5/5/23, 7:33 AM ConJur - Luís Eche: O Direito Administrativo Sancionador e o Direito Penal

1
Boletim de notícias
(Sample ConJur: cadastre-se e receba gratuitamente.
Folder) Login

Apoio
Capa Seções Colunistas Blogs Anuários Anuncie Apoio cultural

Conjur 25 anos TV ConJur Loja Boletim Juridico Web Stories Estúdio ConJur

OPINIÃO

O Direito Administrativo Sancionador e a

falta de simetria com o Direito Penal
9 de dezembro de 2021, 7h12 Imprimir Enviar

Por Luís Mauro Lindenmeyer Eche LEIA TAMBÉM

O Direito Administrativo Sancionador (DAS) pode ser tradicionalmente OPINIÃO
definido como "a expressão do efetivo poder de punir estatal, que se direciona Opinião: Aspectos polêmicos da Lei
a movimentar a prerrogativa punitiva do Estado, efetivada por meio da de Improbidade Administrativa
Administração Pública e em face do particular ou administrado" [1].
OPINIÃO
Opinião: O Direito Penal e o Direito
Administrativo Sancionador

OPINIÃO
Segatto e Segatto: O tempo como
punição antecipada

OPINIÃO
Heinen: O 'administrador médio' não
poderia ser 'alto' ou 'baixo'?
Esse conceito se revelava suficiente
em certa medida, porque se prestava a Facebook Twitter
diferenciar o DAS do Direito Penal:
enquanto aquele se ocupava do direito Linkedin RSS
de punir estatal na órbita
administrativa, este materializava o
ius puniendi na seara judicial, mais
precisamente perante o juízo criminal.

Porém, essa definição não mais compreende a exata extensão do que se

entende por Direito Administrativo Sancionador. A "administrativização" do
Direito Penal verificada nos últimos anos — reflexo da hipertrofia do Direito
Penal — tornou necessário que condutas socialmente relevantes, mas que não
mereciam a tutela da ultima ratio, passassem a serem tratadas pelo Poder

https://www.conjur.com.br/2021-dez-09/luis-eche-direito-administrativo-sancionador-direito-penal 1/8
5/5/23, 7:33 AM ConJur - Luís Eche: O Direito Administrativo Sancionador e o Direito Penal

Judiciário em seara distinta da penal. Daí 1porque o DAS extrapolou os limites

(Sample Folder)
internos da Administração Pública passando a irradiar efeitos junto a processos
judiciais que tenham por escopo a apuração de infrações cíveis-administrativas
que reclamavam uma punição por parte do Estado por meio do Estado-juiz.

É dessa evolução e do entendimento de que, por decorrer do ius puniendi, há

de ser garantido ao réu um plexo mínimo de direitos e garantias que o estudo
do DAS passa por uma nova fase. Fase essa que recebeu status de "primeira
prioridade" de estudos, porque o DAS foi expressamente incorporado pelo
legislador pátrio no âmago das ações que versam sobre improbidade
administrativa (§4º do artigo 1º da Lei nº 8.429/92).

Daí a relevância de se a compreender adequadamente o que é o DAS e qual sua

relação com o Direito Penal para, a partir dessa relação, extrair os efeitos
eventualmente decorrentes.

Pois bem.

No seu nascedouro, o DAS sofreu forte influência da evolução do Direito

Penal. Isso porque se partiu de uma ideia equivocada de que o DAS seria um
fragmento do Direito Penal, uma vez que ambos decorrem do ius puniendi
estatal, que é uno. Tanto assim o é que, inicialmente, o DAS era denominado
como Direito Penal Administrativo.

Todavia, essa premissa errônea se deveu ao próprio ineditismo da matéria e a

falsa apreensão de que, por ambos decorrerem do ius puniendi, não seria outra
a natureza se não a penal da disciplina que estava sendo desenvolvida.

