, um campo que combina
reflexão e intervenção pública em ambientes marcados pelo legado de
violências passadas, cometidas em contextos de guerra ou regimes
autoritários. (HOLLANDA, 2018)

Após décadas de inexistência de direitos humanos, lutas e até guerras

travadas em busca de que fossem garantidos estes direitos, em várias partes do
mundo houve a necessidade de uma normatização seguida de mecanismos que
pudessem fazer sair do papel estes direitos.

Um dos mecanismos usados não só no Brasil, mas em outras partes do

mundo foram as chamadas justiça de transição, um campo que convenciona
ponderação e intervenção pública em ambientes marcados pelo legado de
violências passadas, cometidas em contextos de guerra ou regimes autoritários.

Consta que a expressão “justiça em tempos de transição” tenha sido

usada pela primeira vez pela argentina Ruti Teitel, em 1992, para tratar
dos modos de articulação entre direito e política em processos de

21
 estabilização institucional – normalmente, em democracias recém-
estabelecidas (Kritz, 2004). A mesma preocupação, como se sabe, já
havia ganhado forma institucional nos Tribunais de Nuremberg (1945-
1946) e Tokyo (1946-1948), mas apenas décadas depois inspirou
reflexão e experimentação sistemáticas, sendo suas formas mais
usuais os tribunais penais – com jurisdições internacional e doméstica
(Sikkink, 1995; Acuña e Przeworski, 1995) – e também as comissões
da verdade. (Hayner, 2011). (HOLLANDA, 2018)

O objetivo das comissões da verdade era a busca da verdade dos fatos,

o esclarecimento de crimes passados a fim de que não fossem repetidos, a fim
ainda de que se houvesse “justiça”.

Marcada pelo medo do regresso autoritário, típico de jovens democracias,

a literatura sobre justiça de transição divide-se sobre a destruição ou não das
ações de tribunal, orientadas por princípios duros de não haver como fazer
justiça, e sobre a capacidade ou não de esses processos devolverem a
dignidade roubada das vítimas.

Nesse contexto, as comissões da verdade são concebidas tendo em vista

dois enquadramentos principais.

No primeiro, elas são admitidas e endossadas como parte de um

processo que tem a justiça penal como telos (a exemplo de Orentlicher,
1991, e Sikkink, 1995). Alinham-se, nesses casos, com demandas
vigorosas por punição. No segundo enquadramento, mais próximo a
noções de justiça restaurativa, a busca por “verdade” é afirmada como
finalidade em si (a exemplo de Tutu, 1999, e Boraine, 2008). Nessa
perspectiva, a revelação pública de rotinas e operadores do passado
violento já encarnariam uma forma de justiça. Em seu “guia para
democratizadores”, Samuel Hungtinton sugere um conjunto de
interditos aproximado a essa premissa: “que não se processe, não se
puna, não se perdoe e, acima de tudo, não se esqueça”. Para tanto,
sugere a confecção de “um relatório público completo e desapaixonado
de como e por que os crimes foram cometidos” (Huntington, 1994, p.
228). Trata-se de uma descrição próxima aos traços mais gerais dos
documentos produzidos por comissões da verdade. Escritos em
“linguagem moderna”, “sóbria, disciplinada” e orientada por uma
vontade de “neutralidade”, eles se aproximariam da forma típica “dos
relatórios de direitos humanos”, segundo Samuel Hopgood (2013).
(HOLLANDA, 2018)

No Brasil, a criação da Comissão Nacional da Verdade (CNV), em

dezembro de 2011, a qual seguiu com imparcialidade.

22
 Já as comissões subnacionais da verdade que se aproximou melhor do
ponto de vista das “vítimas”, se disseminaram no país após o lançamento da
CNV, vinculadas a governos e legislativos estaduais e municipais por leis,
decretos e resoluções.

Sobre o controle extraestatal, foram criadas por sindicatos, universidades

e associações profissionais, ultrapassando, portanto, a iniciativa da CNV, que,
em seu relatório final, publicado em dezembro de 2014, não conseguiu identificar
o número exato de comissões dedicadas à “busca da verdade”, atendo-se a uma
estimativa, onde elas somariam, cerca de cem em todo país.

Impasse esse causado pelo demasiado interesse que contou com o lastro
significativo de movimentos de familiares e militantes envolvidos, desde longa
data, com as pautas de memória, verdade e justiça.

Para HOLLANDA (2018): Vigoroso entre os anos de 2012 e 2016, esse

movimento de proliferação de comissões da verdade – que eu passo a designar
comissionismo teve seus andamento e diretrizes apenas em parte
acompanhados pela CNV.

O repertório imaginativo de comissionários combinou referências

metodológicas e modelares à CNV com horizontes mais palpáveis e imediatos
das comissões de estados, municípios, universidades e sindicatos vizinhos.
(HOLLANDA, 2018)

Em busca de fazer justiça, de achar a verdade essas comissões

objetivaram encontrar formas de recompensar através das pesquisas achar uma
forma de restituir os anos de sofrimento baseados nos princípios adquiridos
como normas que buscam de alguma forma e impedir que ocorra novamente os
mesmos fatos vexatórios.

23
5.1 Análises teóricas e conceituais dos Direitos Humanos: Nacionalidade,
Cidadania, Democracia

A nacionalidade está ligada ao fato de que a pessoa nasce cidadão de um

país, ou se torna cidadão daquele país, com a democracia e o desenvolvimento.

