RESUMO

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO (IED)

Professora: Geruza Gomes

FEVEREIRO/2024

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 1. NATUREZA DA DISCIPLINA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - IED
Cabe neste início de curso trazer algumas definições que explicam e explicitam a natureza e
o objeto de estudo da disciplina de Introdução ao Estudo do Direito. Podemos citar quatro
características que nos informam as linhas gerais do conteúdo da disciplina e de sua
proposta constitutiva.
1.1. Uma disciplina propedêutica – A palavra propedêutica1 indica ensino preparatório,
conjunto de atividades preparatórias para um ofício ou estudo. De modo semelhante,
podemos dizer que a disciplina de IED tem a mesma função, ou seja, que a sua proposta é
auxiliar o ingresso do estudante no universo jurídico, oferecendo uma visão ampla do Direito
que possa ajudá-lo em outros estudos mais específicos. Desta maneira, a disciplina
apresenta conceitos, divisões e discussões comuns ao Direito, de modo a familiarizar o
estudante na terminologia do universo jurídico e apresentar elementos que possam facilitar
o entendimento de outros ramos do Direito. Na definição de Diniz, (2010): ”é uma disciplina
que visa fornecer uma noção panorâmica da ciência que cuida do fenômeno jurídico,
propiciando a compreensão dos conceitos jurídicos comuns a todas as disciplinas do curso
de direito”.
1.2. Não possuí Objeto de estudo específico – Diferente de outros ramos
específicos do Direito, tais como Direito Penal e Direito Constitucional (que possuem objeto
específico de estudo, como, por exemplo, Direito Penal: a pena e o conceito de crime;
Constitucional, a Constituição e a organização do Estado), IED não possuí um objeto
específico de estudo, uma matéria própria que ela cuida. Em sentido diverso, ela estuda
materiais de outras áreas tentando compreender o que existe de científico nos outros
saberes de modo a elaborar uma compreensão ampla da ciência jurídica (Diniz, 2001).
1.3. Enciclopédica e Epistemológica – Tal como as enciclopédias, ela reúne
conhecimentos de todas as áreas, basicamente com definições de termos, conceitos e
princípios que informam o universo jurídico.
Epistemológica, porque discute cientificamente como se formam esses saberes jurídicos
(avalia do ponto de vista filosófico se os conceitos do direito estão de acordo com definições
lógico-científicas, se eles estão estruturados de modo a formar um conjunto de
conhecimentos, ou seja, de saberes sistematizados).
1.4. Justifica-se por seu caráter didático – Na medida em que coloca o estudante em
contato com a terminologia jurídica de modo crítico, no modo como visa oferecer uma visão
de conjunto do direito, na maneira com que chama a pensar o Direito com rigor lógico e
sistemático.

1 Propedêutica é uma denominação genérica atribuída a um curso ou parte de um curso introdutório de disciplinas
em artes, ciências, educação etc. É o que provê ensinamento preparatório ou introdutório, os chamados
conhecimentos mínimos.
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2. ETIMOLOGIA

A palavra Direito vem do latim directum, que também deu origem ao português "directo".
Directum, por sua vez, era o particípio passado do verbo dirigere que significa "dirigir" ou
"alinhar". Para outros autores, a palavra faz referência à deusa romana da justiça, Justitia,
que segurava em suas mãos uma balança com fiel. Dizia-se que havia justiça quando o fiel
estava absolutamente perpendicular em relação ao solo: de rectum.

