Aulas Práticas Dra.

Filipa Sá

1ª aula

28/10/2020

CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

Ao que nos propomos, no curso, vamos tratar do modus operandi dos vários
operadores jurídicos: o juiz, o jurista dogmático, o legislador, o jurista advogado, o
jurista adminitrativo…todos eles têm um certo modo de proceder.

Estaríamos assim a optar por uma metodologia jurídica global. Na verdade, nós
vamos focar a nossa atenção apenas num operador: o juiz.

A metodologia que vamos estudar no curso não é uma metodologia< jurídica

global, mas sim da racionalizada realização do direito em concreto. Isto é uma
marca da proposta jurisprudencialista.

O que vamos tentar perceber aqui são quais são os passos que o juiz deve dar
desde o confronto inicial com o caso, que é o prius, até à prático-normativamente
adequada realização do mesmo. - Pois é aqui que o direito se concretiza
autonomamente como exigência de sentido

É uma visão inseparável da exigência de sentido, que identifica uma autentica

ordem de direito.

DECOMPOR A PALAVRA "METODOLOGIA"

Componentes (de acordo com a perspectiva jurisprudencialista assumida pelo

curso)

Meta - o fim, associado a aspirações - meta como propósito. Exigências de sentido.

Odos - o caminho; a via; o percurso que o juiz fará até atingir a meta. Ou seja: o
caminho que o juiz vai seguir, vai ser já orientado por exigências de sentido (meta)

Logos - referência à razão. O caminho que vamos percorrer é um caminho

racionalizado. Será um discurso racional.

PINTO BRONZE introduz uma nova partícula: o NOMOS. Chamando à disciplina:

metodonomologia.

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O método jurídico afirmou-se como autentico paradigma no sec XIX, por influência
do pensamento iluminista e da passagem para a modernidade. Todo o acto pré-
moderno.

Antes da modernidade, dt e pensamento jurídico partilhavam as mm intenções:

intenções de justiça.

Com a ruptura moderna, esta visão muda radicalmente e passa a justificar-se a

autonomização do método jurídico:

A razão é absolutizada: razão é só uma: a axiomático-dedutiva. Já não existe aquela

partilha natural. O direito aparece como um objecto dado, pré imposto à prática
(por quem? Por que operador do direito? Pelo legislado). Dirigimo-nos a este
objecto, fechado num sistema de normas para o pudermos conhecer para, depois,
estarmos em condições, como julgador, de aplicar lógico-dedutivamente esse
direito conhecido previamente, à prática. Garantindo assim que o juiz assuma uma
postura neutra: que não intervenha na construção do direito. O direito já está
construído a priori. O juiz, para não interferir na contingência que os casos trazem,
então tem de olhar para os casos abstraindo-se da sua complexidade, relevando
apenas as caracteristicas previstas na norma.

Nesta perspectiva, o prius é a norma. O caso passa a ser assumido como um

conjunto desarticulado de factos. A conclusão do silogismo que é o caso é uma
conclusão lógica: a resposta é aquela que está na estatuição da norma legal. O juiz é
um MERO APLICADOR DO DIREITO; SEM QQ TIPO DE INTERVENÇÃO CRIADORA;
SEM AUTONOMIA.

Este método foi ultrapassado, já não sendo um paradigma. Vão surgir muitas
teorias que recuperam mts características formais do direito (perspectivas
formalistas) e dentro destas há uma multiplicidade de divisões e, ao lado destas, há
teorias ???

Existe então uma fragmentação das perspectivas. Nós vamos dar apenas 1 delas.

O que quererá o Dr.Bronze dizer quando introduz a partícula nomos? Está já a

focar/a identificar o "juízo". Ele não está a assumir o nomos como o Hayeck, num
sentido de liberdade de mercado. Hayeck diz que há o dt como THESIS, que
encontramos nos programas que o legislador cria autoritariamente, mas há outro
direito, o dt como NOMOS, que aparece associado a um conjunto de exigências que
não admitem a possibilidade de rupturas; de transformações, ao contrario do dt
como thesis. Prtt Hayes defende que o dt como NOMOS impõe necessariamente
LIMITES ao dt como THESIS.

MAS NÃO É ESTE NOMOS DE QUE O PINTO BRONZE FALA.

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Ao introduzir a nota "nomos", PINTO BRONZE pressupõe a dialetica entre
validade comunitária e metodologia jurídica. O que está aqui em causa é uma
concepção do nomos operandi, precisamente aquela que lhe atribui a identidade
de um decisório juízo concreto. Ele acentua que as exigências se realizam sempre
em concreto. É com o confronto com os casos reais da vida, únicos e irrepetíveis,
que estão criadas condições para se afirmar a autonomia do direito e realizar as
exigências de validade. E isto não é possível noutros modos de criação de direito.
Por ex, a lesgislaçao serve de instrumento aos programas políticos que o estado
social quer efectivar na prática. Ele ACENTUA A DIALÉTICA permanente entre
SISTEMA E PROBLEMA: entre validade comunitária e metodologia jurídica.
UMA CONVERGÊNCIA DIALÉTICA. Têm de converger e integrarem-se. Aparecem
sempre como 2 momentos; 2 faces inseparáveis da emergência do jurídico. A
MEDIAÇÃO desta dialética é feita pelo JUÍZ.

RELAÇÃO ENTRE O LOGUS E O MÉTODO

A proposta da perspectiva jurisprudencialista é a de uma reflexão crítico-reflexiva

Possibilidades de relação:

1. Relação de exterioridade construtiva - pressupõe a referencia a um

método pensado de fora. É o que acontece no positivismo moderno. O juiz
não faz qq juízo de valor; ele não participa na construção do direito.
Pensamento puramento teorético e formal, sem qq interfência ao nível do
conteúdo.

2. Relação de imanência constitutiva - proposta de Stanley Fish, por

exemplo. As práticas como que naturalmente vão estabelecer esta relação,
sem ser possível pensar o método para o impor à pratica. É precisamente o
oposto: é por referencia à prática que o método se vai construindo. Sistema
de normas cnostruído antes da prática. Ambição de dominar teoreticamente
a prática.

3. Reflexão crítico-reflexiva - nunca podemos perder de vista as exigências

de sentido.

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2ª aula

04/11/2020

Modelos de Realização concreta do Direito:

CONCEPÇÃO JURISPRUDENCIALISTA

É por vezes criticada por afunilar a metodologia apenas à tarefa do juiz. Mas
entende-se que é este o espaço de garantia de autonomia e de desenvolvimento do
direito; é na realização de casos concretos que o dt se realiza e se desenvolve; é
através da actividade do juiz.

Já vimos que se rejeita a metodologia jurídica global, que inclui outros modus
operandi para alem do do julgador.

