DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.1 DIREITOS SUBJETIVOS

• Doutrina voluntarista: é o poder ou faculdade de uma pessoa de agir contra outras
pessoas.
• Teoria do interesse: é um interesse juridicamente protegido, não tutela à vontade,
mas os interesses humanos.
• Misto: direito subjetivo é um bem ou interesse protegido pelo reconhecimento do
poder humano de querer
• Kelsen: interesse juridicamente protegido, poder jurídico, como permissão e como
direitos políticos.

1.2 Direitos (subjetivos) fundamentais)

• Sociedade greco-romana, girava em torno da ideia de justiça distributiva; a justiça
cabe a cada um.
• Na Idade Média, uma nova ordem começou a surgir, baseada na liberdade
individual; começavam também a aparecer as listas de direitos. O termo jus deixa
de ser um bem e passa a ter significado de poder (potestas)
• Para Hobbes, o direito do indivíduo tem seu fundamento na lei natural, que cada
indivíduo encontra em sua consciência ou instinto, que o obriga ou o inclina para
a sua própria conservação. Na concepção de Hobbes, é um princípio, poder
limitado. Locke também acredita que os homens tem que obedecer à lei natural,
por isso, têm o direito de usar de todos os meios necessários para este fim.
• Direitos naturais: liberdade, propriedade, segurança, resistência à opressão.

1.3 Definição de direitos naturais

• Um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico,
concretizam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, que
devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos a nível
nacional e internacional
• Tautológica: os direitos dos homens são os que correspondem ao homem pelo fato
de ser homem
• Formais: os direitos dos homens são aqueles que pertencem ou devem pertencer
a todos os homens e dos quais nenhum homem pode ser privado.
• Teológicas: os direitos do homem são aqueles imprescindíveis para o
aperfeiçoamento da pessoa humana, para o progresso social ou para o
desenvolvimento da civilização.
• Para o autor Bobbio, essas definições são equivocadas, imprecisas ou pouco
satisfatórias.
a) Jusnaturalismo: os direitos não são meras exigências éticas, mas exigências
éticas recepcionadas pelo Direito Positivo.
 b) Axiologismo: direitos fundamentais são direitos público-subjetivo de pessoas
contidos em dispositivos constitucionais e, que encerram caráter normativo
supremo dentro do Estado tendo como finalidade limitar o exercício do poder
estatal em face da liberdade individual.
Atributos universais, indisponíveis, inalienáveis e intangíveis

Por que direitos fundamentais?

2.1 considerações gerais:
• França, 1770, Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.
• O jusnaturalismo medieva desenvolveu a teoria do Direito Natural
• Nos séculos XVI e XVII, houve uma transposição dos postulados do Direito
Natural para o plano de subjetividade
• Com Locke, os direitos naturais à liberdade e à propriedade passaram a ser
considerados a finalidade da sociedade política.
• Com Kant, todos os direitos naturais estariam compreendidos na liberdade,
enquanto possa coexistir com a liberdade dos outros segundo uma lei universal.
Tal liberdade corresponde a todos os homens com base em sua própria
humanidade.
• Thomas Paine – (1971/12), a expressão: direitos naturais foi sendo substuída por
direitos do homem e por direitos fundamentais .
• No decorrer do século XX, o proletariado começa a exigir outro tipo de direitos,
os chamados direitos econômicos e sociais (Manifesto Comunista de Karl Marx e
Engels)

2.2 Impressão terminológica

• Na constituição de 1998, a expressão direitos e garantias fundamentais
compreende os direitos e deveres individuais e coletivos, os direitos sociais,
direito de nacionalidade, os direitos políticos e a regulamentação dos partidos
políticos.