3. DEFINIÇÃO DE DIREITO

3.1. Conceito Básico de Direito

O estudo da História revela que o homem nunca procurou ficar completamente isolado dos
seus semelhantes para viver e sobreviver. Ou seja, o homem nunca adotou a solidão como
forma habitual de vida, demonstrando que a sociabilidade é característica fundamental de
nossa espécie.
De fato, se não fosse a sociabilidade, gerando a união entre os grupos humanos, talvez
nossa espécie não conseguisse superar os perigos e dificuldades da vida primitiva.
Por viver em sociedade, a ação de uma pessoa interfere na vida de outras pessoas,
provocando, consequentemente, a reação dos seus semelhantes. Para que essa
interferência de condutas tivesse um sentido construtivo, foi necessária a criação de
regras capazes de preservar a paz no convívio social. Assim nasceu o Direito. Nasceu da
necessidade de se estabelecer uni conjunto de regras que dessem uma certa ordem à vida
em sociedade, afinal, nenhuma sociedade, como escreveu o jurista Miguel Reale, subsistiria
sem um mínimo de ordem, direção e solidariedade.
Portanto, podemos concluir que o convívio em sociedade é essencial ao homem, e que
nenhuma sociedade funcionaria sem a adoção de regras de Direito.
Por isso, afirmavam os antigos romanos: ubi societas, ibi jus - onde houver sociedade, aí
estará o Direito.
Assim, de forma simples e concisa, podemos elaborar a seguinte conceituação: “Direito é
um conjunto de regras obrigatórias que disciplinam o convívio social humano”.
Essas regras obrigatórias serão chamadas de normas jurídicas. A norma jurídica é
elemento fundamental para a constituição e existência do Direito.
M. H. Diniz (2001), afirma que, todo conhecimento jurídico necessita de um conceito de
Direito. Isto significa que, para iniciarmos um estudo sobre o Direito, temos que possuir,
previa e necessariamente, um conceito ou uma ideia qualquer que nos informe o significado
do Direito, ainda que esta noção seja por demais vaga ou se demonstre equivocada num
estágio mais avançado do estudo.
Por ser uma palavra com múltiplos e infinitos significados, um conceito único e universal de

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Direito não existe. Porém, mesmo diante desta limitação, é possível analisar alguns
elementos que compõem o termo que nos auxiliam a expandir o entendimento do seu
significado.

4. A CIÊNCIA DO DIREITO

Se considerarmos ciência qualquer tipo de conhecimento racional que engloba dados da

realidade natural, social ou cultural, não teremos problemas para falar de uma ciência
jurídica, visto que essa estuda dados da realidade, embora de forma racional. Suponhamos,
no entanto, que exista uma ciência e que a sua utilização seja lícita. Assim, poderemos
entendê-la então como arbitrária, nada progressiva, distante da realidade social e
tomaríamos como exemplo a ciência jurídica, pois seu problema reside aí: é a ciência
jurídica, por ser “ciência”, arbitrária e nada progressiva? Segundo Angel La Torre (1978, p.
141), um dos maiores problemas da ciência do Direito é a sua arbitrariedade, por ser
constituída de leis arbitrárias que se modificam com o tempo, pois uma mera palavra do
legislador “converte bibliotecas inteiras em lixo”, ou seja, uma mudança na legislação torna
inúteis a maioria dos manuais de Direito. Não podemos exagerar esse feito, pois um
ordenamento jurídico num todo não se modifica, mas evolui. Assim, o que muda são
algumas normas, o que ocorre na verdade é um progresso, uma evolução da ciência jurídica
quando se busca atender a dados da realidade social.
Temos de ter presente que se a ciência jurídica é arbitrária é porque o legislador fica preso à
doutrina tradicional, com métodos, sistemas e conceitos, e que esse, mesmo querendo
realizar inovações, se prende a técnicas habituais de determinada época histórica. Por isso
uma ciência jurídica, mesmo entendida no modesto sentido de ordenação de conceitos e
métodos de análise de normas legais, não se improvisa, mas adquire-se através de uma
educação especializada que transmite seus métodos e suas rotinas de geração para
geração. Hoje, por mais radicais que sejam as mudanças, o jurista continua utilizando
técnicas e hábitos da tradição doutrinária, já que o progresso social da ciência jurídica é
discutível. Se considerarmos como objeto da ciência jurídica apenas o conhecimento do
Direito, esse progresso é duvidoso.
A resolução de tal problema está em sabermos se existe ou não um progresso social da
ciência do Direito e que importância tem o jurista na existência desse progresso. Tal
constatação se dá através da própria evolução dos homens e de suas realidades e é
através dessas que o Direito, ou o conhecimento do Direito (já que ciência é conhecimento)
poderá realmente se caracterizar como progresso social, regulando e controlando a vida da
comunidade.