No Dicionário de Políticas Públicas (FERREIRA; FERNANDES, 2013,

p. 145), está afirmado que “[...] os termos cidadão e cidadania
geralmente remetem ao indivíduo pertencente a uma comunidade e
portador de um conjunto de direitos e deveres”. Os autores deixam
claro que tal definição é genérica e levantam algumas questões, como:
“[...] que direitos são esses? Eles mudam ao longo da história? Em que
âmbito são exercidos ?” (idem). A palavra cidadão vem do latim civitas.
O conceito remonta à Antiguidade e na civilização grega o termo
adquiriu os significados de liberdade, igualdade e virtudes
republicanas. Em A Política, Aristóteles (1973) define o que é ser
cidadão e quem poderia usufruir desse status. Ser cidadão, explica,
significava ser titular de um poder público e participar das decisões
coletivas da polis (cidade). (COSTA, IANNI. 2018)

No entanto, anteriormente não eram todos os indivíduos que eram

considerados cidadãos.

Assim, relativamente à igualdade, o status de cidadão limitava-se a um

pequeno grupo de homens livres, excluindo-se assim as mulheres, os escravos
e os estrangeiros.

Com o passar do tempo, a modernização da sociedade bem como as

garantias individuais vindo à tona, o conceito de cidadão ganhou um novo
conceito.

A cidadania nacional moderna afeta os direitos sociais globais, garantindo

os direitos individuais e, possivelmente, permitindo o acesso político a terceiros
por meio de eleições.

Essa é a diferença que Constant (1985) apresenta ao distinguir a

liberdade dos antigos em comparação aos modernos. Sob essa
perspectiva, a primeira tem como paradigma a república e a segunda
a tradição liberal. No paradigma moderno de Marshall (1967),
cidadania é a capacidade atribuída a um sujeito de ter determinados
direitos políticos, sociais e civis, bem como de ele poder exercê-los no
interior de um Estado-Nação. Nesse sentido, a cidadania tem seu
território definido nas dimensões do Estado nacional e, assim, o
cidadão é o indivíduo que tem um vínculo jurídico com o Estado, sendo

24
 portador de direitos e deveres fixados por determinada estrutura legal
(constituição e leis). (COSTA, IANNI. 2018)

Cidadão é aquele indivíduo que pertence a um Estado-Nação, o qual

possui direitos e deveres em um característico nível de igualdade. Dessa forma,
o princípio de igualdade se encontra presente no conceito de cidadania, uma
vez, que se entende como condição que garante aos indivíduos, pertencentes
de uma comunidade, que são iguais em direitos e deveres, liberdades e
restrições.

Assim, cidadão é aquele indivíduo que vive em comunidade o qual possui

direitos e deveres.

A Cidadania é o status dos indivíduos que são membros de uma

comunidade as quais são por ela reconhecidos. Sendo ainda, o conjunto de
direitos e deveres que um indivíduo tem diante da sociedade da qual faz parte.

De acordo com a história, observa-se que a cidadania tem uma referência

espacial, a qual foi constituída a partir da relação entre os indivíduos em uma
certa região (organização sociopolítica do espaço).

A cidadania é uma noção erigida socialmente a qual ganha sentido a

partir das experiências sociais e individuais, se tornando então uma identidade
social política.

Uma vez que a identidade pessoal/individual é o conjunto das

características humanas, o comportamento social é uma característica humana
que o diferencia de outras sociedades. É até certo ponto a consciência de que o
pertencimento a uma sociedade pode se tornar algo maior, a um coletivo, a uma
sociedade.

Assim as marcas de uma identidade social e política são caracterizadas

por uma dada coletividade perante as demais. Sendo então, o conjunto dessas
características sociais que guia a influência mútua dos membros dessa
sociedade com relação às demais sociedades, bem como a diferencia das outras

25
sociedades, as quais pode-se citar como sendo: características culturais,
linguísticas, religiosas, musicais, culinárias, dentre outras, que representam os
hábitos de uma comunidade.

Destarte, a identidade social é também uma identidade política, a qual

está vinculada ao fato de pertencer a uma comunidade política, formada/
expressa por um Estado-Nação, a qual possui bases legais próprias que regulam
a interação do cidadão perante seu Estado e também com os demais membros
da comunidade. Que parte de um princípio da necessidade que o cidadão tem
de obter direitos e cumprir deveres dentro da comunidade.

Dessa forma, a cidadania, nesta pesquisa, é compreendida como

identidade social e política também por partir do princípio de que o
conjunto de práticas políticas, econômicas, jurídicas e culturais
definem o indivíduo como membro de uma comunidade. Sob essa
perspectiva, a concepção de cidadania como identidade social e
política é constituída por alguns elementos: a) pelos vínculos de
pertencimentos; b) pela participação política/coletiva; e c) pela
consciência de ser portador de direitos e deveres. (COSTA, IANNI.
2018)

É através da identidade do ambiente em que vive que o indivíduo se torna

cidadão, a partir de seu entendimento de si mesmo e do mundo.

COSTA e IANNI (2018) trazem um entendimento de como o indivíduo se

torna cidadão. Que parte do chamado Vínculo de pertencimento:

É o conceito de Estado-Nação que se configura como central na

definição de uma identidade nacional, de pertencimento coletivo e de
inclusão em determinada comunidade política. Por sua vez, o que faz
o liame para articular esse espaço de Estado-Nação é a consolidação
de uma cultura nacional homogênea que congrega e solidifica o
sentimento de pertença. (COSTA, IANNI. 2018)

O vínculo de pertencimento nasce então da materialização de uma cultura

daquela nação, ou seja, da região onde o indivíduo vive a partir do momento em
que ele passa a reconhecer fatos, lendas, tradições, costumes, bem como as
diversas mitologias a respeito do passado.

26
 A identidade nacional é aquela que sustenta, organiza e permite que o
Estado dure, a partir do qual permite o estado de cidadão do indivíduo.

