AV1 – Montalvão

Teoria do Direito

Fichamento – João Maurício Adeodato livro com caderno.

INTRODUÇÃO

Este livro em questão, divide seus pressupostos em 4 níveis.

- Metodológicos (A metodologia utilizada, ou seja, sua forma de fazer).

- Epistemológicos (O estudo do conhecimento deste livro)

- Axiológicos (O estudo dos valores no direito)

- Históricos (História do direito como fundamentação)

Pressuposto 1:

Adeodato entende a teoria do direito, como uma introdução a seis principais disciplinas
diferentes sobre o direito, as quais serão estudadas ao longo do livro. (Seis bases do direito),
elas são divididas em:

- Hermenêutica Jurídica: A arte de interpretar o direito, conceito e para que serve.

Interpretação dos principais textos, jurisprudências, leis, contratos, usando o DIREITO
POSITIVO COMO FORMA DE RESOLVER OS CONFLITOS. Lacunas, Antinomias e contradições.
CAP 1

- Linguagem/Semiótica: Para abordar o conceito do Direito, e suas principais características

como linguagem. Diversos significados da palavra DIREITO. Suas principais dicotomias: Direito
Natural, positivo, objetivo, subjetivo, público e privado. CAP 2

- Filosofia do Direito: Irá abordar o problema do conhecimento, separando o direito do não

direito. A identificação do que é DIREITO. CAP 3

- Problema ético: Separando o bom do mau direito. Esvaziamento do direito como um conceito
de algo correto e justo. CAP 4

- Sociologia do Direito: Problemas do conhecimento e da ética e soluções tentadas pelo

positivismo. Direito como FATO SOCIAL. Sociologia Jurídica -> Estudantes de Direito. Sociologia
do Direito -> Estudantes de ciências sociais. CAP 5

- História do Direito: Como o direito seu autodeterminou e institucionalizou-se

normativamente. Serve para mostrar a evolução do direito e da sociedade. CAP 6
A diferenciação das disciplinas do DIREITO:

O direito pode ser entendido como uma grande árvore a qual é dividida em dois ramos.

A zetética e a dogmática.

Zetética: Pode ser caracterizada por essas 6 disciplinas básicas na introdução ao estudo do
direito. A zetética é, basicamente, lançar dúvida, interrogar e não ter certeza, ou seja,
questionar e pôr em dúvida os diversos aspectos do direito.

Dogmática: Postura de Certeza e Convicção. Seria o âmbito do direito, focado na NORMA

JURÍDICA. A norma jurídica se divide nos principais ramos do direito. ADMINISTRATIVO, PENAL,
CIVIL, TRABALHISTA, CONSTITUCIONAL, AMBIENTAL, TRIBUTÁRIO, FAMÍLIA. Focado em
RESOLVER CONFLITOS. Para Adeodato a NORMA JURÍDICA E A DOGMÁTICA TÊM COMO
PRINCIAPAL OBJETIVO, O DE RESOLVER CONFLITOS, ANTINOMIAS E LACUNAS JURÍDICAS.

A zetética e a dogmática são dois ramos dessa árvore formadora do DIREITO que tem uma
relação de interdependência e completude, visto que a dogmática jurídica, será o direito
posto, ou seja, as normas jurídicas que buscam resolver os conflitos, a zetética auxilia nisso ao
questionar essa norma jurídica a fim de melhor adequá-la ao contexto social e histórico,
modificando, assim, o dogma jurídico.

Os 6 primeiros capítulos terão um enfoque mais zetético, enquanto os outros 6, terão um

enfoque em entender o direito na atualidade, com o objetivo de mostrar suas bases técnicas
para entende-las e torna-las aliadas a profissão.

- O direito dogmaticamente organizado: Dado empírico, fato social, A cientificidade ou não do

direito, a fim de garantir sua eficiência e legitimidade. Expõe de forma retórica. CAP 7

- Norma Jurídica: Para se decidir, precisa de norma. Definição de norma e suas principais
características: Adequação, Validade, Eficácia Técnica, Eficácia Social, Existência, Vigência e
Incidência. Diferenciação entre regras e princípios: Distinção entre uma regra técnica e norma
ética, conduta lícita e ilícita. CAP 8

- Fontes Do Direito: Como a norma jurídica se expressa através da linguagem. Consistem na

linguagem das formas de expressão. Podem ser orais, gestuais e textuais. Dividas em fontes
materiais e formais. CAP 9

- Conceitos fundamentais da dogmática jurídica: compreender e sistematizar as fontes do

direito. CAP 10

- Desenvolvimento histórico do direito dogmaticamente organizado. CAP 11

- Ética do bom e do melhor como constituição do direito na atualidade. CAP 12

Pressuposto 2:

A metodologia retórica do livro (Perspectiva empírica, Dissoi Logoi e a porosidade da

linguagem.)
O livro utiliza como metodologia a perspectiva retórica. Basicamente, a metodologia pode ser
definida como o caminho para algo, ou o conjunto das teorias do método, passível de
verificação do raciocínio utilizado.

A retórica é sustentada por 3 detalhes:

- Epistemologia Empírica: Para sua definição, é possível compara-la com mais duas
epistemologias diferentes. Normativa e Escatológica.

O empirismo irá se diferenciar da perspectiva escatológica, visto que necessita ser o mais
indiferente possível a suas observações, abstendo-se de juízos de valor, procurando-se ser
descritivo.

A epistemologia escatológica, busca a previsão do futuro utilizando o passado. O que vai

acontecer efetivamente. Observador subordinado das mudanças do ambiente, porém não faz
parte delas.

A epistemologia normativa, busca o foco no futuro, a fim de promover melhorias e

otimizações, modificar o status quo. O que deve acontecer

Ambas epistemologias, tanto normativas quanto escatológicas, buscam compreender o evento

a partir de uma visão do que acham que o mundo é, fazendo prescrições e previsões para o
futuro.

Exemplo da perspectiva normativa da maioria dos filósofos do direito. Robert Alexy: Decidiu
dizer como os julgamentos, argumentos, elaboração de leis, forma de escolha dos governos.
Tudo para ser mais justo, adequado e correto, ou seja, “racional”.

Essa perspectiva normativa é uma herança do jusnaturalismo. Seu problema é: O critério para
o seu desenvolvimento é fixado por QUEM diz como ela deveria ser, a crítica vem como forma
de acabar com perspectivas dominantes entendem que o direito aí está. (Normativas e
Escatológicas)

A distinção entre essas três epistemologias no direito partiu de dois critérios principais:
temporais e distinção entre atitudes prescritivas e descritivas.

*Importante diferença entre ser e dever-ser.

O empirismo olha para o passado, pois o objetivo é descrever os eventos já ocorridos. Por isto,
a metodologia retórica do livro não faz previsões. A retórica é empírica, e não diz como deve
ser e o que deve ser.

A importância do empirismo para a retórica é uma via importante para se ter sucesso no
ambiente, como objetivo do estudo e obtenção de conhecimento.
Além de empírica e descritiva, a retórica é analítica: decompõe o todo, interessa-se pelos
detalhes do direito, enfatiza os problemas antes do sistema. Pretende-se então, descrever o
direito como ele é.

A escolha da descrição e empirismo na retórica vem, pois na argumentação, o domínio vem

pela persuasão. Se não houverem argumentos sólidos, a discussão só se fixa nas opiniões dos
agentes e não fixou bases empíricas. Depois dos acordos empíricos entram os juízos de valor,
que dependem de opiniões.

Confundir descrição com prescrição, enfraquece a capacidade de persuasão do discurso.

Muitas vezes as perspectivas empíricas e normativas aparecem associadas e nem o orador tem
consciência disso.

Retórica: Compromisso com a dúvida, surge com os sofistas, Górgias, Protágoras

Cético: duvidar de tudo, procurar aquilo que é menos passível de dúvida.

- Dissoi Logoi: Expor de maneira mais plausível possível, teses diferentes contrárias as
defendidas. Isso só fortalecerá mais ainda o discurso. (Juntar divergentes argumentos de igual
potência)

O homem é a medida de todas as coisas

O exercício de confrontar posições contraditórias estabelecendo a epoché = suspensão dos

juízos de valor. Essa suspensão tem como principais objetivos, aprimorar os próprios
argumentos, reconhecer a superioridade oposta, pensar de forma autônoma (ambos
argumentos são frágeis.)