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4.1. Hans Kelsen e a Ciência Do Direito
O conceito de ciência jurídica apresentado por Hans Kelsen é o de uma ciência purificada de
qualquer valor, tanto social como ético ou moral. Tal postura tornou-se algo realmente
polêmico e bastante discutido, porém são poucos os que ousam desafiar essas premissas
com competência e clareza de afirmações.
Para constituir uma ciência tão purificada e limpa, sem quaisquer “impurezas”, o fundamental
para Hans Kelsen é que o Direito se resuma exclusivamente à norma. Cabe, portanto, à
ciência jurídica transformar essas normas em regras, criar a forma lógica do jurídico. Aqui o
objeto é a norma e não o fato. Todos os fatos deverão obedecer ao que a lei ordena.
Hans Kelsen foi um dos produtores literários mais profícuos de seu tempo, tendo publicado
cerca de quatrocentos livros e artigos, destacando-se a Teoria Pura do Direito pela difusão e
influência alcançada.
É considerado o principal representante da chamada Escola Positivista do Direito. Judeu,
Hans Kelsen, foi perseguido pelo nazismo e emigrou para os Estados Unidos da América,
onde viveu até seus últimos dias e onde exerceu o magistério na Universidade de Berkeley,
vindo a falecer nesta mesma cidade californiana.
A perseguição intelectual sofrida pelo jurista não foi restrita dos adeptos do fascismo, ele
também sofreu severas críticas, todas com fundo ideológico, daqueles militantes da doutrina
comunista. Vê-se, pois, que o pensamento de Kelsen não fazia unanimidade. Apesar disso, os
princípios fundantes de seu raciocínio jurídico-científico prevaleceram e hoje são respeitados e
amplamente acatados, servindo de base para muitas das instituições jurídicas que sustentam
o Estado Democrático de Direito.

Hans Kelsen (Praga, 11 de outubro de 1881 — Berkeley, 19 de abril de 1973)

foi um jurista e filósofo austríaco

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5. O DIREITO E A JUSTIÇA

Importa darmos especial atenção para a questão que diz respeito à relação existente entre o
direito e a justiça, eis que os dois dividem o mesmo palco do jurídico. A importância da justiça
foi bem demonstrada por Platão, para quem «sem justiça não sobrevive nem mesmo uma
sociedade de ladrões». Igualmente prescreveu o jurista italiano Del Vecchio: A noção de justo é
a pedra angular de todo o edifício jurídico. Não obstante, há quem negue hoje a justiça como
essencial ao direito, o que teremos oportunidade de demonstrar mais adiante.

De fato, em toda a história do «jurídico» houve sempre uma polêmica entre o que dispõe o
Direito e aquilo que o homem aspira enquanto membro de uma coletividade. Mas é necessário
acompanhar a evolução do termo para não fazermos confusão: Os gregos usavam da palavra
«dikáion» para designar aquilo que era justo, o que era devido a cada um, e da palavra
«nómos» para se referir à lei. Por outro lado, os romanos usavam do vocábulo «ius» no
primeiro sentido e «lex» no segundo. Santo Tomás no século XIII em seu Tratado da Justiça
insiste nessa diferenciação entre o direito (ius) e a lei (lex).
No que tange ao conceito de justiça, a história também nos legou diversos sentidos, alguns dos
quais parecem essenciais: a) Platão cuidou de definir o justo, e assim o coloca como uma
aceitação e o empenho de cada cidadão no exercício da função que lhe é atribuída dentro do
Estado, tendo em vista a construção de uma cidade feliz. Essa função seria definida de acordo
com a virtude de cada cidadão. b) Essa idéia de justiça como virtude persiste em Aristóteles,
especialmente a virtude política, pois «os legisladores formam os cidadãos na virtude,
habituando-se a ela». Em Aristóteles há que se diferenciar justiça universal (sentido amplo) de
justiça particular (sentido estrito). No primeiro caso temos a conduta humana de acordo com a
lei e no segundo um hábito que realiza a igualdade, e neste último pode-se inclusive retificar a
lei.
A justiça social é aquela que Aristóteles considerou a mais bela de todas: ”Nem a estrela da

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manhã, nem a estrela vespertina são tão belas quanto a justiça geral”. Como em qualquer
outra virtude, esta também diz respeito a dar a cada um o seu; esse devido a cada pessoa é o
bem comum (ou a nossa contribuição para que o mesmo se efetive), onde os devedores são os
particulares (os membros da comunidade) e a sociedade é a credora. Neste aspecto, quando o
indivíduo paga o seu imposto, quando serve à justiça eleitoral ou quando atua como jurado no
Tribunal do Júri, está dando a sua contribuição para a promoção do bem comum: promovendo
o investimento público no primeiro caso, contribuindo para a democracia no segundo e com a
segurança pública no terceiro. Para que a realização da justiça não fique ao arbítrio de cada
um o Estado, que tem a função de dirigir os particulares para o bem comum, obedecerá a um
critério de legalidade, e aí alguns chamam esta também de “justiça legal” (debitum legale).

