Direito Constitucional

Prof. Ítalo Lustosa

 Interdisciplinaridade do Tema
Em que pese essa dificuldade inicial, pode-se reconhecer que a conceituação dos direitos
humanos tem suas raízes fincadas nos campos da moral, da política e do direito.
(Cascajo) O porquê dessa interdisciplinaridade pode ser extraído a partir da própria
denominação dessa espécie de direito: são direitos reivindicáveis em face da condição
humana e, por isso, pertencentes a todos os homens e a cada um deles. Ora, a condição
humana e seus atributos – como a liberdade e a vontade, por exemplo – são tema
desenvolvido pela filosofia moral, por isso se diz que eles correspondem “a necessidades
humanas essenciais que se traduzem em exigências morais, as quais pretendem ser
garantidas e reconhecidas pelo direito, gerando deveres”. (Fernádez) Por sua vez, os
reflexos dessa condição na limitação da ação do Estado são matérias tratadas na política; a
positivação desses limites no ordenamento jurídico dos Estados e no direito internacional,
ao seu turno é do direito. Neste tríplice contexto, os Estados, através da política e do
direito, não são apenas instigadores dos direitos humanos, mas sim seus fiadores
indispensáveis. Günter. (Cláudio Brandão, Direitos humanos e fundamentais em
perspectiva, p.04.)
 Conceito
A expressão Direitos Humanos deve ser primeiramente entendida na sua mais
ampla e transparente acepção, para que, em sucessivo, se discutam os seus
desdobramentos, especificidades, repercussões e conexões com outras áreas do
saber e do fazer humanos. (George Browne, Direitos humanos e fundamentais em
perspectiva, p.496)

Direitos inerentes ao homem enquanto condição para sua dignidade que

usualmente são descritos em documentos internacionais para que sejam mais
seguramente garantidos (Rafael de Lazari).

A conquista de direitos da pessoa humana é, na verdade, uma busca da dignidade da

pessoa humana.
[...] normas jurídicas, intimamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação do
poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua
importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico (MARMELSTEIN,
2011, p.20).

Para Robert ALEXY (2015, p.496), os direitos fundamentais são, “em primeira instância, direitos
individuais” e a função destes direitos, enquanto princípios objetivos, se traduz no “fortalecimento
básico de sua força de validade, mas tem sua raiz nesse significado primário. Por isso não é possível
afastá-lo do seu núcleo propriamente dito, para transformá-los em um conjunto de normas objetivas, no
qual o sentido original e permanente dos direitos fundamentais é deixado em segundo plano”.

Ao tempo em que os direitos humanos representam, nas palavras de Sarlet (2015, p. 29), “os documentos
de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como
tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional e que, portanto,
aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos”.
Direitos naturais: Aqueles, cujo o fundamento se encontraria na
natureza humana, sendo, portanto independentes de qualquer
vontade normativa positivada e anteriores a qualquer contrato social
ou organização política. (José Adércio Leite Sampaio)
Estado de natureza e Contrato Social
Lucrécio: Os homens viviam feito feras;
Cícero: Os homens viviam como animais, vagando pelos campos;
Hobbes: Um ambiente ferino, onde os homens se relacionavam como lobos;
Locke: “Estado de perfeita liberdade para regular as próprias ações e de dispor das
próprias posses e da própria pessoa como se acreditar melhor, nos limites da lei da
natureza, sem pedir permissão ou depender de vontade de nenhum outro”;

Thomas Paine: “Aqueles que correspondem ao homem pelo simples fato de

existir”.
 Críticas à terminologia
Induzem a pensar que os direitos são derivados da natureza humana,
independendo do seu reconhecimento pela legislação;

Os direito constitucionalmente reconhecidos não se reduzem a direitos

impostos pelo direito natural. São antes, produtos da história, das revoltas
contra a opressão;

Seriam só do ser humano, esquecendo das demais espécies.

 Direitos fundamentais
Uma série de juristas apontam para este termo como o mais apropriado,
indicando algumas razões;

Mais preciso e menos ambíguo;

Abarca as dimensões dos direitos humanos, sem incorrer em reduções ou exclusões.

(Ex. Meio ambiente equilibrado);

Algumas outras razões de ordem linguística.

A CRFB utiliza esse termo englobando os direitos e garantias individuais

e coletivos, os direitos econômicos, sociais e culturais, os direitos de
cidadania e os direitos políticos.
 Distinção mais usual dos termos
Direitos fundamentais Direitos humanos protegidos em âmbito
nacional ou pelas constituições.
Direitos: Bens e vantagens prescritos na Constituição.