A nossa metodologia vai no sentido da defesa da tese da descontinuidade

discursiva, por contraponto a tese da continuidade discursiva.

A tese da continuidade discursiva depende a continuidade do modus operandi do

legislador e do juis. Como se pudéssemos afirmar um continuum racionalmente
plausível entre estes 2 modus operandi; entre cada um dos operadores: juiz e
legislador. São duas tarefas que partilham o mm tipo de racionalidade. A ratio que
sistenta a criação do dt pelo legilador é semelhante a ratio que sustenta a criação
do dt pelo julgador. O que significa que podemos tratar GLOBALMENTE estas 2
tarefas, definindo UM ÚNICO ESQUEMA METODICO, que, com adaptações e grãos
de intensidad diferentes, servirá tanto para o legislador como para o julgador.

Dps temos a tese oposta de descontinuidade discursiva, DEFENDIDA PELA

PROPOSTA JURISPRUDENCIALISTA E, ASSIM, PELO CURSO, que defende que estes
2 discursos são modus racionalmente DISTINTOS de criação/constituição de
direito, que OBEDECEM A RATIOS DISTINTAS.

…???

Racionalidade finalística; instrumental estratégica - o legislador é o estratega e o

jurista administrador e o juiz serão taticos dessa estratégia . parece então não
haver distinção entre julgar e legislar, o que pode colocar problemas ao nível da
separação de poderes.

HANS ALBERT - engenharia social - defende a unidade metódica das decisões

judicial, administrativa e legislativa. São as 3 decisoes da mm índole. Esta unidade
metódica é baseada numa planificação AUTOSUBSISTENTE da estratégia social.O
DT perde autonomia nesta visão. O dt serve exigências politicas, económicas,
etc…não exigências próprias.

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Proposta de HAYECK:

Defende a tese da descontinuidade discursiva e DISTINGUE: diz que, por um lado, o

dt aparece como um projecto deliberadamente construtivo (DT COMO THESIS);
um modo de construção do dt constituído por progrmas com intenção
organizatória e/ou transformadora e que, normalmente, se exprimem através de
comandos ou imperativos, de uma autoridade potestas que pode introduzir
rupturas.

Por outro lado, não podemos ignorar uma estrutura espontânea e complexa: o DT
COMO NOMOS. E que, inevitavelmente, vai introduzindo resistências às soluções
que aparecem na lesgislaçao, na sua dinâmica estratégica. É uma lógica de tradição
de práticas estabilizadas, que não admitem qq transformação ou ruptura.

O dt como nomos estará em condições de resistir aos programas legislativos que

podem ser apresentados pelo dt como thesis, por violarem algumas destas

Ele trata o dt como nomos de uma perspectiva pobre, pois considera essas
aspirações e valores pensados a partir de uma ordem de liberdade de mercado.
Acaba por ser uma compreensão REDUTORA do nomos, ligados a ideais neo
liberais.

A perspectiva jurisprudencialista da escola de Coimbra afasta-se, então, desta

perspectiva de dt como ….

3ª aula

11/11/2020

Dt como nomos de Haeck - visão mt redutora. Os valores são pensados todos sob
uma ordem de mercado, ligando-os a um ideal liberal/neoliberal.

De qq maneira, esta distinção é útil para defendermos uma tese da

descontinuidade. Estamos a por em causa o continuum que as teses de
continuidade defendem.

A proposta jurisprudencialista do curso é mais exigente, criticando Haeck

Qnd defendemos uma tese de descontinuidade discursiva, significa reconhecer

uma entidade politico-estrategica que caracteriza as intervenções programáticas e
autoritárias da legislação. Isto é reconhecer em simultâneo a importância do poder
judicial, justificando assim a sua autonomia. Torna-se ainda mais relevante

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autonomizar a tarefa do julgador, pois é na resolução dos casos concretos que se
cria o direito.

Estamos aqui a identificar as exigências de uma autentica ordem de direito. Como?

Quando? Através da resolução do caso concreto. Quais as exigências ultimas que
dão sentido a uma ordem de validade? A uma ordem de direito? Por defender esta
perspectiva, o jurisprudencialismo insiste na diferença entre os critérios
legislativos, que beneficiam de uma presunção de autoridade e jurisprudenciais,
que beneficiam de uma presunção de justeza.

Os critérios legais so serão dt se forem a objectivação de um ou mais princípios

normativos. Tratar a norma não é apenas considerar a estratégia que se pretende
por em prática, é conseguir justificá-la segundo princípios. Não apenas as normas
legais vinculam, mas tbm os outros estratos do sistema, gozando de presunções de
vinculação diferentes (ex: justeza, autoridade….). Há diferentes graus de
vinculação, formando-se, paulatinamente, as diferentes perspectivas. Os casos vão
sendo resolvidos daquela forma e vão se formando correntes jurisdicionais.

NUM SENTIDO NEGATIVO, a vinculação está ligada ao ónus da

contraargumentação. O juiz, confrontado com o caso que tem de resolver, parecido
com outros casos que foram resolvidos numa corrente estabilizada/maioritária,
entende ainda qassim que o seu caso tem especificidades que a distinguem da
outra corrente. Ele está autorizado a desviar-se dessa corrente, dando uma
resposta difernete, desde que FUNDAMENTE este desvio. Tem de ASSUMIR O
ONUS DA CONTRAARGUMENTAÇAO. Está-se a assumir a vinculação, mas num
sentido negativo.

Na proposta jurisprudencialista, é imprescindível considerar o sistema não so na

sua pluridemnsionalidade, mas na vinculação que todos os estratos transmitem:
todos os estratos do sistema vinculam do juiz, ainda que diferentemente e em
diferentes graus. Mas a vincuçaoa está la. Até nos sistemas de civil law, como o
nosso, a jurisprudência aparece como estrato vinculante e tratado a partir da
presunção de justeza.

Virtudes de Aristóteles - relação com os diferntes concepções jurídicas.

Direito apenas aparece autonomizado em Roma, não com Aristóteles, pois não se
sentiu essa necessidade. Contudo, a reflexão que os gregos fizeram sobre a ideia de
justiça foi fundamental para a construção do depois designado como IUS.

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Vamos convocar as virtudes intelectuais, ligadas a razão. convocadas por
Aristóteles - livro VI. - "ética anicome»"

Cada tipo de virtude vai mobilizar razoes diferentes. Não estamos no campo das
virtudes morais.

Podemos fazer uma distinção entre 3 virtudes, que aparecem num pla o superior, e
2 abaixo. As que aparecem acima da linha, são a SOPHIA, nous, e EPISTEME e têm a
ver com as coisas que não mudam; que são constantes e universais.

SOPHIA - virtude da contemplação metafísica; das realidades que estão para alem
da física. Que realidades são essas? As dos valores: entidades metafísicas,
susceptíveis de serem contempladas.