2.3 Direitos subjetivos constitucionais e direitos

fundamentais
• As normas constitucionais só podem ser modificadas ou revogadas pelo poder
constituinte derivado
• A fundamentalidade de certos direitos subjetivos constitucionais está ligada à sua
intangibilidade, outorgada pela CF/88. ART 60, §4.
• Os direitos fundamentais estão imunes não só a ação do legislador ordinário, mas
também ao poder constituinte derivado.
• Questiona-se: cláusulas pétreas aplica-se apenas aos direitos individuais
constantes do Art. 5° ou se abarca todos os direitos fundamentais previstos na
 Constituição (Art. 5° ao 17° da CF. A MAIORIA DA DOUTRINA NACIONAL
SE INCLINA POR ESSA ÚLTIMA INTERPRETAÇÃO.

2.4 Por que direitos fundamentais?

• Que os homens que nascem titulares de alguns direitos, que eles chamavam de
naturais
• Que esses direitos eram anteriores e superior ao Estado, cuja finalidade era
garanti-lo
• Que esses direitos eram valores, princípios fundamentais da Constituição e
superiores a ela, portanto ao constituinte e ao legislador ordinário.
• Os doutrinadores do Estado Liberal:
(i) a inexistência de direitos naturais: os direitos e liberdades dos indivíduos têm
fundamento exclusivo na Lei do Estado soberano
(ii) O Estado não é produto da vontade conjunta dos cidadãos politicamente ativos
através do contrato social, mas um produto histórico-cultural
(iii) A inexistência de dois direitos.
• De acordo com Jelinek:
(i) Cada direito subjetivo atesta a existência de um ordenamento jurídico, pelo
qual é criado, reconhecido e protegido
(ii) Qualquer direito público existe no interesse geral, no qual é idêntico ao
interesse do Estado
(iii) Pelo fato de pertencer ao Estado, o indivíduo é qualificado sob diversos
aspectos.
• Após II guerra mundial:
(i) a existência de valores anteriores, independentes e superiores ao Estado e ao
seu Direito
(iii) a existência do Estado como produto da decisão do conjunto dos cidadãos
politicamente ativos
(iii) a subordinação do Estado e de sua Lei a esses valores.
• No Brasil, as constituições de 1824, 1891 e 1934 seguiram os postulados clássicos
do liberalismo surgido da Revolução Francesa.
• Constituição de 1937: O Estado Novo reconhece aos indivíduos uma esfera de
autonomia dentro da qual ele pode exercer a sua liberdade, desde que não vá de
encontro objetivos e finalidades do Estado. O Estado Novo é, ao mesmo tempo,
individualista e coletiva.
• A Constituição de 1946 voltou aos postulados clássicos dos direitos humanos.
• A Constituição de 1967/9, um novo regime autoritário ressuscitou a concepção
dos direitos humanos como concessão do Estado, que podia limitá-los por razões
de Estado.
• A Constituição de 1988, adota a concepção dos direitos humanos fundamentais
em sua dupla dimensão: como direitos subjetivos da pessoa humana e como
princípios fundamentais do ordenamento jurídico brasileiro.
• Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a
possibilidade de impor os seus interesses em face dos órgãos obrigados. Na sua
dimensão como elementos fundamental da ordem constitucional objetivo, os
 direitos fundamentais formam a base do ordenamento jurídico de um Estado de
Direito Democrático
• Fundamentalidade formal:
(i) como parte integrante da Constituição escrita, os direitos fundamentais situam-
se no ápice de todo o ordenamento jurídico;
(ii) na qualidade de normas constitucionais, encontram-se submetidos aos limites
formais e matérias da reforma constitucional
(iii) por derradeiro, cuida-se de normas diretamente aplicáveis e que vinculam de
forma imediata as autoridades públicas e privadas
• Fundamentalidade material que ocorre da circunstância de serem direitos
fundamentais elementos constitutivos da Constituição material, contendo
decisões fundamentais sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade.

2.5 Dupla dimensão dos direitos fundamentais

• Tem dimensão subjetiva, enquanto posições jurídicas dos indivíduos frente ao
Estado
• Tem dimensão objetiva, enquanto princípios estruturadores conformadores do
Estado.