Pretende expor como é um bom governo e como sustenta-lo através do discurso.

A ausência do Dissoi Logoi, tem levado a um predomínio de pensamentos normativistas.

O que se vê como posições dominantes, é apoiar determinado pensamento os quais concorda.

O dissoi logoi leva o pesquisador a conhecer mais de um lado das questões estudadas,
evitando cair em uma perspectiva já estabelecida anteriormente.

- Linguagem: Problema da vagueza e ambiguidade.

Existem significados limitados aos significantes. O estudante não vai definir o que é e o que
não é, mas sim diferentes significados de acordo com o CONTEXTO.

A linguagem é naturalmente porosa, depende de uso e contexto.

No direito, essa porosidade se dá nas palavras da lei, jurisprudência, contratos, em suma,

fronteiras da lingua.

Precisa-se situar um contexto para definir um alcance temporário a determinada palavra.

Vagueza (Indeterminação do alcance) – Diferentes possíveis significados para uma palavra,
análise antes de ser posta em ação.

Ambiguidade (Indeterminação do sentido) – Diferentes significados de acordo com a

intencionalidade, análise no contexto em que está sendo usada.

A vagueza e ambiguidade variam em tempo e espaço

O senso comum capta como objetividade aquilo que o indivíduo tem de dados empíricos, de
acordo com as informações que recebe dos sentidos sensoriais.

Nas ciências sociais aplicadas, o relato empírico apoiado pode não ser o dominante ou mesmo
ser inteiramente desconsiderado por narrativas inventadas em propósito.

Pressuposto 3:

- O problema do conhecimento e a antropologia carente:

A ideia de pressuposto: Ideias, teorias, concepções, modelos filosóficos. Vão acompanhar todo
o livro, informar todas as discussões.

Problema do conhecimento: Palavras, eventos e significados não podem ser reduzidos um ao

outro.

Entendimento de epistemologia: Processo de construção do conhecimento.

A filosofia retórica abordada nesse livro, renuncia definições omnicompreensivas, pois não
acredita na correspondência exata entre evento e pensamento.

Os conhecimentos do mundo são individuais e não específicos, logo sua explicação requer uma
abstração que não se adequa ao específico. Esse pressuposto do conhecimento estuda
exatamente isso. Uma tentativa de explicação entre o evento – pensamento – imagem.

Nunca haverá uma correspondência entre observância e pensamento, nem entre pensamento
e linguagem. TODA OBSERVAÇÂO NUNCA É PLENA. Nosso cérebro é composto de
generalizações. Entre a observação e o evento, sempre haverá a linguagem, a qual é genérica e
não abrange a um todo. O pensamento é formado pela linguagem através de um mecanismo
de seleção e descarte, onde nosso cérebro reconhece padrões os quais formam uma
generalização de um evento. Todo conhecimento produzido é analógico, então, para explicar
determinado conceito, reproduzimos um pensamento analógico graças a linguagem. Nunca é
precisa estar suscetível a semelhanças e comparações.

Antropologia Carente:

Vai definir o homem como um animal carente

Antropologia dividida em plena e carente

Plenos: Verdades evidentes sobre conhecimento e ética estão no mundo. O homem não teria
abandonado seus instintos, ser vivo mais adaptado

Carentes: Não há objeto de exploração a não ser a própria linguagem, todos os seres vivos
menos os seres humanos são adaptados.

A humanidade só pode ser compreendida por causa de sua linguagem. Ela é o único meio que
os ajuda a construir e carregar o mundo. Ao construir tudo através de uma linguagem, quem
tem poder fabrica esse ambiente. O direito surge com a forma de limitar o poder, que não
parecia ter limites.

O direito impõe deveres, e o dever limita poder.

Pressuposto 4:

Um pressuposto axiológico. Neutralidade analítica leva à tolerância.

Chama-se atenção de como o ceticismo leva à intolerância. A axiologia é a filosofia dos valores,
da moral.

Se as pessoas percebem os acontecimentos cada uma a seu modo, em um processo

cognoscitivo complexo, pois os acontecimentos não são portadores de um significado próprio,
assim como as palavras da linguagem, a avaliação ética desses eventos é mais complicada
ainda.

O ceticismo vem da retórica. Duvidar de tudo e buscar aquilo que é menos passível de dúvida.

Esse ceticismo irá exercer o princípio da tolerância, ou seja, aceitar o outro nas diferenças, não
apenas suportar. Essa tolerância é útil para encontrar diferentes pontos de vista que ajudam a
construir uma ideia sobre o evento analisado. Com a tolerância se atinge a ataraxia:
impertubabilidade da mente.

Um inimigo da tolerância é a ideologia.

A Tolerância defendida pela retórica, é combater as intolerâncias oriundas das desigualdades

empíricas sobre as quais não há controle, nem se pode eliminar.

Tolerar é aceitar os outros nas diferenças.

Eliminar a divergência é não permitir o dissoi logoi.

Epoché, isostenia e ataraxia.

Para exerce-la é bastante simples. Duvida e tolerância + Dados empíricos + Dissoi Logoi. São
usadas para se esquivar de narrativas que pretendem hierarquizar as pessoas em funções
hierárquicas.

Circunstâncias ambientais, biológicas e sorte e azar.

Pressuposto 5:

Dois pressupostos históricos, a mudança de menor para maior complexidade e o mito de sísifo.

Analisa a evolução histórica. Todos os relatos históricos pertencem a dois pressupostos.

Primeiro: não se pode relatar sequências de acontecimentos ao longo do tempo sem conecta-
las.

Saímos sempre de uma situação menos complexa para outra mais complexa. A sociedade está
sempre se subdividindo e se especializando.

O segundo pressuposto é de que a história é composta por ciclos, ou seja, com todo ciclo vem
um novo começo. Mas a história jamais se repete. Acontecimentos históricos emaranhados
em contextos diversos.

Mito de Sísifo: A história é uma alternância entre inovação e continuidade, não é uma
constante inovação. Analisar as evoluções, descrevendo o passado e testar critério para
observar a história, ajudando a compreender melhor o mundo. Tais critérios permitem
observar como os discursos dos diversos grupos e sistemas sociais se tornaram mais e mais
separados.

Uma ordem social menos complexa se organiza de forma indiferenciada, o que significa,
dentre outros aspectos, que as ordens éticas, normativas, que regulam a conduta humana,
uma das quais é o direito, estão todas coligadas sem funções definidas separadamente no
contexto social.

Pressuposto 6:

As três teses que informam o livro e os três sentidos da palavra retórica.

As três teses defendidas são: 1 – Retórica não é só Falácia e sedução (contra os ontológicos ou
eristicos) 2 – A Retórica não é só persuasão e convencimento (contra os próprios retóricos
aristotélicos) 3 – A Retórica é um tipo de filosofia (contra ontológicos e retóricos)

Os ontológicos são os eristicos, com único compromisso em jogar sujo, mentir, através de
falácias e alegações.

A Retórica não ontológica e Realista, a qual estudamos, defende como uma postura falha, pois
existem mais critérios de persuasão além da eristica.

A Retórica para os Aristotelicos irá se dividir em Ethos, Pathos e Logos. Só pode ser chamada
assim, se envolver persuasão.

A retórica não poderia ser considerada como filosofia, pois para ótica platônica, tinha como
compromisso a filosofia única e exclusivamente a verdade.
Aristóteles, então, fará uma divisão. Ethos = Reputação do Orador, Logos = capacidade de
argumentação (racionalidade e coerência entre os argumentos), Pathos = Emoção, convencer
com Emoção.

É falho para a perspectiva realista da retórica, cuja postura aristotélica é normativa, prescritiva
e idealista.

A terceira tese, irá contra as correntes eristicas e aristotélicas, visto que a retorica não se
prende a visões ontológicas da natureza. É contra uma filosofia que se prende a ontologia. Na
Grécia antiga, foi desenvolvido, a partir da poesia um conjunto de conhecimentos destinados à
persuasão, através de Górgias e Tisias.

Através da representação, a poesia se divide em ontologia da natureza, ou retórica estratégica.

