CONCEITOS E CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS:

Inicialmente, importante estabelecer um conceito que é trazido por

PÉREZ LUÑO, grande escritor acerca dos Direitos Humanos:

Um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento

histórico, concretizam as exigências da dignidade, da liberdade e das
igualdades humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente
pelos ordenamentos jurídicos a nível nacional e internacional.

Através desse primeiro conceito, podemos extrair algumas informações

iniciais. Segundo a concepção supramencionada, os direitos humanos não
estão enraizados apenas na legislação positivada no direito, mas também
envolve as instituições. Ou seja, ao estudar a temática relativa aos Direitos
Humanos, um dos pontos centrais que serão analisados diz respeito as
questões dos tribunais, como, por exemplo, a vinculação ao TPI – Tribunal
Internacional Penal, que é uma instituição dos Direitos Humanos. Assim, a
matéria envolve um conjunto de faculdades (direitos concedidos), e instituições.
PÉREZ LUÑO em seu conceito ainda aduz acerca do caráter histórico
dos Direitos Humanos, ou seja, os Direitos Humanos são frutos de um
processo histórico de lutas e conquistas, é a questão da historicidade, que
demonstra como nasce um determinado Direito Humano, que geralmente se dá
através de um processo de ruptura – uma revolução – e esse Direito carrega a
característica de seu tempo. Por exemplo, ao longo das diversas gerações que
os direitos vão surgindo, tem-se, por exemplo, o direito à moradia, quando ele
surgiu tinha muito o cunho de garantir a moradia de forma autônoma, mas, com
o passar do tempo, percebe-se que foi um direito que se ampliou, com a
criação de políticas públicas para garanti-lo. De forma recente para ilustrar
essa característica histórica dos Direitos Humanos, temos a emenda
constitucional 115, a qual apresenta os seguintes termos:

Art. 1º O caput do art. 5º da Constituição Federal passa a vigorar

acrescido do seguinte inciso LXXIX: "Art. 5º ... LXXIX – é assegurado,
 nos termos da lei, o direito à proteção dos dados pessoais, inclusive
nos meios digitais.

Art. 2º O caput do art. 21 da Constituição Federal passa a vigorar

acrescido do seguinte inciso XXVI: "Art. 21... XXVI – organizar e
fiscalizar a proteção e o tratamento de dados pessoais, nos termos da
lei." (NR)

Art. 3º O caput do art. 22 da Constituição Federal passa a vigorar

acrescido do seguinte inciso XXX: "Art. 22... XXX – proteção e
tratamento de dados pessoais." (NR)

A Emenda trouxe a questão da proteção de dados e intimidade para o

meio digital. Envolve uma ampliação do direito à herança, como, por exemplo,
a herança digital – se um influencer ou youtuber venha a falecer, família vai
atrás para tentar manter a página do de cujus ativa, pois ela ainda tem um valor
econômico, gera monetização – tudo isso através de uma luta e passou a ser
positivado no texto constitucional, e nada mais é do que uma evolução histórica
de um direito reconhecido lá atrás. É um processo infinito no seguinte sentido:
temos como exemplo o direito à propriedade, ele é colocado à nova realidade
social, fazendo com que esse direito se adapte às novas tecnologias ou as
novas demandas que estão sempre se renovando. Assim, os direitos humanos
são frutos de um processo histórico de lutas e conquistas.
Desse processo de lutas e conquistas, conforme aduz ainda o autor
PÉREZ LUÑO, a tendência, ainda, é que esses direitos sejam positivados. É o
direito que começa dentro de um campo de discussão e depois é inserido
dentro da constituição ou de tratados. Então é esse o processo: um processo
histórico de lutas e conquistas, que faz com que um direito primeiro seja
reconhecido pela sociedade e depois venha ser positivado, colocado
dentro da legislação, tanto nacional como internacional.
Um outro ponto que se extrai desse caráter histórico é a questão
envolvendo à vedação ao retrocesso, também denominada de efeito cliquet ou
efeito catraca. Os direitos humanos têm um caráter dinâmico, eles vão sendo
ao longo do tempo reconhecidos e ampliados, mas essa questão de ampliação
faz com que os direitos humanos não possam retroagir, está vedado o
retrocesso. Nesse sentido, tem-se o seguinte conceito:

Também conhecido por Princípio da Proibição de Retrocesso, o termo

Efeito Cliquet é de origem francesa e a palavra cliquet se traduz,
 literalmente, por catraca, um instrumento utilizado pelos alpinistas,
para sua completa segurança na escalada. São pinos de sustentação
colocados sempre acima do alpinista e que só permitem movimentos
de subida. Por isso, usar a expressão Efeito Cliquet ou Efeito Catraca
para traduzir a proibição ou vedação do retrocesso de direitos
fundamentais, os quais não deveriam retroceder em hipótese alguma.
(ARAÚJO, 2019)

Ou seja, não é possível retroagir em questões relativas aos Direitos

Humanos. Exemplo: a única possibilidade de pena de morte no brasil é em
caso de guerra declarada, assim, poderiam ser ampliados os casos de pena de
morte no Brasil? A resposta é não! Após um direito ser reconhecido só se pode
mexer para ampliá-lo e não retroagi-lo.
Em relação à proibição de pena de morte, o autor Dallari cita o seguinte:

No Brasil a pena de morte é proibida pela Constituição, que adota o

princípio da inviolabilidade do direito à vida. É oportuno lembrar que
no século XIX havia pena de morte no Brasil. Ela passou a ser
proibida depois de um caso escandalosa de erro judiciário. Um
homem foi acusado de ter cometido um crime violento e por isso foi
condenado à morte. Depois de executada a pena, surgiram provas de
que tinha havido um erro, pois o verdadeiro criminoso era outra
pessoa, que confessou o crime. Assim, a par de todos os vícios e
inconvenientes da pena de morte, existe mais este: se ela for
executada injustamente, não há como voltar atrás. Esse é mais um
dos aspectos a serem considerados no estudo do direito à vida e de
sua proteção. (DALLARI, 2004, p. 34)

DIREITOS HUMANOS OU DIREITOS FUNDAMENTAIS?

A doutrina majoritária entende que a expressão Direitos Humanos tem

um caráter mais amplo, no sentido de que é direito humano qualquer direito
que reconheça a aplicação do mínimo existencial dos direitos humanos, que
nada mais é do que a dignidade da pessoa humana. Então tudo que envolva
a dignidade da pessoa humana e sua concretização, através de um processo
de lutas e conquistas, é um direito humano. Não importa se esse direito se
encontra em um tratado internacional, lei nacional ou constituição, independe
do local que você encontra esse direito, ele é um direito humano a partir do
momento em que ele reconhece a dignidade da pessoa humana, por isso
é uma ideia mais ampla.
Por sua vez, direito fundamental envolve todo direito humano que está
na constituição. Há uma discussão a nível internacional e regional, e um
determinado país pega o direito reconhecido nessa discussão e o insere em
sua constituição, esse direito humano passa, então, a ser um direito
fundamental. Os direitos fundamentais, nas palavras de VIEIRA, são a
“denominação comumente empregada por constitucionalistas para designar o
conjunto de direitos da pessoa humana expressa ou implicitamente
reconhecidos por uma determinada ordem constitucional”.

A diferença entre tais é muito bem elucidada por MENDES (2015, p.

151):
“A expressão direitos humanos, ou direitos do homem, é reservada
para aquelas reivindicações de perene respeito a certas posições
essenciais ao homem. São direitos postulados em bases
jusnaturalistas, contam índole filosófica e não possuem como
característica básica a positivação numa ordem jurídica particular. A
expressão direitos humanos, ainda, é até por conta da vocação
universalista, supranacional, é empregada para designar pretensões
de respeito à pessoa humana, inseridas em documentos de direito
internacional. Já a locução direitos fundamentais é reservada aos
direitos relacionados com posições básicas das pessoas, inscritos em
diplomas normativos de cada Estado. São direitos que vigem numa
ordem jurídica concreta, sendo, por isso, garantidos e limitados no
espaço e no tempo, pois são assegurados na medida em que cada
Estado os consagra. ”

Uma doutrina minoritária traz uma outra diferenciação dos direitos

humanos versus direitos fundamentais. Segunda essa corrente da minoria da
doutrina, tem-se que os direitos humanos só usa no plano internacional,
enquanto o direito fundamental se usa tão somente nas constituições internas.
Para exemplificar, nota-se o seguinte conceito:

De maneira geral, os direitos fundamentais são os

direitos reconhecidos e assegurados de maneira constitucional por
 um determinado Estado, enquanto que os direitos humanos tem
relação direta com os documentos de Direito Internacional.
(GUARINO, 2020)

CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS

Passados os conceitos iniciais, cumpre analisar as características dos

direitos humanos. Inicialmente, elas são assim subdivididas:

Agora, será feita uma análise detalhada de cada característica:

1. IMPRESCRITIBILIDADE: é dizer que, se é um direito humano, ele não

prescreve, ou seja, ele não se perde com o decurso do tempo.
Exemplo: uma ação de indenização envolvendo questão de tortura –
pode ter acontecido há anos, pela legislação civilista estaria prescrito,
mas como se trata de direito humano, o passar do prazo não se pode
levar a sua prescrição. Nesse sentido:

Significa que os direitos fundamentais não perdem a exigibilidade

com o decurso do tempo. A prescrição é um instituto jurídico que
atinge apenas os direitos de caráter patrimonial, não atingindo os
direitos de caráter personalíssimo, ainda que não individuais. (SILVA,
2005)

O art. 5º da CF/88, incisos XLIII e XLIV, traz a separação de direitos que

seriam imprescritíveis e outros não:
 XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça
ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por
eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo
evitá-los, se omitirem;

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos

armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático;

Nos incisos supramencionados percebe-se que na Constituição Federal

existem alguns crimes de violação aos direitos humanos que são prescritíveis.
Porém, não importa o que texto constitucional diz, a ordem internacional
entende que é imprescritível, mas há uma margem de discussão perante o
judiciário. Nesse caso, inclusive, pode ocorrer o controle de
convencionalidade, sobre o tema:

Por controle de convencionalidade entende-se o mecanismo de

direito internacional que permite a verificação da compatibilidade do
direito interno com os tratados internacionais em vigor no país,
notadamente os de direitos humanos, mas não somente eles, e
implica que a norma doméstica deve ser compatível com a ordem
jurídica internacional que não viole os preceitos de direito
internacional a que está obrigado o país. (DIAS, 2018)

2. INALIENABILIDADE: os direitos humanos não estão ‘’à venda’’.

Exemplo: direito à propriedade – você pode vender algo de sua
propriedade, então como o direito humano é inalienável se você pode
vender? O direito humano em si não é objeto que você tem e pode
vender, na verdade se trata do direito de você ter aquele objeto.
Assim, a inalienabilidade:

Significa que os direitos humanos não são objeto de comércio e,

portanto, não podem ser alienados, transferidos. A dignidade pessoa
humana, por exemplo, não pode ser vendida. A inalienabilidade não
 importa dizer, entretanto, que não se possa desempenhar atividades
econômicas utilizando-se de um direito humano. (SOUZA, 2016)

3. IRRENUNCIABILIDADE: não se pode abrir mão dos direitos humanos

que lhe são inerentes.
4. INVIOLABILIDADE: o fato de concordar com a violação não afasta a
condenação de quem viola. Exemplo claro é o caso de trabalho escravo,
a pessoa escravizada, infelizmente, concorda com as práticas, mas não
deixa de ser trabalho análogo a escravidão e existe a punição. O
consentimento não retira a violação do direito.
5. INDISSOCIABILIDADE: a ideia é que os direitos são interdependentes,
indissociáveis. É o mínimo existencial, são os direitos humanos
mínimos para que se possa viver. Não para falar que os direitos
humanos estão sendo respeitados se respeita apenas alguns. Devem
ser interpretados em conjunto.
6. ROL ABERTO: se é direito humano, vai trazer um rol aberto. É a ideia
de ampliação, não é um rol fechado pois sempre estão sendo
ampliados.

7. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAGIR: a partir do momento em que

houve luta, derramamento de sangue para aquilo se tornar um direito
humano, não se pode mais retroagir. É a ideia do efeito cliquet estudado
anteriormente.
8. ESSENCIALIDADE: se é direito humano, é essencial. É essencial
porque é fruto de um processo histórico de lutas e conquistas.
9. UNIVERSALIDADE (o relativismo cultural não pode ser usado para
violações): não pode usar da questão cultural para ferir um direito. Por
mais que existam diferenças culturais, os direitos humanos sempre
serão tratados como direitos universais. Quem é a favor do relativismo
cultural, aqueles que pregam que as diferenças culturais devem ser
respeitadas e sobrepostas aos direitos humanos, são chamados de
teoria crítica – os que são a favor do relativismo cultural.