2.5.1 Efeitos irradiante dos direitos fundamentais

• Os direitos fundamentais projetam sua influência sobre a ordem jurídica
• Segundo Novais:
(i) a proibição de qualquer disposição de qualquer ramo do Direito contrariar esse
sistema de valores, sob pena de inconstitucionalidade
(ii) todas as normas jurídicas devem ser interpretadas em conformidade com os
direitos fundamentais
(iii) no preenchimento das lacunas, bem como na criação de Direito novo, os
direitos fundamentais devem ser levados em consideração
• Perigos dessa irradiação:
(i) a possível construção de conglomerado entre Direito constitucional e Direito
ordinário diluidor da especificidade de cada ramo do Direito
(ii) potencial consequência no princípio da separação dos poderes.

2.5.2 Dever legal de proteção

• É o dever do Estado de proteger os bens e interesses constitucionalmente
protegidos dos indivíduos.
• Ao Estado incumbiria tomar todas as medidas necessárias à segurança dos seus
cidadãos.
• Cabe ao Estado, determinar quando e como se dará essa proteção.
• A proteção de um determinado direito pode implicar em prejuízo a direitos ou
interesses de outros indivíduos

DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS

 • Dupla confluência: de um lado, são fruto do encontro da tradição filosófica
humanista e de outro lado, representam um ponto de mediação e de síntese entre
as exigências das liberdades tradicionais.
• As expressões direitas fundamentais e direitos humanos são usadas como
sinônimas
• No entanto, a tendência atual de preservar a expressão direitos fundamentais para
designar os direitos do homem positivado nos textos constitucionais de um
determinado Estado, enquanto a expressão direitos humanos seria aplicada aos
direitos do homem inscritos nas declarações e convenções internacionais.
• Em outras palavras: direitos humanos seriam um conjunto de faculdade e
instituições que, em cada momento histórico concretizam as exigências da
dignidade, da liberdade e da igualdade humanas as quais devem ser reconhecidas
positivamente pelos ordenamentos jurídicos a nível nacional ou internacional.

DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS DA PERSONALIDADE

• os direitos fundamentais são fruto das declarações de direitos das revoluções
burguesas do século XVIII e são a concretização jurídica dos direitos naturais
preconizados pela Escola do Direito Natural.
• Contra o poder do monarca absoluto
• Princípio da legitimidade hereditária
• Certos direitos do indivíduo que os possuía não por concessão de le positiva do
monarca, mas pelo simples fato de haver nascido humano.
• Direitos naturais ou natos, direitos que criavam uma zona de autonomia em
benefício do indivíduo.
• Esses direitos eram:
a) Liberdade: de consciência – impedindo que o monarca impusesse sua religião
aos súditos; de pensamento – contra o poder real de censura; contratual e de
iniciativa econômica – contra a interferência do Estado mercantilista na atividade
econômica; de trabalho, indústria e oficio contra amarras impostas pelas
corporações de oficio.
b) Igualdade: limitando o poder legislativo do monarca, ao proibir a edição de
lei particular de privilegio
c) Propriedade: impedindo o confisco
d)Segurança: limitando o poder real de punição através das garantias
constitucionais como a de juiz natural, legalidade do delito e da pena,
contraditório, júri.
• Negou-se a existência de um direito natural contraposto ao direito positivo do
Estado; negou-se a existência de direitos naturais, não concedidos pelo Estado;
negou-se a possibilidade de se contestar o poder do Estado soberano com base
nesses direitos naturais.
• O código civil foi regido em lei suprema a reger todas as relações sociais entre os
indivíduos em sociedade, cabendo a Constituição a simples função de organização
e funcionamento do poder.
• Os direitos de personalidade visam estabelecer padrões éticos nas relações entre
privados.
 • Direito à vida; direito à integridade física; direito à liberdade; à intimidade, direito
à honra.
• Direitos fundamentais são os direitos contidos no art. 5° da Constituição
Federal e regulam as relações do indivíduo com o Estado. Os direitos da
personalidade são os direitos contidos no Código Civil e regem as relações
entre privados

Evolução dos direitos fundamentais

• Art. 16 da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789: “Toda
sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida
a separação dos poderes, não tem Constituição.
• Concepção clássica: a lei é a expressão da vontade do soberano; e Concepção
liberal: a lei é a expressão da vontade do povo ou da nação.
• A positivação é considerada uma condição essencial para a eficácia dos direitos
fundamentais.
• Direito judicial: é a garantia judicial que torna os direitos fundamentais
efetivamente eficazes.