É nesse sentido que Santos (1993), em consonância com Habermas

(1994), sugere que, naquilo que se refere à definição das culturas
nacionais, o papel do Estado é dúplice: por um lado, diferencia a cultura
do território nacional em face do exterior; por outro lado, promove a
homogeneidade cultural no interior do território nacional. As nações
modernas procuravam homogeneizar culturalmente seus cidadãos,
promovendo sua unificação linguística, religiosa e de costumes, e
criavam direitos exclusivos, símbolos e rituais que os identificavam
como membros de uma só nação. O Estado-Nação, portanto, pode ser
entendido como uma entidade cultural e política que promove sentido
à identidade nacional. Assim, no sentido mais estreito e de acordo com
o senso comum, cidadania poderia ser reduzida à nacionalidade, isto
é, a uma afiliação formal de indivíduos aos Estados-Nacionais. Essa
concepção estaria relacionada ao sentimento de lealdade perante um
grupo, uma comunidade, a sociedade civil, o Estado, o que faz com
que a cidadania esteja associada a uma identificação subjetiva e a um
sentimento de pertença a uma dada sociedade. Assim, a cidadania é
uma forma institucionalizada de afiliação e constitui uma expressão de
pertença plena e formal. Engloba uma série de transações recíprocas
que tecem laços entre o cidadão – indivíduo – e o Estado, e é a
percepção de pertencimento a um Estado, legitimada pelo
reconhecimento público desses laços, que confere a identidade de
cidadão. (COSTA, IANNI. 2018)

O indivíduo que faça parte de uma comunidade com interesses comuns o

qual possui cidadania, respeitando as suas leis, recebe assim reconhecimento,
como uma filiação reconhecimento dos laços públicos os quais confere
nacionalidade e identidade ao cidadão.

b) Participação política/coletiva: Tendo Habermas (1994) como

referência, entende-se que a cidadania nunca esteve conceitualmente
ligada apenas à ideia de identidade nacional, mas que ela também está
vinculada à práxis com que os cidadãos exercem seus direitos civis e
políticos. Cidadania não é apenas um critério passivo de pertença a
uma comunidade nacional de direitos e deveres conferidos pelo
Estado.

É também uma prática social que os indivíduos assumem para além do

Estado, por meio de instituições da sociedade civil e de ações civis, tal como
expresso por Chauí (1984).

A partir da participação política/coletiva, o conceito de cidadania torna-se

mais complexo, o qual pode ser empregado não apenas para fazer referência ao

27
estatuto legal do indivíduo bem como o fato de pertencer a uma nação, mas
também, com o fim de definir sua participação ativa na esfera pública.

Portanto, juntamente com a participação política coletiva, o nacionalismo

é apenas um dos itens/componentes que compõe o conceito de cidadania, mas
não é o que o define.

Nessa perspectiva, o engajamento cívico permite o diálogo com o Estado

e a incorporação da política na sociedade e a concretização da cidadania está
intimamente ligada a um Estado democrático.

Sendo, a democracia entendida não apenas como um sistema político

com partidos liberais e eleições, mas principalmente como uma forma de
existência social.

Os governos políticos democráticos permitem o estabelecimento de

sociedades abertas, onde novas liberdades são criadas, as pessoas podem
participar da tomada de decisões políticas.

Entende-se então que um Estado democrático é aquele que leva em

consideração as disputas legais e aja no interesse dos órgãos jurídicos públicos
e internacionais de modo universal.

A participação do indivíduo na política, seja de forma individual ou coletiva

começou após as lutas travadas em busca dos direitos sociais e individuais,
essas lutas proporcionaram um ambiente de cidadania, nacionalidade e
alcançaram a tão sonhada democracia.

Consciência de ser portador de direitos e deveres: Bobbio (2004),

afirma que a ideia dos direitos dos homens deriva da inversão de
perspectiva na representação da relação política, isto é, na
consolidação da relação estado/cidadão em vez do soberano/súdito:
[...] relação que é encarada, cada vez mais, do ponto de vista dos
direitos dos cidadãos não mais dos súditos, e não do ponto de vista
dos direitos do soberano, em correspondência com a visão
individualista da sociedade, segundo a qual, para compreender a
sociedade, é preciso partir de baixo, ou seja, dos indivíduos que a
compõem, em oposição à concepção orgânica tradicional, segundo a
qual a sociedade como um todo vem antes do indivíduo. (BOBBIO,
2004. apud COSTA. IANNI, 2018)

28
 A modernização do direito, trouxe um novo conceito de indivíduo, como
um ser que tem valor em si mesmo, o qual se encontra dotado de direitos
naturais.

Existem indivíduos individualistas uma vez que o indivíduo antecede o

Estado e a sociedade e, dessa forma, contestar à ponto de vista orgânica, onde,
a sociedade é um todo.

Partindo do entendimento de que todos nascem livres e iguais, sendo o

indivíduo um ser de direitos os quais antecedem a organização social e política,
bem como têm o direito de administrar esses deveres.

Hobbes (1999) e Locke (2006), têm em comum a caracterização dos

homens como sujeitos portadores de direitos, entes individuais e autônomos. De
fato, a crença moderna é a de que os direitos do homem correspondem a uma
qualidade intrínseca ao próprio homem.

Bobbio (2004), entende da seguinte forma onde o entendimento

individualista, geralmente levam à inconsistência e desintegração em sistemas
políticos incorporados e, portanto, são difíceis de criar o caminho.

Ao que se percebe, o homem moderno em seu individualismo vem

ganhando força desde a modernidade., partindo assim que um pressuposto de
que o indivíduo está em primeiro lugar, seguido pelo Estado, uma vez que este
é construído pelos indivíduos.

Bobbio (2004) utiliza essa inversão a fim de fundamentar o

reconhecimento dos direitos dos homens, uma vez que, esse reconhecimento
amplia-se para o poder entre príncipe e súdito, nasce o chamado direito público
subjetivo, que caracteriza o Estado de direito.

Assim, a consciência de cada cidadão de que é um sujeito de direitos e

deveres faz com que haja uma transformação a fim de firmar orientações e
dimensões políticas, sociais e civis.