A universalidade dos Direitos Humanos Fundamentais se caracteriza

pelo fato de que a qualidade de ser humano constitui substrato
suficiente para se titularizar esse direito. Contudo, essa característica
não afasta as hipóteses de Direitos Fundamentais que abrangem
apenas uma determinada camada da sociedade, a exemplo dos
direitos dos trabalhadores.
Para que se goze desses direitos é imprescindível a condição de
trabalhador, entretanto, essa exigência não significa a ausência de
universalidade desse direito, desde que não haja discriminação entre
a referida classe. A simples segmentalização de direitos na verdade
não implica exclusão, mas apenas especialização.
Escuta-se, ainda, que os Direitos Fundamentais são absolutos no
sentido de que se encontram em patamar superior e máximo da
hierarquia jurídica de modo que não tolerariam restrições. Essa
autoridade exercida por esses direitos acabariam por suplantar
qualquer outro tipo jurídico que o pudesse confrontar.
A premissa por traz dessa ideia advém do jusnaturalismo que
enxerga a existência do Estado atrelada à proteção dos direitos
naturais como: a propriedade, a liberdade e a vida, para livrar-lhes
das ameaças e violações a que estariam expostos.
No entanto, essa doutrina encontrou dificuldades para ser aceita.
Inclusive, tornou mais rotineiro se admitir que os Direitos
Fundamentais podem ser objeto de limitações, adquirindo status de
relatividade. (ALVES, 2017)
 QUESTÕES

Ano: 2021 Banca: FAPEC Órgão: PC-MS Prova: FAPEC - 2021 - PC-MS -
Delegado de Polícia Segundo Valerio de Oliveira Mazzuoli, os Direitos
Humanos são dotados de características próprias, capazes de distingui-los de
outros tipos de direitos, especialmente os da ordem doméstica. Levando em
consideração as características dos Direitos Humanos, assinale a alternativa
correta.

a) A universalidade significa que são titulares dos Direitos Humanos todas

as pessoas, bastando a condição de ser pessoa humana para poder
invocar a proteção desses Direitos tanto no plano interno como no plano
internacional, independentemente de sexo, raça, afinidade política,
status social, econômico, ressalvadas as práticas culturais e religiosas
de determinados povos, ainda que contrastantes com os Direitos
Humanos, pois estão respaldadas pelo que a doutrina chama de
relativismo cultural. ERRADA!

b) O “efeito cliquet” significa que os Direitos Humanos são inexauríveis, no

sentido de que têm a possibilidade de expansão, a eles podendo ser
sempre acrescidos novos direitos, a qualquer tempo. ERRADA! Esse
efeito diz respeito ao não retroagir.

c) Os Direitos Humanos são essenciais por natureza, tendo por conteúdo

os valores supremos do ser humano e a prevalência da dignidade
humana (conteúdo material), relevando-se essenciais, também, pela sua
especial posição normativa (conteúdo formal), permitindo-se a revelação
de outros direitos humanos fora do rol de direitos expresso nos textos
constitucionais. CORRETA!

d) A teoria da proteção do núcleo essencial do direito estabelece que há a

possibilidade de restrição, contanto que a medida não afete a existência
do próprio direito. Com base em tal premissa, é possível afirmar que a
 renúncia parcial de Direitos Humanos pode ocorrer, desde que
respeitados os seguintes requisitos: a) proteção do núcleo essencial do
direito; b) vontade expressa do titular; e c) previsão constitucional.
ERRADA! São irrenunciáveis.

e) Os Direitos Humanos são imprescritíveis, não se esgotando com o

passar do tempo e podendo ser a qualquer tempo vindicados, não se
justificando a perda do seu exercício pelo advento da prescrição, salvo
previsão constitucional em contrário. ERRADA! Controle de
convencionalidade.

Ano: 2021 Banca: FCC Órgão: DPE-BA Prova: FCC - 2021 - DPE-BA -
Defensor (A) Público (A). Com base no Direito Internacional dos Direitos
Humanos, os direitos humanos são:

a) regidos pela proibição do retrocesso (“efeito cliquet”) porque é vedado

que se diminua ou amesquinhe a proteção que já alcançaram.
CORRETA!
b) irrenunciáveis porque não se perdem com a passagem do tempo.
ERRADA! Conceito de imprescritibilidade.
c) universais porque são atribuídos a todos os seres humanos, com
exceção dos apátridas. ERRADA!
d) exauríveis, o que significa que o rol de direitos positivados é taxativo,
podendo ser ampliado somente por meio de novos tratados
internacionais. ERRADA! Rol aberto.
e) imprescritíveis porque não é possível atribuir-lhes uma dimensão
pecuniária para fins comerciais. ERRADA!
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O MÍNIMO EXISTENCIAL

O Estado moderno surge com a concepção da dignidade da pessoa

humana. A questão da dignidade da pessoa humana ela é centrada como
sendo uma questão contemporânea. Dentro da temática dos Direitos
Humanos, é importante saber que a dignidade da pessoa humana estará em
todos os tratados, ela é a base, o alicerce e tem duas vertentes que serão
estudadas: material e formal.

(...) a dignidade da pessoa humana – continua, talvez mais do que

nunca, a ocupar lugar central no pensamento filosófico, político e
jurídico do que dá conta a sua já referida qualificação como valor
fundamental da ordem jurídica, para expressivo número de ordens
constitucionais, pelo menos para as que nutrem a pretensão de
constituírem um Estado democrático de Direito. (MORAES, 2007)

Luís Roberto Barroso esclarece que o “princípio da dignidade humana

expressa um conjunto de valores civilizatórios que se pode considerar
incorporado ao patrimônio da humanidade. Dele se extrai o sentido mais
nuclear dos direitos fundamentais, para tutela do mínimo existencial e da
personalidade humana, tanto na dimensão física como na moral”.
Vieira de Andrade apud Mendes (2014, p. 147) ao analisar o tema
ensina que, em uma última análise, o ponto característico para fundamentar um
direito humano fundamental seria a intenção de explicitar o princípio da
dignidade da pessoa humana. Esse seria o seu fundamento material.
Qual é o campo semântico da Dignidade da Pessoa Humana? Se trata
de um princípio jurídico moral: porque está atrelado há uma construção,
primeiro, do iluminismo e especificamente há uma construção inicial do
jusnaturalismo. Está atrelado ao antropocentrismo, que é a ideia do homem no
centro do universo. A dignidade aparecia em outros momentos da história,
como virtude, ou seja, não como é tratada hoje. Atualmente, é considerado
como sujeito de direito.
 RELEMBRANDO: o jusnaturalismo é uma escola do
direito que se baseia em três teorias (dualidade,
superioridade e universalidade). Existem dois direitos, o
direito natural e o direito positivo. Esse direito natural ele é
superior ao direito positivo. Ainda, o direito natural é
universal, decorre da razão humana.

Sobre essa concepção:

(...) a dignidade encontra seu fundamento na circunstância de que o

ser humano foi feito à imagem e semelhança de Deus, mas também
radica na capacidade de autodeterminação inerente à natureza
humana, de tal sorte que, por força de sua dignidade, o ser humano,
sendo livre por natureza, existe em função da sua própria vontade.
(AQUINO, 1997)

A ideia da dignidade da pessoa humana possuí duas vertentes: formal e

material.
 A) VERTENTE FORMAL: surge a partir das revoluções oitocentistas
previstas dentro da seara iluminista, como visto anteriormente. O ser
humano é um fim, não um meio. Ou seja, não pode ser usado de meio
para nenhum tipo de situação. Nesse sentido, não se pode escravizar o
ser humano como meio de se ter uma mão de obra, pois o ser humano é
destinatário de direitos subjetivos. O ser humano erradia valores e
possuí direitos que lhe são inatos.

Assim, pela ideia de Kant, tem-se que quando o ser humano era usado
no nazismo para experiências, era abominável, por essa ideia de que o
ser humano estava sendo utilizado como meio e não como fim. A
vertente formal também está ligada a ideia da luta contra a escravidão e
também na conquista dos direitos civis.

O ser humano é sujeito de direitos, um budle rights (feixes de direitos), e

esses feixes de direito implicam em necessidade de proteção.

B) VERTENTE MATERIAL: direitos civis são suficientes? Sem a

intervenção do Estado? Não, pois há um jogo econômico que favorece
quem tem mais poder, o que causa a pobreza e a desigualdade. A
intervenção do Estado se faz necessária para garantir o mínimo de
condições para uma vida digna, com observância à igualdade material.
Ou seja, o Estado, nessa vertente, deve garantir o núcleo essencial dos
direitos fundamentais, qual seja, o mínimo existencial.

Nesse sentido material, em se tratando dos direitos humanos,

deve se pensar, ainda, em uma cooperação internacional. Por vivermos
em um mundo globalizado e cosmopolitano, dependemos uns dos
outros.

MÍNIMO EXISTENCIAL

O mínimo existencial está ligado a ideia da vertente material dos Direitos

Humanos, e significa que a humanidade deve garantir, seja por meio dos
Estados Nacionais ou por atores privados, a satisfação das necessidades
básicas dos seres humanos, para que aja dignidade o mínimo do bem-estar
com os bens básicos.

Sem pretensão alguma de esgotar o tema, convém que se lance um

breve olhar sobre o direito comparado. Neste contexto, assume relevo
o direito constitucional alemão, no qual, inobstante a inexistência
(salvo casos excepcionais) de direitos fundamentais sociais
prestacionais, se registram alguns casos nos quais a doutrina e o
próprio Tribunal Federal Constitucional, no exercício de autêntica
criação jurisprudencial do Direito, reconheceram – com apoio em
outras normas de direitos fundamentais e com base no princípio do
Estado Social – algumas posições jurídicosubjetivas, tidas como
autênticos direitos fundamentais sociais não escritos. A solução
encontrada naquela prestigiada ordem constitucional, ainda que não
seja similar ao modelo pátrio, poderá, no mínimo, fornecer
interessantes subsídios para um equacionamento do problema, que,
a despeito da positivação de direitos sociais na Constituição, também
se manifesta entre nós. Da mesma forma, inequívoca a influência do
pensamento germânico sobre a doutrina e jurisprudência
constitucionais de outros países europeus, especialmente Espanha,
Itália e Portugal, que, por outro lado, têm influenciado diretamente o
pensamento pátrio. (SARLET, 2012, p. 317).

Inclusive, o art. 25 da DUDH associa dignidade humana com a

necessidade do mínimo existencial:

1. Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de

assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive
alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços
sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de
desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de
perda dos meios de subsistência fora de seu controle. 2. A
maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência
especiais. Todas as crianças nascidas dentro ou fora do matrimônio,
gozarão da mesma proteção social. (NAÇÕES UNIDAS, 1948).

Para explicar o que seria esses bens básicos, faz-se necessária a

análise de duas teorias:
 A) John Rawls – bens primários - (renda, cultura, espaço familiar e
saúde).

John Rawls foi um dos teóricos que estabeleceu o liberalismo político e

em sua teoria da justiça criou a ideia dos bens primários. Para ele, não
existia justiça se não existisse o máximo de igualdade de acesso e de
oportunidades. Além disso acentua que existem alguns bens que são
necessários, bens que, se foram inexistentes, o ser humano não
consegue desfrutar de uma vida saudável e minimamente digna. E
quais seriam esses bens? Renda, cultura, espaço familiar e saúde. Se
o ser humano tem todos esses bens, então ele tem o mínimo para viver
com dignidade.

B) Armatya Sen – bens primários e secundários.

O teórico traz um pensamento além, para ele bens primários e

secundários devem ser garantidos para o mínimo existencial, pois o ser
humano precisa se sentir funcional, poder ter vontade e comprar um
carro. O mínimo existencial também diz sobre gozar a vida e isso
também é a dignidade da pessoa humana, pois todos queremos e
precisamos ter conforto e bem-estar além.
Está ligada a ideia da vertente material, pois essa vertente busca lutar
contra a fome, miséria e desigualdade social, visando a garantir o
mínimo existencial a todos.

Prosseguindo, é preciso levar em conta a questão da reserva do

possível, que significa que o Estado tem limites, mas esses limites estão sendo
geridos de forma racional? Os juízes devem garantir os direitos quando
solicitados, observando também a questão econômica pois os recursos podem
ser limitados.
A reserva do possível é uma alegação dos Estados frente a garantia do
mínimo existencial.
Acerca da reserva do possível:

De forma geral, a expressão reserva do possível procura identificar o

fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis diante
das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas.
No que importa ao estudo aqui empreendido, a reserva do possível
significa que, para além das discussões jurídicas sobre o que se pode
exigir judicialmente do Estado – e em última análise da sociedade, já
que é esta que o sustenta –, é importante lembrar que há um limite de
possibilidades materiais para esses direitos. Novamente: pouco
adiantará, do ponto de vista prático, a previsão normativa ou a
refinada técnica hermenêutica se absolutamente não houver dinheiro
para custar a despesa gerada por determinado direito subjetivo.
(BARCELLOS, 2011, p. 277).