EPISTEME - virtude que tem a ver com aquilo que designamos hoje por ciência.
Tem a ver com a descrição dos fenómenos observáveis, nas suas relações de
constância e universalidade.

NOUS - virtude associada a algumas componentes de desaplicação lógica. ???

E as outras 2 virtudes, que aparecem abaixo?

FRONESIS - significa prudência- dai a referencia à iurispridencia. Tem a ver com a

açao; a decisão em concreto; a resposta que damos aos problemas (não
especificamente jurídicos, visto que o dt ainda não estava autonomizado). Virtude
de agir e decidir em concreto, que relativamente aquilo que, na ordem das coisas
humanas, se pode dizer bom e mau, justo e injusto. Os homens prudentes são
aqueles que têm capacidade para fazer estas distinções. Vai estar evidentemente
ligado as coisas QUE MUDAM e não no campo das coisas imutáveis, como vimos
nas outras 3. Estas admitem váris respostas; argumentação e contra argumentação.
Estamos já no domínio da pratica e da relação sujeito-sujeito.

POIESIS - virtude da criação de objectos exteriores ao próprio sujeito. Está ligado a

um movimento de criações, produções. Ex: peça musical, obra de cerâmica. Tudo o
que etsá ligado a uma ideia de criação exterior. Aristóteles liga esta virtude à
TECNICA.

Tipos de Racionalidade

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Abordamos o jusracionlismo moderno

Ainda não demos o paradigma da aplicação

RACIONALIDADES TEORÉTICAS:

Relação sujeito objecto – dirigimo-nos a coisas que não mudam, para as

contemplar. A perspectiva do sujeito deve ser uma perspectiva de NÃO
INTERFERENCIA. Aqui, o enunciado será verdadeiro qnd reproduzir
adequadamente o objecto que está fora. Se corresponder à realidade que eu estou
a descrever. Estamos a considerar as virtudes aristotélicas da linha acima: sophia,
episteme e nolos.

3 tipos possíveis de racionalidades teoreticas:

1º - racionalidade do discurso lógico formal, na sua pretensão de consistência

sintática.

Os outros 2 tipos vao mobilizar muito o discurso lógico-formal.

2º tipo de racionalidade teorética: a racionalidade cognitivista do discurso

especulativo.

3º tipo: a racionalidade teorético-epistémica. Dentro desta, distinguimos:

- racionalidade teorético epistémica das ciências analíticas;

- rac.teoretica epistémica das ciências empíricas.

1º tipo de racionalidade – discurso lógico-formal.

1º exemplo: jusracionalismo moderno do sec.XVII

Trata-se de identificar o verdadeiro dt natural racional. A partir da rotura moderna

(sec XV) o homem deixa de se compreender inserido numa ordem transcendente,
pelo qual não é responsável. Vai passar a compreender tudo o que o rodeia a partir
da razão humana; consciente de si mesmo. Esta construção defende a existência de
um AXIOMA ANTROPOLÓGICO. Todos estes autores vao construir um sistema
racional perfeito, que permita dizer que todas as normas e enunciados normativos
têm de ser DESIMPLICAÇOES LÓGICAS do tal axioma antropológico: há aqui a
procura de uma certa unidade – unidade por consistência – é dada pela própria
consistência lógico-dedutiva dos diversos elementos mobilizados. De tal modo que
será possível deduzir uns dos outros, mediante uma cadeia ininterrupta de

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raciocínios, as verdades que se relacionam entre si, constituindo um sistema
(WOLVE)

O PARADIGMA DA APLICAÇÃO

2º exemplo de discurso lógico formal:

Assumido pelo normativismo positivista do sec XIX

O que se está a considerar qnd se responde a um caso concreto é a obediência a um

silogismo subsuntivo: de acordo c esta visão, o juiz deve obediência à lei e essa
obediência pressupõe a obediência a um esquema silogístico subsuntivo, onde o
discurso é claramente lógico-formal.

Aqui, o juiz tinha, em 1º lugar, de partir de uma premissa maior. Que premissa
maior? A norma na sua estrutura hipotético-condicional e características de
generalidade e abstraçao. Que prevê um tipo de problema na hipótese e lhes
responde, na estatuição. A norma já está interpretada em abstracto – ainda sem
qq referencia ao caso. Pq se se admitisse mais de uma interpretação para esta
norma, teríamos esquemas silogístico-subsuntivos diferentes.

Na premissa menor, o juiz vai verificar se os factos do seu caso se as suas

características são ou n do mm tipo que as que são previstas na hipótese da norma.
Vai confrontar a realidade do caso; as características do caso com as características
do tipo legal; da norma tipificada. A premissa menor é já a subsunção
propriamente dita. Se estão, só vai haver uma conclusão para o silogismo: a
resposta a dar ao problema é a q está prevista na estatuição da norma. O juiz
subordina-se a este silogismo subsuntivo, para se garantir a sua imparcialidade.

2º tipo de racionalidade teorética:

Racionalidade cognitivista, do discurso especulativo

Aqui, está em causa a virtude SOPHIA - a virtude suprema, segundo Aristóteles.

Trata-se de contemplar realidades metafísicas/ontológicas. Ex: jusnaturalismo

pré-moderno. O homem observa estas realidades e não é responsavel por elas. Ele
visa contemplar e compreender o conteúdo: OS VALORES.

3º tipo de racionalidade teorética: Racionalidade epistémica

Vamos considerar especificamente a das ciências analíticas.

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Exemplos: normativismo e positivismo cientifico do sec XIX. A jurisprudência dos
conceitos. Afirmação do paradigma moderno; ruptura com a visão que acabámos
de abordar no contexto pré-moderno. Até aqui, pensamento jurídico e dt estavam
unidos no plano das intenções; partilahavam-nas: intenções de justiça. O dt nasce
como uma tarefa prática de resolução de controvérsias. Com a ruptura moderna,
há uma cisão completa entre direito e pensamento jurídico. Não estão
comprometidos, o pensamento jurídico quer conhecer o dt, para tornar o
conhecimento dt o mais compelto possível. Isto é importante pq so estamos em
condições de chegar à premissa maior, com este tratamento analítico que é feito
das normas. Há uma unidade horizontal das normas. Trabalham se os conceitos
que são repetidos nas varias normas, para os conhecer e elaborar outras
semelhantes, etc. Com estes estudos, vai-se conseguir chegar à premissa maior.

Deveria ser uma ciência analítica, construída à imagem das outras ciências. O
objecto seriam as normas, que aparecem num sistema fechado.