5.1 Fase pré-constitucional

5.1.1 Magna Carta
• A carta Magna foi a primeira tentativa de limitar o poder estatal através do
reconhecimento de direitos fundamentais.
• Derrota na França do Rei João sem Terra.

5.1.2 Habeas Corpus Act

• O Habeas Corpus já existia na Inglaterra antes da Magna Carta como mandado
judicial (writ) em caso de prisão arbitrária

5.1.3 Bill of Rigths

• Revolução Gloriosa na Inglaterra, em fim do século XVII.
• Retomou: proibição de cobrança de impostos sem autorização do Parlamento;
proibição de prisão sem culpa formada; instituição da separação dos poderes, com
declaração de que o Parlamento é um órgão precipuamente encarregado de
defender os súditos perante o Rei, não podendo seu funcionamento ficar sujeito
ao arbítrio deste.
NEM A MAGNA CARTA, NEM O HABEAS CORPUS ACT, NEM O BILL
OF RIGHTS, SÃO VERDADEIRAS DECLARAÇÕES DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS DO HOMEM.

5.2 Constituição das declarações de direitos

 • A partir do século XVIII, há uma mudança na declaração substancial de
direitos.
• Não se fundamentam mais nos costumes, mas em jusnaturalismo racional
• Os direitos nelas reconhecidos não tem como titulares determinadas categorias
ou estamentos de cidadãos – eram direitos de todos os homens
• As declarações não se apresentam mais como contratos, mas como
fundamento da atuação do poder público.
• O primeiro texto constitucional foi a Declaração de Direitos do Bom Povo da
Virginia
• Revolução Francesa de 1789
• Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, seus temas predominantes
são:
• Liberdade;
• o Estado – A finalidade é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis
do homem;
• a lei – A lei é o ponto de articulação entrega liberdade do homem e o poder
política do Estado. Ela só pode proibir ações prejudiciais à sociedade, só pode
estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias. Dois princípios opostos:
a liberdade pelo império da lei e a defesa da liberdade contra a onipotência da
lei;
• igualdade – igualdade formal, Constituição Francesa de 1814 mudança formal
importante: as declarações de direitos passam a fazer parte do corpo das
Constituições. Os direitos sociais vão-se introduzindo no texto constitucional,
como reflexo da questão social provocada pela industrialização e pela
consequente consciência de classe que os trabalhadores vão adquirindo. A
Constituição Francesa de 1973 já previa prestações aos cidadãos em matéria
de assistência, trabalho e educação. A constituição de 1848 previa uma
repartição equitativa dos encargos e das vantagens da sociedade,
proporcionando a todos um grau de moralidade, cultura e bem-estar.
Constituição alemã de Weimar em 1919 influencia nas Constituições
brasileiras de 1934 e 1946.

5.3 O processo de internacionalização

• Uma relativização do conceito de soberania dos Estados;
• O reconhecimento da subjetividade jurídica dos indivíduos no âmbito do Direito
Internacional.
• A primeira fase: na segunda metade do século XIX e findou com a 2° Guerra
Mundial – direito humanitário, luta contra a escravidão e regulação dos direitos
dos trabalhadores assalariados.
• Convenção de Genebra de 1864 – primeiro documento normativo: visando a
minorar o sofrimento de soldados prisioneiros, doentes e feridos, bem como das
populações civis atingidas por um conflito bélico. FUNDAÇÃO DA
COMISSÃO INTERNACIONAL DA CRUZ VERMELHA – ART.5°,
LXXVIII, §4.
 • Organização Internacional do Trabalho (OIT): visa promover padrões
internacionais de condições de trabalho e de bem-estar dos trabalhadores.
• Uma profunda mudança no próprio Direito Internacional Pública:
(i) houve um limite no âmbito e alcance do conceito tradicional de soberania dos
Estados.
(ii) no sentido de que a forma como estes tratam seus cidadãos não é mais um
problema interno, mas interessa a toda a coletividade internacional.
• Declaração Universal dos Direitos Humanos da Assembleia Geral, de 1948: são
direitos universais, são direitos indivisíveis.
• Concepção liberal: apenas os direitos de igualdade
• Concepção socialista: apenas os direitos de igualdade
• A Declaração Universal dos Direitos Humanos, O pacto Internacional dos
Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos econômicos, Sociais
e Culturais.