A rigor, sob o título geral da reserva do possível convivem ao menos

duas espécies diversas de fenômenos. O primeiro deles lida com a
inexistência fática de recursos, algo próximo da exaustão
orçamentária, e pode ser identificado como uma reserva do possível
fática. É possível questionar a realidade dessa espécie de
circunstância quando se trata do Poder Público, tendo em conta a
forma de arrecadação de recursos e a natureza dos ingressos
públicos. Seja como for, a inexistência absoluta de recursos
descreveria situações em relação às quais se poderia falar de reserva
do possível fática. O segundo fenômeno identifica uma reserva do
possível jurídica já que não descreve propriamente um estado de
exaustão de recursos, e sim a ausência de autorização orçamentária
para determinado gasto em particular. É bem de ver que o tema da
reserva do possível, embora não tenha recebido atenção específica
da doutrina brasileira até a década de 90, não era desconhecido entre
nós. Suas aparições mais frequentes relacionavam-se exatamente
com os limites dos direitos sociais, tradicionalmente considerados
como direitos positivos, isto é, direitos que demandavam ações do
Estaco, que, por sua vez, custavam dinheiro. Na ausência de um
estudo mais aprofundado, a reserva do possível funcionou muitas
vezes como o mote mágico, porque assustador e desconhecido, que
impedia qualquer avanço na sindicabilidade dos direitos sociais. A
iminência do terror econômico, anunciada tantas vezes pelo
Executivo, cuidava de reservar ao Judiciário o papel de vilão nacional,
caso determinadas decisões fossem tomadas. (BARCELLOS, 2011,
p. 277-279).
 O mínimo existencial surgiu, pela primeira vez na jurisprudência, no
julgamento da ADPF 45/DF, prevalecendo a tese do mínimo existencial:

(https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14800508/medida-cautelar-em-
arguicao-de-descumprimento-de-preceito-fundamental-adpf-45-dfstf)

A ideia do mínimo existencial também ganhou notoriedade no

julgamento da ADI 3.768/DF – que dizia respeito a gratuidade do transporte
coletivo para idosos.
(https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?
docTP=AC&docID=491812).

Na seara da essencialidade do olhar para o mínimo existencial, tem-se

que:

Na linha do que identificou no exame sistemático da própria Carta de

1988, o mínimo existencial que ora se concebe é composto de quatro
elementos, três materiais e um instrumental, a sabe: a educação
básica (assumindo-se a nova nomenclatura constitucional), a saúde
básica, a assistência aos desamparados e o acesso à Justiça. Repita-
se, ainda uma vez, que esses quatro pontos correspondem ao núcleo
da dignidade da pessoa humana a que se reconhece eficácia jurídica
positiva e, a fortiori, o status de direito subjetivo exigível diante do
Poder Judiciário. Como já se fez menção, esses quatro conteúdos do
mínimo existencial não correspondem a uma escolha aleatória, ou
exclusivamente normativa (considerando-se o texto da Carta de
1988); ao contrário, eles integram uma estrutura lógica de fácil
demonstração. Com efeito, educação e saúde formam um primeiro
momento da dignidade humana, no qual se procuram assegurar
condições iniciais tais que o indivíduo seja capaz de construir, a partir
delas, sua própria dignidade autonomamente. Observa-se que,
embora se faça referência a um momento inicial, essas prestações
não se concentram necessariamente na infância e juventude: a saúde
básica será um elemento que acompanhará a pessoa por toda a sua
existência e a educação fundamental poderá vir a ser prestada em
qualquer fase da vida, caso não tenha sido na infância. A assistência
aos desamparados, por sua vez, identifica um conjunto de prestações
cujo objetivo é evitar a indignidade em termos absolutos, envolvendo
particularmente a alimentação, o vestuário e o abrigo. É o direito de
não “cair abaixo de um determinado patamar mínimo”, independente
de qualquer outra coisa. Como se pode intuir, a assistência aos
desamparados poderá ser prestada simultaneamente à educação e à
saúde, de forma complementar a estes dois elementos. Ao longo do
período em que indivíduo estiver cursando o ensino fundamental,
e.g., ele não poderá dispensar essas condições básicas para a
manutenção de um mínimo de dignidade, caso não possa assegurá-
las por si mesmo. A assistência aos desamparados poderá também,
em outros casos, sinalizar o fracasso daquela primeira fase, isto é:
nada obstante a prestação de saúde e educação, aquele indivíduo
não foi capaz de desenvolver-se sozinho, necessitando de
assistência. O 17 acesso à justiça, por fim, é o elemento instrumental
e indispensável da eficácia positiva ou simétrica reconhecida aos
elementos materiais do mínimo existencial. (BARCELLOS, 2011, p.
302-303).

No âmbito do direito brasileiro, assim como se verifica no caso

lusitano, verifica-se, em termos gerias, uma adesão – ressalvadas
peculiaridades importantes – à tradição alemã de fundar o direito ao
mínimo existencial tanto no direito à vida, quanto, em especial, na
dignidade da pessoa humana, inclusive vinculando-o ao livre
desenvolvimento da personalidade, de tal sorte que – a despeito de
algumas divergências – o mínimo existencial abrange não apenas a
garantia da sobrevivência física (o que significaria a redução do
mínimo existencial a um mínimo vital) quanto abarca o que se
convencionou designar de mínimo existencial sociocultural (e mesmo,
como já se sustenta mesmo entre nós, de um mínimo existencial
ecológico ou ambiental), incluindo, portanto, o direito à educação e,
em certa medida, o próprio acesso a bens culturais. De outra parte,
registra-se um elevado consenso, inclusive no campo da
jurisprudência constitucional, no sentido de que o mínimo existencial,
consoante já adiantado, apresenta simultaneamente uma dimensão
negativa (tutela do mínimo contra intervenções do Estado e de
particulares) e uma dimensão positiva, como direito a prestações.
(SARLET, 2012, p. 320)
HISTÓRICO DOS DIREITOS HUMANOS

Os direitos humanos se caracterizam, especialmente, por essa

característica de historicidade. Em outras palavras é dizer que os Direitos
Humanos não foram dados, mas sim conquistados. Isso quer dizer que, ao
longo das últimas décadas, os direitos humanos foram conquistados em várias
gerações/dimensões.
Ao se falar do ponto histórico dos Direitos Humanos, fala-se também do
estudo dos primeiros documentos que abordaram à temática:

A) DOCUMENTOS INGLESES:

Importante destacar que nomenclatura ‘’direitos humanos’’ surgiu muito

depois. Então, nesses primeiros documentos que serão estudados, não se
falava em direitos humanos, falava-se somente em direitos. O que se valia,
nessa época, era o conteúdo.

A.1) MAGNA CARTA DE 1215

Nessa época, a sociedade estava organizada em clero, nobres e o povo.

O que ficou definido na época era o reconhecimento do direito de propriedade.
A magna carta trouxe uma limitação ao poder do estado de tirar a propriedade
do particular. Ou seja, antes da magna carta, quando o Estado percebia que o
cidadão devia impostos, podia tomar a propriedade desse.
 Podemos afirmar que o documento assinado em 1215 por João sem
terras e os Senhores Feudais é um contrato que garante certos direito
aos Senhores Feudais frente ao poder do Rei. Logo é um contrato
feudal, e não uma carta constitucional.
Afirmamos tal ideia em decorrência da falta de amplitude dos direitos
dispostos; tais direitos estavam ligados à propriedade dos feudos,
diferente de uma constituição onde estes estão ligados a cidadania.
Outro fator basilar de nossa tese é a falta de legitimidade, apesar da
Carta de 1215 ser escrita por um Parlamento, este não tinha
representatividade das várias camadas populares, logo não tinha
legitimidade para ser tida como uma constituição.
Outra de nossas conclusões é referente ao que acreditamos ser o
marco de origem da primeira constituição, que seja 1485. Neste ano
Henrique VII aumenta a representatividade do Parlamento, trazendo
legitimidade às leis, e amplia os direitos que antes só se aplicava a
nobreza feudal, trazendo a diferença pontual: As garantias eram a
todos os cidadãos, logo não estavam ligadas a propriedade, mas a
cidadania.
A última conclusão que chegamos é referente à formação do Estado
inglês, que tem como marco o mesmo período da criação da primeira
constituição, ou seja, a constituição e o estado inglês se formaram no
mesmo período histórico. (CREADO, 2010)

A.2) HABEAS CORPUS ACT – 1679

Determinou o direito à liberdade. O habeas corpus que conhecemos hoje

surgiu na Inglaterra em 1679, para conter as arbitrariedades do Estado no
quesito prender pessoas.

Apesar de ter sido um marco importante na evolução histórica do

habeas corpus, a Petition of Rights de 1628 foi por diversas vezes
violada, inúmeras ordens de habeas corpus eram denegadas a todo o
momento, e quando concedidas, eram desobedecidas. Diante de tal
situação em 1679 foi elaborado o Habeas Corpus Act, cujo caráter
era essencialmente processual, ditando os procedimentos
estabelecidos para a impetração e processamento do habeas corpus.
(JUNIOR, 2017)
 Ainda, tem-se que ‘’na Inglaterra, com o Habeas corpus Act de 27 de
maio de 1679, foi grande o passo que se deu para a liberdade. Daí terem-no
chamado ‘outra Magna carta’”. (MIRANDA, 1999a, p. 93)
Ressalta-se que o ato de 1679 não trouxe nenhuma previsão de direito
novo, apenas regulamentou este “senhor” remédio na área criminal e mostrou
mais uma vez a importância do direito fundamental à liberdade. No ano de
1789 o habeas corpus foi incluído na Declaração Universal dos Direitos do
Homem e do Cidadão (CAPEZ, 2014).

A.3) BILL OF RIGHTS – 1688

Traz a ideia da monarquia constitucional – parlamentarista. O rei é

apenas chefe de estado e a chefia de governo passa a ser alguém do povo.
Essa visão trazida é muito importante pois permanece na Inglaterra até hoje e
também as monarquias atuais, em quase sua totalidade, tornaram-se também
uma monarquia constitucional. O rei, hoje, está abaixo da constituição, deve
prestar contas e limita os poderes do rei, trazendo mais proteção para a
sociedade. Deixa de ser um rei absolutista e passa a ser um rei chefe de
estado, apenas.

Ressalta-se que a Bill of Rights é um desfecho de uma história

iniciada em 1215, que ganhou força e conseguiu instituir a Monarquia
no lugar da realeza do direito divino, considerada sobre as
arbitrariedades cometidas no Reinado de Jaime II.
Posto isto, o Parlamento adquiriu poderes e determinou o direito à
liberdade, à vida, à propriedade privada e pelo o qual o rei ficava
impedido de suspender a aplicação de lei, além de não poder,
aumentar impostos, recrutar ou manter exércitos em épocas de paz
sem sua autorização, assegurando o Poder do Parlamento na
Inglaterra.
Suas principais características foram:
A submissão do rei perante o Legislativo Inglês;
A liberdade de imprensa;
Estabeleceu os direitos individuais;
Garantias processuais;
Autonomia do Poder Judiciário;
Necessária prévia autorização do Parlamento para sancionar as leis.
 O rei não poderá suspender, deixar de cumprir, ou dispensar as Leis.
A cobrança de impostos só será legalizada com o concurso do
Parlamento.
A Revolução Gloriosa e a Bill of Rights desencadearam o fim do
Absolutismo na Inglaterra. O modelo britânico apresentou para os
demais países a afirmação dos Direitos Humanos. (BEZERRA, 2018)

B) DECLARAÇÕES AMERICANAS:

Inicialmente, importante fazer uma contextualização: muito embora os

EUA tenham sido colonizados pelos ingleses, no território americano não
quiseram repetir o modelo europeu. Fixaram na américa e lá criaram um
estado/sociedade diferente, com pessoas iguais e livres perante a lei, diferente
do que acontecia na Inglaterra em que a sociedade estava dividida entre
cleros, nobreza e povo. Além disso, os colonizadores ingleses nos EUA sempre
atuaram com a defesa das liberdades individuais.

B.1) DECLARAÇÃO DE DIREITOS DA VIRGINIA – 1776

Sua principal característica é a positivação dos direitos naturais. É um

marco importante pois a origem dos direitos humanos é o reconhecimento
oficial pelo Estado dos direitos naturais. Os direitos naturais são aqueles
intrínsecos a cada pessoa, as pessoas já nascem com ele independente do
Estado reconhecer ou não.
É importante se atentar a data do documento. A Declaração de Direitos
da Virginia é de 12/06/1776, ou seja, antes da declaração de independência
dos Estados Unidos.
Nessa declaração, além da positivação dos direitos naturais, tem-se uma
estruturação de estado democrático e uma limitação de poderes. Teses que
são copiadas por constituições que vieram posteriormente.