HANS KELSEN - teoria pura (no sentido analítico): com recurso directo à lógica
formal. Aqui, a visão mantém se analítica (racionalidade epistémica), mas a
unidade será vertical, uma hierarquia de estrutura em pirâmide, por coerência
sintática (não horizontal). ?? processo de aplicação e produção de direito, sempre
por referência a uma norma fundamental, que estará no topo da hierarquia.

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Continuamos no 3º tipo - racionalidade teorético-epistemica. Mas agora já

não das ciências analíticas, e sim das empririco-explicativas:

Consideramos agora ciência ligada a fenómenos. É provável que, associado a este

fenómeno, haja outro fenómeno. Causa-efeito.

Há uma relação de probabilidade.

Ideia é: observamos um fenómeno. Este fenómeno é traduzido num enunciado

linguístico. Há uma relação de probabilidade que vai ser traduzida naquilo que se
designa como hipótese de regularidade. Até que uma experiencia a ponha em
causa; que a falsifique. (POPPER) – método da tentativa e erro.

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Funcionalismos materiais – é necessário partir de uma realidade, conhece la e
inserir o dt nessa realidade. “conhece-la” é ter acesso aos conhecimentos que a
ciência da. Na base dos diversos funcionalismos e da sua racionalidade
instrumental e estratégica está aquilo que se designa por CONHECIMENTO
NOMOLÓGICO: é o conhecimento baseado em hipóteses de regularidade geral. Por
isso é que no

campo das racionalidades racionistico-funcionais, a episteme aparece associada a

uma outra virtude (q aparece na linha de baixo): thecne. Associam sempre a
epistema à tecne. É isto que nos permite dizer que esta racionalidade finalístico-
funcional aparece como um 3º género entre as racionalidades teoréticas e as
racionalidades práticas. Pq? Pq na base do discurso finalístico-funcional, estão
informações sobre fenómenos SOCIAS (acções; decisões e a relação entre estas);
mobiliza uma racionalidade teorética, mas o seu propósito não é apenas o
conhecimento puro; ela quer tbm prosseguir FINS e produzir EFEITOS; alterar
elementos e realidades no campo social; introduzir transformações; produzir
resultados. Ao nível legislativo, temos a consagração de PROGRAMAS DE FINS.
Querem efeitos sociais, económicos, políticos… a legislação aperece como
INSTRUMENTO ao serviço desta intenção finalística.

O que é que contrapõe esta finalidade finalística a uma finalidade axiológica?

Na 2ª hipótese, há uma referência prévia a fundamentos; a valores. As acções têm

um valor intrínseco. Age-se assim porque é bom e justo agir assim.

A 1ª hipótese (finalística), é uma racionalidade CONSEQUENCIALISTA; utilitarista.

Vamos prever os efeitos e vamos orientar a nossa acção não pelo que é bom ou
pelo que é justo, mas pelos efeitos reais que isso vai desencadear. A acção está
condicionada pela função que vai/pode desempenhar.

É um patamar INSTRUMENTAL: de relação meio-fim. Pergunta-se pela EFICÁCIA

daquele meio, para alcançar aquele fim. Mas temos de ir para outro patamar: o
patamar estratégico. A pergunta já não é pela eficácia, mas sim uma mais
complexa: pela EFICIÊNCIA. Esta admite várias alternativas, que podem ser
diferentemente eficientes, pois produzem efeitos diferentes, mas todas elas são
eficazes. Mas umas vão-se cumprir com menos custos e outras com mais. Vamos
perguntar: esta estratégia é realizável naquele contexto social? Contrapõem-se
custos e benefícios.

Perguntamos se o estado actual das informações cientificamente mobilizáveis me

permitem dizer que o meio X é apto a perseguir o fim racionalmente antecipado na
prescrição legislativa. Perguntamos tbm qual a relação que, em termos de
probabilidade, podemos estabelecer entre um recurso do tipo X e um efeito

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empírico-social do tipo Y. há aqui um saber nomológico de base, necessário para
formolarmos estas perguntas. É o que está na BASE DOS esquemas

finalísticos. Eles têm de ter sempre na sua base informações seguras das ciências.

O juiz vai ter de optar pela alternativa que realize os fins mais eficaz e
eficientemente, com menos custos. O juiz é um JUIZ TÁTICO. Deve optar pela
alternativa de decisão que atinja o fim com menos custos e mais benefícios.
Decisão orientada por uma estratégia, definida pelo legislador, a priori. O juiz
deve ser um colaborar do legislador - verdadeiro PARADIGMA DE DECISAO: o juiz
não é um mero aplicador submetido à lógica formal. Aqui, ele tem autonomia
bastante para tomar uma decisão, diante das várias alternativas que lhe são
apresentadas. No terreno, terá de optar pela que concretizará melhor a estratégia
do legislador.

Assim, estamos perante graves ameaças à autonomia do direito, pois este

estaria ao dispor de medidas políticas, económicas, sociais…

2/12/2020
Estávamos a falar do risco do tipo de racionalidade finalístico-funcional, sendo o
juiz um tático e o legislador, o verdadeiro estratega. Pode, com isto por-se em
causa o P.Separação de Poderes, nomeadamente se aderirmos à visão do
TELEOLOGISMO TECNOLOGICO DE HANS ALBERT. Este autor, ao propor esta
visão, está a considerar as decisões legislativas, judiciais e administrativas decisões
SEMELHANTES (com a mm índole, ainda que com graduações distintas). Estamos a
por em causa a própria autonomia do dt – estão a instrumentaliza-lo. Temos de
assumir uma postura crítica.

Para além deste tp de racionalidade que aparece como um 3º género, vamos passar
às:

RACIONALIDADES PRÁTICAS:

O que é que suscitou um regresso ao contexto pré moderno? Trata-se, no fundo, de

recuperar as rac.práticas que tinham sido perdidas com o contexto moderno. A
racionalidade prático-prudencial volta a ter relevo.

Trata-se de fazer uma articulação constitutiva entre o mundo prático e a

racionalidade sujeito-sujeito. INTENCIONALIDADE DIALÉTICA.

O grande desafio da recuperação das racionalidades práticas é combinar a

autonomia da prática (a reabilitação da praxis) com a renúncia à

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inteligibilidade de um horizonte indisponível. Não se pretende um retorno
completo à ideia de transcendência. Faz-se depender a força integradora de um
horizonte normativo das possibilidades reflexivas de um pensamento de
imanência constitutiva. Não vai ser fácil garantir este equilíbrio. Onde é que se vai
encontrar esta validade da prática, se já não podemos contar com a pré-
determinação auto-subsistente que existia no contexto pré moderno.

Este problema da validade da prática é tbm o problema da historicidade prático-

cultural dos fundamentos e o problema da subjectividade intencional que cria
esses fundamentos e se responsabiliza por eles.

Recupera-se a importância dada à prática, no séc XX, que tinha sido

completamente desconsiderada c a época moderna.