Garantias: Instrumentos para assegurar o exercício dos direitos.

Remédios Constitucionais Espécie do gênero Garantias

“As garantias fundamentais asseguram ao indivíduo a possibilidade de exigir dos

Poderes Públicos o respeito ao Direito que instrumentalizam”. (MENDES e
BRANCO, 2014, p. 169)

Direitos humanos Âmbito filosófico e internacional

(Supranacionais).
“Zona de Flutuação”
A diferença apontada entre os termos Direitos Humanos e Direitos fundamentais é
relativa e se apresenta apenas como problema conceitual e de jurisdição (plano em
que os direitos são consagrados – interno ou internacional).

Materialmente, isto é, no conteúdo desses Direitos não há distinção, haja vista que
ambos visam à proteção e à promoção da dignidade da pessoa humana.
Direitos Humanos Direitos Humanos Direitos Fundamentais
Semelhanças e Diferenças: Direitos humanos e
Fundamentais
Estabelecem
fundamentais
direitos Supranacionais
individuais, sociais e coletivos internacional)
(plano Nacionais, plano interno.

a serem garantidos à pessoa

humana
Visam à proteção e à Processo histórico longo a ser Inspirados nos direitos
promoção da dignidade da observado na evolução da humanos internacionalizados,
pessoa humana humanidade e em seus embora exista influência de
conflitos fatores históricos internos
Formados por princípios com Zona de flutuação acima do Se encontram no topo do
baixa densidade normativa, ordenamento interno, permite ordenamento interno e
favorecendo o papel do um amplo espaço de possuem conteúdo mais
intérprete interpretação pelos países que específico que os direitos
aplicam humanos.
O respeito constitui marco de Conferem atenção especial a Se preocupam menos com
governos democráticos questões de relativismo questões de relativismo
cultural devido à abrangência cultural
global
Gerações ou Dimensões dos Direitos Humanos

Uma das principais características dos DH é a interdependência, no sentido de que as

dimensões de direitos apresentam uma relação orgânica entre si. De forma que a
dignidade da pessoa humana deve ser buscada pela implementação mais eficaz e
uniforme das liberdades clássicas, dos direitos sociais e de solidariedade como um todo
único e indissolúvel.

As dimensões de direitos não são estanques, mas sim complementares, daí defende-se a
posição de que a nomenclatura mais correta seria dimensão.

A teoria dimensional/geracional dos direitos humanos (Karel Vasak), inicialmente

defendeu a existência de três gerações/dimensões dos direitos humanos.
1ª Dimensão Direitos Civis e Políticos LIBERDADE
Bobbio: A liberdade pode ser observado em dois momentos/aspectos, num primeiro, pelo
reconhecimento da abstenção estatal e num segundo pela afirmação e reconhecimento da
participação popular.
Bonavides: “Os direitos de primeira geração ou direitos de liberdades têm por titular o
indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e
ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de
resistência ou de oposição perante o Estado”.
Absenteísmo Estatal Não Fazer/Não Agir/Não Intervir
Movimentos que levaram a afirmação dos direito de primeira dimensão
Revolução Americana Constituição Americana (1787) Declaração da Virgínia (1776)
Revolução Francesa Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789)
Magna Carta 1215
Bill of Rights; Habeas Corpus Act

Direito à vida (pena de morte, genocídio...), Liberdade (pensamento, expressão, religião...),

Igualdade (formal), Segurança (individual), Propriedade, Privacidade, Personalidade, Acesso à
Justiça, Nacionalidade, Direitos Políticos.
2ª Dimensão Direitos Sociais, Culturais IGUALDADE MATERIAL
Garantir a todos igualdade e dignidade em direitos é fundamento da liberdade e da
justiça. Logo, sem a efetividade da liberdade entendida em seu mais amplo sentido, os
direitos sociais, econômicos e culturais carecem de verdadeira significação. Assim
ressalta-se a importância de assegurar e adotar um sentido universal e amplo de
acepção de igualdade, inclusive vedando distinções em razão do sexo ou de raça.
Movimentos que levaram a afirmação dos direito de segunda dimensão:
Revolução Industrial
Pós guerra
Constituições do México (1917) e de Weimar (1919);
Tratado de Versalhes (1919)
OIT (1919)