A ontologia com compromisso na verdade, das ciências naturais, por exemplo. E a retórica,
através do empirismo, humanismo, ceticismo, uma base de ideias em persuasão e dúvida,
formando a filosofia retórica.

Divisão nos 3 sentidos da retórica.

Retórica Material: retórica focada na cultura, na realidade analógica. NARRATIVAS POSTAS

COMO DOMINANTES, QUE JÁ FORAM FATOS. Realidade conformada pelo fato vencedor. O
que a retorica realista tenta absorver como “verdade”

Retórica Estratégica: disputar os melhores argumentos, pode se utilizar a Erística

Retórica Analítica: Observar o evento de maneira mais neutra possível. Admite que procurar
um conceito exclusivo para o mundo não é possível para a ciência. Só será possível discutir
depois de um acordo sobre os seus resultados, como o mundo deve se, o problema ético,
estratégico e normativo.

CAPÍTULO 1

Hermenêutica jurídica.

1.1 Entender a linguagem do direito e não se assustar com ela

Dois principais conceitos:

Semasiologia: Emprego de um vocábulo técnico sem utiliza-lo através de um vocábulo comum

Onomasiologia: Emprego de um vocábulo comum atribuindo sentido específico ou técnico

A linguagem jurídica utiliza vocábulos técnicos

A linguagem jurídica se utiliza do vocábulo comum com significado comum
A linguagem jurídica se utiliza do vocábulo comum, porém com significado específico

Todas ocorrem ao mesmo tempo, e muitas vezes causam ruído: mal-entendido na linguagem.

O estudante de direito deve aplicar os conhecimentos sobre a teoria do direito que aprendeu a
novas situações fáticas (conflitos) – acontecimentos individuais.

Vai aprender a desconfiar das versões. Vai se familiarizar com a imprecisão da linguagem
humana. Vai observar como as pessoas são inclinadas a julgar e condenar outras com base em
apenas narrativas, pouco plausíveis, se analisadas com cuidado.

Introdução ao estudo do direito, diferenciando common law de civil law.

Escola americana (Estadunidense e canadense) -> Common Law

Escola Europeia (Alemã, Italiana) -> Civil Law

Common law:

Direito compartilhado por todos de maneira costumeira, os quais se tornam institucionalizados

pelos tribunais. Costumes surgem por convivência social.

O judiciário tem maior representação que o legislativo.

Para o Common law o que vale mais, são os estudos dos casos para enfim serem julgados pelos
precedentes das cortes (Jurisprudência)

Descrever, ensinar a defender casos à luz da jurisprudência e da lei que interpreta e aplica.

Apesar de haver jurisprudência, deve –se haver dogmática jurídica, visto que essa é a
organização do direito positivo que se trabalha na prática.

Civil Law:

Direito Positivo, O legislativo tem maior representação que o judiciário. Baseado na

Litigiosidade.

Buscar o evento central do Litígio.

Independentemente do tipo de forma que o direito se manifeste, seja em uma lei,

jurisprudência, ou contrato, toda linguagem será ambígua e vaga diante das peculiaridades do
caso.
A linguagem comum natural faz diferença entre objetos e coisas. Ela separa substantivos e
verbos, mas já demonstrou que tudo está em constante mutação.

Por isso, aos especialistas do direito, se usa a linguagem técnica.

A linguagem técnica tem funções importantes, com a finalidade de diminuir a vagueza e

dubiedade das palavras. (Compreensão plena = impossível de alcançar)

Em sua aplicação, o jurista deve entender o seu mundo, ou seja, os eventos relevantes,
adequando ideias do pensamento (significados) a palavras e outras expressões da linguagem
jurídica (significantes).

Entende-se por isso como Círculo hermenêutico = realizar o processo de interpretação.

O entendimento humano é previamente condicionado. Só se pode interpretar a norma diante

de um caso, Relação caso e norma.

Pré - compreensão: Conceitos acumulados duramente toda a vida do jurista, formando sua
identidade cultural. Não os questiona nem os critica.

Pré – compreensão compartilhada: Horizonte de sentido. Significado, Significante e Evento.

Questionamento alargado: colocar em dúvida a pré – compreensão.

Esse ir e vir entre a pré - compreensão e interpretação, constitui o círculo hermenêutico.

O direito é uma forma de conhecimento prática, empírica, e os dados precisam preponderar

sobre os sistemas conceituais, uma boa teoria não é o suficiente.

A retórica é importante nesse estudo, pois procura um caminho de afastar os estudos jurídicos
da metafísica da verdade e os fazer voltar a suas raízes práticas, estratégicas e argumentativas.

1.2 Esquema triangular (sugestão retórica para tratamento do problema hermenêutico do

conhecimento do direito.)

A linguagem é o habitat do ser humano

O discurso jurídico trabalha com certa independência ao mundo empírico e abre mão de várias
ficções.

O direito é feito pelas pessoas, não há um direito objetivamente fixado na lei ou na

jurisprudência, nem em qualquer outra instância ou instituição. Dizer que a lei estabelece, é
apenas uma estratégia para fazer preponderar determinada interpretação da pessoa que fala.

Nem todo evento é portador de um significado próprio, tampouco um discurso pode ser
portador de uma única interpretação.
A incerteza de interpretar aumenta quando se insere na ética, e no direito, constitui o
problema da justiça, da diferença entre o justo e o injusto.

Além de distinguir o direito do não direito, ele precisa também distinguir o bom e o mau
direito.
Na hermenêutica, o fato juridicamente relevante é o ponto inicial para se entender a
interpretação do direito, utilizando um esquema de pirâmide entre dois conceitos.

A dogmática piramidal: fato relevante -> regras de comportamento -> metarregras ->
conhecimento.

A primeira parte, fora da pirâmide, está focada em captar o evento relevante (fato), são os
dados empíricos de entrada.

A segunda parte, já dentro da pirâmide, caracteriza as regras de conduta, que servem para o
controle do comportamento social e resolver conflitos, são organizadas de forma hierárquica.
São puramente dogmáticas. Modalidades deônticas: Proibir, Obrigar e Permitir. Sanção de
castigo e indução ao comportamento. Todo procedimento dogmático precisa vir de uma fonte
do direito.

A terceira parte, trata das metarregras hermenêuticas, também dentro da pirâmide, as quais
são destinadas para resolver os conflitos entre as regras, destinam-se a interpretação, e
algumas estão dentro do ordenamento. Esses conflitos podem se dar por antinomias ou
lacunas entre as regras. Está no campo da hermenêutica.

A quarta parte, novamente fora da pirâmide, trata acerca do conhecimento, que vai duvidar e
pôr em reavaliação as regras de conduta, não tem como objetivo se envolver no conflito,
apenas como forma de estudo. O conhecimento se caracteriza como dogmática.

Conhecimento
(Zetético)
.

Metaregra -> Pirâmide

(Hermenêutica)

Regra de Conduta -> Pirâmide

(Dogmática)
.

Fato relevante
(Evento)
.
As regras de conduta crescem muito mais que as metas regras, se tornando muito mais
específicas e abrangentes.

O mais relevante são as metarregras, visto que são destinadas a resolver conflitos entre as
regras. Elas servem de garantia para alguma estabilidade, são os elementos que estruturam o
sistema. Derivam de uma doutrina ou lei.
As metarregras são significantes, ou seja, derivam de textos, da linguagem e etc.

As zetéticas podem auxiliar na construção de metarregras.

1.3 Função principal da hermenêutica jurídica: Metarregras como forma de controlar

antinomias e lacunas.

A hermenêutica jurídica está em um plano central, ou seja, entre a zetética e dogmática

Existe a hermenêutica geral, para o direito em si, e a hermenêutica específica de uma matéria
dogmática.

A memorização de regras de conduta é muito difícil, pois o direito muda muito, sem contar a
sua enorme quantidade.

Na sociedade moderna, o direito muda todo dia, o jurista deve se adequar a esse direito,
conhecendo as metarregras, que estão em muito menor quantidade e pouco se modificam.

As metarregras são aplicáveis em 2 situações:

Antinomias -> 2 ou mais regras em conflito

Lacuna -> Falta de regra de conduta, por omissão do legislativo, ou por um caso inédito.