Direito e Justiça são conceitos que se entrelaçam, a tal ponto de serem considerados uma só
coisa pela consciência social. Fala-se no Direito com o sentido de Justiça2 e vice-versa.
Sabemos todos, entretanto, que nem sempre eles andam juntos. Nem tudo que é direito é justo
e nem tudo que é justo é direito. Por que isso acontece? Isso acontece porque a ideia de
Justiça engloba valores inerentes ao ser humano, transcendentais, tais como a liberdade,
igualdade, fraternidade, dignidade, equidade, honestidade, moralidade, segurança, enfim, tudo
aquilo que vem sendo chamado de direito natural desde a antiguidade. O Direito, por seu turno,
é uma invenção humana, um fenômeno histórico e cultural concebido como técnica para a
pacificação social e a realização justiça. Em suma, enquanto a Justiça é um sistema aberto de
valores, em constante mutação, o Direito é um conjunto de princípios e regras destinado a
realizá-la. E nem sempre o Direito alcança esse desiderato, quer por não ter acompanhado as
transformações sociais, quer pela incapacidade daqueles que o conceberam, e quer, ainda, por
falta de disposição política para implementá-lo, tornando-se por isso um direito injusto.

Creio ser possível dizer que a Justiça está para o direito como o horizonte está para cada um
de nós. Quanto mais caminhamos em direção ao horizonte – dez passos, cem passos, mil
passos, mais ele se afasta de nós, na mesma proporção. Nem por isso o horizonte deixa de ser
importante porque é ele que nos permite caminhar. Pois também o Direito, na permanente
busca da Justiça, está sempre caminhando, em constante evolução.

2Justiça é um conceito abstrato que se refere a um estado ideal de interação social em que há um equilíbrio que, por si só,
deve ser razoável e imparcial entre os interesses, riquezas e oportunidades entre as pessoas envolvidas em determinado
grupo social.
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5.1. A Criação do Direito não é obra exclusiva do legislador

Projeto sebre a lei das Fake News

É justamente neste ponto que se enquadra a primeira questão que gostaria de destacar. A
criação do Direito não é obra exclusiva do legislador, como comumente se pensa e se ensina,
mas também, e principalmente, do jurista, d magistrado, do advogado, enfim, de todos os
operadores do direito. O que o legislador faz é criar a lei, mas o direito é muito maior que a lei.
Mário Moacyr Porto já dizia que a lei não esgota o direito assim como a partitura não esgota a
música. A boa ou má execução da música dependerá da virtuosidade do intérprete. O mesmo
ocorre no mundo jurídico; não basta conhecer bem a lei para fazer justa aplicação do direito
porque a justiça nem sempre estará na lei. O mau operador do direito, advogado ou juiz,
transforma uma lei boa em má, ao passo que o bom operador é capaz de dar boa aplicação até
a uma lei ruim. Rosah Russomano, em suas Lições de Direito Constitucional (1970, p.302), diz
que a “norma jurídica torna-se-á boa ou má, produtiva ou prejudicial, elogiável ou iníqua, não
tanto pelo seu conteúdo específico, porém antes e acima de tudo pela própria interpretação
que o magistrado lhe imprimir.” E interpretar, pondero, é criar uma concordância aceitável entre
o caso concreto e a justiça.

É aqui que se revela o talento criativo dos grandes e verdadeiros juristas. São aqueles que,
tendo sensibilidade para perceberem os anseios da justiça, empenham-se em ajustar o Direito
a essas exigências antes mesmo do legislador, idealizando novas fórmulas jurídicas. Buscam a
realização da Justiça quando ainda não é ela encontrada na lei. São os verdadeiros artífices do
Direito.