Direito à Igualdade (Material), Direito à Educação, Saúde, Alimentação, Vestuário,

Moradia, Lazer, Cultura, Segurança Pública, à Família, Trabalho, Previdência Social.
3ª Dimensão Solidariedade e meio ambiente equilibrado
FRATERNIDADE
As duas primeiras gerações de direitos concentram-se em direitos pertencentes ao
indivíduo, à pessoa humana propriamente dita, de forma que estes são os
fundamentos para a consolidação da terceira geração, que se baseia na ideia de
solidariedade, fraternidade, paz social, preocupação com as próximas gerações.
Movimentos que levaram a afirmação dos direito de terceira dimensão:
Pós Guerra
Transformações econômicas, tecnológicas, sociais e na comunidade internacional;
Problemas e preocupações mundiais
Direitos difusos e coletivos, direito ambiental, do consumidor, Direito à paz,
conservação do patrimônio histórico e cultural.
Desenvolvimento ou progresso, ao meio ambiente, à autodeterminação dos povos,
bem como ao direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e
ao direito de comunicação.
 Outras dimensões
4ª Dimensão Decorrente de avanços na engenharia genética que põem “em
risco a própria existência humana” Noberto Bobbio
Para Bobbio, “já se apresentam novas exigências que só poderiam ser chamados de
quarta geração de direitos, referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa
biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo”.
Manipulação genética, mudança de sexo, etc.
Para Bonavides, “a globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz
os direitos de quarta dimensão, que, aliás, correspondem à derradeira fase de
institucionalização do Estado Social”.
Democracia (Direta), direito à informação, pluralismo político
Os direitos marcados pela quarta dimensão dos direitos fundamentais são justamente os
direitos ligados ao pluralismo e à democracia, ou seja, o direito a ser diferente, à informação,
à pluralidade em seus mais diversos aspectos, ao respeito das minorias, dentre outros.
Os direitos fundamentais de quarta geração guardam relação com a informática,
desenvolvimento de softwares, a biociências, a eutanásia, transgenia de alimentos, sucessão
dos filhos havidos por inseminação artificial, clonagens, entre outros fatores ligados à
engenharia genética e seus limites protegendo o direito à integridade do patrimônio
genético perante as ameaças do avanço da biotecnologia.
Incluem-se, nessa quadra, também, os direitos como congelamento de embriões, pesquisas
com células-tronco, barriga de aluguel e mudança de sexo. Alguns desses direitos,
inclusive, possuem guarida no panorama legislativo, com o advento da Lei n.º 11.105/2005,
denominada Lei de Biossegurança.
Há, por outro lado, entendimento diverso, alocando como sendo direitos de quarta
dimensão aqueles atinentes à globalização e ao futuro da cidadania, correspondentes à
derradeira fase da institucionalização do Estado social, sendo imprescindíveis para a
realização e legitimidade da mundialização política e universalização dos direitos
fundamentais. Faz-se menção à possibilidade de mudança de sexo como integrando a
quarta geração, não se cuidando de uma mera liberdade, mas sim de constituindo uma nova
fase no reconhecimento dos direitos fundamentais, qualitativamente diversa das anteriores.
Fala-se, ainda, como sendo um direito fundamental de quarta dimensão, o direito ao
desarmamento nuclear, à tributação justa materializada na capacidade contributiva
individualizada, bem como aos direitos que dizem respeito às diferenças, o direito de ser
diferente. (OLIVEIRA, Leonardo Alves, Disponível em:
https://www.datavenia.pt/ficheiros/edicao06/datavenia06_p395-418.pdf)
5ª Dimensão Direito à Paz Paulo Bonavides
Os direitos de quinta geração estão relacionados, segundo alguns doutrinadores, à
evolução da cibernética e de tecnologias como a realidade virtual e a Internet.
São as questões inerentes ao universo virtual ligado à internet, à robótica, ao direito
cibernético, o direito autoral pela internet, proteção dos crimes virtuais3