B.2) DECLARAÇÃO DE INDEPENDÊNCIA DOS ESTADOS UNIDOS DA

AMÉRICA – 1776
 Essa declaração é datada em 04/07/1776, quase um mês depois da
Declaração de Direitos da Virginia.
A declaração de independência vem trazer o rompimento com a coroa
britânica, ou seja, os EUA deixam de ser oficialmente colônias britânicas e
formam um Estado Confederado.
Anteriormente, eram 13 estados independentes, 13 colônias inglesas,
perceberam que se fossem unidos, ficariam mais fortes para lutar contra a
Inglaterra, assim, optaram por se unir e surgiu os Estados Unidos da América.
Em um primeiro momento se organizaram em um estado confederado, uma
confederação é a união independe de alguns estados, e cada um desses
estados mantém sua independência e se unem por um propósito em um
determinado período de tempo. Nesse primeiro momento, então, eles são uma
confederação, posteriormente se tornam uma federação.
Na federação, os estados abriram mão de sua independência e
concentram em um único país, os EUA, que é quem passa a ter soberania.
Nesse momento histórico, além do rompimento com a coroa britânica de modo
oficial, os EUA se organizam também em uma confederação.

B.3) CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS

Datada de 17/09/1787, na Convenção da Filadélfia, é o momento que os

EUA deixam de ser confederação e passa a ser federação. Foi elaborada uma
declaração de direitos e todos os 13 estados americanos passaram a
reconhecer a soberania dos EUA e deixar de ter independência, apenas
autonomia.
É a única constituição dos EUA até hoje, é uma constituição
principiológica, fundamentada em princípios e a interpretação que vai fazer
com que se apliquem as regras.

CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS DECLARADOS

A) Naturais – preexistentes: uma das características dos direitos

humanos é ser originário dos direitos naturais, ou seja, são preexistentes
a sua positivação. Isso quer dizer que os direitos humanos não surgem
 com sua positivação, eles já existiam sem ser positivados, eles são
preexistentes. Quando falamos em direitos naturais, temos que são
aqueles intrínsecos aos seres humanos e estes direitos existem ainda
que o Estado não os positive. Os direitos humanos se caracterizam por
serem reconhecidos e não criados. Isso significa que, com o passar do
tempo, novos direitos humanos serão reconhecidos e não criados, pois
podem existir direitos naturais que ainda não foram positivados. Ao falar
que os direitos humanos decorrem dos direitos naturais, é dizer que o
ser humano, desde sempre, já tinha esses direitos.
B) Universais: uma outra característica é a universalidade. Todas as
pessoas tem o direito, não há a possibilidade de segmentação da
sociedade para que o direito seja concedido há uma parcelada
sociedade e a outra não. Todos são detentores dos direitos humanos
que foram reconhecidos ao longo da história.
C) Imprescritíveis: o fato de que por algum motivo um determinado direito
não seja exercido por alguém, não quer dizer que vão prescrever. Um
exemplo é o direito de reunião, se a pessoa nunca participou de algum e
depois de 20 anos queira exerce-lo, ele vai estar ali.
D) Inalienáveis: não podem ser negociáveis, exceto o direito de
propriedade – é o único direito que pode ser ‘’vendido’’. Por serem
universais, não faz sentido alienar os direitos humanos. Dentro dessa
característica encontra-se, também, a renúncia. Não se pode renunciar
aos direitos humanos. Não é porque tem um direito que vai exercer
como quiser, há um limite.
E) Individuais: cada indivíduo é detentor dos direitos humanos que lhe são
inerentes.
PRECEDENTES HISTÓRICOS DA INTERNACIONALIZAÇÃO DOS
DIREITOS HUMANOS

Será analisado os fatos e documentos mais importantes para a

internacionalização dos direitos humanos.

A) CONSTITUIÇÃO MEXICANA DE 1917: documento importante para os

direitos humanos e direito do trabalho. Antes dessa constituição o
México vivia uma ditadura (1876 – 1911), até ocorrer a revolução
mexicana que foi um marco histórico pois foi a primeira constituição no
mundo a prever direitos individuais e sociais.

B) CONSTITUIÇÃO DE WEIMAR: É datada em 1919, vem logo na

sequência da Constituição Mexicana. Com o fim da 1ª guerra é assinado
o tratado de versalhes e surge a república de Weimar e a sua
constituição. Institui o que se chama de Estado Democrático Social, ou
seja, o Estado estabelece uma democracia com o fim de proteger a
sociedade. A Constituição de Weimar trazia um aspecto interessante no
que diz respeito a assistência social: as famílias que tivessem muitos
filhos poderiam ter assistência do Estado, ou seja, já se observava uma
política pública por parte do Estado. Na educação, previa que a
educação deveria ser fornecida a todos, bem como a previsão de
subsídios estatais para quem não tivesse condições de estudar. Em
suma, a Constituição de Weimar traz uma preocupação com a
sociedade, e as demais constituições com essa preocupação nasceram
por esse modelo.

DIREITOS SOCIAIS
 O contexto das duas constituições estudadas anteriormente é que elas
trazem para o nível constitucional os direitos sociais. São constituições que
limitam o poder do Estado, estrutura esse Estado e, ao mesmo tempo, traz as
previsões de direitos individuais, surgindo os direitos sociais.
O autor quer dizer que, quando o Estado traz a previsão de direitos
sociais em sua constituição, não adianta colocar só na constituição, pois os
direitos sociais, diferentemente de outros, não são exercidos única e
exclusivamente pelas pessoas, como acontece com as liberdades individuais.
A liberdade individual o Estado prevê na Constituição, regulamente e nós
cidadãos exercemos (direito do trabalho, direito à vida, liberdade de ir e vir),
isso não depende do Estado, pode-se exercer sem que o Estado atue.
Contudo, os direitos sociais dependem sim de uma atuação do Estado. É
preciso que o Estado crie políticas públicas, órgãos públicos, para efetivar os
direitos sociais.
A necessidade de o Estado ter uma Administração Pública e dentro
dessa administração ter a necessidade de bens públicos e servidores públicos,
se dá no momento em que o Estado assume a obrigação de efetivar direitos
sociais e prestar a sociedade direitos sociais. Se o Estado não tivesse a
obrigação de entregar para a sociedade direitos sociais, tais como saúde e
educação, não precisaria de uma Administração Pública.
Os direitos sociais para serem efetivados e concretizados pelo Estado,
faz-se necessário que o Estado tenha um caixa, que o Estado tenha uma
arrecadação, o Estado precisa de dinheiro para efetivar a educação, saúde e
demais. Além de precisar comprar e manter os prédios públicos e remunerar os
servidores. Sem impostos, não há como efetivar direitos sociais, porque o
Estado precisa de verba.
Até que ponto o Estado consegue efetivar os direitos sociais? Aqui se
tem a discussão da teoria da reserva do possível, ou seja, o choque de
interesses: a sociedade exigindo do Estado a prestação dos direitos sociais e,
em contrapartida, o Estado dizendo que não consegue efetivar. Dentro dessa
dinâmica, vê-se na atualidade a dificuldade do Estado de efetivar os direitos
humanos e sociais, tais como o acesso á saúde e à educação. A partir do
momento que o Estado traz a previsão de garantir os direitos sociais, ele vai ter
que se organizar economicamente para poder efetivar. A efetivação dos
Direitos Humanos, assim, depende necessariamente de uma arrecadação.

A partir do exposto, há como sustentar que a assim designada

reserva do possível apresenta pelo menos uma dimensão tríplice, que
abrange a) a efetiva disponibilidade fática dos recursos para a
efetivação dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurídica dos
recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com a
distribuição das receitas e competências tributárias, orçamentárias,
legislativas e administrativas, entre outras, e que, além disso, reclama
equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do
nosso sistema constitucional federativo; c) já na perspectiva (também)
do eventual titular de um direito a prestações sociais, a reserva do
possível envolve o problema da proporcionalidade da prestação, em
especial no tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também da
sua razoabilidade. Todos os aspectos referidos guardam vínculo
estreito entre si e com outros princípios constitucionais, exigindo,
além disso, um equacionamento sistemático e constitucionalmente
adequado, para que, na perspectiva do princípio da máxima eficácia e
efetividade dos direitos fundamentais, possam servir não como
barreira intransponível, mas inclusive como ferramental para a
garantia também dos direitos sociais de cunho prestacional.
(SARLET, 2012, p. 288).

Mesmo diante do conflito da reserva do possível, o Estado deve garantir

o mínimo existencial.

Em resumo: a limitação de recursos existe e é uma contingência que

não se pode ignorar. Nada obstante a utilização exaustiva do
argumento da reserva do possível pelo Poder Público, que acabou
por gerar certa reação de descrédito, é preciso não ignorar o assunto,
sob pena de divorciar o discurso jurídico da prática de tal forma que o
jurista pode até prosseguir confiante, quilômetros de distância, até
olhar para trás e para os lados e perceber que está sozinho. Por outro
lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter
recursos, para em seguida gastá-los sob a forma de obras, prestação
de serviços, ou qualquer outra política pública, é exatamente realizar
os objetivos fundamentais da Constituição. O equilíbrio entre esses
dois elementos pode ser obtido da seguinte forma. A meta central das
Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser
resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem,
cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria
dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais,
condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos
fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial) estar-se-á
estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos.
Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente
aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deverá
investir. Como se vê, o mínimo existencial associado ao
estabelecimento de prioridades orçamentárias é capaz de conviver
produtivamente com a reserva do possível. (BARCELLOS, 2011, p.
287-288).

Isto é: prioritariamente a qualquer outra atividade, cabe ao Estado

empregar recursos para o atendimento daquilo que se entenda, em
determinado momento histórico de uma sociedade, o mínimo
existencial. Assim, se algum indivíduo demonstra encontrar-se
desprovido dos bens ou serviços inerentes a esse mínimo, é porque o
Estado, em um momento anterior, terá agido de forma
inconstitucional, destinando recursos a outros fins sem haver
atendido, antes, a prioridade constitucional. Nesse contexto, ao
empregar o conceito de mínimo existencial o juiz está dispensado de
examinar o argumento da reserva do possível, uma vez que essa
questão já terá sido avaliada quando da construção do próprio
conceito. Nada obstante a grande utilidade e importância dessa
construção, a verdade é que seu emprego no âmbito das ações
individuais eventualmente enseja dois efeitos colaterais pouco
desejáveis. Em primeiro lugar, é compreensível a dificuldade que o
magistrado pode ter de conter-se nos limites do mínimo existencial,
sobretudo em área como as que envolvem prestações de saúde e
assistenciais. Negar a um doente com rosto, identidade, presença
física e história pessoal, que solicita ao Juízo uma prestação de
saúde não incluída no mínimo existencial nem autorizada por lei, mas
sem a qual ele pode vir mesmo a falecer, é uma decisão íntima dura
e, por isso mesmo, frequentemente não tomada. Os problemas aqui
são vários. A prestação de saúde concedida por um magistrado a
determinado indivíduo deveria poder ser concedida também a todas
as demais pessoas na mesma situação, e é difícil imaginar que a
sociedade brasileira seja capaz de custar toda e qualquer prestação
 de saúde disponível no mercado para todos os seus membros. Ora, o
conteúdo mínimo existencial é dado por prestações em relação às
quais seja factível afirmar que todos os indivíduos têm direito, e não
apenas aqueles que vão ao Judiciário. (BARCELLOS, 2011, p. 357-
358).

CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

Os direitos humanos são divididos em grupos (dimensões/gerações), e

respeitam uma ordem cronológica, sem que haja qualquer hierarquia entre
essas gerações. Uma geração não revoga a anterior. Oficialmente tem-se 3
gerações/dimensões, sendo que alguns doutrinadores já falam em quarta
geração.

As gerações (ou dimensões) dos Direitos Fundamentais foram

criadas em 1979 pelo polonês Karel Vasak e difundida pelo italiano
Norberto Bobbio. No Brasil, Paulo Bonavides deu publicidade a esta
publicação. A teoria das gerações dos direitos está associada ao
surgimento e evolução dos Direitos Fundamentais, os quais foram
surgindo gradativamente, a partir de fatos históricos relacionados à
evolução da teoria constitucional (as dimensões dos direitos estão
diretamente associadas às fases do constitucionalismo). Só que uma
geração não substitui a geração anterior. O fato de terem surgido
direitos de segunda geração não significa que a primeira geração
acabou. E assim sucessivamente. (FERREIRA, 2013)

Assim, cronologicamente, primeiro afirmam-se os direitos civis e

políticos (que limitavam o poder do Estado); mais tarde foram
conquistados os direitos sociais (que impõem ao Estado o dever de
agir); e finalmente os direitos de grupos ou categorias (que
expressam o amadurecimento de novas exigências); e já é quase
unânime entre os autores modernos a existência de uma quarta fase
e para alguns já há uma quinta. Essas fases de avanço do direito são
comumente denominadas ‘gerações’. (GORCZEVSKI, 2009, p. 132)

A) DIREITOS DE PRIMEIRA GERAÇÃO: os primeiros direitos humanos

conquistados ao longo da história são entendidos como liberdades
individuais. Os primeiros direitos que o Estado forneceu foram os direitos
individuais das pessoas no que tange a sua liberdade. Em um primeiro
momento foi reconhecido o direito à propriedade, liberdade de trabalho,
fé, locomoção. Ou seja, o Estado, ao reconhecer as liberdades
individuais, ele passou a se limitar, assim, o Estado ao reconhecer as
liberdades individuais, estava dizendo que ele, Estado, estava
assumindo uma obrigação de não violar tais liberdades, uma omissão.