5.2. A Finalidade da Justiça e a Transformação Social

Se a finalidade do Direito, como enfatizado, é a realização da Justiça, qual seria a finalidade da
Justiça? Essa é a segunda questão que gostaria de destacar. A finalidade da Justiça é a
8
transformação social. É a construção de uma sociedade justa, como expressamente previsto
no artigo 3º da nossa Constituição Federal de 1988.
E o que é uma sociedade justa? A própria Constituição nos responde. É uma sociedade sem
preconceitos e discriminação de raça, sexo, cor ou idade; uma sociedade livre, solidária, sem
pobreza e desigualdades sociais, na qual a cidadania e a dignidade da pessoa humana estão
no topo da pirâmide jurídica. E se assim é, então isso importa dizer que, como operadores do
direito, jamais poderemos aplicar o direito de forma a contrariar esta finalidade, ainda que a lei
não seja a melhor.

5.3. O Problema da Lei Injusta

Com frequência ouvimos dizer que a questão da lei justa ou injusta é problema do legislador e
não do juiz. Quem fez a lei é que tem que responder pelos seus efeitos sociais, positivos ou
negativos. Isso não deixa de ser verdade. Mas até que ponto isso exclui a responsabilidade do
juiz e dos operadores do direito em geral? Afinal, quem aplica o direito? Quem aplica a lei
injusta? O resultado prático e concreto de uma lei só se verifica quando ela é aplicada, e isso
não é tarefa do legislador.

Logo, assim como a má lei é responsabilidade ética do legislador, a má sentença, a eficácia de

vida que dela resulta é responsabilidade ética do juiz. Eis aí o motivo pelo qual não podemos
interpretar e aplicar nenhuma lei, qualquer que seja a sua hierarquia, de modo a resultar na
indignidade da pessoa humana, na desigualdade social, ou, ainda, no aumento da pobreza,
porque isso importaria na negação da própria justiça. E nós, lembremo-nos disso, temos
compromisso com o Direito, temos compromisso com a Justiça, e não apenas com a lei. Se a
sentença é justa ou injusta isso não é problema do legislador mas sim do juiz e dos demais
operadores do direito, que o ajudaram na elaboração da lei do caso concreto. Há uma lenda
oriental que bem ilustra o que estamos querendo transmitir.

Conta-se que numa determinada aldeia as frutas eram muito raras o que levou o Chefe local,
um profeta, a estabelecer uma lei determinando que cada pessoa só podia comer uma fruta por
dia. A lei foi rigorosamente obedecida por gerações, e a ecologia do local foi preservada. Como
as frutas que sobravam davam sementes, outras árvores frutíferas surgiram. Aos poucos
aquela região transformou-se num solo fértil, grande produtora de frutas, mas cada pessoa
continuava comendo uma só fruta por dia – fiel à lei do antigo profeta -, sem permitir que os
habitantes das outras aldeias se aproveitassem da farta produção, embora as frutas
apodrecessem no chão. Veio então um novo profeta e quis mudar a antiga lei, mas acabou
sendo apedrejado pelo povo.
Por incrível que pareça, isso tem acontecido no mundo jurídico. Em 1929, por exemplo, foi
celebrada a Convenção de Varsóvia, cujo artigo 22 estabelece responsabilidade limitada para
o transportador aéreo. Assim se estabeleceu naquela época porque a aviação civil era
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incipiente e os seus riscos enormes. A responsabilidade limitada tinha por objetivo não
inviabilizar o transporte aéreo.

5.4. Poder Transformador do Direito

A terceira questão a merecer destaque diz respeito ao poder transformador que o Direito
tem quando adequadamente elaborado e corretamente aplicado. Neste ponto eu gostaria de
transcrever um pensamento que colhi alhures, de grande profundidade. “A ideia de um
ordenamento jurídico indiferente aos valores da Justiça, e da lei como estrutura meramente
formal, uma embalagem para qualquer produto, já não mais tem aceitação. O Direito tem a
pretensão de atuar sobre a realidade, conformando-a e transformando-a.” Podemos usar o
Código do Consumidor, ou seja, vamos tomá-lo como exemplo desse poder transformador
do Direito. Sabemos todos que o CDC é uma lei avançada, ajustada a realidade social –
moderna e eficiente – elaborada por juristas competentes (com J maiúsculo). Mesmo assim
levou mais de dez anos para começar a produzir o seu efeito transformador na sociedade,
graças à lenta conscientização dos operadores do direito – advogados, juízes e tribunais.
Lamentavelmente, ainda não chegou em alguns lugares do nosso País. Mas onde chegou e
tem sido corretamente aplicado, os efeitos positivos produzidos pelo Código do Consumidor
são simplesmente fantásticos. O povo tomou consciência dos seus direitos, da cidadania, e
procura em massa os Juizados Especiais. Grandes fornecedores de produtos e serviços,
que outrora causavam pequenos prejuízos impunemente a milhares de pessoas, estão
agora se estruturando adequadamente para tratarem os consumidores com dignidade e
respeito. Velhas e viciadas estruturas empresariais, voltadas exclusivamente para o lucro,
estão se transformando para que possam sobreviver à revolução causada pelo CDC no
mundo jurídico empresarial.