29
 Assim, os direitos civis e individuais são os direitos que foram
fundamentados com a Constituição de 1988 os quais são: direitos de reunião,
de expressão, de opinião, de pensamento e de fé, de ir e vir, de celebrar contrato,
de acesso à justiça, ao trabalho, à propriedade, dentre outros.

Ao que se observa que o processo de construção dessa dimensão dos

direitos deu-se no século XVIII em contexto europeu.

Já os direitos políticos: são os direitos de votar e ser votado, de participar

do poder político como membro de um organismo investido de autoridade política
ou mesmo como um eleitor. Direitos esses que também foram conquistados na
Europa, no século XIX.

Quanto aos direitos sociais que são: os direitos de acesso aos benefícios
da riqueza coletiva gerada, como saúde, educação, previdência etc. É o direito
a ter o mínimo de bem-estar econômico e segurança. Conquista essa também
nascida na Europa do século XX.

Assim, a promulgação em lei desses conjuntos de direitos exprime a

fixação e a busca de igualdade para a sociedade que reconhecia esses direitos.

Assim, o direito civil instituiu que, quanto as desigualdades sociais e

econômicas, todos são iguais perante a lei e o Estado.

O direito político estabelece que, apesar das diferenças quanto à riqueza,

os cidadãos são iguais no que diz respeito à participação política e escolha de
seus governantes. Quanto aos direitos sociais, estes pressupõem a existência
de uma desigualdade social e são constituídos com o objetivo de amenizá-la.

O conhecimento da necessidade de se organizar, reconhecer e fazer valer

estes direitos efetivaram diversas organizações na sociedade, como os
chamados direitos humanos.

30
6.1 Direitos Humanos e Constitucionalismo no Brasil

A partir de políticas públicas, a partir de tratados convencionados, os quais

foram recepcionados pelo ordenamento jurídico brasileiro, pode se falar em
busca de direitos humanos, ou seja, o direito para todos e de todos.

Além dos direitos promulgados na nação, ainda assim, foram

promulgados os Direitos Humanos; A Declaração Universal dos Direitos
Humanos, promulgada pelas Nações Unidas em dezembro de 1948, teve como
um dos fatores precursores os danos causados pela Segunda Guerra Mundial.

A declaração surgiu como uma ferramenta na busca de “[...] um mundo

em que os todos gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de
viverem a salvo do temor [...]”. (ONU, 1948)

Levando-se em consideração que os direitos humanos devessem ser “[...]

protegidos pelo estado, para que o ser humano não seja obrigado, como último
recurso, à rebelião contra a tirania e a opressão” (idem).

Assim, faz-se necessário ressalvar que a declaração representou um ato

internacional de reconhecimento universal, pelos estados que compunham a
Organização das Nações Unidas (ONU).

Oposto aos direitos civis, sociais e políticos, os direitos humanos não são
fruto da legislação de uma nação, mas, são concebidos por toda a humanidade,
independentemente de sua nacionalidade.

Arendt (1989) assevera que a garantia desses direitos, também, está

vinculada à primeira dimensão do conceito de cidadania, a de pertencimento.

Onde a eficácia dos diretos humanos depende de estruturas presentes

dentro de um Estado para garanti-los aos seus cidadãos.

O objetivo da lei é a de se fazer cumprir, restringir e corrigir ações, onde

as leis são fundamentalmente imperativas e que tem em vista obter o
comportamento desejado ou evitar o indesejado.

31
 Assim, podemos afirmar que “[...] o direto e o dever são o verso e o reverso
de uma mesma moeda” (BOBBIO, 2004). De acordo com Bobbio (2004) “[...] a
relação política por excelência parte da relação entre governantes e governados,
entre quem possui o poder de obrigar, com as decisões, os componentes do
grupo e os que se encontram submetidos a essa decisão”.

Ao que se conclui que o objeto da política clássica foi sempre o bom

governo ou o mau governo, onde as menções às atividades características de
um governante são as de orientação, cabendo-lhe conduzir à sua meta os
indivíduos que governa.

Segundo Bobbio (2004), o sujeito ativo desta relação não é, seguramente

o indivíduo provido de seus direitos naturais, mas o povo em sua totalidade.

Assim, independentemente de sua nacionalidade, os direitos humanos

são de todos, não obstante de sua raça, cor, religião ou sexo, o indivíduo nasce
livre, sendo um portador de direitos e deveres que estejam estabelecidos em lei,
sejam constitucionais ou infraconstitucionais.

Por serem direitos indispensáveis a vida humana os direitos humanos são

pautados na liberdade, igualdade e dignidade é o direito que a pessoa tem de
exigir do Estado ou de pessoa particular, determinada obrigação.

No Brasil, a Constituição Federal especialmente em seus artigos

essenciais trata de direitos específicos de cada ser humano. (RAMOS, 2020)

O primeiro passo rumo à afirmação dos direitos humanos inicia-se já

na Antiguidade, no período compreendido entre os séculos VIII e II a.C.
Para Comparato, vários filósofos trataram de direitos dos indivíduos,
influenciando-nos até os dias de hoje: Zaratustra na Pérsia, Buda na
Índia, Confúcio na China e o Dêutero-Isaías em Israel. O ponto em
comum entre eles é a adoção de códigos de comportamento baseados
no amor e respeito ao outro. Do ponto de vista normativo, há
tenuamente o reconhecimento de direitos de indivíduos na codificação
de Menes (3100-2850 a.C.), no Antigo Egito. Na Suméria antiga, o Rei
Hammurabi da Babilônia editou o Código de Hammurabi, que é
considerado o primeiro código de normas de condutas, preceituando
esboços de direitos dos indivíduos (1792-1750 a.C.), em especial o
direito à vida, propriedade, honra, consolidando os costumes e
estendendo a lei a todos os súditos do Império. Chama a atenção
nesse Código a Lei do Talião, que impunha a reciprocidade no trato de