Contudo, a evolução do tema relevou a impropriedade da nomenclatura,

ensejando a adoção da expressão Direito Administrativo Sancionador. E essa
alteração, antes de mera adequação semântica, representou verdadeira ruptura
com a doutrina até então vigente, que identificava uma similitude entre o
Direito Penal e o DAS. "La utilización de esta denominación (DAS) implica,
pues, una ruptura deliberada con concepciones del passado: se abandonan los
campos de la Policia y del Derecho Penal para asentarse en el Derecho
Administrativo. La expresión adquiere así el valor de un emblema y de una
confesión doctrinal" [2].

Veja-se que, ainda que vigore, com predominância, a teoria do ius puniendi
unitário, isso não leva à conclusão de uma suposta subordinação ou vinculação
do DAS ao Direito Penal e seus predicados. Isso porque percebeu-se que
"esses sistemas sancionatórios não guardam similitude de lógica operativa e,
embora os ordenamentos sancionatórios possam constituir manifestações de
https://www.conjur.com.br/2021-dez-09/luis-eche-direito-administrativo-sancionador-direito-penal 2/8
5/5/23, 7:33 AM ConJur - Luís Eche: O Direito Administrativo Sancionador e o Direito Penal

ius puniendi, seus perfis singulares exigem

1
um esforço para caracterizar o
(Sample Folder)
campo em que eles podem ser utilizados" [3]. Logo, não há falar em simetria
integral entre o Direito Penal e o DAS.

O ius puniendi se presta como raiz comum para ambas as disciplinas, mas cada
qual se ocupa de uma faceta desse poder diante de suas singularidades, o que,
antes de confundi-los, reforça a autonomia entre eles. Como brilhantemente
destacam José Roberto Pimenta Oliveira e Dinorá Adelaide Musetti Grotti:

"A identidade do DAS em face do Direito Penal não depende apenas da

concepção que se tenha do primeiro. Ela é reflexo também do que se perfilha
cientificamente sobre a identidade do Direito Penal. Não há como fugir desta
constatação. Para quem admite e aceita que o Direito Penal possa expandir
seu terreno normativo para proteção de bens jurídicos metaindividuais e
mesmo acolhe a responsabilidade criminal da pessoa jurídica, a conclusão
poderia se voltar para uma diferenciação fraca entre DP e DAS, totalmente
dependente da liberdade de confirmação do Poder Legislativo. Esta conclusão
deve ser afastada, porque os dois ramos — DP e DAS — não se confundem,
sendo que cada um ostenta uma teleologia própria no direito positivo. É
complexo estabelecê-las, mas no Estado de Direito Constitucional a
necessidade de contenção de arbitrariedades é sempre o ponto de partida,
inclusive na configuração do Direito Penal e do Direito Administrativo
Sancionador" [4].

O DAS é Direito Público Administrativo. Tem por escopo primordial a tutela

do coletivo, a qual se sobrepõe ao interesse singular ou, ao menos, deve com
ele ser cotejado e ponderado no exame da aplicação da legislação e dos
princípios inerentes a esse sistema. Como leciona Alejandro Nieto:

"Em suma, contra todas as probabilidades, deve-se afirmar que o Direito

Penal Administrativo é, como o próprio nome indica, um Direito
Administrativo embutido diretamente no direito público estatal e não um
Direito Penal vergonhoso;
vergonhoso da mesma forma que o poder sancionatório
administrativo é o poder anexado a qualquer poder atribuído à Administração
para a gestão do interesse público. Não é por acaso, claro, que até o nome do
antigo Direito Penal Administrativo foi substituído há muitos anos pelo mais
próprio Direito Administrativo Sancionador" [5].

Alice Voronoff, que também aponta a natureza administrativa do DAS, além de

tecer fortes críticas ao aspecto unitário do ius puniendi, deixa claras as
peculiaridades que permeiam o DAS e que devem conduzir sua interpretação.
Segundo a doutrinadora, "este ramo é dotado de singularidades que buscam
um 'equilíbrio fino' ('legitimação híbrida'), destacando: 1) as particularidades
finalísticas e operacionais do DAS, atinentes à realização de objetivos de
interesse público, sob enfoque prospectivo e conformativo, dissociado, como
regra, de juízo de reprovação ético-social; 2) a instrumentalidade da sanção
administrativa, que é compreendida como meio de gestão, e não fim em si
mesmo. Instrumento de gestão e ferramenta institucional, governado por
lógica de incentivos de conformidade, visando a efetividade dos objetivos de
interesse público; 3) o componente funcional, que, segundo Voronoff, se
desdobra no elemento funcional estático (órgão ou ente da Administração) e