Os direitos fundamentais da primeira dimensão encontram suas

raízes especialmente na doutrina iluminista e jusnaturalista dos
séculos XVII e XVIII (nomes como Hobbes, Locke, Rousseau e Kant),
segundo a qual, a finalidade precípua do Estado consiste na
realização da liberdade do indivíduo, bem como nas revoluções
políticas do final do século XVIII, que marcaram o início da
positivação das reivindicações burguesas nas primeiras Constituições
escritas no mundo ocidental. (SARLET, 2012)

Os direitos fundamentais de primeira geração, ou direitos de

liberdade, são aqueles que têm por titulares o indivíduo. São
oponíveis ao Estado, e se traduzem como faculdades ou atributos da
pessoa, ostentando uma subjetividade que é o seu traço mais
característico. São, enfim, os direitos de resistência ou de oposição
perante o Estado e que valorizam primeiro o homem singular, o
homem das liberdades abstratas, o homem da sociedade
mecanicista, que compõe a sociedade civil, tenso dominado o século
XIX. (QUEIROZ, 2001)

O constitucionalismo moderno se afirma com as revoluções

burguesas, na Inglaterra 1688, Estados Unidos 1776 e França 1789.
Podemos, entretanto, encontrar o embrião deste constitucionalismo já
na Magna Carta de 1215. Não que a Magna Carta seja a primeira
constituição moderna, pois isto não é verdade, mas nela já estão
presentes os elementos essenciais deste moderno
constitucionalismo: limitação do poder do Estado e a declaração dos
Direitos fundamentais da pessoa humana. Podemos dizer que desde
então, toda e qualquer constituição do mundo, seja qual for o seu tipo
(ou paradigma), liberal, social ou socialista, contem sempre como
conteúdo de suas normas estes dois elementos: normas de
organização e funcionamento do Estado, distribuição de
competências, e, portanto, limitação do poder do Estado e normas
que declaram e posteriormente protegem e garantem os direitos
fundamentais da pessoa humana. O que muda de Constituição para
Constituição é a forma de tratamento constitucional oferecida a este
conteúdo, ou seja, o grau de limitação ao poder do Estado, se o poder
é mais ou menos limitado, se o Estado é mais ou menos autoritário,
mais ou menos democrático (regime político), a forma de distribuição
de competência e de organização do território do Estado (forma de
Estado), a relação entre os poderes do Estado (sistema de governo) e
os Direitos fundamentais declarados e garantidos pela constituição
(tipo de Estado). Outro aspecto do constitucionalismo moderno diz
respeito a sua essência. O nascimento deste constitucionalismo
marca o início do Estado Liberal, e a adoção do modelo econômico
liberal. Portanto a essência deste constitucionalismo está na
construção do individualismo, e na construção de uma liberdade
individual, construída sobre dois fundamentos básicos: a omissão
estatal e a propriedade privada. A de liberdade no Estado liberal,
inicialmente, está vinculada a ideia de propriedade privada e ao
afastamento do Estado da esfera privada protegendo-se as decisões
individuais. Em outras palavras, há liberdade na medida em que não
há a intervenção do Estado na esfera privada, e em segundo lugar,
podemos dizer, segundo o paradigma liberal, que somos livres, pois
somos proprietários. Estes dois aspectos são fundamentais para a
compreensão do conceito de liberdade para o pensamento liberal do
século XVII e XVIII. Convém ressaltar a importância da inserção
histórica deste pensamento para a sua adequada compreensão. Em
primeiro lugar é importante lembrar contra qual Estado se insurgem
os liberais. Não se pode dizer que os liberais são contrários ao
Estado social, ou socialista ou qualquer outra formulação histórica
posterior, justamente pelo fato de que, o Estado que conheciam e
contra o qual lutavam era o Estado Absoluto. Portanto a primeira
constatação importante é que os liberais se insurgem contra o Estado
Absoluto. Quando estes pensadores visualizam o Estado como o
inimigo da liberdade, têm como referência o Estado absoluto, aquele
Estado que eliminou toda e qualquer forma de liberdade individual
para grande parte da população, e transformou os direitos individuais
em direitos de poucos privilegiados. Esta compreensão histórica da
teoria liberal nos ajuda a entender porque os liberais compreendem
os direitos individuais como direitos negativos, construídos 12 contra
o Estado, conquistados face ao Estado. A partir do constitucionalismo
liberal o cidadão pode afirmar que é livre para expressar o seu
 pensamento uma vez que o Estado não censura sua palavra; o
cidadão é livre para se locomover uma vez que o Estado não o
prende arbitrariamente; o cidadão é livre uma vez que o Estado não
invade sua liberdade; a economia é livre uma vez que o Estado não
intervém na economia. Lembramos que o Estado que os liberais
combatiam era o Estado absoluto. Um aspecto fundamental para a
correta compreensão do constitucionalismo liberal e de qualquer ideia
ou teoria, é a necessidade de inserção desta dentro do contexto
histórico em que ela surge. O pesquisador, o leitor interessado em
compreender o pensamento de determinado autor deve conhecer o
autor, sua história e para qual realidade este autor escreveu ou
escreve. Isto evitará muitos erros de compreensão comuns e
recorrentes em diversos trabalhos ditos científicos. Não se pode
compreender o pensamento de Hobbes sem conhecer sua história e
o momento histórico que inspirou seu pensamento, isto vale para
qualquer outro pensador, e as grandes incompreensões das teorias
decorrem justamente da falta de conhecimento do contexto histórico
no qual elas foram pensadas e construídas, e mais, por quem essas
teorias foram pensadas. Não se pode, por exemplo, ler Nietsche sem
conhecer sua história, o risco que se corre é compreendê-lo pelo
avesso, ou na verdade não o compreender. (MAGALHÃES, 2007)

B) DIREITOS DE SEGUNDA GERAÇÃO: passado algum tempo, a

sociedade não estava satisfeita apenas com os direitos e liberdades
individuais, com a omissão do Estado, passando a exigir uma atuação
ativa. Na segunda geração, a sociedade passou a exigir que os
impostos que eram pagos fossem revestidos em atuações positivas do
Estado. Nessa geração, os direitos sociais passaram a ser
reconhecidos. Nessa geração, o Estado tem uma obrigação de fazer.

(...) O desenvolvimento do princípio democrático e o acesso de

camadas cada vez mais amplas da população à vida política,
permitiram tornar evidente que o efetivo exercício dos direitos de
Liberdade e da cidadania política só ganha sentido se algumas
condições materiais forem garantidas (...). A doutrina constitucional
inicial pretendeu deixar por conta dos cidadãos a satisfação de suas
necessidades materiais. Entretanto, não foi difícil perceber ao longo
das crises econômicas dos séculos XIX e XX – com destaque para a
Segunda Revolução Industrial e para a Grande Depressão de 1929 –
que o mero jogo de forças de mercado, balizados pela
competitividade e pela lei da oferta a da procura, não podia garantir,
inclusive nos países ricos, condições mínimas e estáveis de vida. A
intervenção do Estado na vida econômica e social passou a se
configurar como um elemento necessário para impedir crises cíclicas
e para garantir um mínimo de bem-estar a grande parte da
população. (CRUZ, 2013)

Nascidos nos fins do século XIX e início do século XX a segunda

geração dos direitos é vista como uma complementação da primeira,
inserindo-se na tradição do constitucionalismo social, inspirado pelo
legado socialista, que tem como marco importante a Constituição de
Weimar, de 1919. (MARTINS, 2016)

Ainda na esfera dos direitos da segunda dimensão, há que atentar

para a circunstância de que estes não englobam apenas direitos de
cunho positivo, mas também as assim denominadas “liberdades
sociais”, do que dão conta os exemplos da liberdade de
sindicalização, do direito de greve, bem como do reconhecimento de
direitos fundamentais aos trabalhadores, tais como o direito a férias e
ao repouso semanal remunerado, a garantia de um salário mínimo, a
limitação da jornada de trabalho, apenas para citar alguns dos mais
representativos. A segunda dimensão dos direitos fundamentais
abrange, portanto, bem mais do que os direitos de cunho
prestacional, de acordo com o que ainda propugna parte da doutrina,
inobstante o cunho “positivo” possa ser considerado como marco
distintivo desta nova fase na evolução dos direitos fundamentais.
Saliente-se, contudo, que, a exemplo dos direitos da primeira
dimensão, também os direitos sociais (tomados no sentido amplo ora
referido) se reportam à pessoa individual, não podendo ser
confundidos com os direitos coletivos e/ou difusos da terceira
dimensão. A utilização da expressão “social” encontra justificativa,
entre outros aspectos que não nos cabe aprofundar neste momento,
na circunstância de que os direitos da segunda dimensão podem ser
considerados uma densificação do princípio da justiça social, além de
corresponderem à reivindicações das classes menos favorecidas, de
modo especial da classe operária, a título de compensação, em
virtude da extrema desigualdade que caracteriza (e, de certa forma,
ainda caracteriza) as relações com a classe empregadora,
 notadamente detentora de um maior ou menor grau de poder
econômico. (SARLET, 2012, p. 48)

C) DIREITOS DE TERCEIRA GERAÇÃO: até a segunda geração se falava

tão somente em direitos individuais. Mas chegou em um momento
histórico em que se percebeu que existiam direitos coletivos, difusos.
Alguns direitos fundamentais não conseguiriam identificar, facilmente,
quem seriam seus titulares. Trata-se de direitos coletivos, de minorias,
como o direito do consumidor. Os direitos humanos deixam de ser
unicamente individuais e passam a ser direitos coletivos. Direitos de
fraternidade.

(...) a ampliação do conteúdo dos direitos humanos seguiu o caminho

indicado pela historicidade: respondendo aos anseios das lutas
sociais e de acordo com as transformações sociais, econômicas e
políticas, possibilitando novas e importantes conquistas para a
humanidade. Foram as atrocidades cometidas durante a Segunda
Guerra Mundial que geraram a necessidade de uma nova ordem de
direitos, que atingissem a todos, buscando a paz e cooperação
mundial na defesa dos direitos individuais e coletivos. O pós-guerra
trouxe novas relações entre os Estados, trazendo também uma nova
redimencionalização da divisão do trabalho, possibilitando uma nova
era de acumulação econômica do capital. (MARTINS, 2016)

Cuida-se, na verdade, do resultado de novas reivindicações

fundamentais do ser humano, geradas, dentre outros fatores, pelo
impacto tecnológico, pelo estado crônico de beligerância, bem como
pelo processo de descolonização do segundo pós-guerra e suas
contundentes consequências, acarretando profundos reflexos na
esfera dos direitos fundamentais. (...) A nota distintiva desses direitos
da terceira dimensão reside basicamente na sua titularidade coletiva,
muitas vezes indefinida e indeterminável, o que se revela, a título de
exemplo, especialmente no direito ao meio ambiente e qualidade de
vida, o qual, em que pese ficar preservada sua dimensão individual,
reclama novas técnicas de garantia e proteção. (...) os direitos da
terceira dimensão são denominados usualmente como direitos de
solidariedade ou fraternidade, de modo especial em face da sua
implicação universal ou, no mínimo, transindividual, e por exigirem
 esforços e responsabilidades em escala até mesmo mundial para sua
efetivação. (SARLET, 2012)

Os direitos fundamentais da terceira dimensão, também denominados

de direitos de fraternidade ou de solidariedade, trazem como nota
distintiva o fato de se desprenderem, em princípio, da figura do
homem-indivíduo como seu titular, destinando-se à proteção de
grupos humanos (família, povo, nação), e caracterizando-se,
consequentemente, como direitos de titularidade coletiva ou difusa.
Para outros, os direitos da terceira dimensão têm por destinatário
precípuo “o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua
afirmação como valor supremo em termos de existencialidade
concreta”. Dentre os direitos fundamentais da terceira dimensão
consensualmente mais citados, cumpre referir os direitos à paz, à
autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente
e qualidade de vida, bem como o direito à conservação e utilização do
patrimônio histórico e cultural e o direito de comunicação. Cuida-se,
na verdade, do resultado de novas reivindicações fundamentais do
ser humano, geradas, dentre outros fatores, pelo impacto tecnológico,
pelo estado crônico de beligerância, bem como pelo processo de
descolonização do segundo pós-guerra e suas contundentes
consequências, acarretando profundos reflexos na esfera dos direitos
fundamentais. (SARLET, 2012).