6ª Dimensão Direitos relacionados à Bioética, água potável, democracia,

pluralismo político, felicidade.
A sexta dimensão de direitos fundamentais, com base no escólio de outra vertente
catedrática, é o direito de buscar a felicidade, eis que seria esta a finalidade precípua da
natureza humana, bem supremo que a qualquer pessoa deseja e persegue, como modo
de satisfação da própria dignidade da pessoa humana.
Tem-se, ainda, como uma sexta geração de direitos fundamentais o acesso à água
potável, componente imprescindível que oferece condição essencial para a existência
da vida no planeta. Se trata um bem de domínio público, dos estados e da União, nos
termos dos arts. 26, I, e 20, inciso III, ambos da CRFB/88, c.c. 1º, I e II da Lei n.º
9.433/97.
7ª Dimensão de Direitos: Impunidade X Probidade e boa
administração
Os defensores dessa corrente alegam que a lentidão do Judiciário e a aplicação
de penas brandas são causas justificadoras para uma geração de direitos. É a
geração do direito à impunidade.
Ideia de protesto, ironia.
Se pode afirmar que há um verdadeiro direito fundamental coletivo da
sociedade a uma boa administração pública, honesta e proba.41, com o fito de
excitar o sentimento da sua importância e necessidade, dando maior relevo e
visibilidade aos atos violadores desses direitos e gerando maior expectativa de
uma solução para os problemas que deles se emanam (OLIVEIRA, Leonardo
Alves, Disponível em:
https://www.datavenia.pt/ficheiros/edicao06/datavenia06_p395-418.pdf)
Há quem defenda que os direitos fundamentais são verificados
apenas nas três primeiras dimensões, compreendendo os valores
de liberdade, igualdade e fraternidade, por entender que não haveria
fundamentos para se criar novas dimensões, alegando que a partir da
terceira espécie já seria um preciosismo desarrazoado, seria apenas
um esforço doutrinário desnecessário que em verdade estaria
subdividindo as três primeiras gerações em outras para se adaptar a
uma nova realidade. MENDES E BRANCO, 2014, p.137
 Características dos Direitos Humanos
Historicidade: Os DH não são fruto de apenas um acontecimento específico, são
produto de um processo temporal e complexo no qual vão se formando suas
nuances. (Mutáveis, aperfeiçoáveis e adaptáveis, não estacionários).
“Os DH não foram produzidos de uma vez, nem de uma vez por todas”. Noberto
Bobbio
Universalidade: Destinam-se a todos os seres humanos independentemente de
raça, cor, sexo, credo ou ideologia.
Inalienabilidade: São intransferíveis e inegociáveis, não se podendo atribuir
valor econômico.
Estão Excluídos Atos de Disposição: compra e venda, doação, renúncia, ou destruição
do bem
Imprescritibilidade: Os DH são sempre exigíveis, não se perdendo com o
decurso do tempo. Assim, uma vez que são sempre exigíveis, exercíveis e
exercidos, não deixam de existir pela falta de uso;
OBS! Voltada apenas para direitos personalíssimos, a prescrição pode atingir direitos
de caráter patrimonial.
Irrenunciabilidade: DH não podem ser renunciados pelo seu titular devido à
fundamentalidade material para a dignidade da pessoa humana.
Pode ocorrer a limitação voluntária de seu exercício num estrito caso concreto e por período
determinado Relativização
O que pode ocorrer é o seu não exercício, mas nunca a sua renúncia.

Inviolabilidade: Não podem deixar de ser observados por disposições

infraconstitucionais ou por atos de autoridades públicas.
Indivisibilidade: Compõem um único conjunto de direitos que não podem ser
analisados de maneira separada, isolada, mas sistêmica.
Interdependência: As dimensões de DH apresentam relação orgânica entre si.
Relatividade:
Ampla: Relativismo cultural que busca diálogo com a universalidade dos direitos e as
diversas culturas existentes.
Estrita: ideia de LIMITABILIDADE dos DH, não reconhecendo nenhum deles como
absoluto.
 Teoria dos quatro status de Jellinek
Funções dos Direitos Fundamentais
Teoria desenvolvida para explicar o papel desempenhado pelos
direitos humanos.
Status passivo ou subjections: O indivíduo visto em posição de subordinação
ao Estado, vinculando-se ao estado por mandamentos e proibições.
Indivíduo enquanto detentor de deveres perante o Estado.
Status negativo: Indivíduo possuidor de personalidade, goza de liberdade
diante das ingerências do Estado.
Status positivo ou status civitatis: Possibilidade de o indivíduo exigir uma
prestação do Estado, que o Estado atue positivamente.
Status ativo: Possibilidade de o Indivíduo influenciar na formação e na
vontade do Estado.
 Direitos de Defesa, Prestação e Proteção
Funções dos Direitos Fundamentais
Direitos de Defesa: “Caracterizam-se por impor ao Estado um dever de abstenção, um
dever de não interferência, de não intromissão no espaço de autodeterminação do
indivíduo”. (VIEIRA DE ANDRADE)
Liberdade, propriedade. Exs: Art. 5º, II, III, IB, VI, IX, X, XII, XIII, XV...
Direito do indivíduo contra ação ilegítima do Estado.
Direitos a Prestação: Caracterizam-se pela necessidade de ação do Estado a fim de diminuir
desigualdades.
Direitos a prestação jurídica: Direito a normatização de bens jurídicos tutelados como direitos
fundamentais.
Art. 5º, XLI, XLII, XLIII