32
 ofensas (o ofensor deveria receber a mesma ofensa proferida). Ainda
na região da Suméria e Pérsia, Ciro II editou, no século VI a.C., uma
declaração de boa governança, hoje exibida no Museu Britânico (o
“Cilindro de Ciro”), que seguia uma tradição mesopotâmica de
autoelogio dos governantes ao seu modo de reger a vida social. Na
China, nos séculos VI e V a.C., Confúcio lançou as bases para sua
filosofia, com ênfase na defesa do amor aos indivíduos. Já o budismo
introduziu um código de conduta pelo qual se prega o bem comum e
uma sociedade pacífica, sem prejuízo a qualquer ser humano.
(RAMOS, 2020)

Desde a antiguidade já existiam uma busca pela afirmação do ser humano

enquanto indivíduos de direito, como também existia as leis implantadas com o
objetivo de proteger como dito anteriormente aquele que tinha propriedade, onde
se punia os que cometiam algum erro sem lhe dar chance alguma de se
defender.

Na Idade Média europeia, o domínio daqueles que tinham o poder de

governar não conhecia limites, uma vez que eram fundamentados em uma
vontade divina.

No entanto, mesmo nessa época de autocracia, foi onde se pode observar

o surgimento dos primeiros movimentos que reivindicavam liberdades, a
exemplo da Declaração das Cortes de Leão que foi adotada na Península Ibérica
em 1188 e ainda a Magna Carta inglesa de 1215.

A Declaração de Leão consistiu em uma manifestação a qual inaugurou a

luta dos senhores feudais versus a centralização e o nascimento futuro do
Estado Nacional.

Já a Magna Carta incidiu em um documento que continha um elemento

ainda inexistente que era essencial ao futuro regime jurídico dos direitos
humanos a relação de direitos dos indivíduos contra o Estado.

Redigida em latim, em 1215 o que demonstra o seu caráter exclusividade

de classes, a Magna Charta Libertatum instituía dispositivos de proteção ao
Baronato inglês, contra os abusos do monarca João Sem Terra (João da
Inglaterra).

33
 Tendo sido por várias vezes confirmada pelos monarcas posteriores,
apesar de elitista, a Magna Carta trazia a ideia de um governo representativo e
ainda, diversos direitos que, séculos depois, se tornaram universais, alcançando
todos os indivíduos, entre eles o direito de ir e vir em situação de paz, direito de
ser julgado pelos seus pares, acesso à justiça e proporcionalidade entre o crime
e a pena.

A partir do Renascimento também com a Reforma Protestante, a crise da

Idade Média abriu espaço ao nascimento dos Estados Nacionais absolutistas
europeus.

A sociedade medieval foi substituída pela forte centralização do poder na

figura do rei, submetendo o povo a obediência a figura do rei, levando os
cidadãos a uma fase de opressão e violência.

A busca pela limitação do poder, já incipiente na Magna Carta, é

consagrada na Petition of Right de 1628, pela qual novamente o
baronato inglês, representado pelo Parlamento, estabelece o dever do
Rei de não cobrar impostos sem a autorização do Parlamento (no
taxation without representation), bem como se reafirma que “nenhum
homem livre podia ser detido ou preso ou privado dos seus bens, das
suas liberdades e franquias, ou posto fora da lei e exilado ou de
qualquer modo molestado, a não ser por virtude de sentença legal dos
seus pares ou da lei do país”.

Essa exigência – lei da terra – consiste em parte importante do devido

processo legal a ser implementado posteriormente. Ainda no século
XVII, há a edição do Habeas Corpus Act (1679), que formalizou o
mandado de proteção judicial aos que haviam sido injustamente
presos, existente até então somente no direito consuetudinário inglês
(common law).

No seu texto, havia ainda a previsão do dever de entrega do “mandado

de captura” ao preso ou seu representante, representando mais um
passo para banir as detenções arbitrárias (ainda um dos grandes
problemas mundiais de direitos humanos no século XXI). Ainda na
Inglaterra, em 1689, após a chamada Revolução Gloriosa, com a
abdicação do Rei autocrático Jaime II e com a coroação do Príncipe de
Orange, Guilherme III, é editada a “Declaração Inglesa de Direitos”, a
“Bill of Rights” (1689), pela qual o poder autocrático dos reis ingleses é
reduzido de forma definitiva. (RAMOS, 2020)

34
 Ramos (2020) ainda menciona a respeito da história do
Constitucionalismo: A declaração de direitos inglesa tinha por objetivo a
declaração da vontade da lei sobre a vontade plena do rei, estabelecendo o que
seria ilegal o rei fazer sem que houvesse antes o consentimento do parlamento,
estabelecendo ainda, “que devem ser livres as eleições dos membros do
Parlamento” e que “a liberdade de expressão, e debates ou procedimentos no
Parlamento, não devem ser impedidos ou questionados por qualquer tribunal ou
local fora do Parlamento”.

Seguidamente, na Revolução Gloriosa, houve a aprovação em 1701 do

Act of Settlement, o qual serviu tanto para fixar de vez a linha de sucessão da
coroa inglesa (banindo os católicos romanos da linha do trono e exigindo dos
reis britânicos o vínculo com a Igreja Anglicana), quanto para reafirmar o poder
do Parlamento e a necessidade do respeito da vontade da lei, resguardando-se
os direitos dos súditos contra a volta da tirania dos monarcas. (RAMOS, 2020)

Em seguida, as revoluções liberais, inglesa, americana e francesa, e suas

respectivas Declarações de Direitos marcaram a primeira afirmação histórica dos
direitos humanos. (RAMOS, 2020)

A fase do constitucionalismo liberal e das declarações de direitos. As

revoluções liberais, inglesa, americana e francesa, e suas respectivas
Declarações de Direitos marcaram a primeira afirmação histórica dos
direitos humanos. “Revolução Inglesa”: teve como marcos a Petition
of Rights, de 1628, que buscou garantir determinadas liberdades
individuais, e o Bill of Rights, de 1689, que consagrou a supremacia do
Parlamento e o império da lei. “Revolução Americana”: retrata o
processo de independência das colônias britânicas na América do
Norte, culminado em 1776, e ainda a criação da Constituição norte-
americana de 1787.