D) DIREITOS DE QUARTA GERAÇÃO: Alguns autores mais modernos

começam a falar em uma quarta geração, potencialmente já existente,
mas sem consenso na doutrina, estariam os direitos decorrentes da
tecnologia (LGPD, informação).

São direitos da quarta geração o direito a democracia, o direito à

informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização
da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima
universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de
todas as relações de convivência. (BONAVIDES, 2020)

O campo dos direitos sociais, finalmente, está em continuo

movimento: assim como as demandas de proteção social nasceram
com a revolução industrial, é provável que o rápido desenvolvimento
 técnico e econômico traga consigo novas demandas, que até hoje
não somos capazes nem de prever. (BOBBIO, 2004)

CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

1) O QUE SÃO DIREITOS HUMANOS? DIREITOS HUMANOS E

FUNDAMENTAIS: Direitos humanos é um conjunto de direitos
indispensáveis e atribuídos a qualquer pessoa. O homem não consegue,
sem esses direitos, viver de forma digna e justa na sociedade. A
característica fundamental dos direitos humanos se encontra na
dignidade da pessoa humana, é o efeito estruturante que sustenta todos
os princípios relativos aos direitos humanos. Os direitos humanos são
um rol de direitos que se ampliam em cada passar do tempo. A
dignidade da pessoa humana fundamenta os demais princípios
internacionais relativos aos direitos humanos. Quando se usa a
expressão Direitos Humanos, estará identificando uma normativa de
direitos que estará positivada no âmbito internacional, como, por
exemplo, os tratados internacionais de direitos humanos. Contudo,
quando se usa a expressão Direitos Fundamentais, fala-se que aqueles
direitos que estão previstos em âmbito internacional foram
recepcionados pela ordem jurídica interna do Estado.

De maneira geral, os direitos fundamentais são os direitos

reconhecidos e assegurados de maneira constitucional por um
determinado Estado, enquanto que os direitos humanos tem relação
direta com os documentos de Direito Internacional. (GUARINO, 2020)

2) CENTRALIDADE DOS DIREITOS HUMANOS: os Estados

constitucionais hoje são os Estados que estão preocupados com a
garantia de direitos das pessoas. Entende-se que, especialmente após a
Segunda Guerra Mundial, os direitos humanos ganham muita relevância.
 Além de ter mecanismos que garantam a proteção do indivíduo, há que
se ter proteção aqueles direitos que são inatos à pessoa. O Estado em
que as pessoas não tem as liberdades básicas, é entendido como um
Estado arbitrário. O Estado Democrático cria uma normativa e também
se submete a essas normativas, a fim de evitar que ocorra violações de
direitos e arbitrariedades. O Estado democrático de direito proclama a
dignidade da pessoa humana e respeitam os direitos fundamentais
inerentes a todos os seres humanos. Inclusive, o Brasil proclama o
Estado Democrático de Direito e adota a dignidade da pessoa humana
como um dos seus fundamentos:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união

indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)
III – a dignidade da pessoa humana; (...) (BRASIL, 1988)

Os direitos humanos servem não só para uma pessoa em determinado

espaço, ao contrário, deve ser garantido a todos. Até mesmo nas
relações de trabalho hoje os direitos humanos irradiam para garantir o
trabalho digno.

3) FUNDAMENTOS DOS DIREITOS HUMANOS: além de ter os direitos

humanos que fundamentam o próprio direito internacional, são de
extrema necessidade para os Estados, já que os Estados que não
respeitam o núcleo básico desses direitos são tidos como arbitrários.
Quando se fala em fundamentos dos direitos humanos, busca-se
identificar a razão de ser desses direitos e suas nuances filosóficas.
Quando se fala em fundamentos dos direitos humanos, a maioria da
 doutrina hoje traz em sua literatura três teses: fundamentação religiosa,
fundamentação positiva e a fundamentação jusnaturalista.

3.1 FUNDAMENTAÇÃO RELIGIOSA: o respeito aos direitos humanos

decorre de um mandamento divino, respeitar seu semelhante e
promover uma convivência harmônica com respaldo no ordenamento
jurídico daquele lugar;

3.2 FUNDAMENTAÇÃO POSITIVISTA: para ter a garantia dos direitos

humanos e seu reconhecimento, eles precisam ser positivados, escritos
em algum documento;

3.3 FUNDAMENTAÇÃO JUSNATURALISTA: os direitos humanos

extrairiam validade de uma ordem natural própria das coisas. Natural de
uma base moral, antecedendo o próprio direito positivo. Não precisa ser
positivada, pois a garantia decorre simplesmente por ser um ser
humano.

Todas essas teses já foram adotadas durante ao longo da história.

Atualmente, inegável que os direitos humanos se adaptam de uma
forma mais firme na fundamentação jusnaturalista, pois ao nascer já é
atribuída a dignidade da pessoa humana a todos.

4) QUAIS SÃO OS DIREITOS HUMANOS? TIPOS DE DIREITO: direitos

humanos são categorias de direitos reconhecidas pelo Estado e que
trazem garantias às pessoas. Assim, a relação de direitos é ampla, não
se trata de um rol taxativo. Quando se fala em direitos humanos, tem
que se ter um comprometimento geral e não apenas casos específicos.
A dignidade da pessoa humana que é o núcleo precisa ser respeitada
em todas as vertentes.
5) CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS:

5.1 HISTORICIDADE: A característica da historicidade é muito importante,

pois percebe-se que os Direitos Humanos evoluem com o tempo, cada
vez que o tempo passa há uma nova aquisição de direitos.

Essa relatividade dos Direitos Fundamentais traz consigo a ideia de

que esses não podem pretender sentido unívoco de conteúdo a todo
tempo e em todo lugar. Por isso, o sentido dado a esses direitos
dependem do seu contexto histórico.
Essa índole evolutiva faz com que o aparecimento, o perecimento e a
modificação dos direitos fundamentais sejam melhores
compreendidos. Essa evolução sofre impulso das lutas na busca por
novas liberdades em face de poderes antigos, bem como pela própria
dinâmica da sociedade.
Os direitos não nascem todos de uma só vez. São gradativamente
proclamados a depender da possibilidade e necessidade do período
vivenciado pela sociedade. Também não se pode esquecer que,
mesmo tendo por base um mesmo direito, o seu alcance e a causa
podem (e geralmente são) modificadas com o tempo. (ALVES, 2017)

5.2 UNIVERSALIDADE: Quanto a universalidade, tem-se que os direitos

humanos servem para todas as pessoas em todos os territórios.
Atualmente vem sofrendo uma nova expressão: tendencialmente.

5.3 RELATIVIDADE: São relativos pois pode sempre ampliar os direitos

humanos.
5.4 IRRENUNCIABILIDADE: A característica da irrenunciabilidade diz
respeito à impossibilidade de a pessoa renunciar seus direitos pois
nasce com eles.

5.5 INALIENABILIDADE: Também não é possível que esses direitos sejam

colocados à disposição nos comércios, sendo inalienáveis. MENDES
(2015, p.151):

“A respeito da indisponibilidade dos direitos fundamentais, é de

assinalar que, se é inviável que se abra mão irrevogavelmente dos
direitos fundamentais, nada impede que o exercício de certos direitos
fundamentais seja restringido, em prol de uma finalidade acolhida ou
tolerada pela ordem constitucional. São frequentes – e aceitos – atos
jurídicos em que alguns direitos fundamentais são deixados à parte,
para que se cumpra um fim contratual legítimo. ”

5.6 IMPRESCRITIBILIDADE: São imprescritíveis, ou seja, não sofrem

prejuízos pela não utilização deles durante algum tempo.

5.7 UNIDADE, INDIVISIBILIDADE, INTERDEPENDÊNCIA: Não há

hierarquia de direitos e tem-se a característica de unidade,
indivisibilidade e interdependência.

6) EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS HUMANOS: os primeiros

registros e documentos que remontam a evolução dos direitos humanos,
diz respeito à Inglaterra, França e aos Estados Unidos.

6.1 DECLARAÇÕES INGLESAS: foram as primeiras declarações de

direito. Primeiro com a Magna Carta (1215), depois a Petition of Rights
(1628), Habeas Corpus ACT (1679) e o Bill of Rights (1689).
 Na monarquia absolutista o monarca reunia os três poderes parra si, ele
mesmo criava, administrava e executava e ai surgia diversas
arbitrariedades e a Magna Carta surgiu limitando poderes.
O Petition of Rights a limitação do monarca ganhou mais força no
referido documento.
No Habeas Corpus ACT a visão era tutelar as prisões arbitrárias,
visando a liberdade dos indivíduos e a necessidade de um processo
criminal regular.
Após, surgiu o Bill of Rights, vindo reconhecer direitos fundamentais e o
parlamento com poderes para legislar e criar tributos.

6.2 DECLARAÇÕES AMERICANAS: os documentos das declarações

dos Estados Unidos estão ligados ao processo histórico da
Independência americana.
Declaração de direitos do bom povo da Virginia: lembra muito o Estado
Democrático do Brasil, com a previsão de que todo poder é inerente ao
povo e o governo é instituído para um bem comum. Além da separação
dos poderes.
Declaração de independência dos Estados Unidos: elaborada por
Thomas Jefferson e reconheceu a existência de direitos inalienáveis,
entre eles à vida, à liberdade e a busca pela felicidade.

6.3 DECLARAÇÃO FRANCESA: declaração importante que serviu de

referencia para o resto do mundo ocidental. Reafirmou para todos as
liberdades fundamentais e a base axiológica da liberdade, igualdade e
fraternidade.

7) GERAÇÕES/DIMENSÕES DOS DIREITOS HUMANOS:

1ª GERAÇÃO/DIMENSÃO: diz respeito aos direitos de liberdade (civis e

políticos); surgiram para fazer a transição do estado absolutista para o estado
liberal de direito e, por isso, essa geração ficou conhecida como uma atuação
negativa do estado. Os documentos principais dessa geração são: Constituição
Americana (1787) e Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789).
Esses direitos foram conquistados como verdadeiro limite ao poder do Estado.

Os direitos fundamentais de primeira geração ou dimensão são os

ligados ao valor de liberdade, são os direitos civis e políticos,
apareceram entre os séculos XVII e XVIII. Na sociedade o indivíduo é
o titular desses direitos porque ele tem a conscientização do que é
melhor para ele, claro que foram através das revoluções que se
originaram os Direitos Fundamentais de Primeira geração ou
dimensão. Dentre esses direitos estão os direitos à vida, segurança,
propriedade, locomoção, liberdade de pensamento, expressão, entre
outros. (FERNANDES, 2011)

Pode-se dizer que os Direitos Fundamentais de Primeira Geração são

aqueles de caráter negativo, porque seguem uma trajetória de
renúncia por parte do estado. Esses direitos são os controladores do
poder estatal contra as abusividades, são direitos de defesa do
indivíduo e estão inseridos no seu interior fazendo com que ele
decida sobre o que é melhor para a sua vida e bloqueando o estado
de impor sanções. (SILVA, 2007)

2ª GERAÇÃO: diz respeito aos direitos da igualdade (sociais, econômicos e

culturais); são frutos da transição do estado liberal para o estado social. No
âmbito dessa geração, tem-se a necessidade de uma atuação positiva do
Estado, sendo o posto da primeira geração. Documentos importantes dessa
geração: Constituição Mexicana de 1917 e Constituição Alemã de 1919 –
conhecida como Constituição de Weimar. Há um referencial teórico para essa
época também, qual seja, Manifesto Comunista.

Os direitos fundamentais de segunda geração é aquele que o estado

passa a ser o ator principal, ou seja, é o responsável para fazer com
que os indivíduos tenham uma vida digna em sociedade. São Direitos
positivos aonde há uma preocupação do Estado com o bem-estar da
sociedade, neste caso faz-se necessário que o poder público faça a
mediação para conciliar o que é de interesse particular em prol da
coletividade. (OLIVEIRA, 2013)
 Pode-se dizer também que são Direitos que nascem a partir da
necessidade de intervenção estatal, porque exigem a atuação direta
do estado, sendo uma imposição do poder público no que atue em
favor do cidadão. Não são direitos individuais e sim coletivos porque a
intenção é alcançar um maior número de pessoas com a finalidade de
garantir a sociedade melhores condições de vida, podemos citar os
direitos dos trabalhadores que tiveram a intervenção do estado para
coibir a exploração e garantir os direitos trabalhistas. (SALEME,
2011).

Importante frisar que, nessa seara, não vale tão somente a igualdade
formal, devendo também fazer jus a igualdade material.