5.4 O processo de especificação

• Em fase posterior, começou-se a atribuir direitos ao homem especifico, tomado
na diversidade de seus diversos status sociais (Bobbio, 1992)
• Derivadas: situações sociais e culturais; condições físicas e situações concretas.

As gerações ou dimensões dos direitos

fundamentais
• Parte da doutrina do Direito Constitucional, tem preferido o termo dimensão para
designar o processo cumulativo de transformações a que têm sido submetidos os
direitos fundamentais.

Direitos fundamentais da primeira

geração/dimensão
• Primeira onda revolucionaria – revolução americana e francesa do século XVIII.
• Positivados, pela primeira vez, na constituição americana e na Declaração de
Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.
• A declaração francesa os dividia em: direitos civis e direitos políticos.

Direitos fundamentais da segunda geração

• Segunda onda revolucionaria em 1848 - positivados pela primeira vez na
Constituição do México de 1917 e na Constituição alemã de 1919.
• No Brasil a partir da Constituição de 1934.
• Outorgam ao titular o direito de exigir uma obrigação que consiste em um dar ou
fazer.
• Segunda geração dos direitos dos trabalhadores, constantes nos art. 7° a 11 da
CF/88.
Direitos fundamentais da terceira geração
• Direitos de solidariedade ou de fraternidade
• Provocados pelos impactos tecnológicos, pelo estado crônico de beligerância do
segundo pós – guerra, pela colonização, etc.
• São direitos cuja titularidade não pertencente ao homem-individuo, mas ao gênero
humano ou à coletividade.
• Maior parte desses direitos humanos ainda não encontrou seu reconhecimento na
seara do Direito Constitucional.

Direitos fundamentais da quarta geração

• Não existe ainda
• Bonavides reconhece eles
• Não foi reconhecido ou positivados.

Fundamentação dos direitos

fundamentais
7.1 Modelo historicista
• São privilegiadas as liberdades civis, liberdades negativas – no sentido de
capacidade de agir, de ausência de impedimentos ou de obrigações, sobretudo em
relação ao poder público.
• O modelo historicista tende a manter uma relação aberta e problemática com a
Idade Média.
• Imperium: está divido entre vários sujeitos ao longo da cadeia hierárquica.
• Todos esses sujeitos estão reciprocamente vinculados através de um tipo de
contrato de reciprocidade de lealdade e proteção.
• Havia um jus involuntarium – um direito subjetivo, radicado no costume e na
natureza das coisas, que assinala para cada um, seu lugar.
• Com os contratos de dominação surgem as assembleias representativas dos
estamentos.
• Esses contratos de dominação servem apenas para reforçar o poder do senhor
feudal e dos estamentos:
(i) reunindo os representantes dos estamentos
(ii) os estamentos viam, nessas reuniões, um meio de defender o seu patrimônio e
seus bens.
• Na idade média, raramente são reconhecidos direitos e liberdades dos indivíduos.
• Essa concepção dos direitos e liberdades era estática.
• A visão historicista dos direitos e liberdades enfatiza a liberdade civil, negativa,
de defesa de patrimônio e dos bens são contra as interferências indevidas dos
detentores do poder.
• Essa visão é incompatível com a concepção moderna de liberdade que inclui
também uma dimensão positiva de participação na formação da ordem pública
• Coube a Inglaterra a superação desse impasse.
• Lei da Terra passou a ser Common Law.