https://www.conjur.com.br/2021-dez-09/luis-eche-direito-administrativo-sancionador-direito-penal 3/8
5/5/23, 7:33 AM ConJur - Luís Eche: O Direito Administrativo Sancionador e o Direito Penal

elemento funcional dinâmico (exigências 1impostas ao modus operandi da

(Sample Folder)
Administração)" [6].

Além disso, não se pode esquecer que, a partir da Constituição Federal de

1988, o Direito Administrativo ganhou novos contornos. Abandonou-se a ideia
de que a disciplina se prestava a regular a relação Administrador-
Administração, passando a compreender que ela se destinava a tutelar, acima
de tudo, o interesse público enquanto direito fundamental metaindividual.
Pimenta Oliveira e Musetti Grotti bem apreenderam essa questão, ao
afirmarem que:

"A Constituição reconhece o valor jurídico diferenciado do interesse público

como categoria própria e não assimilável aos meros interesses pronunciados
por administradores públicos ou meramente associados aos órgãos e entes
públicos e governamentais, por lei ou atos infralegais. Não se trata de mero
conceito jurídico indeterminado que a teoria da linguagem possa esgotar
como operacionalizá-lo. O interesse público é um conceito recepcionado na
Constituição. Isto se faz no capítulo próprio dos Direitos e Garantias
Fundamentais (artigo 19, inciso I), no capítulo dedicado à Administração
Pública, em seu significado funcional (artigo 37, inciso IX), na disciplina das
leis (artigo 66, parágrafo 1º), na atividade de gestão da função pública na
Magistratura (artigo 93, inciso VIII e artigo 95, inciso II) e no Ministério
Público (artigo 128, parágrafo 5º, inciso I, alínea b), e na distinção do campo
da legalidade (tal como cristalizado na própria Constituição) do preceituado
como próprio ao interesse público, em seu ADCT (artigo 51 ADCT). Esta
presença constitucional significa que aos intérpretes não é dado ignorar ou
reduzir sua relevância no sistema jurídico, devendo cumprir a função de
demonstrar as suas projeções normativas no processo de concretização
constitucional" [7].

Logo, não há dúvidas de que o DAS cuida de uma disciplina própria, com
predicados particulares e inserido no âmbito do Direito Administrativo. E,
ainda que o Direito Penal possa fornecer instrumentos para o desenvolvimento
da disciplina, é absolutamente incongruente defender a tese de uma
transposição pura e simples do arcabouço principiológico do Direito Penal para
o Direito Administrativo Sancionador. Tal agir engendraria uma verdadeira
subversão dos valores e dos princípios próprios desse ramo do Direito. Isso
porque, na órbita administrativa propriamente dita, o DAS visa à preservação
do interesse coletivo e dos princípios da Administração Pública; já na órbita
judicial, a essas finalidades se agrega principalmente a tutela da moralidade
administrativa enquanto direito fundamental, finalidades essas não tuteladas
pelo Direito Penal com a mesma profundidade.

Reafirmamos: ainda que o Direito Penal possa contribuir, por meio de seus
princípios, na elaboração de instrumentos a fomentar o DAS, é inviável que
não seja sopesado que o DAS possui finalidades outras e que está alicerçado
em uma gama principiológica própria que, muitas vezes, não converge com
aquela que alimenta o Direito Penal. É da natureza do Direito Administrativo
Sancionador o "predicado de ser uma ordem jurídica parcial da atividade do
Estado e, logo, está irremissivelmente engatilhado a instrumentalizar a ótima
realização de interesses públicos [8]. A diretriz é contribuir para integrar; e
https://www.conjur.com.br/2021-dez-09/luis-eche-direito-administrativo-sancionador-direito-penal 4/8
5/5/23, 7:33 AM ConJur - Luís Eche: O Direito Administrativo Sancionador e o Direito Penal

não desnaturar a índole administrativista1 dos sistemas sancionadores

(Sample Folder)
administrativos" [9]. O DAS deve "avaliar com o devido rigor científico as
contribuições desses ramos do Direito Público, sem jamais abandonar a sua
índole de regime jurídico-administrativo instrumental de tutela de interesses
públicos" [10].