Direitos a prestação material: são os direitos sociais propriamente dito, visam atenuar
desigualdades sociais.
Art. 6º, 7º, 196, 206.

Direitos de Participação: Visam garantir a participação dos cidadãos na formação e

decisões estatais.
Art. 14
 Deveres Fundamentais
Dever de Efetivação dos Direitos Fundamentais.

Deveres Específicos do Estado: Ex: dever de indenizar o condenado por erro judiciário.

Deveres de Criminalização do Estado: Dever de normatizar, legislar. EX: Art. 5º, XLIII.

Deveres dos Cidadãos e da Sociedade: Serviço Militar Obrigatório (Art. 143), Educação
(Art. 205, 226).

Dever de Exercício do Direito de Forma Solidária e Levando em Consideração os

Interesses da Sociedade: Propriedade e função social (Art. 5º, XXIII).
Aplicabilidade X Aplicação das normas definidoras
de Direitos Fundamentais
Art. 5º, § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Regra que comporta algumas exceções

Ex: Art. 5º XIII

Para José Afonso da Silva, a aplicação imediata das normas definidoras de DF, decorre do fato de
tais normas serem “dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua pronta incidência aos
fatos, situações, condutas ou comportamentos que elas regulam”.

“A regra é que as normas definidoras de direitos e garantias individuais (direitos de primeira

dimensão) sejam de aplicabilidade imediata. Mas aquelas definidoras de direitos sociais, culturais
e econômicos (direitos de segunda dimensão) nem sempre o são, porque não raro dependem de
providências ulteriores que lhes completem a eficácia e possibilitem a aplicação”.
 Eficácia e aplicabilidade dos Direitos
Fundamentais
Se refere à pessoa, contra quem os direitos fundamentais são oponíveis.

§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Eficácia Vertical: Sabe-se que os direitos fundamentais de primeira geração/dimensão foram

concebidos como poderes conferidos aos indivíduos como forma de proteção contra a
opressão/ingerência do Estado. Nesse sentido surgiu a chamada teoria da eficácia vertical dos
direitos fundamentais, em referência à relação vertical (poder e sujeição) havida entre Estado e
indivíduo

Estado

Indivíduo
Eficácia Horizontal: O desenvolvimento político, econômico e social do Estado de Direito
trouxe consigo uma instabilidade, um inconformismo geral, vez que a sociedade percebeu
que a proteção dos direitos fundamentais apenas contra as opressões e ingerências do
Estado já não era suficiente para “garantir a felicidade dos indivíduos e a prosperidade das
nações”.

Indivíduo Indivíduo
Eficácia diagonal: Assim, observando a evolução histórica, cultural e o desequilíbrio
gerado entre os entes privados, sobre o prisma das relações entre particulares, ante a força
do fornecedor/empregador face ao consumidor/trabalhador, reconhecendo que, da
aplicabilidade da teoria da eficácia horizontal, em relações, nas quais existam
vulnerabilidade de uma das partes, não haverá equilíbrio ou igualdade material entre as
partes para uma decisão justa.

Fornecedor/Empregador

Consumidor/Empregado
Eficácia Direta (Imediata) e Indireta (Mediata)

A aplicação dos Direitos Fundamentais nas relações privadas podem

ter as seguintes eficácias:
Eficácia Indireta: Os direitos fundamentais são aplicados de
maneira reflexa, tanto em uma dimensão proibitiva e voltada para o
legislador, que não poderá editar lei que viole direitos fundamentais,
como, ainda, positiva, voltada para que o legislador implemente os
direitos fundamentais, ponderando quais devam aplicar-se às
relações privadas. Pedro Lenza
Eficácia Direta: Alguns direitos fundamentais podem ser aplicados
às relações privadas sem que haja a necessidade de “intermediação
legislativa” para a sua concretização. Pedro Lenza