1.4 Diferença entre Interpretação x Argumentação x Decisão

Interpretar -> estudar o significado das palavras em sentido + alcance

Argumentar -> convencer os circunstantes que a interpretação A ou B é hegemônica, expor a
interpretação diante de outrem.
Decidir -> decidir qual argumento é o mais plausível

Non líquet: O juiz tem que decidir, o caso não pode ficar em aberto.

Hermenêutica seria, tautologicamente, o conjunto de conhecimentos que proporcionem a

interpretação. Toda interpretação precede uma hermenêutica no qual o intérprete parte.

Conhecimento do caso diante do ordenamento jurídico.

Ela constitui o nível preparatório para toda argumentação e decisão.

Ela deve ser utilizada com a intenção de garantir a persuasão, que não deve ser confundida
com a erística.

A erística deve ser utilizada como forma de prevenção aos mentirosos e enganadores.

1.5 O esquema circular hermenêutico

Explicar como esse círculo consiste

O conflito de interpretações deve ser resolvido, referido a um ‘’fato’’ juridicamente relevante.

Esses fatos não podem ser considerados livres. Estão submissos a uma natureza dogmática.
Esses dogmas são as fontes do direito. Os participantes precisam escolher as fontes que
melhor atendam o seu interesse e que possam levar a uma decisão favorável. Isso deve ser
feito atribuindo significados às fontes escolhidas.

Originalistas: Constituição imutável

Não origininalistas: Existem outras formas de interpretação

Nenhum evento tem significado sozinho, ele precisa de interferência da linguagem humana.

Precisam ser defendidos em um contexto e em um discurso.

Como não uma explicação perfeita, o ser humano reproduz discursos analógicos ao seu
pensamento. Exemplo da generalização dos tipos ideais de legitimidade proposta por Weber.

Visões Holísticas e Omnicompreensivas: As quais observam o evento de uma única ótica, e o

descrevem de forma tão rasa, que mesmo que haja um significado em alcance e sentido, não é
suficiente para caracteriza-lo.

O livro defende uma perspectiva etnometodológica: Defende a visão social dos eventos,
duvidando de uma única só interpretação. Interessa-se pelas obviedades do discurso

Deve ser compreendida como empírica, e é a favor da perspectiva analógica. Abordar os

assuntos sociais com uma desconfiança da omnicompreensão.

CAPÍTULO 2

Semiótica

2.1 A maioria dos conceitos iniciais no direito são fruto de uma dicotomia

Dicotomia: Pares de Adjetivos de determinada palavra de caráter multívoco

Pode se definir o conceito de algo como um esquema de natureza ideal os quais fixam as
características básicas de determinado objeto. Definir o que é esse objeto é explicitar os
conceitos. A definição de uma palavra decompõe em muitas palavras o que se pretende
exprimir no conceito.

Para o direito, ele possui um conceito simbólico.

Entender um significado, quer dizer interpretar suas ambiguidades, vaguezas e porosidades.

Na definição retórica, TUDO É LINGUAGEM.

Definições Etimológicas e Semânticas.

A Etimologia vai procurar o significante em sua gênese, investigando sua porosidade, ou seja,
suas variações de sentindo, alcance e ambiguidade ao longo do tempo. A origem do
significante.

A etimologia da palavra direito está estritamente ligada a dois vocábulos

Jus e Derectum, as quais deram origem à justiça e direito. Devido a porosidade da linguagem,
ficou-se conhecida a justiça como “bom direito” e o direto como posto, exercido pelo poder. E
suas origens etimológicas indicam totalmente o contrário.

O termo Jus irá aparecer na cidade de Roma. Derectum seria o adjetivo da palavra jus.

Jus indicaria a decisão dos juízes (Deriva então a jurisprudência) e Derectum seria a situação
em que o fiel da balança estaria prumo, promovendo equilíbrio. Derectum seria, então,
perfeitamente equilibrado.

As línguas do Norte assumiram, apenas, o rectum. Enquanto as mais perto de Roma

mantiveram o Derectum. Nesse tempo em específico o Jus, devido a jurisprudência, ganhou
significado nas leis escritas do Império Romano. Passou a caracterizar como Jus Directum.

Essas características revelam a presença da linguagem nas relações humanas e do mundo

empírico.

NOVAMENTE O ESFORÇO DO CONHECIMENTO É DE TENTAR REDUZIR SUA POROSIDADE.

As diferenças entre o direito da Grécia e Roma.

Grécia: Diké, Olhos Abertos, Espada e Balança, de pé, balança não tinha fiel.

Roma: Justitia, Olhos vendados, balança, sentada, balança tinha fiel.

A Roma tinha como acepção da Justitia, valorizar a argumentação, a imparcialidade, no sentido

de buscar informação de forma imparcial. Tinha compromisso com o fiel da balança para
simbolizar o equilíbrio. O direito deveria ser obedecido realçando a força dos argumentos. A
justiça é inerte até haver provocação. Saber julgar -> decidir os casos e conflitos da melhor
maneira.
2.2 Caráter Multívoco da palavra Direito, e suas diversas acepções.

Diferenças entre conceitos Unívocos e Plurívocos, dividindo os Plurívocos em equívocos e

multívocos.

Uma palavra unívoca tem “uma voz”, quando se apresenta apenas um significado, ou seja,
pretende ser portadora de um só sentido e um só alcance, além de não sofrer as modificações
da porosidade.

Uma palavra é plurívoca quando essas vozes são várias e mudam ao longo do tempo e espaço.

Uma palavra plurívoca é equívoca, quando diferentes sentidos não guardam relação uns com
os outros

Uma palavra plurívoca é multívoca, quando diferentes sentidos guardam relação uns com os
outros, o que dificulta ainda mais a interpretação e se está sendo utilizada nesse ou naquele
alcance. Esse caso se traz presente na palavra direito.

Dito isso, vem a necessidade das dicotomias para classificar o direito, devido à complexidade
da sociedade. Dicotomias seriam adjetivos ao direito.

A perspectiva filosófica retórica do livro, não permite conceitos unívocos.

É preciso dominar essas dicotomias para aprender a aplica-lo

2.3 Direito Positivo x Direito Natural (Jusnaturalismo)

A mais antiga e mais importante das dicotomias.

A sociedade começa a comparar o direito em vigor, positivo, com um ideal de direito que seria
melhor do que aquele existente e observável empiricamente.

Com esse sentido, surge um direito natural, onde o governo, por mais poderoso que seja, não
consegue mudar a natureza do mundo. O direito natural é superior pois não decorre deste, ou
daquele governante. Diferenciação entre direito e justiça.

O direito posto, seria aquele estabelecido, pelo poder. Um fenômeno necessariamente

presente em todas as sociedades. Consiste em decisões de conflitos que podem ser percebidas
empiricamente por qualquer pessoa. O direito posto é aquele em forma de lei, jurisprudência,
em determinada sociedade.

Nas sociedades mais complexas as regras estão organizadas em direito dogmaticamente

organizado. Todo direito dogmático, é positivo, estruturado em leis e organizado em códigos
em um ordenamento jurídico. Há forma de direito positivo o qual não é dogmático.
A dicotomia existe quando há a dúvida se o direito é fruto da vontade e do poder
empiricamente estabelecido, autodeterminado e autolimitado, ou se há direito
independentemente do poder efetivo.

De um lado, irá se afirmar a existência de um direito válido em si mesmo, em um sistema

positivo, inerente a condição humana, porém, existe um problema ao se deparar com a grande
diversidade de culturas que caracterizam o desenvolvimento humano.

O direito positivo vê como problema admitir como jurídico, todo conteúdo normativo.
Nesse ponto de vista, o legislador não teria nenhum ponto de vista e controle ético. Injustiça
passou a ser um conceito ligado ao direito posto.

Já no direito Natural, pode ser definido em dois postulados.

1 – Há uma ordem jurídica, além da efetiva, daquela observada empiricamente pelo órgão dos
sentidos, que é metaforicamente designada de natural.

2 – Em caso de conflito com a ordem positiva deve-se prevalecer a ordem natural, por ser
superior eticamente.

3– Existe um terceiro postulado que irá defender a imutabilidade do direito natural, mas que
muitos autores são contra.