5.5. Adequar o Direito à Justiça

Ponto delicado a ser tratado, pois adequar o direito à justiça é obra perene do operador do
direito, por melhor que seja a lei. E assim é porque, sendo a Justiça, como vimos, um
sistema aberto de valores em constante mutação, por melhor que seja a lei, por mais
avançados os seus princípios, haverá sempre a necessidade de se engendrar novas
fórmulas jurídicas para ajustá-la às constantes transformações sociais e aos novos ideais de
Justiça. Não podemos ficar aguardando infinitamente pela inspiração e iluminação do
legislador, qualidades estas cada vez mais raras, enquanto os frutos sociais apodrecem,
cabendo-nos a tarefa de não somente propor mudanças no DIREITO, mas também
operacionaliza-las para que não termine por se divorciar da JUSTIÇA.

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6. MORAL E ÉTICA

A palavra moral decorre sociologicamente de mores, que sob esse sentido pode ser
compreendida como o conjunto de práticas, de costumes, de usos, de padrões de conduta
em determinado seguimento social. Nesse sentido, cada povo, cada época, cada setor da
sociedade possui seu próprio padrão, sua própria moral.
Levou algum tempo no curso da história da humanidade para que fossem criados padrões
de cultura, de ação, de ética, de moral. Por meio dessas práticas, a sociedade procura
atingir seus objetivos.
A moral não só orienta a conduta dos indivíduos em sociedade, como também a
sociedade utiliza-se das regras morais para julgar os indivíduos, aprovando ou reprovando
suas ações segundo seus imperativos morais (Dimoulis, 2003:97)

6.1 Norma Moral

Determina ao homem qual a conduta a seguir para o seu aperfeiçoamento como homem,
entre as possíveis condutas dele próprio.
As regras morais não são imperativas, muito menos coercitivas, sendo o seu cumprimento
ou não dependente do caráter de cada pessoa. Os valores morais encontram-se dentro da
consciência de cada indivíduo, cabendo a este julgar o que considera certo ou errado,
tolerável ou intolerável. Porém, ninguém nasce com a consciência repleta de normas ou
valores, sendo estes transmitidos da sociedade para o indivíduo. Um dos principais “canais
transmissores” destes preceitos é a família que nos ensina desde pequenos quais os limites
entre o moral e o imoral.

6.2. Ética
A palavra ética provém de éthos, que no grego tem o sentido de costume. Significa na
verdade, um modo de ser, de se comportar. Desse modo, a ética liga-se ao conceito de
bons costumes, bom comportamento.
11
A Ética é o estudo geral do que é bom ou mau. Um dos objetivos da Ética é a busca de
justificativas para as regras propostas pela Moral e pelo Direito. Ela é diferente de ambos -
Moral e Direito - pois não estabelece regras. Esta reflexão sobre a ação humana é que a
caracteriza. Nesse sentido a ética é a parte da filosofia que estuda o comportamento
humano.