Somente em 1791 foram aprovadas 10 Emendas que, finalmente,

introduziram um rol de direitos na Constituição norte-americana.
“Revolução Francesa”: adoção da Declaração Francesa dos Direitos
do Homem e do Cidadão pela Assembleia Nacional Constituinte
francesa, em 27 de agosto de 1789, que consagra a igualdade e
liberdade, que levou à abolição de privilégios, direitos feudais e
imunidades de várias castas, em especial da aristocracia de terras.
Lema dos revolucionários: “liberdade, igualdade e fraternidade”
(“liberté, egalité et fraternité”).

Projeto de Declaração dos Direitos da Mulher e da Cidadã: de 1791,

proposto por Olympe de Gouges, reivindicou a igualdade de direitos de

35
 gênero. 1791: edição da primeira Constituição da França
revolucionária, que consagrou a perda dos direitos absolutos do
monarca francês, implantando-se uma monarquia constitucional, mas,
ao mesmo tempo, reconheceu o voto censitário. Declaração Francesa
dos Direitos do Homem e do Cidadão consagrada como sendo a
primeira com vocação universal. Esse universalismo será o grande
alicerce da futura afirmação dos direitos humanos no século XX, com
a edição da Declaração Universal dos Direitos Humanos. (RAMOS,
2020)

Diversas mudanças foram acontecendo política e constitucionalmente, ou

normativamente, pois foram se criando normativas, declarações, pactos em
busca de segurança e harmonia entre os povos.

Até metade do século XX, o Direito Internacional possuía somente

algumas normas internacionais dispersas relativas aos direitos mais essenciais,
como se pode observar relativo ao combate à escravidão no século XIX, também
na criação da OIT (Organização Internacional do Trabalho, ocorrida em 1919),
que exerce função importante até hoje na proteção de direitos trabalhistas.

Ainda assim, a criação do Direito Internacional dos Direitos Humanos a

qual está relacionada à nova organização da sociedade internacional após a
Segunda Guerra Mundial.

Marcando então essa nova fase do Direito Internacional, foi designada,

na Conferência de São Francisco em 1945, a Organização das Nações Unidas
(ONU). O tratado que instituiu a ONU recebeu o nome de “Carta de São
Francisco”.

Essa organização surgiu com o objetivo de defender “o respeito universal

e efetivo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos, sem
distinção de raça, sexo, língua ou religião”. (art. 55)

Ainda, o artigo 56, estabelece o compromisso de todos os Estados-

membros de atuar em colaboração com a Organização para a conseguir fazer
valer os propósitos elencados no artigo anterior.

36
 Ainda assim, a Carta da ONU não elencou em seus artigos quais seriam
esses direitos considerados essenciais, sendo então aprovada com formato de
Resolução na Assembleia Geral da ONU, datada de 10 de dezembro de 1948,
em Paris.

Embora a Declaração Universal dos Direitos Humanos tenha sido

aprovada por 48 votos a favor e sem voto em sentido contrário, houve
oito abstenções (Bielorrússia, Checoslováquia, Polônia, União
Soviética, Ucrânia, Iugoslávia, Arábia Saudita e África do Sul).
Honduras e Iêmen não participaram da votação. Nos seus trinta
artigos, são enumerados os chamados direitos políticos e liberdades
civis (artigos I ao XXI), assim como direitos econômicos, sociais e
culturais (artigos XXII-XXVII). (RAMOS, 2020)

Podendo observar então que relativo aos direitos civis e políticos constam
o direito à vida e à integridade física, o direito à igualdade, o direito de
propriedade, o direito à liberdade de pensamento, consciência e religião, o direito
à liberdade de opinião e de expressão e à liberdade de reunião.

Quanto aos direitos sociais em sentido amplo incluem-se o direito à

segurança social, ao trabalho, o direito à livre escolha da profissão e o direito à
educação, bem como o “direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a
sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação,
cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis” (direito ao mínimo
existencial, artigo XXV, DUDH).

O artigo XXX da Declaração Universal de Direitos Humanos institui que

nenhum dispositivo da Declaração pode ser interpretado a fim de explicar ato
que objetivo ao extermínio de quaisquer dos direitos e liberdades os quais se
encontram lá constituídos, demonstrando assim que os direitos não são
absolutos.

Uma vez que a DUDH é uma declaração de direitos e não um tratado, há

discussões na doutrina e na prática dos Estados sobre sua força vinculante.

Em resumo, podemos identificar três vertentes possíveis: (i) aqueles

que consideram que a DUDH possui força vinculante por se constituir
em interpretação autêntica do termo “direitos humanos”, previsto na

37
 Carta das Nações Unidas (tratado, ou seja, tem força vinculante); (ii)
há aqueles que sustentam que a DUDH possui força vinculante por
representar o costume internacional sobre a matéria; (iii) há,
finalmente, aqueles que defendem que a DUDH representa tão
somente a soft law na matéria, que consiste em um conjunto de normas
ainda não vinculantes, mas que buscam orientar a ação futura dos
Estados para que, então, venha a ter força vinculante. Do nosso ponto
de vista, parte da DUDH é entendida como espelho do costume
internacional de proteção de direitos humanos, em especial quanto aos
direitos à integridade física, igualdade e devido processo legal.
(RAMOS, 2020)

Houveram grandes transformações normativas após a segunda guerra

mundial em relação aos direitos humanos, uma diversidade de pactos, tratados.