Na nossa ótica, mostra-se absolutamente simplista e equivocada a tese

apresentada por parte da doutrina que aponta para uma pura transposição dos
princípios do Direito Penal para o DAS. Primeiro, porque parte de uma
premissa equivocada, no sentido da existência de uma suposta simetria integral
entre o Direito Penal e o DAS; segundo, essa teoria deixa de lado todas as
prerrogativas e peculiaridades que impregnam a tutela do coletivo, objeto
último do DAS.

O DAS e o Direito Penal possuem diferentes caráteres institucionais e

constitucionais, não se encontrando na mesma posição ante o Direito. Não há
como sustentar que, no âmbito do Direito Administrativo Sancionador, haja
uma prevalência dos direitos do réu tal qual ocorre no âmbito do Direito Penal.
Os valores e interesses em litígio possuem notas distintivas que, inclusive,
ensejaram a ruptura do DAS e do Direito Penal como disciplinas de um mesmo
ramo jurídico.

Na seara do Direito Administrativo, a prevalência é do coletivo. E isso, de

forma alguma, importa em reconhecer hipótese de juízo de exceção, ditatorial
ou, ainda, que ao réu não serão conferidos os direitos e garantias que lhes são
próprias. Serão! Todavia, os direitos e as garantias que lhes são devidas dentro
de um contexto de devido processo judicial que envolve matéria de Direito
Administrativo e cujas penas não envolvem privação da liberdade.

Assim sendo, pode-se conceituar o Direito Administrativo Sancionador como a

"expressão do efetivo poder punitivo do Estado, no âmbito do Direito
Administrativo, direcionada à responsabilização do servidor público em
sentido amplo e/ou do particular, em órbita não penal, que tenha atentando
contra o interesse coletivo, os princípios da administração pública e/ou a
moralidade administrativa".

Com o conceito ora proposto, o DAS estará corretamente alocado no ramo do

Direito Administrativo, o que destaca as prerrogativas próprias dessa disciplina
em detrimento do Direito Penal.

[1] GONÇALVES, Benedito; GRILO, Renato César Guedes. Os princípios

constitucionais do direito administrativo sancionador no regime democrático
da constituição de 1988. Revista Estudos Institucionais, v. 7, nº 2, mai./ago.
2021, p. 468. Disponível em
https://www.estudosinstitucionais.com/REI/article/view/636, acessado no dia
03/12/21.

[2] NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4ª ed. Madrid:

Tecnos, 2008, p. 172.

https://www.conjur.com.br/2021-dez-09/luis-eche-direito-administrativo-sancionador-direito-penal 5/8
5/5/23, 7:33 AM ConJur - Luís Eche: O Direito Administrativo Sancionador e o Direito Penal
1
(Sample Folder)
[3] OLIVEIRA, José Roberto Pimenta; GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti.
Direito administrativo sancionador brasileiro: breve evolução, identidade,
abrangência e funcionalidades. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano 22,
nº 120, p. 83-126, mar./abr. 2020, p. 90. Disponível em
https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/upload/CEJUR%20-
%20PGM/CEJUR%20Clipping/5%C2%AA%20Edi%C3%A7%C3%A3o/Artigos/3.pdf.
Acesso em 03/12/21.

[4] Ob. cit., p. 106.

[5] Ob. cit., p. 27.

[6] Apud OLIVEIRA, José Roberto Pimenta; GROTTI, Dinorá Adelaide

Musetti. Ob. cit., p. 116.

[7] Ob. cit., p. 87.

[8] OLIVEIRA, José Roberto Pimenta; GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti.

Ob. cit., p. 103.