O Jusnaturalismo, na sua base, busca retirar as normas dos fatos, deduzir de determinada
situação, de dados descritivos como patrimônio de alguém, suas características étnicas ou sua
ascendência familiar, um deve tão evidente, quanto em um fato que se baseia.

O positivismo, tem como sua base os “fatos” que são pontos de referência para as normas.
Precisa-se da manifestação do poder, para que essas normas aconteçam. Pois de um mesmo
fato, podem-se criar normas antagônicas.

Para uns, o direito natural decorre de Deus, mas estes precisam de intérpretes, que revelem
seus desígnios.

Para os modernos, surgiu com a razão. O direito natural dos homens surge com a razão. É
imutável e aplicável a todos.

A retórica verifica que o direito natural tem uma ideia altamente civilizatória, que na
insatisfação com o direito posto, tenta modificar o status quo. Se não houvesse uma
discrepância entre o direito posto e o direto que as pessoas acham justo, dificilmente haveria
evolução.

É ingênuo definir direito natural como direito do bem e direito posto como direito do mal.

O problema dessa dicotomia está sempre pautado no conhecimento, do que é direito e do que
não é.
No fim, é distinguir um direito que realiza seus anseios por justiça e um direito com o
ordenamento posto e esclarecido.

2.4 Direito Objetivo x Direito Subjetivo

Os antigos romanos chamavam o direito subjetivo de facultas agendi, a doutrina jurídica traduz
esse fenômeno como faculdade de agir, compreendendo praticar ou omitir-se em alguma
ação, impedir ou obrigar outras pessoas.

A existência da facultas agendi existe desde que seja legitimada pela normas agendi que é o
direito objetivo, ou seja, faculdade de agir.

Basicamente, só existe direito subjetivo se houver direito objetivo, relação de

interdependência.

O direito subjetivo seria aquele que cada pessoa detém como parte de sua personalidade
jurídica e o direito objetivo é aquele ordenamento genérico que garante quais pessoas têm e
podem exercer tais e quais direitos subjetivos.

Em inglês a diferença está no próprio substantivo, Law e Right.

O direito objetivo tem grande relação com a dicotomia entre direito justo e direito posto,
abordada no tópico passado. Posto seria o que abrange e justo seria o que falta abranger.

Para os autores modernos, o direito subjetivo se reduz aqueles concedidos e protegidos pelo
Estado.

Já para o Jusnaturalismo, o direito justo e ideal que deveria servir de molde para o direito
objetivo do Estado.

O direito subjetivo começou a ser profundamente estudado com o estabelecimento do Estado

moderno nos sécs. XIX e XX

O principal debate do jus naturalismo e juspositivismo nessa dicotomia é:

Se há direitos subjetivos válidos por si mesmos prévios e superiores ao direito positivo ou se os

direitos subjetivos são concedidos pelo direito objetivo posto.

Pode se tomar como partida Jean Jacques Rousseau e Thomas Hobbes

Rousseau -> Contrato social, o Estado é uma das partes, o indivíduo já possui direitos próprios
que devem ser negociados com o Estado. Contrato sinalagmático -> igual pra igual.

Hobbes -> O Estado não é parte do contrato, e sim seu resultado. Ele é criado por um contrato
entre os cidadãos e não tem quaisquer obrigações para com eles. Seu Estado é constituído a
partir do momento em que o ser humano entrega todos os seus direitos subjetivos e
individuais ao ESTADO

Tudo isso trata-se de um pressuposto fictício para constituição do ESTADO.

Na modernidade, diversos pensadores, principalmente alemães, irão tentar conciliar a

existência de um direito subjetivo acima do arbítrio do Estado e seus governantes. Tentativa
de legitimar o direito subjetivo através do empirismo. Para dar um caráter científico ao estudo
do direito positivo.

Tentar classificar o direito subjetivo ausentando o juspositivismo e jusnaturalismo.

Tentaria defender o positivismo na legitimação de quaisquer conteúdos éticos.

Escola histórica: A base dos direitos subjetivos é a vontade humana. O direito à vida,
propriedade, por exemplo, não são concessões do Estado, mas existem por que os seres
humanos têm vontade de exerce-los.

Surgem então as chamadas teorias da vontade (Willensthorien): fundamentação e garantia dos

direitos subjetivos

Savigny irá fazer objeções, dizendo que a vontade não é o determinante dos direitos
subjetivos, vai usar o exemplo de quem não pode se manifestar, mas precisam de direitos.
A mesma coisa acontece para aqueles que não querem manifestar os seus direitos.

Phillip Heck também estabelecerá objeções, com uma nova teoria. Vai defender que o direito
subjetivo só será caracterizado assim, pelo interesse de exerce-lo. Objetivação da vontade.

É passível de refutação, visto que os interesses podem criar desejos oriundos, não sustentados
pelo ordenamento.

Em seguida, vem a teoria eclética, através da pandectas, tentando unir as duas correntes
anteriores para sustentar o direito subjetivo, ou seja, precisa de uma manifestação da vontade,
e faculdade de agir. Bernhard Windscheid e Ferdinand Regelsberger.

Por fim, temos a teoria monista de Kelsen, defende que todo direito subjetivo é uma
manifestação do direito positivo. Se toda norma jurídica exige um dever, o direito subjetivo
seria a concretização desse dever, implicando assim, uma interdependência e uma falsa
dicotomia. Não há superioridade igual hobbes, são faces da mesma moeda.

Direito subjetivo e objetivo irá substituir a dicotomia entre direito natural e positivo, o que irá
se aplicar nos pós constitucionalismo, prescrevendo os direitos subjetivos na constituição.

2.5 Direito Público x Direito Privado.

Retoma a dicotomia objetiva e subjetiva. Existem direitos subjetivos públicos, como voto, e
privados como o crédito de um empréstimo entre particulares.
Direito público e privado, é a maior dicotomia entre o direito positivo.

A tradição dessa dicotomia vem com Ulpiano em Roma, através do Corpus Iuris Civilis, no
digesto. Onde o direito público se interessa à república romana, ao passo que o direito privado
se refere ao interesse ou utilidade do cidadão singular.
Com o Estado Moderno, o direito passa a ser em certo sentido, público, pois nenhuma
entidade privada pode fazer justiça comas próprias mãos. Exceto em casos previsto pelo
Estado, como Legítima Defesa.

O conceito de esfera pública e privada já tinham sido anteriormente discutidos na Grécia

antiga.

Na Grécia, a cidade estado é o único ambiente que o ser humano pode ser inteiramente
desenvolvido. Para viabilizar o “ser político”, só seria possível faze-lo na esfera pública.
Utilizando 4 requisitos básicos.

Se houver um espaço público, deve haver um espaço privado, nesse caso, seria o (oikos),
caracterizada pela desigualdade entre as partes.

O espaço público precisa ser caracterizado pela liberdade. Aqueles que tem autonomia sobre
outros seres humanos são aqueles que podem partilhar a esfera pública (cidadão)

Na esfera pública aparece o ESTADO. A presença dele, e a defesa dos interesses não individuais
é o primeiro critério para fundamentar essa dicotomia público x privado.

No estado moderno, a discussão se torna mais complexa. O Estado e a esfera pública irá se
constituir no ideal de soberania. A centralização do poder em uma única fonte de decisões.
A burguesia queria autonomia e seus direitos individuais.
A ideia de ulpiano é rejeitada, visto que o ESTADO, muitas vezes, age de forma particular.

- Soberania do Estado
- Direitos da burguesia
- Liberdade Política
- Nacionalidade.

Vão propor a distinção através dos interesses do Estado.

Em nome da coletividade ou em nome privado.

Criticado pela porosidade da palavra interesse.

Outro critério, seria então a iniciativa processual.

Se a iniciativa vier de um ente público é direito público, se vier de um ente privado, é direito
privado.

É criticada por muitas vezes o Estado depender da manifestação individual para manifestar-se
processualmente, assim como o indivíduo também pode escolher não se manifestar
processualmente.
Outro Critério é a ideia de igualdade e desigualdade das partes na relação jurídica. A qual não
basta a presença do Estado para se classificar como direito público. Se o Estado age com seu
poder soberano, de império, há desigualdade, ou seja, direito público. Se há igualdade entre as
partes, mesmo com o Estado e um indivíduo, será direito privado.