Diversas organizações que lutavam por uma proteção aos direitos

humanos, tais como integridade física, igualdade, devido processo legal, forma
criadas. A exemplo da ONU que se movimentou fortemente nessa época para
conseguir aliados e fortalecer suas normativas.

Os direitos fundamentais do indivíduo possuem uma ampla variedade de

terminologias: direitos humanos, direitos fundamentais, direitos naturais,
liberdades públicas, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos
subjetivos, liberdades fundamentais. A terminologia varia tanto na doutrina
quanto nos diplomas nacionais e internacionais.

Existem diversos outros direitos, a exemplo do direito a um ambiente

ecologicamente equilibrado, assim como outros os quais não se amoldam nessa
expressão “direitos individuais”.

Destarte, o progresso do papel do Estado para o Estado Social de Direito,

além da atual ampliação na aplicação dos direitos humanos e também nas
relações entre particulares.

Assim, as duas expressões mais expressadas no século XXI são direitos

humanos e direitos fundamentais.

Onde, a doutrina busca adotar o entendimento de que os “direitos

humanos” tem como objetivo determinar os direitos instituídos pelo Direito
Internacional em tratados e demais normas internacionais sobre a matéria,

38
partindo de um entendimento de que a expressão “direitos fundamentais”
demarcaria os direitos reconhecidos e positivados pelo Direito Constitucional de
um Estado específico.

A expressão direitos humanos busca acentuar a necessidade de tais

direitos para o exercício de uma vida digna, sendo tratados como direitos
humanos.

Ao que se entende que esses direitos são de todos, sem qualquer

distinção, buscando a valorização da condição humana como característica para
o exercício desses direitos.

Essa aproximação entre o Direito Internacional e o Direito Nacional é

consagrada, no Brasil, pela adoção do rito especial de aprovação
congressual dos tratados de direitos humanos (previsto no art. 5o, §
3o) na CF/88. Esse rito especial consiste na aprovação de um tratado
por maioria de 3/5 e em dois turnos em cada Casa do Congresso
Nacional para que o futuro tratado seja equivalente à emenda
constitucional. Assim, um tratado de direitos humanos será equivalente
à emenda constitucional, ou seja, um direito previsto em tratado
(direitos humanos) será considerado um direito constitucional (direito
fundamental). Outro ponto de aproximação entre “direitos humanos” e
“direitos fundamentais” está no reconhecimento da jurisdição da Corte
Interamericana de Direitos Humanos pelo Brasil, que deve agir na falha
do Estado brasileiro em proteger os direitos previstos na Convenção
Americana de Direitos Humanos. Logo, a efetividade dos direitos
humanos é assegurada graças a uma sentença internacional
irrecorrível, que deve ser implementada pelo Estado brasileiro (artigo
68.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos). Assim, a antiga
separação entre direitos humanos (matriz internacional, sem maior
força vinculante) e direitos fundamentais (matriz constitucional, com
força vinculante gerada pelo acesso ao Poder Judiciário) no tocante
aos instrumentos de proteção fica diluída, pois os direitos humanos
também passaram a contar com a proteção judicial internacional. Além
disso, vários desses direitos previstos nacionalmente foram também
previstos internacionalmente. Os direitos fundamentais espelham,
então, os direitos humanos. Assim, uma interpretação nacional sobre
determinado direito poderá ser confrontada e até corrigida
internacionalmente, como veremos neste Curso na análise do Caso da
Guerrilha do Araguaia (divergência de interpretação entre o Supremo
Tribunal Federal e a Corte Interamericana de Direitos Humanos). Abre-
se a porta para a uniformização de interpretação, erodindo o sentido
de termos separado rigidamente o mundo internacional dos “direitos
humanos” e mundo constitucional dos “direitos fundamentais”.
(RAMOS, 2020)

39
 No Brasil, a Constituição de 1988, institui diversas normas tidas como
cláusulas pétreas, garantidoras de direitos individuais e coletivos, direitos ditos
fundamentais.

Uma vez ratificado leis, pactos e tratados internacionais que trata de

direitos humanos, observa-se como já foi citado anteriormente que estas leis se
encontram abaixo apenas da Constituição.

Ainda assim, o reconhecimento da Corte Interamericana de Direitos

Humanos pelo Brasil, oportuniza a uniformização dos direitos humanos a status
de direito fundamental.

A Constituição de 1988 instituiu os direitos humanos, com base no seu

Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, o qual dividiu em cinco
categorias, a saber: a) direitos e deveres individuais e coletivos; b) direitos
sociais; c) direitos de nacionalidade; d) direitos políticos; e e) partidos políticos.

Essa divisão não é exaustiva, já que o art. 5°, § 2°, da Constituição prevê
o princípio da não exaustividade dos direitos fundamentais.

Ramos (2020) vai explicar sobre o fato de que os direitos individuais

partem de um conjugado de direitos os quais o teor representa direitos ligados a
liberdade do indivíduo em relação ao Estado bem como dos demais membros
da coletividade.

Pode-se observar também na Constituição brasileira de 1988, que existe

um rol que trata dos direitos individuais do ser humano, consta no art. 5º os
seguintes direitos: direito à vida, a liberdade, a segurança individual, integridade
física, igualdade perante a lei, intimidade, entre outros.

Assim, essa denominação é considerada imperfeita, uma vez que o

Supremo Tribunal Federal entende que os direitos individuais podem ser
encontrados em qualquer parte da Constituição.

40
 No entanto o art. 5º da Constituição Federal de 1988, impressiona pela
tonalidade em que enumera em seus incisos e parágrafos, atendendo a uma
aspiração de liberdade após anos e anos de ditadura militar.