Ocorre que, essa igualdade estabelecida e tratada dentro do bojo dos

documentos é a igualdade formal (também denominada como
igualdade jurídica), aquela prevista em lei, de forma que perante ela
todos somos iguais, impondo um tratamento uniforme de todas as
pessoas.
A igualdade formal prevaleceu dentro do Estado Liberal, no qual
vigorava os direitos humanos de primeira geração, os quais são
denominados, também, de direitos de liberdade, sendo que ao Estado
se impõe uma prestação negativa, restrita a proteger a esfera de
autonomia do indivíduo.
Quanto a igualdade material (fática, real, substancial), a finalidade da
mesma consiste na busca em igualar os indivíduos, que
essencialmente são desiguais. É que essa isonomia em seu sentido
fático, tem o objetivo corrigir as desigualdades existentes na
sociedade, tendo em vista as desigualdades existentes sob as mais
diversas perspectivas, buscando concretizar, assim, a igualdade
jurídica. (BARCELLOS, 2019)

José Afonso da Silva defende que a interpretação do princípio da

igualdade deve sempre ser feita de maneira ampla, para que seja atendida
também a igualdade material:

Mas, como já vimos, o princípio não pode ser entendido em sentido

individualista, que não leve em conta as diferenças entre grupos.
Quando se diz que o legislador não pode distinguir, isso não significa
que a lei deva tratar todos abstratamente iguais, pois o tratamento
 igual – esclarece Petzold – não se dirige a pessoas integralmente
iguais entre si, mas àquelas que são iguais sob os aspectos tomados
em consideração pela norma, o que implica em que os 'iguais' podem
diferir totalmente sob outros aspectos ignorados ou considerados
irrelevantes pelo legislador. Este julga, assim, como 'essenciais' ou
'relevantes', certos aspectos ou características das pessoas, das
circunstâncias ou das situações nas quais essas pessoas se
encontram, e funda sobre esses aspectos ou elementos as categorias
estabelecidas pelas normas jurídicas; por consequência, as pessoas
que apresentam os aspectos 'essenciais' previstos por essas normas
são consideradas encontrar-se nas 'situações idênticas', ainda que
possam diferir por outros aspectos ignorados ou julgados irrelevantes
pelo legislador; vale dizer que as pessoas ou situações são iguais ou
desiguais de modo relativo, ou seja, sob certos aspectos.

Ainda acerca dessa ideia de igualdade em seu sentido material, Rizzatto

Nunes assevera:

É preciso que coloquemos, então, o que todos sabem: o respeito ao

princípio da igualdade impõe dois comandos. O primeiro, de que a lei
não pode fazer distinções entre as pessoas que ela considera iguais –
deve tratar todos do mesmo modo; o segundo, o de que a lei pode-
ou melhor, deve – fazer distinções para buscar igualar a desigualdade
real existente no meio social, o que ela faz, por exemplo, isentando
certas pessoas de pagar tributos; protegendo os idosos e os menores
de idade; criando regras de proteção ao consumidor por ser ele
vulnerável diante do fornecedor etc. É nada mais que a antiga
fórmula: tratar os iguais com igualdade e os desiguais desigualmente.

Os direitos de segunda geração se revestem, portanto, em formas de

políticas públicas pelo Estado, a fim de que se garanta os direitos que são
inerentes a todos. Como exemplo, pode-se citar as ações afirmativas.

AÇÕES AFIRMATIVAS COMO DIREITOS DE SEGUNDA GERAÇÃO

Inicialmente cumpre esclarecer que quando tratamos da discriminação e

da desigualdade social, nas diversas formas em que são apresentadas, sempre
estiveram presentes nas relações humanas, o que acabou por exigir do Estado
uma atuação positiva, se dando através da promoção de medidas eficazes no
combate a diminuição e erradicação dessa realidade, tutelando, assim, a
proteção dos direitos humanos e fundamentais, garantindo de forma efetiva a
dignidade da pessoa humana.
Assim, novamente afirma-se pela importância da concretização do
princípio da igualdade. Nesse viés, Adilson Moreira enxerga a questão da
igualdade como princípio para a emancipação de grupos tradicionalmente
discriminados. Nas palavras do autor, ‘’o Direito pode ser instrumento de
transformação social desde que a interpretação jurídica tenha como objetivo a
emancipação dos grupos discriminados’’.
Como estudado no capítulo anterior, temos que a isonomia material
busca a concretização da isonimia prevista em lei (formal). É que somente a
igualdade formal não é suficiente para, de fato, extinguir e diminuir os reflexos
da desigualdade social.
Dessa forma, sempre fez-se necessária a criação de medidas que
permitam a efetivação da isonomia em seu aspecto material, e a promoção de
políticas de igualdade e de equidade se mostram como uma alternativa para
fazer prevalecer os valores mais caros da humanidade.
É aqui que entra, também, as ações afirmativas, como forma do Estado
promover a efetivação da igualdade material.
Gomes (2001, p. 27) leciona que:

[...] as ações afirmativas podem ser definidas como um conjunto de

políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou
voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial,
de gênero, por deficiência física e de origem nacional, bem como para
corrigir ou mitigar os efeitos presentes da discriminação praticada no
passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva
igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o
emprego.

Ainda acerca do significado de ações afirmativas, Joaquim Barbosa

Gomes conceitua-as da seguinte forma (2001, p. 40):
 Atualmente as ações afirmativas podem ser definidas como um
conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório,
facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à
discriminação racial, de gênero e de origem nacional, bem como para
corrigir os efeitos presentes da discriminação praticada no passado,
tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de
acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego

Antes de adentrarmos mais afundo acerca das ações afirmativas,

devemos trazer a baila o conceito de discriminação. O art. 1º da Convenção
Internacional Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial
define a discriminação como sendo:

[...] qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em

raça, 32 cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha o
propósito ou o efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo
ou exercício – em pé de igualdade de direitos humanos e liberdades
fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou em
qualquer outro campo da vida pública.

Diante dos dois conceitos supramencionados, temos que as ações

afirmativas visam combater a discriminação em todos os seus aspectos, sendo
que essa discriminação se manifesta em diversas formas (distinção, exclusão,
restrição) dentro do contexto social.
É nesse viés que Noce (2010, texto digital) pugna que as ações
afirmativas se revestem como “[...] um instrumento legítimo de correção de
injustiças históricas e atuais contra as minorias, segmentos que sempre se
viram alijados de uma participação mais influente na sociedade [...]”, dessa
forma, possível notar que se encontra nessas medidas a oportunidade de
inclusão social de grupos que sofrem com a discriminação e desigualdade
social.
As ações afirmativas também são denominadas como ‘’políticas de
discriminação reversa’’, e passam a impor ao Estado a obrigação de intervir
para alterar o meio social, levando em conta os fatores discriminatórios e os
seus efeitos perversos em nossa sociedade, que atingem indivíduos diversos,
sendo necessária a criação e execução de políticas que fomentem
oportunidades de inclusão social àqueles que tanto dela necessitam
(BERTONCINI; FILHO, 2012).
Temos, então, que a ideia da adoção de ações afirmativas visa combater
a discriminação, bem como assegurar a isonomia em seu sentido efetivo, ou
seja, em seu sentido material.
Nesse sentido:
[...] para assegurar a igualdade não basta apenas proibir a
discriminação, mediante legislação repressiva. São essenciais as
estratégias promocionais capazes de estimular a inserção e inclusão
de grupos socialmente vulneráveis nos espaços sociais. Com efeito, a
igualdade e a discriminação pairam sob o binômio inclusão-exclusão.
Enquanto a igualdade pressupõe formas de inclusão social, a
discriminação implica a violenta exclusão e intolerância à diferença e
à diversidade. O que se percebe é que a proibição da exclusão, em si
mesma, não resulta automaticamente na inclusão. Logo, não é
suficiente proibir a exclusão, quando o que se pretende é garantir a
igualdade de fato, com a efetiva inclusão social de grupos que
sofreram e sofrem um consistente padrão de violência e
discriminação (PIOVESAN, 2000, p. 49).

Importante mencionar que as ações afirmativas possuem caráter

temporário. Afirmar que as ações afirmativas deveriam perpetuar no tempo é
afirmar que as desigualdades sociais e as discriminações também serão
eternas, já que, como visto, essas ações buscam a efetivação da inclusão
social, diminuindo e aniquilando os efeitos da discriminação e da desigualdade.
Nesse sentido:

É importante destacar que a adoção de políticas afirmativas deve ter

um prazo de duração, até serem sanados ou minimizados os efeitos
do preconceito e da discriminação sofridos pelas minorias
desfavorecidas. Se as ações afirmativas visam a estabelecer um
equilíbrio na representação das categorias nas mais diversas áreas
da sociedade quando os objetivos forem finalmente atingidos, tais
políticas devem ser extintas, sob pena de maltratarem a necessidade
de um tratamento equânime entre as pessoas, por estabelecerem
distinções não mais devidas. A prática de programas positivos de
forma ilimitada terminaria por ser delimitada pelo subprincípio da
 proibição do excesso, previsto no princípio da proporcionalidade.
(KAUFMANN, 2007, P. 221)

Diante do que foi exposto no presente capítulo, nota-se a importância

das ações afirmativas como medidas que buscam a inclusão social de grupos
historicamente excluídos e que sorem diretamente os diversos impactos da
discriminação dentro do âmbito da sociedade. Ainda, foi analisada a
temporariedade dessas medidas, tendo que a partir do momento que atingirem
seus objetivos, as ações perdem a razão de ser, não devendo mais ser
utilizadas.
A partir do momento em que se estabeleceu que a República Federativa
do Brasil se constitui como um Estado Democrático de Direito, e encontrando
em seu bojo o substrato do princípio da igualdade e à proteção da dignidade da
pessoa humana, o Constituinte deixou evidente a sua preocupação com as
diversas facetas de desigualdade social e da discriminação, que, naturalmente,
decorrem das relações dentro de uma sociedade.
Dessa forma, ficou estabelecido em diversos dispositivos da
Constituição Federal Brasileira normas garantidoras com a finalidade de se
buscar a concretização dos objetivos fundamentais da Carta Magna, quais
sejam, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, voltadas à
erradicação da pobreza e da marginalização, e, ainda, promotora de
mecanismos aptos a diminuir as desigualdades sociais
Com efeito, igualdade formal (jurídica) prevista no bojo da Constituição
não é capaz de, isoladamente, atingir os objetivos supramencionados, sendo
necessária a observância e a concretização da igualdade em seu sentido
material (fática, substancial), a fim de promover a inclusão de grupos sociais
historicamente excluídos.
Trata-se as ações afirmativas de mecanismo de inclusão, políticas
necessárias dentro de uma sociedade que, naturalmente, estabelece relações
desiguais e com a figura da discriminação em diversos aspectos. Tais medidas
são revestidas de importância e temporariedade, já que ao atingir seu objetivo
e conseguindo uma igualdade real, perdem a razão de ser.
Por fim, se estabelece a legitimidade e possibilidade das ações
afirmativas, que em nada afrontam a Carta Magna, ao contrário, buscam
concretizar os fundamentos e princípios da República Federativa do Brasil e se
tornam um desdobramento lógico do princípio da igualdade.

3ª GERAÇÃO: direitos de fraternidade, difusos, coletivos. É fruto do pós 2ª

Guerra Mundial, momento em que os Estados perceberam a necessidade de
um olhar diferente para a humanidade. Tem uma perspectiva de um mundo
isento de preconceitos. O marco jurídico importante foi a Declaração Universal
de Direitos Humanos – 1948.

São Direitos Fundamentais com a finalidade de resguardar os direitos

de uma sociedade, estão inseridos os direitos da coletividade, o
direito à paz, ao desenvolvimento, ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado e vários outros. (OLIVEIRA, 2017)

Os Direitos Fundamentais de terceira Geração, reconhecidos nas

últimas décadas teve importância primordial em sua criação, porque
são direitos que abrangem todos os indivíduos. Neste momento,
outros direitos precisavam ser garantidos, além daqueles
normalmente protegidos, uma vez que essas novas relações devem
ser consideradas para todos que vivem em sociedade. Nesta terceira
geração de direitos fundamentais, estão inseridos direitos a um grupo
de pessoas mais fragilizadas como, por exemplo, a criança, o idoso, o
deficiente físico entre outros. (SILVA, 2007)
EFICÁCIA DOS DIREITOS HUMANOS E INTERPRETAÇÃO DOS DIREITOS
HUMANOS

1) Critérios de interpretação de antinomias: inicialmente, tem-se que as

antinomias são conflitos de normas.
Nesse caso, qual norma deverá ser aplicada? Deve observar alguns
critérios de interpretação, na seguinte ordem:

1.1 Interpretação Humanista: as normas em conflito são de direitos

humanos? Se sim, a interpretação que deverá prevalecer é aquela que
reconhece maiores direitos, independente de sua hierarquia. Um
exemplo foi a questão do depositário infiel, em que o STF, ao julgar, fez
uso dessa interpretação: a constituição prevê a possibilidade de prisão
do devedor de alimentos e do depositário infiel. Porém, há uma
Convenção Americana (que está abaixo da CF) que proíbe a prisão do
depositário infiel. Se fosse olhar por questões de hierarquia, a
Constituição iria prevalecer, mas foi aplicada a interpretação humanista.
1.2 Hierarquia: se as normas em conflito não versam sobre direitos
humanos, deverá ser aplicado o critério hierárquico, norma
hierarquicamente superior prevalece sobre a inferior.
1.3 Especialidade: se as normas não versarem sobre direitos humanos e
não forem superiores uma a outra, irá se usar o critério da
especialidade. Primeiramente, não existe hierarquia entre lei ordinária
(procedimento de aprovação mais simples) e lei complementar
(procedimento de aprovação mais rigoroso – reserva
constitucional). Por esse critério, tem-se que lei especial prevalece sob
lei geral. Exemplo: Lei de Crimes Ambientais prevalece sob o Código
Penal.
1.4 Cronologia: superado todos os demais métodos anteriores, resta a
cronologia. Lei mais nova revoga lei mais antiga. É o último método,
deve ser analisado todos os outros antes.
2) Gerações/Dimensões dos Direitos Humanos: na doutrina há uma
divisão, sendo que alguns adotam a nomenclatura geração e outros
dimensão. Para alguns autores, a palavra geração dá a ideia de
substituição dos direitos e isso não ocorre. É uma ideia de
interdependência entre as gerações/dimensões.