Vamos ver 3 especificaçoes da racionalidade prática:

1. Racionalidade tópico-retórico-argumentativa;
2. Racionalidade hermenêutica (hermenêutica como filosofia);
3. Racionalidade narrativa (Discursos Narrativos).

→ RACIONALIDADE TÓPICO-RETÓRICA:

Consideramos esta primeiro e depois vemos que está associada à argumentativa.

É um pensamento dialético de problemas práticos que mobiliza as referências

prático-culturais comungadas pelos membros esclarecidos e razoáveis de uma
determinada comunidade histórica. Essas referências vão aparecer como
CRITÉRIOS relevantes e adequados para problemas concretos desse tipo. Estamos
a identificar os lugares comuns= os topoi, e identificamo-los segundo uma
argumentativa dialética, onde vão participar os interessados no problema.

O objectivo é alcançar um consenso que a própria dialética possibilita.no funso, a

solução aqui está no p´roprio consenso a que chegam os interessados, mobilizando
os tais topoi.

→PERSPECTIVA ARGUMENTATIVA:

Acentua particularmente a estrutura discursiva: as condições, os princípios e

regras de argumentação, os tipos de argumentação… também sempre aqui com o
objectivo de alcançar um consenso. Partilham esta intenção do consenso.
Convergem aqui, neste ultimo critério de validade.

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Portanto, a tópica implica uma argumentação no actuar da sua dialética; supõe-na.
A argumentação implica uma tópica na procura dos próprios argumentos (topoi).

No fundo, estamos perante 2 nuances de uma global racionalidade tópico-retórica-

argumentativa. Esta racionalidade é FUNDAMENTALMENTE
PROCESSUAL/procedimental. Há aqui uma relação intrínseca entre validade e
procedimento, de tal modo que um enunciado normativo será válido ou
verdadeiro, se puder ser o resultado de um certo procedimento; se respeitar
aquelas regras da retórica.

Todos os elementos do sistema são utilizados para responder ao problema, não se

dando muita importância à diferença entre estes materiais (entre normas,
princípios…).

Esta perspectiva dá uma grande prioridade ao PROBLEMA. É fundamental, pois o

problema tinha sido esquecido, no séc XIX. O que é decisivo para este tipo de
discurso é o estabelecer de regras para conduzir BEM uma discussão. Regras de
procedimento. E não tanto a determinação dos fundamentos que possam orientar a
solução. Dai ser procedimental. O juízo vai ser encontrado num processo de
troca de argumentos.

No fundo, a racionalidade jurídica tem realmente elementos que a tópica capta

adequadamente, mas a racionalidade jurídica que encontramos no juízo decisório
concreto não será em si mesmo uma racionalidade tópica, porque a racionalidade
assumida pelo julgador deve ser material ou substantiva, portanto o conteúdo
da resposta ao problema deve ser orientado pelo conteúdo dos materiais
mobilizados e não pelo simples cumprimento das regras de procedimento.

A solução que se dá ao problema deve ser uma resposta que se dá num plano
puramente procedimental? a perspectiva jurisprudencialista diz que não. Embora
reconheça a importância fundamental que esta reabilitação da tópica e da retórica
e da dialetica trouxe para colocar outra vez a tónica no problema. O prius
metodológico para a perspectiva jurisprudencialista é, de facto, o problema.

→ RACIONALIDADE HERMANÊUTICA

Não estamos a considerar a racionalidade hermaneutica como MÉTODO e sim

como FILOSOFIA.

(ver aulas que a Laura enviou)

14
→ RACIONALIDADE NARRATIVA

Há um confronto de narrativas das próprias partes do litígio.

Estamos a recusar as visões funcionalistas, que tratam o juiz como um tático.

09/12/2020

Estávamos a tratar o esquema metódico proposto pela visão

jurisprudencialista e tratámos dentro da questão de facto da determinação
ou delimitação do âmbito de relevância jurídica do caso e a qualificação
jurídica. Entramos agora no momento seguinte, ainda dentro da questão de
facto: o momento da comprovação prático-normativa; o momento da prova –
o momento decisivo da questão de facto.

A controvérsia tem de ser especificada, neste momento, como uma controvérsia

PROBATÓRIA. ou seja, a controvérsia vai ser abordada pelo juiz a partir da sua
PROJECÇAO REFERENCIAL.

A propósito do momento da prova, podemos identificar 2 compreensoes distintas,

precipitadas em 2 modelos:

• Modelo pré-moderno – acentua a importância do prius da controvérsia

juridicamente relevante, agora especificada como controvérsia probatória.
Esta controvérsia probatória envolve persectivas distintas: as perspectivas
das partes. Esta concepçao parte destas diferenças, relativamente a
existência, na realidade, daqueles elementos factuais, que se propõe
reconstituir no foro; trata-se de reconstituir os centros de
argumentação, dominada pelo princípio do contraditório. Teoria do
status argumentativo.
Trata-se no fundo, nesta perspectiva, de identificar o provável; o verosímil.
Através da credibilidade ético-comunitária, dialético-retoricamente
recoonstituída. Como é que se reconstitui isto? Através dos topoi. Esta
perspectiva não ignora que podem existir erros; vícios na argumentação.
Consideram-se tbm aqui os limites do próprio processo argumentativo.

• Modelo moderno - Começou se a afirmar a partir da época moderna, no

sec XIX (paradigma positivista normativista). Aqui, esta em causa uma
concepçao teorética da prova – concepçao teorético-explicativa. O mundo
dos factos é autonomo – estes factos vao ser considerados

15
 independentemente da controvérsia que lhe deu origem. A controvérsia é
reconduzida a um momento puramente heurístico.
Este modelo corresponde, no fundo, a uma perspectiva semelhante à
perspectiva do discurso cientifico empririco-explicativo.

Exemplo mt importante da perspectiva moderna DE CONSIDERAÇAO DA

PROVA : BENTOM – vai fazer uma crítica árdua a algumas rules of evidence e
permitir o desenvolvimento de um autentico principio de não exclusão. Devemos
tratar o momento da comprovação como tendo intenções de um autentico discurso
cientifico. Estas rules of evidence seriam entraves à reconstituição da própria
verdade – prtt, para este autor, o problema é COGNITIVO – exige que se mobilizem
hipóteses de regularidade cientifica ou, no mínimo, generalizações de senso
comum: verdades comprovadas, baseadas na experiencia da própria comunidade.

E da perspectiva do curso – juriuspridencialista. Que modelo deve ser seguido no

momento da prova? Nenhum: nem rigorosamente o pre moderno nem o moderno.
Exige-se uma compreensão prático-prudencial. É uma concepçao sustentada na
prioridade da controvérsia probatória e na unidade da controvérsia probatória
com a controvérsia principal.