Outro Critério, é a teoria de Kelsen, que vai defender que todo direito é público, negando a
dicotomia, onde o Estado faculta mais ou menos, a manifestação de vontades particulares,
impondo seu poder de modo inversamente proporcional.

Outro Critério, é a teoria eclética, as quais vão unir diversos critérios anteriormente citados.

Por fim, o critério da tricotomia, que vai afirmar que os direitos sociais se unem ao público e
privado.

2.6 Persistência das dicotomias

Entender a permanência da das dicotomias ao longo de tanto tempo.

O direito passa a ser o único ambiente ético comum a toda a esfera pública, posto que é
coercitivo e os grupos sociais não podem recusa-lo.

Como os fenômenos jurídicos, os ramos do direito nascem, desenvolvem-se e se extinguem no

fluxo da história.

Não existem critérios seguros para separar as dicotomias que adjetivam o conceito de direito.
Persiste o interesse e a utilidade dessas dicotomias, assim como sua habilidade nas técnicas
hermenêuticas, ainda que casuísticas da dogmática jurídica.

CAPÍTULO 3
Problema do conhecimento
Como separar direito do não direito.

3.1 Eterno Fluxo dos dados empíricos.

O problema de como o ser humano “conhece” tudo ao seu redor.

Para entender o direito como ciência retoricamente compreendida, é preciso separar o Direito
do Não Direito.

Heráclito foi o primeiro a perceber que tudo é mutável e nada se repete. O que as pessoas têm
como realidade é o fluxo contínuo dos dados empíricos. Considerado por muitos o fundador
do empirismo. Esses filósofos tendem a duvidar de tudo, visto que, tudo está em constante
transformação. Nunca se pode banhar 2 vezes no mesmo rio.

Como isso, será desenvolvida a tesa de que a nossa percepção e os órgãos sensoriais, não
conseguem perceber um evento em sua completude.
O que se chama de objeto, são apenas eventos cujas mudanças o ser humano percebe mais
lentamente ou absolutamente não percebe.

O evento é um acontecimento individualizado. Para conhece-lo, toda linguagem precisa de

significantes que exprimam um conceito para esses eventos.

O que garante os sentidos e significados aos significantes é justamente as percepções

humanas. As palavras somente generalizam as semelhanças que as pessoas constroem.

TODOS OS EVENTOS E COISAS SÃO DIFERENTES, O QUE OS TORNA “IGUAIS” É O PRODUTO DA

MENTE HUMANA. A complexidade da mente humana aumenta a distância entre significantes e
significados.

A mente humana captura um retrato desse movimento constante, generalizando um

significado para determinado significante.

Abismos gnosiológicos do conhecimento. Evento/Ideia/Linguagem. A mente humana vai

trabalhar por meio de generalizações e padrões, de forma analógica. Organiza essa
generalização através de seleção e descarte. O cérebro seleciona o que não muda, padrões.
Descarta o que não quer ver. Deve-se acreditar que o cérebro é mais confiável do que os
sentidos.

3.2 Racionalização dos dados empíricos.

Diferença entre Heráclito e Parmênides. Um dirá que tudo muda, o outro dirá que nada muda.

Diversos filósofos, com a busca para o problema do conhecimento, vão trazer pressupostos e
teses de como o conhecimento e a racionalização do mundo empírico, é formado.

A ideia é o resultado do processo mental que procura detectar neles características comuns e
possibilitar o ser humano lidar com eventos futuros, para conhece-los e detecta-los.

Serão divididos em 4 teorias:

Universalia Ante Rem (Platão): As ideias irão existir antes dos objetos sensíveis, daí a sua
superioridade. O pensamento e a linguagem trabalham sempre como uma metáfora, mundo
das ideias = mundo dos pensamentos, o qual é seguro e confiável e determina percepção. A
percepção sensorial é insegura pois trabalha com generalizações.

Universalia In Re (Aristóteles): As ideias existem nos próprios objetos sensíveis. Cada objeto
traz consigo a sua essência.

Universalia Post rem (Pós-Socráticos): As ideias irão se formar após o processo sensorial

Flatus Vocis (Idade Média): A formação das ideias vem por autoindução provocadas por nós
mesmos.
A evolução das teorias da linguagem segue o caminho de esvaziamento de ontologias que se
percebe em outras áreas do conhecimento. A tese desconstrutivista, que é utilizada neste
livro, para fundamentar o problema da linguagem vai definir que o pensamento diante da
experiência é figurativo, imagético e metafórico. METAFÓRICO.

3.3 Síndrome de Babel

A Virada Linguística, na escola de Viena. Começou com o movimento de diversos intelectuais

no ramo do saber, para tenta solucionar o problema do conhecimento e da linguagem. Esse
movimento ficou conhecido como virada linguística.

Esse nome é dado por dois principais pressupostos.

- Os problemas levantados ao longo do tempo são frutos de falhas perceptíveis na linguagem

humana e de sua relação com o mundo real.

- Que a linguagem humana não se refere exclusivamente à objetos reais preexistentes em si

mesmo, mas sim, os constitui.

A virada linguística terá vários impactos na construção do direito como conhecemos.

Na perspectiva desse livro, assim como as ideias e os eventos jamais serão adequados uns aos
outros, tampouco as palavras conseguem expressar exatamente nem as ideias e nem os
eventos.

A linguagem humana é uma tentativa de imobilizar significados e transmiti-los a outros seres

humanos tais como o orador imagina. Todos os significantes linguísticos trazem inúmeras
formas de interpretação. Construções de significado que dependem do contexto.

Para essa construção, então, haverá o evento, que pode ser um texto, imagem, som. O
significante será algo que possa ser percebido pela experiência, precisa de um substrato físico
que vai construir parte empírica da linguagem.

O significante cristaliza o significado, tenta imobiliza-lo. A análise retórica mostra que os

significantes são oráculos de significados para inevitáveis interpretações.

O evento é um dado de experiência único, por isso apresenta tanta incerteza.

O significante é um substrato físico, parte empírica da linguagem.

Exemplo da constituição de 88 em recife e em SP.

São objetos, “eventos” únicos e distintos, cada um deles contém diferentes impressões,
átomos e diferentes características físicas. São eventos – coisas, eventos – objetos.

O texto é o significante que ambos têm em comum. E o significado é o que cada interpretação
produz em sentido e alcance.
Círculo hermenêutico apontado no primeiro capítulo, é detalhado aqui.

Significantes da linguagem (genéricos) -------------- Significados da linguagem (Interpretação

através da pré-compreensão) e eventos percebidos.

3.4 Esquema circular, sugestão retórica realista para tratamento do problema.

3.4.1 Direito como evento:

Para entender o círculo, é preciso detalhar o direito como um evento. Ele é um fenômeno
empírico, inserido no mundo. Esses eventos podem ser percebidos pelos órgãos dos sentidos.

O direito existe, por que os seres humanos entram em conflito. A base do direito como evento
é o conflito jurídico.

O conflito consiste numa forma de interação social, na qual existem pelo menos duas vias
diferentes de tratamento. Os conflitos relevantes ao direito, são exclusivamente os conflitos
jurídicos.

O direito é esse regramento para tratar conflitos éticos, que venceu a concepção sobre o que é
justo, imposto a todos, mesmo que nem todas as partes concordem.

Pode-se dizer que o direito consiste na perspectiva ética, moral, de justiça etc. vencedora. O
direito coopera para criar eventos. Eventos são incognoscíveis, em eterna mudança a cada
momento. O evento do direito é o conflito jurídico.

3.4.2 Direito como significado

Foi dito que a razão humana, tem como objetivo estabelecer significados gerais para classificar
os eventos.

O lento desenvolvimento da razão humana trouxe consigo estratégias para lidar com
angústias, mecanismos antropológicos para controlar tais expectativas.

Daí surge a norma. Construir ideias de como o mundo deve ser e vive o presente com as
expectativas do futuro, podendo ser contrariadas.

No caso das normas, não há adaptação, ou seja, quando há eventos contrários a essas normas,
não há adaptação delas para esse novo evento.