[9] OLIVEIRA, José Roberto Pimenta; GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti.

Ob. cit., p. 116.

[10] OLIVEIRA, José Roberto Pimenta; GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti.

Ob. cit., p. 108.

00:00/01:06 conjur_v3

Topo da página Imprimir Enviar

Luís Mauro Lindenmeyer Eche é juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Paraná.

Revista Consultor Jurídico, 9 de dezembro de 2021, 7h12

Esteja sempre bem informado. Assine o Boletim Jurídico ConJur.

COMENTÁRIOS DE LEITORES
https://www.conjur.com.br/2021-dez-09/luis-eche-direito-administrativo-sancionador-direito-penal 6/8
5/5/23, 7:33 AM ConJur - Luís Eche: O Direito Administrativo Sancionador e o Direito Penal

1 comentário 1
(Sample Folder)
PLATITUDES
Felipe Costa - Advogado Ceará (Advogado Autônomo - Trabalhista)
10 de dezembro de 2021, 11h59

A velha oposição entre interesse coletivo e interesse particular, quando se está a

discutir punição, como se não ganhasse dimensão coletiva a necessidade de proteção
de um indivíduo em face do Estado, ou seja, como garantias constitucionais não
tivessem tanta importância assim, afinal, importante é punir.
O autor fala que ao réu são devidos direitos e as garantias, mas dentro de um
contexto (sic). Aqui é que mora o pulo do gato: quem dirá o que é devido e em qual
extensão será o magistrado e o ministério público. Ou seja, devemos confiar no juiz
e no ministério público, e não no que está escrito na CF e na lei de improbidade,
com as alterações efetivadas.
A diferenciação que o autor busca fazer é meramente retórica, causando espanto a
afirmação de que, em processos punitivos, deve ser aplicado o regime jurídico-
administrativo, com todas as prerrogativas aí existentes para o Estado. Ora, tal
regime existe e é legítimo quando o Estado exerce o poder de império, o poder de
polícia, quando atua, efetivamente, na realização do interesse público primário,
jamais quando atua punindo alguém, sendo que a lógica dessa relação jurídica
calcada no direito de punir não comporta a prevalência do interesse público sobre o
interesse privado.
Para entender o equívoco da prevalência do regime jurídico-administrativo, basta
lembrarmos que o ato administrativo possui presunção de legitimidade e veracidade,
o que acaba invertendo o ônus probatório, o que é uma grande violação do regime
jurídico constitucional das garantias.
Por fim, não consigo entender tamanha resistência com as alterações promovidas na
LIA. Será por que MP tem preguiça de trabalhar, de produzir provas, de se
desincumbir do ônus de acusação, daí porque é mais interessante ficar enaltecendo
platitudes

Comentários encerrados em 17/12/2021.

A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.

ÁREAS DO DIREITO
Administrativo Ambiental Comercial Consumidor Criminal Eleitoral Empresarial Família Financeiro Imprensa Internacional
Leis Previdência Propriedade Intelectual Responsabilidade Civil Tecnologia Trabalhista Tributário

COMUNIDADES
Advocacia Escritórios Judiciário Ministério Público Polícia Política

CONJUR SEÇÕES ESPECIAIS REDES SOCIAIS

Quem somos Notícias Eleições 2020 Facebook
Equipe Artigos Especial 20 anos Twitter
Fale conosco Colunas Linkedin
PRODUTOS
Entrevistas RSS
PUBLICIDADE Livraria
Blogs
Anuncie no site Anuários
Estúdio ConJur
https://www.conjur.com.br/2021-dez-09/luis-eche-direito-administrativo-sancionador-direito-penal 7/8
5/5/23, 7:33 AM ConJur - Luís Eche: O Direito Administrativo Sancionador e o Direito Penal

Anuncie nos Anuários 1

Boletim Jurídico
(Sample Folder)

Consultor Jurídico
ISSN 1809-2829 www.conjur.com.br Política de uso Reprodução de notícias

https://www.conjur.com.br/2021-dez-09/luis-eche-direito-administrativo-sancionador-direito-penal 8/8