3) Formas de eficácia dos direitos humanos:

3.1 Vertical: O Estado esta acima (supremacia do interesse púbico –
indisponibilidade do direito público) do particular. É quando o particular
exige o direito frente ao Estado.

A eficácia vertical dos direitos fundamentais é a aplicação de tais

direitos na relação entre o particular e o Estado. Trata-se da
amplitude da vinculação do poder público aos direitos fundamentais,
de forma que cada ato do poder público deve ter os direitos
fundamentais como baliza e referencial. (Trilhante, on-line)

3.2 Horizontal: entre particulares. Reconhecida pelo STF no RE 201.819

(https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?
docTP=AC&docID=388784)

EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO

BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM
GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO.
EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES
PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a
direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações
entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas
entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos
fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente
não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à
proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA
PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional
brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de
agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos
postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da
Constituição da República, notadamente em tema de proteção às
liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada
garantido pela Constituição às associações não está imune à
incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito
aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada,
que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser
exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias
de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede
constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos
particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de
transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria
Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos
particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de
liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS
LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO,
AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO.
EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL.APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À
AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas
que exercem função predominante em determinado âmbito
econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de
dependência econômica e/ou social, integram o que se pode
denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União
Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos,
integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada
para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de
seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem
qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido
processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual
fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à
execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do
devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de
exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade
exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para
o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a
aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido
processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV,
CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.
 A eficácia horizontal dos direitos fundamentais refere-se a aplicação
desses direitos na esfera jurídico-privada, ou seja, no âmbito das
relações jurídicas entre particulares. A eficácia horizontal representa
uma constatação de que a opressão e a violência não advém
somente do Estado, mas também de múltiplos atores privados,
fazendo com que a incidência dos direitos fundamentais fosse
estendida para as relações particulares. No Estado Social de Direito,
não apenas o Estado ampliou as suas atividades e funções, mas
também a sociedade, cada vez mais, participa ativamente do
exercício do poder. Isso faz com que seja necessária a proteção da
liberdade individual não apenas contra os poderes públicos, mas
também contra os mais fortes no âmbito da sociedade. (Trilhante, on-
line)

3.3 Diagonal: relações entre particulares em que há uma desigualdade

de um para o outro. O particular mais fraco precisa ser protegido.

Em resumo, tem-se que:

EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:

Vertical: Aplica-se à tradicional ideia de limitação de poder do Estado

e respeito aos direitos dos indivíduos, conferindo direitos básicos e
garantias aos indivíduos. Há um poder superior (Estado), em face do
indivíduo, em posições diferentes (ESTADO X PARTICULAR);

Horizontal (eficácia privada ou externa dos direitos fundamentais):

Com a evolução da teoria dos direitos fundamentais, atualmente é
reconhecida a incidência também na relação entre particulares, em
igualdade de armas. Logo, pode se definir a incidência e necessidade
de observância de todos os direitos fundamentais nas relações
privadas (PARTICULAR X PARTICULAR).

Diagonal: Teoria desenvolvida por Sérgio Gamonal, e consiste na

incidência e observância dos direitos fundamentais nas relações
privadas marcadas por desigualdade de forças, ante a vulnerabilidade
de uma das partes. Na hipótese, embora as partes teoricamente
estejam em posição equivalente (PARTICULAR X PARTICULAR), na
prática há império do poder econômico, a exemplo de demandas
consumeristas e trabalhistas. O TST já adotou a eficácia diagonal em
alguns julgados, inclusive. (CABRAL, 2016).
4) Formas de aplicação dos Direitos Humanos: o art. 5º, § 1º da
Constituição da República prevê que ‘’as normas definidoras dos direitos
e garantias fundamentais têm aplicação imediata.’’
 QUESTÕES

Ano: 2017 Banca: FAPEMS Órgão: PC-MS Prova: FAPEMS - 2017 -

PC-MS - Delegado de Polícia

Sobre a eficácia dos direitos fundamentais, analise as afirmativas a

seguir.

I- A eficácia vertical dos direitos fundamentais foi desenvolvida para

proteger os particulares contra o arbítrio do Estado, de
modo a dedicar direitos em favor das pessoas privadas, limitando os
poderes estatais.
II- A eficácia horizontal trata da aplicação dos direitos fundamentais
entre os particulares.
III- A eficácia diagonal trata da aplicação dos direitos fundamentais entre
os particulares nas hipóteses em que se configuram
desigualdades fáticas.

Está correto o que se afirma em:

a) III, apenas.
b) I e III, apenas.
c) II e III, apenas.
d) I e II, apenas.
e) I, lI e III

GABARITO E

EFICÁCIA VERTICAL Refere-se à aplicação dos direitos fundamentais

na relação entre o Estado e os particulares. Estado x Particular
EFICÁCIA HORIZONTAL Refere-se à aplicação dos direitos
fundamentais na relação entre os particulares. Particular x Particular
EFICÁCIA DIAGONAL Refere-se à aplicação dos direitos fundamentais
na relação entre os particulares, sendo que, tais particulares estão em
nível de desigualdade, havendo uma parte mais vulnerável. Particular x
Particular Vulnerável
EFICÁCIA VERTICAL COM REPERCUSSÃO LATERAL Eficácia em
relação aos particulares decorrente da incidência do direito fundamental
à tutela jurisdicional. O direito fundamental será efetivado mediante a
atuação judicial (o juiz tutela um direito não protegido pelo legislador).
Ano: 2019 Banca: NUCEPE Órgão: Prefeitura de Capitão de Campos -
PI Prova: NUCEPE - 2019 - Prefeitura de Capitão de Campos - PI -
Guarda-Civil Municipal

Com base na evolução dos direitos humanos em gerações, é

CORRETO afirmar que o direito à moradia é considerado direito de:

a) Primeira geração.
b) Segunda geração.
c) Terceira geração.
d) Quarta geração.
e) Quinta geração.

GABARITO B

Os direitos Humanos são separados doutrinariamente em 3 principais

gerações.
1ª Geração – Estabelece os direitos Civis e Políticos, definidos como a
tradução da “abstenção estatal” na vida privada e por isso chamados de
Direitos Negativos ou Direitos Liberdade na doutrina de André Ramos de
Carvalho. Verifica-se, portanto, que aqui não se exige uma prestação
estatal, mas apenas sua inércia, para que o particular desfrute de sua
liberdade inerente ao Estado Liberal.
São marcos históricos dessa geração: A revolução gloriosa, a
independência Americana e a Revolução Francesa.
Marcos Jurídicos: Magna Carta, Bill Of Rigths, Declaração de Direitos do
Homem e do Cidadão e Declaração de Independência Americana.
 2ª Geração – Estabelece os Direitos Econômicos e Sociais, definidos
como a obrigação do Estado de oferecer uma condição de vida digna às
pessoas. Aqui surgem os direitos sociais como Saúde, Educação,
Trabalho, Moradia, etc. São definidos como direitos Positivos ou Direito
Pretensão.
Marcos Históricos: Revolução Russa; Revolução Mexicana, No Brasil a
Era Vargas
Marcos Jurídicos: Constituição Mexicana 1910, Constituição de Weimar
1919, No Brasil a Constituição de 1934.
3ª Geração – Estabelece os direitos Coletivos da sociedade,
transcendentes da individualidade humana. São obrigações impostas
tanto ao estado como a toda coletividade para promoção do bem estar
coletivo. Englobam direitos como, por exemplo, de um meio ambiente
equilibrado, paz, progresso e autodeterminação dos povos.
Marcos Históricos: Fim da 2ª GM, Conferência de Estocolmo e Criação
da ONU.
Marcos Jurídicos: Declaração Universal de Direitos Humanos

CERTO OU ERRADO: São considerados como os precedentes ou

antecedentes históricos mais importantes para a internacionalização dos
direitos humanos o Direito Humanitário, a Liga das Nações, a Organização
Internacional do Trabalho (OIT) e o Tribunal Penal Internacional estabelecido
pelo Estatuto de Roma.

GABARITO: ERRADO. Os precedentes históricos da internacionalização dos

direitos humanos são os fatores que propiciaram mais diretamente a) a
superação do conceito tradicional e do alcance ilimitado da soberania estatal e
b) a redefinição do status do indivíduo como sujeito de Direito Internacional. Os
precedentes históricos mais importantes para a internacionalização dos direitos
humanos foram o Direito Humanitário, a Liga das Nações e a OIT. O TPI
estabelecido pelo Estatuto de Roma não pode ser considerado um precedente
histórico da internacionalização dos direitos humanos, mas sim um resultado
deste movimento, já que veio a ser adotado somente em 1998.
CERTO OU ERRADO: Os direitos humanos são caracterizados pela sua
relatividade, não havendo que se falar em direitos humanos absolutos.

GABARITO: ERRADO. A primeira parte do enunciado está correta, pois a

maioria dos direitos humanos realmente pode ser relativizada, como a
liberdade de expressão, a liberdade de locomoção, os direitos políticos etc. No
entanto, existem, sim, direitos humanos absolutos, e isso não decorre de uma
construção doutrinária ou teórica, mas do texto de alguns tratados. Cito como
exemplo o direito de não ser torturado (Convenção da ONU contra a Tortura,
art. 2.2).

CERTO OU ERRADO: O processo de incorporação dos tratados internacionais

de direitos humanos na ordem jurídica interna compõe-se de quatro fases,
sendo que, com a segunda fase, consistente na aprovação legislativa, o tratado
entra em vigor na ordem nacional, e com a terceira fase, consistente na
ratificação, o tratado entra em vigor na ordem internacional.

GABARITO: ERRADO. A entrada em vigor do tratado de direitos humanos na

ordem jurídica interna ocorre, segundo o entendimento majoritário, adotado
inclusive pelo STF, somente com a quarta fase, quando é editado pelo
Presidente da República o decreto de promulgação. O enunciado acerta ao
prever que o tratado de direitos humanos entra em vigor na ordem jurídica
internacional na terceira fase, consistente na ratificação

CERTO OU ERRADO: O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos

(PIDCP), adotado pela ONU em 1966, conta com dois protocolos facultativos,
sendo um destinado a conferir competência ao Comitê de Direitos Humanos
para receber e processar petições individuais e outro com o propósito de abolir
a pena de morte. O Brasil aderiu e internalizou o PIDCP, não tendo ainda,
porém, sequer assinado os seus protocolos facultativos.
GABARITO: ERRADO. Apenas a parte final do enunciado é que está
equivocada, pois o Brasil não somente aderiu e internalizou o PIDCP, como
também já ratificou os seus dois protocolos facultativos, não tendo apenas os
internalizado ainda mediante o decreto de promulgação.

CERTO OU ERRADO. De acordo com o entendimento da Corte Interamericana

de Direitos Humanos, o juiz que for nacional de algum dos Estados Partes no
caso submetido à Corte somente conserva o seu direito de participar do
processo e julgamento se o caso envolver demanda interestatal.

GABARITO: CERTO. A CADH prevê em seu art. 55.1 que “O juiz que for
nacional de algum dos Estados Partes no caso submetido à Corte, conservará
o seu direito de conhecer do mesmo”. No entanto, a Corte IDH interpretou este
dispositivo na sua Opinião Consultiva nº 20/2009 e restringiu a possibilidade de
o juiz nacional do Estado demandado atuar no caso, somente admitindo nas
demandas interestatais (um Estado processando outro Estado). Assim, nas
demandas iniciadas por meio de petição da vítima, o juiz que for nacional do
Estado réu não poderá atuar no caso.