Assim, não pode ser um regresso puro e simples ao universo pre moderno nem mt
menos a desvalorização da prova cientifica. Sustentam uma concepçao pratico-
prudencial do juízo de prova. Isto significa preservar a intencionalidade dialetica e
a estrutura dialógica que é garantida pela prioridade metódica da controvérsia.
Significa conferir à decisão da controvérsia probatória o desempenho conclusivo
de uma narrativa mas tbm, simultaneamente, de aspirar a uma racionalidade de
um juízo-julgamento. No fim do momento da prova, o juiz tem de estar em
condições de confmar um autentico juízo e não apenas uma decisão. E este juízo
implica uma dialetica entre praticas de realização, por um lado e praticas de
estabilização, por outro. Estas ultimas, encontramo-las no sistema de dt probatório
vigente. Abordar assim o problema da prova permite considerar a controvérsia
prática a partir da perspectiva das narrativas rivais: as controvérsias apresentam 2
narrativas rivais e o juízo decisório da prova deve visar a reconciliação da disputa
entre estas narrativas. Como? Como se garante esta reconciliação? Oferencendo as
palavras ultimas de uma 3ª narrativa: o juiz vai ser o autor desta 3ª narrativa e já
vai ter caracter autoritário. Pq? Pq é a versão conclusiva do que aconteceu. Vai
estabelecer a VERDADE PRÁTICA, q depois é indispensável para mobilizar
correctamente os materiais jurídicos. Para isto, o juiz tem de construir um JUIZO.
Uma decisão fundamentada. Não fundamentada nas convicções pessoais do juiz.

16
Qnd consideramos as narrativas das partes e do próprio 3º, há sempre um DUPLA
DIMENSAO que devemos saber reconhecer. Compreendemo la através do
contributo de um autor da semioptica narrativa: the story in the trial and the story
of the trial. BERNARD JACKSON.

Story in the trial – identificar a narrative do acontecimento que aconteceu no

passado. Plano mais semântico da narrativa. Reconstituição do que aconteceu no
passado.

Story of the trial – narrative da reconstituiçao desse acontecimento, no plano

forense. Plano mt mais pragmático. Estamos a identificar o modo como essa
historia está a ser apresentada no foro; ao modo como a historia foi reconstituída
no foro.

Tendo em conta estas 2 dimensoes da narrativa, qnd consideramos

especificamente a narrativa do juiz, ele vai ter de considerar todos os materiais que
foram convocados a luz de fundamentos e critérios.

O que é que vamos encontrar neste sistema probatório? Exemplo: princípios

como o da livre apreciação, o principio do contraditório, a inversão do ónus da
prova, as máximas de experiencias, os canones de senso comum, as hipóteses de
regularidade cientifica…. Todos estes materiais aparecem num contexto
especificamente normativo, inserido num contexto forense. Ou seja, não há aqui a
consideração de materiais que remetam para um território livre do direito.

Ao acentuar esta importância do juízo, estamos a acentuar a dialetica do sistema-

problema e a atenção dada ao caso, sempre como PRIUS. O que significa submeter
os materiais pressupostos no tal sistema a uma experimentação em concreto e essa
experimentação faz-se através da dialetica sistema-problema.

Pinto bronze fala, neste momento, numa analogia de comprovação

problematizante. Estamos a dar atenção ao problema concreto e singular e a
mobilizar a experiencia de outros possíveis problemas, manifestados no contexto
dos elementos do sistema que vão ser convocados. A analogia é entre o problema
concreto e singular e a experiencia dos outros problemas que se manifestam no
sistema que vamos convocar. Esta analogia de comprovação problematizante
sucede a uma analogia de objectivaçao tematizante, ou seja, estamo nos a
reportar ao momento da relevância. Nesse momento, pinto bronze fala numa
analogia de objectivaçao tematizante – tematizante pq o tema em jogo é o
problema juridicamente relevante. E depois segue-se uma outra analogia, no
problema da qualificação, que é uma analogia de qualificação especificante, onde
delimitamos a área dogmática que dará resposta ao problema. E agora, no
momento da prova, bronze fala numa ANALOGIA DE COMPROVAÇAO
PROBLEMATIZANTE.

17
Chegados aqui e admitindo que conseguimos formular o tal juízo probatório,
vamos admitir que a questaoi de facto está solucionada. Terminamos o âmbito da
relevância, vimos qual o território dogmático em causa, formulou-se um juízo no
fim ou seja, a questão de facto está resolvida: temos uma narrativa final a do juiz.

Falta então resolver a questão de direito.

Atenção que estas distinções e momentos não são cronológicos, são PURAMENTE
ANALITICOS. Não existem compartimentos estanques e fechados, que se seguem
cronologicamente.

Questao de Dt em abstracto:
Trata do problema da seleçao do critério legal; da norma hipoteticamente
adequada – nesta seleçao, vamos considerar um confronto de problemas (e não
considerar a identidade de situações, como fazia o método do sec XIX): o problema
do caso e o problema da norma.

Estamos aqui a considerar a importância da analogia – para pinto bronze, nesta

questão de dt em abstracto, é uma analogia de disquisição explicitante.

Como é que a norma vai ser encontrada/seleccionada? É preciso ter em conta,

necessariamente, o problema presente no caso concreto. Sempre a partir do prius
do caso, na sua especificidade.

Onde vamos procurar o critério? A norma hipoteticamente adequada? No sistema

jurídico. Considerando a dialetica sistema-problema, que está sempre presente ao
longo de TODO O ESQUEMA METODICO.

2 coisas podem acontecer: ou encontramos o(s) critério hipoteticamente

mobilizável, q parecem ao juiz, à primeira vista, relevantes e adequados para
assimilar a relevância material do caso – REALIZAÇAO DO DT PELA MEDIAÇAO DA
NORMA - ou não encontramos nenhum critério legal adequado – REALIZAÇAO DO
DT SEM MEDIAÇAO DA NORMA; por AUTÓNOMA CONSTITUIÇÃO NORMATIVA
(problema das lacunas). Vamos deixar este problema de lado, para já. Vamos
assumir que o juiz ENCONTRA um critério legal que, a partida, lhe parece
adequado. Ele vai EXPERIMENTAR esses critérios na perspectiva do caso, estando
constantemente a confrontar problemas. Dai o pinto bronze falar numa analogia
de disquisição explicitante. É do confronto entre o caso problema e a norma
problema que vive esta questão do dt em abstracto e tbm viverá a própria
experimentação da norma em concreto.

Que elementos temos de considerar nestes confronto, para estar em condições

para fazer um juízo de analogia? Por um lado, há que distinguir no caso problema
as várias circunstancias que compõem o caso e é preciso distinguir tbm vários
momentos na norma problema, que a compõem.