O regime jurídico dos direitos individuais é vigoroso: são de aplicação

imediata (art. 5°, § 1°) bem como de componentes relativos ao núcleo pétreo da
Constituição (art. 60, § 4°, IV).

Vale ressaltar que os direitos sociais consistem em um conjunto de

poderes que dão capacidade ao indivíduo de exigir prestações do Estado ou da
sociedade ou até mesmo a abstenção de agir, tudo para assegurar condições
materiais e socioculturais mínimas de sobrevivência.

Conclui-se então que os direitos sociais são produtos de revoluções

socialistas em diversos países levando então ao movimento constitucionalista
que ensejou em várias constituições as quais visam constituir direitos a todos.

A história da Constituição no Brasil, se inicia com a Constituição de 1934

que é o marco inicial introduzindo os direitos sociais, porém, foi a Constituição
de 1988 que elencou um capítulo específico o qual tratava dos Direitos Sociais,
nos arts. 6º ao 11º, no Título II que trata de Direitos e Garantias Fundamentais
consagrando ainda, o princípio da não exaustividade dos direitos sociais, que
admite extrair novos direitos sociais do regime e princípios, bem como dos
tratados celebrados pelo Brasil (art. 5°, § 2°).

O conteúdo que trata dos direitos sociais é primeiramente prestacional,

exigindo-se ação do Estado e da sociedade a fim de superar desigualdades
fáticas e situação material ofensiva à dignidade.

Classifica-se os direitos sociais em direitos originários que são aqueles

que sobrevêm do texto constitucional ou mesmo de um tratado de direitos
humanos sem haver necessidade de posterior implementação legislativa ou
administrativa.

41
 Restando ao titular do direito social a busca dessas prestações fáticas
por meio do acesso à justiça, onde, o Estado-juiz não poderia afrontar a
separação de poderes e designar recursos (decisão do Poder Executivo),
retirando-os de outras áreas, a fim de satisfazer determinado direito social,
levando o Estado a efetivar estes direitos.

Com relação ao direito social derivado, ele possui dispositivos legais ou

administrativos que pode ser, então, objeto de apreciação judicial sob dois
prismas: o prisma da igualdade, que busca assegurar tal implementação e deve
ser feita de modo a garantir acesso igualitário a todos e ainda o prisma da
segurança e certeza no Estado, o qual impede que haja instabilidade na
prestação impedindo assim o retrocesso.

Após a edição da Constituição de 1988, houve várias emendas

constitucionais as quais foram adicionando novos direitos sociais ao rol de
direitos fundamentais que se encontra previsto no caput do art. 6º: a) direito à
moradia (EC 26/2000); b) direito à alimentação (EC 64/2010); direito ao
transporte (EC 91/2015).

A nacionalidade é determinada pelo vínculo jurídico entre determinada

pessoa, e um Estado, onde, são estabelecidos direitos e deveres recíprocos.

Observa-se no século XX, após a consolidação do Direito Internacional

bem como dos Direitos Humanos, que a nacionalidade passa também a ser
considerada direito essencial, o qual está previsto no artigo XV da Declaração
Universal dos Direitos Humanos e em diplomas normativos internacionais
posteriores.

A normatização a respeito da nacionalidade demorou a ser determinada

e somente se desenvolveu a partir das revoluções liberais, as quais geraram a
consequente afirmação da participação do povo no poder.

A Constituição de 1988 estabeleceu as regras básicas sobre a

nacionalidade em seu art. 12. Havendo ainda normas internacionais de direitos

42
humanos que versavam sobre a nacionalidade, a exemplo da Declaração
Universal dos Direitos Humanos (1948), a qual prevê que todos têm direito a uma
nacionalidade e ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade,
nem do direito de mudar de nacionalidade (artigo XV).

A Convenção Americana de Direitos Humanos ratificada e incorporada ao

ordenamento brasileiro, também institui que toda pessoa tem direito a uma
nacionalidade e ninguém pode ser privado arbitrariamente de sua nacionalidade,
nem do direito de mudá-la (art. 20).

O reconhecimento do direito fundamental à nacionalidade acarreta

importantes resultados o qual exige que a interpretação no caso de dúvida na
concessão da nacionalidade a estrangeiro seja feita em prol da concessão.

Determina que a interpretação da perda da nacionalidade seja sempre

restritiva, favorecendo a manutenção do vínculo, caso o indivíduo assim queira.

Ainda assim, o Estado não pode dificultar o anseio legítimo do indivíduo

de renunciar e mudar de nacionalidade.

Desta forma, os direitos políticos compõem um conjunto de direitos de

participação na constituição da vontade do poder e sua gestão.

Promulgam a soberania popular, representada na máxima “todo poder

emana do povo” a qual se encontra prevista no art. 1º da Constituição de 1988.

Os direitos políticos são compostos por direitos de participação, o qual

permite o exercício do poder pelo povo de modo direto a chamada democracia
direta ou participativa ou indireto que é a chamada democracia indireta ou
representativa.

Assim, a participação não se dá tão somente no exercício do direito de

votar e ser votado, mas também na propositura de projetos de lei iniciativa
popular bem como na ação fiscalizatória sobre os governantes a chamada ação
popular.

43
 No Brasil, os direitos políticos são exercidos não somente pelo direito de
votar e ser votado em eleições, mas também por instrumentos de democracia
direta, tais como o plebiscito, o referendo, a iniciativa popular (CF/88, art. 14, I a
III), regidos pela Lei n° 9.709/98, e, no que tange à fiscalização do Poder, pela
ação popular (art. 5°, LXXIII).

Assim, resultando não só nos direitos humanos estabelecidos em lei, mas

com grande influência na participação do cidadão na política de maneira direta
e indireta de acordo com o que estabelece o Estado Democrático de Direito, o
qual foi instituído pela Constituição Federal da República Federativa do Brasil de
1988.

44
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