Assim, a norma é parte da razão humana. As normas podem ser divididas como forma de
controlar a situação de duas formas. Controle punitivo ou Controle premial.
Cada participante do discurso jurídico propõe um significado para os significantes (fontes do
direito) que escolheu para o caso. Todos precisam expor sua compreensão do caso à luz do
ordenamento, do conjunto de dogmas, daí vem a dogmática jurídica.

A partir do momento em que as autoridades competentes determinam os significados dos

significantes em discussão perante o evento, que é o conflito jurídico, completa–se o ciclo do
conhecimento jurídico do caso, que consiste exatamente no resultado desse conjunto de
procedimentos. Esse é o direito como órgão significado.

3.4.3 Direito como significante.

Tais significantes nas normas jurídicas pretendem agrupar eventos individualizados em

unidades genéricas que permitam seu conhecimento e sua comunicação. Todo sistema
normativo procura transmitir ideias sobre como devem ser solucionados conflitos.

Ao elaborar e projetar significantes, os juristas pretendem transmitir conceitos normativos

significados por aqueles significantes.

Conforme explicado, a relação de linguagem com a ideia que procura transmitir é chamada de
sentido. O alcance consiste na classe, no gênero, grupo de eventos a que o termo se aplica e
somente pode ser atingido diante de um evento concreto. O significado só será compreendido
quando determinada conduta acontecer diante de tal interpretação.

Significante no direito = fontes do direito.

CAPÍTULO 4
O problema ético na Filosofia do Direito
Separar o Bom do Mau Direito.

4.1 Diferença entre linguagem e metalinguagem.

- Confusão nos termos moral, ética, justiça

- Expor as dificuldades envolvidas na determinação do conteúdo ético do direito. Por que é

difícil?

- Vai – se analisar a evolução da ideia de direito natural como instância normativa acima do
direito positivo, expondo as suas diversas vertentes.

- Sua evolução vai se dar até o direito natural de conteúdo variável, o qual abre margens e
prepara a chegada do direito positivo.

- Sugestão retórica de ética tolerante, no final do capítulo.

- Para compreender o sentido da ética, deve-se adotar conceitos de estudiosos da virada
linguística.

- Emprego de palavras sobre COMO as pessoas DEVEM se comportar.

- Emprego de palavras sobre COMO as pessoas EFETIVAMENTE se comportam.

- Conceitos de metalinguagem e Linguagem – Objeto.

- Linguagem – Objeto: Como realmente é. Dado empírico que mostra como realmente
acontece.
- Metalinguagem: Como deveria ser. A ética recomenda como tal comportamento deveria
acontecer. Comportamento que deve acontecer de acordo com determinada concepção ou
ética distinta.

- Irá surgir outro plano, que é o da meta-metalinguagem, que irá observar de forma analítica
os planos entre linguagem-objeto e metalinguagem.

-Nesse caso, a ética, seria os planos de conduta que melhor se adequam a distintas realidades,
com o objetivo de significar estratégias de controle dessas preferências de conduta.

-A ética seria o discurso sobre a moral. Segundo o autor, a metaética pode ser analítica ou
normativa, descritiva ou prescritiva.

- A moral, em conjunto a ética, pode ser estudada de forma prescritiva ou descritiva.

- Retórica Clássica com 3 metodologias da linguagem.

- Linguagem objeto, metalinguagem E meta –metalinguagem. Abordagem baseada em

Friedrich Nietzsche.

- Direito Natural = Linguagem Objeto - Jusnaturalismo = Metalinguagem/ Mesma coisa para o

Jus positivismo.

- Jusnaturalismo – Inato ao indivíduo e não pode ser modificado, deve ser seguido
- Juspositivismo – Deve se basear em um direito normativo pelas relações de poder.

São visões Linguagem – Objeto, que não devem se confundir com o direito.

Adeodato vai enumerar e discutir diversos tipos de jusnaturalismos, para conhece-los de

melhor forma. Estudar seu passado histórico e colocá-lo em caixas conceituais. Deve –se
entender a tese de que governo não pode desviar o direito intrinsecamente justo, a sua noção
de legitimidade para limitar o poder.

- Os critérios de justiça têm conteúdos éticos específicos e não dependem de procedimentos.

4.2 Jusnaturalismo cósmico.

O jusnaturalismo, no ocidente, irá surgir juntamente com a ética. Proposta pelos sofistas, as
quais não estariam submetidas as leis causais da natureza.

Separação entre Nomos e Physis. O nomos, seria a ideia de norma, na qual, apenas o ser
humano pode interagir. Physis seria a natureza. O direito natural, através da ética, seria a
capacidade divina, dada pelo nomos, ao indivíduo, para interagir com a physis.

Por meio da denominação platônica e aristotélica, o direito começou a ser distinto, entre
direito justo e direito posto. E futuramente, abriu margem para outras dicotomias, como
objetivo e subjetivo, público e privado etc.

A evolução e diferenciação das comunidades conseguiu exemplificar diversos tipos de norma.

A primeira separação, estaria em direitos naturais vindos da razão, e direitos positivos dados
pela retórica, através dos sofistas.

O direito natural, para platão e Aristóteles, seria aquele direito que vem de ordem do cosmos
aos cidadãos gregos. E o positivo, todo aquele que está exercido sobre grupos específicos.

De origem platônica, o direito natural, seria o direito acima da ordem social, inerente aos
indivíduos dados pelo cosmos.

No direito natural cósmico, Os Deus surgem com o universo, e assumem papel de demiurgos,
moldando e fiscalizando os direitos naturais submetidos aos cidadãos.

Pressupostos do Direito natural.

A dicotomia entre esse direito, estaria na justificativa de que os Deuses se submetem a esse
direito, criado antes mesmo do universo, ou eles auxiliam na fiscalização do controle da physis.

4.3 Jusnaturalismo Divino, ainda irracional.

A ideia de direito justo, dado por Deus, já estava presente em outras culturas, como a judaica.

Em roma, a o cristianismo católico, irá pregar o intermédio do clero para contato com o divino.

Todo esse poder natural e de justiça de Deus, não é anterior a ele, e o mesmo não se submete,
e por ser tão poderoso, se estabelece antes da existência do clero.

Teoria defendida por Santo Agostinho de Hipona. Que utilizará as ideias platônicas de mundo
sensível e inteligível, para afirmar que esse contato com Deus era incognoscível pelo ser
humano.

As ideias de salvação são incompreensíveis ao ser humano. Isso ocorre em consequência ao

pecado original, e decadência da humanidade ao longo do tempo.
A igreja, com o surgimento da idade média, também assume o papel dos direitos positivos.
Irracional, pois não podia ser compreendido na cidade dos homens.

4.4 Direito Natural Divino Racional.

Defende que essa lógica natural, que vem de Deus, pode ser entendida pelo ser humano. Mas
não qualquer individuo, apenas a igreja católica, apostólica, romana.

Cabe a igreja transmitir as normas dadas por Deus. A partir dessas, os governantes ficariam
livres para ditar o direito positivo. Vem através de São Tomás de Aquino.

Ele vai dividir esse direito em 4 fases

Lex Aeterna: Incognoscível pelo ser humano, porem uma parte, devido a misericórdia de Deus,
conseguiu ser explicada.

Lex Naturalis: Parte do Lex Aeterna que conseguiu ser explicada.

Lex Humana: Todo direito positivo formado pelo Lex Naturalis

Lex Divina: mediação feita pela igreja entre o Lex Aeterna e o Lex Naturalis.

Reforça a imutabilidade desse direito natural Racional.

4.5 Jusnaturalismo antropológico.

- Rompimento da igreja católica pelos protestantes.

- Ascensão das monarquias nacionais, que passaram a decidir as questões éticas sem a igreja
católica.

- O direito natural, então é estabelecido pela razão e pelas próprias ações humanas.

- Hugo Grotius, assume que Deus também se submete ao direito natural.

- Ela não recusa uma fonte divina para este direito, Deus se comunica diretamente com a
razão, sem a mediação da igreja. Exemplo de moisés.

- Pudendorf e Thomasius afirmam a exterioridade do direito, como algo externo e aplicável à

todos, que irá existir mesmo sem os indivíduos.