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Que circunstâncias podem ser consideradas? As circunstâncias EXEMPLARES; as
circunstâncias típicas. Tbm vamos considerar as circunstâncias DO CASO, que lhe
dão identidade e o tornam único (mas smp circunstâncias jurídicas). Tbm
encontramos circunstâncias IRRELEVANTES. Tbm existem circunstancias
RECONDUZÍVEIS A VÁRIOS TIPOS LEGAIS – problema de 2º grau; de concorrência
entre normas. Por último, temos tbm de ter em conta as circunstâncias ATÍPICAS –
que tornam o caso imprevisto – estes vao nos permitir reconhecer os limites
intencionais da lei= a ideia de que a norma legal é smp um critério geral e
abstracto e o caso é sempre concreto e particular.

Quanto aos momentos da norma, eles devem smp ser considerados na perspectiva
do caso e não na norma isolada. Que momentos são estes? Por um lado, o momento
histórico, o momento problemático e ainda o momento teleológico-sistemático.

Vamos considerar agora os vários momentos da norma, sempre compreendidos na

perspectiva do caso.

1. Momento histórico: é reconhecer que a norma jurídica é um produto

normativo-cultural. É preciso considerar um pressuposto material neste
momento, dividido em: a realidade histórico social, a consciência histórico
social e o próprio sistema jurídico histórico-dogmatico. Este pressuposto
material tem directamente a ver com o estrato da ordem jurídica. Saber se
a norma assimilou aquela realidade, etc. É um momento material. Mas
consideramos tbm, para alem do pressuposto material, a GENESE
JURIDICO-PRESCRITIVA: o acto de produção da norma. O acto
historicamente constitutivo da própria norma. Aqui, distingue-se, o
momento formal da génese e o momento material. O momento formal
corresponde ao processo ao qual o acto deve obedecer. Quanto ao momento
material da génese prescritiva, já estamos a considerar a
INTENCIONALIDADE CONSTITUINTE. A este nível, temos de distinguir
ainda 2 coisas: por um lado, a decisão impositivo-dogmática (tratar a norma
inserida no sistema politico; considera-la na sua face de imperativo) e por
outro, o juízo problemático. Aqui, já estamos a tratar a norma como critério.
Já não a estamos a inserir num sistema politico, mas sim no JURIDICO,
considerando a intenção de validade dessa norma.

2. Momento problemático: aqui, distinguimos o PROBLEMA e a SOLUÇAO.

Qnt ao problema em si, temos de identificar 2 pressupostos jurídicos: a
intencionalidade normativo-juridica (o sentido intencional daquele
problema) e, por outro, a realidade histórico-social que vai compreendida
naquele problema. Pq é que se optou por aquela solução? A resposta a esta
pergunta remete-nos para o ultimo problema:

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 3. Momento teleológico-sistemático: é neste momento que estamos em
condições de entender a opção do julgador. Temos de considerar 2
patamares distintos: a justificação teleológica da decisão e, por outro lado, o
fundamento normativo do juízo. Trata-se de inserir a norma na própria
coerência do sistema, através de 2 patamares possíveis: a norma na sua
teleologia imanente (problematização da ratio legis da norma;
compreender a estratégia que a norma assimilou…) e o 2º patamar: que
muitas vezes entra em tensão com o primeiro. É o patamar da
fundamentação normativa do juízo; tratar a norma no plano da ratio iuris:
perceber se aquela opção legislativa é ou não uma opção plausível na
ordem de validade; é ou não a objectivaçao de um ou mais princípios,
tendo em conta o caso concreto?

Através destes momentos, confrontamos o caso-problema com a norma-problema.

Selecionámos a norma hipoteticamente mobilizável, que assimila a relevância do
caso. No fim da questão do dt em abstracto, concluímos se há ou não analogia entre
o caso-problema e a norma-problema. Vamos admitir que sim, que vamos
mobilizar aquela norma, por concluirmos que existe esta analogia.

Passamos então para o outro nível de experimentação: o DT EM CONCRETO, EM

QUE VAMOS EXPERIMENTAR MAIS APROFUNDADAMENTE.

Na questão do dt em concreto:

Qnd realizamos dt pela mobilização da norma (que mobilizámos na questão do dt

em abstracto), temos de analisar 3 momentos:

1. Momento do âmbito material de relevância: trata-se de confrontar o

âmbito de relevância material do critério com o âmbito de relevância
material do caso. Qual o sentido do problema que a norma se propõe
resolver? E compreender esse sentido em confronto com a relevância
material do caso. Este momento raramente aparece sozinho; costuma ser
complementado c argumentos teleológicos ou que dizem respeito aos
fundamentos. Ele será o PONTO DE PARTIDA da dialética sistema-
problema. Dificilmente compreendemos este problema isoladamente.
Pergunta: Será que o âmbito de relevância da norma, reconstituída como
norma-problema, assimila o âmbito de relevância do caso? Estamos a fazer
uma comparação e, para que esta tenha êxito, exige-se um esforço reflexivo
especial. Estamos a confrontar a relevância hipotética da norma e a
relevância concreta do caso. Podemos chegar a uma 1ª conclusão: que
existe uma correspondência clara entre as relevâncias materiais, que nos
permita dizer que todos os elementos fundamentais da relevância material

20
hipotética da norma estão presentes na relevância material do caso e vice
versa. Prtt, há uma verdadeira assimilação como defende castanheira neves.
NÃO É UMA SUBSUNÇAO. É uma verdadeira ASSIMILAÇAO da relevância
POR CONCRETIZAÇÃO. Porquê “ por concretização”? para acentuar que,
mm existindo esta correspondência, não se resolve o problema através de
uma racionalidade logico dedutiva. Envolve sempre a mobilização de outros
critérios a juízos práticos. Dai ser uma CONCRETIZAÇÃO: vamos mobilizar
critérios, fundamentos, etc, para formular este juízo, nunca apenas uma
racionalidade logico dedutiva. Pode haver uma assimilação total (por
concretização, nunca uma aplicação lógico-dedutiva). Mas pode haver
apenas uma ASSIMILAÇAO PARCIAL, qnd encontramos determinados
elementos de relevância material da norma que não estão presentes no caso
ou vice versa. Esta assimilação parcial envolve várias possibilidades, ao
nivel dos resultados da interpretação. Por um lado:

- ASSIMILAÇAO PARCIAL POR ADAPTAÇAO – aqui, estamos em condições de

extrair da norma um critério para resolver o caso, pois há um MINIMO DE
CORRESPONDENCIA entre a norma e o caso. Mas há elementos de
relevância da norma que estão fora do caso e vice versa. No entanto, estas
diferenças não sao suficientes para falar de atipicidade. Se forem
suficientes para falar de atipicidade, já caímos no âmbito da assimilação
parcial por correçao. É uma diferença de GRAU – vai ser sempre a
perspectiva do caso concreto que nos permitirá distinguir se estamos
perante uma adaptçao ou correcção.
Dentro desta, distinguimos a assimilação parcial por adaptação
EXTENSIVA: HÁ UM SENTIDO INTENCIONAL, ao nível da relevância
problemática da norma que é análogo (por isso continuamos a falar de
assimilação), mas a relevância material do caso é mais ampla; tem mais
elementos na relevância material do caso do que os elementos
contidos na própria norma. Falta na tipificação da norma, a referencia a
um elemento jurídico relevante que eu encontro no caso. Mas mm assim, as
semelhanças são suficientes para permitir extrair da norma a solução do
caso. Temos apenas de adaptar a norma ao caso.
Castanheira neves dá o exemplo do Art.127ºCC (excepçoes à
incapacidade dos menores). não apanhei. Caguei. Sa foda. Tem algo a ver
com o castanheira neves. Vê o artigo. A alínea a) diz nos que os actos de
adm e disposição dos bens que o menor adquiriu por seu trabalho são uma
excepçao à incapacidade.
Para além da adaptação EXTENSIVA, temos também a RESTRITIVA – aqui,
o problema é o oposto: temos na norma elementos de determinação da
relevância que são mt importantes, mas não os reconhecemos no caso
concreto. Exemplo: caso real entre unidos de facto. Colocava se a questão de

21
saber se ela podia ou não receber uma pensão de sobrevivência, que era
para pessoas casadas e não unidas de facto.

- ASSIMILAÇAO PARCIAL POR CORRECÇÃO – o caso concreto na sua relação

com a norma, aparece como um caso atípico. Estamos perante situações
atípicas – é isto que nos permite distingui-la da assimilação por adaptação.
Há uma diferença de grau. As fronteiras não são fáceis de determinar,
mt menos em abstracto.
Há aqui um contributo da jurisprudência dos interesses que podemos
mobilizar, pois esta perspectiva afirma que estamos perante 1 situaçao
ATIPICA smp que a mobilização do critério objectivado na norma revele um
conflito no interior da própria norma – conflito entre 2 elementos
fundamentais: o gramatical e o teleológico. Como a situação é atípica, o
julgador tem de optar: ou respeita o elemento gramatical e frustra a
teleologia da norma ou faz uma interpretação correctiva (escolhe um
sentido que não tem no elemento gramatical qq correspondência).
Reconhece-se aqui uma tensão; um conflito insuperável entre o caso
concreto e o tipo de caso previsto na norma.
Mas não basta a referência exclusiva aos momentos da relevância material.
Podemos aqui distinguir 2 correcções:
- CORRECÇÃO SINCRÓNICA: estamos a considerar, no caso, elementos que
poderiam ter sido previstos pelo legislador na prescrição em abstracto, ao
tempo da feitura da norma.
- CORRECÇÃO DIACRÓNICA: é a mais frequente. Já estamos a introduzir
aqui uma dimensão temporal. A realidade relevante naquele caso; no tempo
em que ele aparece, é DIFERENTE da realidade que foi pressuposta na
norma. Há uma dinâmica temporal que implica um desajustamento da
norma ao caso. Por isso, justifica-se uma interpretação correctiva
diacrónica.

Nota: podemos ainda admitir que a fronteira que é constituída por esta
experimentação da atipicidade, possa ser ela própria SUPERADA – ou seja,
na verdade não estamos perante um caso atípico, mas perante uma
situação NUCLEARMENTE DIFERENTE DAQUELA QUE A NORMA
TIPIFICA, que não permite fazer uma assimilação da relevância do caso
pela norma, não estamos em condições de extrair da norma um critério
para o caso. Assim, teremos de considerar a norma OBSOLETA; SUPERADA.
Resultado da superação por obsolescência. A solução que a norma dá foi
perdendo eficácia ao longo do tempo; hj, por força da passagem do tempo,
já não é eficaz= é uma norma obsoleta. Vamos AFASTAR A NORMA,
superando-a. Poderemos ainda encontrar resposta noutro critério –
voltamos ao princípio. No limite, se não encontrarmos resposta, teremos de

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 constituir direito por autónoma constituição normativa (não vamos
aprofundar isto).

2. Momento da teleologia: aqui, o prius metódico continua a ser o caso

concreto. Mas agora não estamos a confrontar as relevâncias, estamos já a
experimentar a norma ao nível da sua RATIO LEGIS; da sua FINALIDADE
PRÁTICA.
Este não é um exercício arbitrário, que o julgador constrói a partir da sua
visão pessoal. Há aqui uma mediação mt importante qnd consideramos a
ratio legis na norma: jurisprudência judicial e doutrinal. Ou seja, a busca por
esta finalidade prática PRESSUPOE A MEDIAÇAO DO DT DOS JURISTAS
(castanheira neves); a contribuiçao da doutrina e jurisprudência.
Neste momento, consideramos 2 resultados, decorrentes da própria
interpretação correctiva proposta por PHILIP HECK: A EXTENSAO E
REDUÇAO TELEOLÓGICA.
Quanto à EXTENSAO TELEOLÓGICA – o que se vai reconhecer é que se
considerarmos o elemento gramatival da norma, o caso concreto não cabe
na relevância da norma. Não é abrangido pelo elemento gramatical. Então,
vamos incluí-lo, fazendo uma extensão teleológica.
Acordao 7/2017 STJ??? – caso omisso; lacuna da lei.
No caso da REDUÇAO TELEOLÓGICA, o caso concreto é assimilado pela
relevância da norma, mas eu terei de o excluir, em nome da finalidade
prática da própria norma. Ex: contrato entre 2 agências imobiliárias, em
que não se respeitou uma exigência formal….??

3. Momento dos fundamentos – vamos problematizar agora a ratio iuris da

norma. Estamos a tratar a norma como um autentico critério que objectiva
princípios normativos. Vamos relevar directamente os fundamentos. A
validade sistemática. Fazemos uma interpretação conforme aos princípios,
que é inserida num continum da realização do direito, sempre na
perspectiva do caso.

4. Momento eventual, das consequências/dos efeitos da decisao – numa

perspectiva jurisprudencialista, ele n deve ser mobilizado, pois nesse
momento eventual das consequências, estaríamos a tratar (se o
mobilizássemos) de efeitos empriricos; resultados de ordem política,
social…..nao propriamente jurídica. Estaríamos a considerar os efeitos da
decisão para lá do Direito; duma perspectiva juridica. Isto interessaria
muito sim, nas perspectivas funcionalistas. Ai sim, é preciso considerar as
opções táticas do legislador.

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Estes 3 momentos têm de estar sempre em articulação uns com os outros.
Não existe uma separação cronológica.

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