- O direito positivo, era feito pela razão dada pelo direito natural.
- O jusnaturalismo democrático defende essa perspectiva antropológica que o direito vem de
Deus através da razão. Porém seu conteúdo não é homogêneo, sendo passível de
discordâncias. Por isso as divergências entre o que é ético e justo.

- Irá surgir o princípio da maioria, que irá definir os problemas de uma maioria e como se deve
decidir através do voto os conteúdos éticos.

4.6 Jusnaturalismo Democrático.

Essa corrente naturalista não quer se confundir com o positivismo emergente.

Não irá se confundir, justamente por recusar o princípio da maioria como justiça absoluta.
Embora se considere mutável, não concorda com o esvaziamento ético positivista que
ocorrerá.

Principal representante é Jean Jacques Rousseau. Acorda que não deve haver o princípio da
maioria, mas sim a vontade geral.

Hegel também irá propor o esquema da eticidade. Ela consiste em um direito justo que vem
do Estado, sem interesses individuais, e a exclusão do contrato social.

O problema do jusnaturalismo democrático é a não possibilidade de detecção empírica dos

valões éticos superiores como o exemplo do jusnaturalismo divino ou antropológico.

O Juspositivismo começa com a aceitação do princípio da maioria.

4.7 Impossibilidade de separar o bom direito do mau direito

O direito não pode ser classificado, visto que a ética é distinta e o direito, por si mesmo
instrumento normativo. Surgem as controvérsias ideológicas.

A práxis jurídica está limitada ao direito positivo, que vai gerar como consequência, o dito
acima.

As certezas éticas, tem levado ao predomínio de uma filosofia ontológica.

A retórica irá sugerir o ceticismo, a tolerância e o historicismo.

O ceticismo deve ser entendido originalmente pelas correntes dogmáticas. Dividida em 2

vertentes. Abismo gnosiológico do conhecimento e a luta contra intolerâncias.

A tolerância, e a intersubjetividade das ações humanas. Lembrar da introdução

E o historicismo, relatos passados que servem ao presente. Lembrar do mito de sísifo.

 Capítulo 5

5.1 Aumento da complexidade social e pulverização ética do positivismo jurídico.

Positivismo como corrente dominante na filosofia e teoria do direito.

principais escolas. Legalismo ou exegese, Normativa e Realista

Não se deve ter uma perspectiva de melhor, mas sim de menor para maior complexidade.

Processo de diferenciação e especificidade nas atividades.

Livro que se afasta de preferencias para explicar o direito, sem visões normativistas. Mas sim a
evolução do direito contemporâneo.

Direito positivo como ideia de democracia deixada pelo jusnaturalismo democrático.

Artefatos morais e religiosos conservam e impedem a complexidade em alguns aspectos,

levando ao esvaziamento ético do direito.

O direito tenta também reduzir complexidade ética.

A diferenciação é o que faz o direito e o texto de lei ser entendido de diferentes maneiras.

As teorias positivistas aqui apresentadas são a personificação do direito como significado,

significante e evento.

5.2 Legalismo Jurídico ou Escola da exegese

conceitos básicos para serem estudados.

- Complexidade social

- Importância da lei

- Separação recíproca dos poderes.

Complexidade Social: Separação da ideia das pessoas do texto de lei.

Importância da lei: Principal objeto que irá moldar a conduta e ser objeto soberano.

Separação Recíproca: A capacidade do judiciário em exercer funções arbitrárias e não

interpretar o texto de lei como pensou o legislador.

- A escola legalista irá surgir como fruto do pensamento racionalista do iluminismo europeu.
Essa razão para os legalistas, terá o sinônimo de lei.
- O legalismo se utiliza do princípio da maioria por meio do procedimento. Esse procedimento
é a competência em que o legislativo tem em criar a lei.

- Diferenciação clara entre o legal e o justo.

- Justo é aquilo que a maioria, por meio da lei feita pelos representantes diz que é justo.

- A lei é entendida como significante e significado e o evento relevante, que aqui é discutido
como fato. Ela é portadora de uma verdade, como forma de limitar o poder da instância
decisória, devendo interpretar aquilo proposto pelo legislador que fez a lei

- Para os legalistas: Norma = Lei escrita e codificada.

- Os legalistas não assumem preocupações hermenêuticas.

- Criticado pela vagueza e ambiguidade, mas ainda adotado no Brasil por alguns juristas.

5.3 Normativismo Jurídico

- A lei deixa de se tornar a única forma de resolver os conflitos.

- Passa a se tornar parte de um conjunto de outras formas de resolução, como contratos,

jurisprudências etc.

- O conceito agora é pautado pela norma jurídica, a qual não se baseia exclusivamente na lei,
mas sim nas fontes do direto.

- Pautado no princípio da pirâmide da norma jurídica, a qual deve respeitar a constituição.

- Não confia tanto na razão iluminista como a escola da exegese.

- Critica a separação legalista dos poderes, no legislativo e critica o princípio da maioria pelas
perspectivas dominantes, implicando na não revisão constante da lei por novas maiorias que
venham a surgir.

- Defende a posição da norma jurídica, onde o direito é feito de forma mista, tanto pelo
legislador quanto pelo judiciário.

- Separação das normas jurídicas em genéricas e individualizadas.

- O normativismo chega em seu apogeu com Hans Kelsen, em teoria pura do direito.

- Teoria pura da moldura: As fontes do direito determinam onde o direito e decisão devem
acontecer. Porém dentro dessa moldura das fontes, é impossível determinar como ele vai
acontecer.
- O normativismo vai valorizar a HERMENEUTICA JURÍDICA.

- O realismo jurídico, surgirá como forma de explicar o que o normativismo não conseguiu.
Como o exemplo das ações arbitrárias do judiciário.

- Não cabe a doutrina solucionar, mas sim o judiciário.

5.4 Realismo Jurídico

- Dois principais tipos de realismo. O realismo escandinavo e o realismo norte americano.

- O escandinavo, de principais autores como Alf Ross, Karl Olivercrona, Axel Hagerstrom

- A função do direito é ser descrito, não prescrito, diferente do legalismo e do normativismo.

- Realismo Escandinavo:

Escandinavo maior preocupado na cientificidade do direito do que os EUA

Alf Ross: Cientificidade do Direito. Recusa a perspectiva normativa, porém acolhe uma
pequena parte dela para diferenciar os eventos juridicamente relevantes dos não relevantes.

Hagerstrom: Destruir a metafísica no direito.

- Realismo Norte Americano:

- Mais pragmático, ou seja, se importa em como alcançar os resultados. Não tão preocupado
com a cientificidade do direito e não gosta de adotar o nome realismo.

Karl Llewellyn: concentra-se na decisão do caso concreto. A decisão do conflito e o direito é

dado pelo que o Juiz Afirma.

Jerome Frank: Ceticismo construtivo, a perspectiva realista, pois tem dúvida sobre os textos
genéricos como forma de guiar a decisão do juiz. Utilização de alguns conceitos céticos de
dissoi logoi como a epoché.

Não adoção de precedentes, pois os tribunais manipulam a linguagem de decisões anteriores.

“Sonambulismo Judicial” Vagos por sua generalidade.

Impossibilidade de reconstruir os passos exatamente como foram feitos.

Defende uma carga ideológica do juiz, na qual é impossível de ser separada dele.

Desconfiar de qualquer texto jurídico pois eles, apresentam argumentos inconsistentes, em

um ambiente que se tem como predominância interesses das partes.
Retoma a ideia de procedimento.

Legalistas: Lei como razão e procedimento pelo legislador.

Normativistas: Autoridades competentes do judiciário + regras positivadas pelo sistema
jurídico.

Realistas: Caminhos a posteriori guiados a decisão dos conflitos. Independentemente do que

as regras de conduta previstas no código disseram anteriormente.

Exemplo da regra que foi deixada de lado pelo STF na decisão do impeachment da presidente.

O princípio da maioria nessa corrente, é mantido como um topos retórico.

As leis vão servir de justificativo para a decisão.

A norma = decisão de cada caso específico. A qual contém ideologias anteriores

Não há decisão correta, há decisão efetiva que consiga decidir o conflito.

O judiciário assume, liderança política, por assumir determinados papéis sociais.

Possibilidade de arbitragem judicial.