6.2.1. A Teoria do Minimo Ético

A teoria do mínimo ético tem como grande representante o filósofo inglês Jeremias
Bentham, sendo em sequência desenvolvida e discutida por outros doutrinadores, no qual
destacamos o Alemão Jellink.
Direito e Moral, em alguns pontos se convergem, e a teoria do mínimo ético explicita tal
convergência, também denominada como “teoria dos círculos concêntricos”, onde o
círculo maior seria o da Moral, e o círculo menor o do Direito. Desta forma, existem pontos
iguais entre Direito e Moral, já que esta seria mais ampla do que aquele. Foi dessa teoria
que surgiu a explanação “tudo o que é jurídico é moral, mas nem tudo o que é moral é
jurídico”, tão usada pelos estudantes do Direito, iniciantes da graduação. Ao lermos essa
explanação concluímos que o campo moral é mais amplo que o campo jurídico. Sobre a
teoria do mínimo ético enfatiza Reale (p. 42): “A teoria do mínimo ético consiste em dizer
que o Direito representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a
sociedade possa sobrevier. Como nem todos podem ou querem realizar de maneira
espontânea, mas como as violações são inevitáveis, é indispensável que se impeça, com
mais vigor e rigor, a transgressão dos dispositivos que a comunidade considerar
indispensável à paz social.”
Sobre essa teoria, os Doutrinadores destacam que fora do campo da Moral existe o
“imoral” que é o confronto direito a tudo aquilo que é Moral. Mas fora isso existe o ato que
é apenas “amoral”, ou seja, apenas indiferente a Moral, mas não sendo imoral. Sobre isso
observa novamente Reale (p. 42 e 43):

“Uma regra de trânsito, como, por exemplo, aquela que exige que os veículos obedeçam
à mão direita, é uma norma jurídica. Se amanhã, o legislador, obedecendo a imperativos
técnicos, optar pela mão esquerda, poderá essa decisão influir no campo moral?
Evidentemente que não. [...] Além disso, existem atos juridicamente lícitos que não são
moral. Lembre-se o exemplo de uma sociedade comercial de dois sócios, na qual um
deles se dedica, de corpo e alma, aos objetivos da empresa, enquanto que o outro
repousa no trabalho alheio, prestando, de longe em longe, um rala colaboração para fazer
jus aos lucros sociais. Se o contrato estabelecesse para cada sócio uma compensação
igual, ambos receberão o mesmo quinhão. E eu pergunto; é moral?”
Observa-se que existe um campo da moral que não se confunde com o campo do Direito.

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 Sendo assim, há uma distinção entre o campo jurídico que não é imoral e sim, amoral. E a
teoria do mínimo ético apresenta os círculos concêntricos, numa visão ideal, e, também,
os círculos secantes, numa visão real entre Direito e Moral.
Características das Normas Morais e Éticas
 Fundada na esfera íntima;
 Visa o bem individual;
 Espera aperfeiçoar o ser humano em sua individualidade;
 Dotadas de unilateralidade e apenas prescrevem um comportamento sem
prescrever coação.
Fundamentos
 Interior: o fôro íntimo, a chamada “consciência moral independente;
 Exterior: a consciência social – ideias impostas pelo sentimento de
moralidade do grupo, para o seu próprio bem-estar;
 Sanção: remorso ou desprezo social.

6.3. Normas Sociais

As normas sociais são as regras habituais de comportamento que regulam as nossas

interações com os outros. Uma vez que uma forma particular de fazer as coisas se
estabelece como regra geral, ela tende a continuar em vigor, porque seu seguimento
permite prever como os outros irão se comportar e coordenar melhor o convívio entre
diferentes pessoas. As normas sociais envolvem nossa natureza social e nosso dia a dia em
comunidade. Saber que os outros a cumprem fornece um ponto de referência em relação ao
qual as pessoas podem comparar diferentes opções quando eles não tem certeza sobre o
que fazer.

Do cumprimento das Regras Sociais: Direito e Moral

Já foi mencionado que a Moral é um campo mais amplo do que o campo do Direito, bem
como este se cumpre de forma coercitiva enquanto aquele de forma espontânea. Desta
forma, as regras morais são cumpridas naturalmente sem a presença de qualquer forma
13
coercitiva para tanto, muitas das vezes cumpridas inconscientemente pelo homem já que
encontram na própria razão de existir do individuo, é impossível existir ato moral cumprido
de força forçada ou por interferência de um terceiro. Sobre isso aborda Reale (p.44 e 46) “A
Moral, para realizar-se autenticamente, deve contar com a adesão dos obrigados. Quem
pratica um ato, consciente da sua moralidade, já aderiu ao mandamento a que obedece. Se
respeito meu pai, pratico um ato na plena convicção da sua intrínseca valia, coincidindo o
ditame de minha consciência com o conteúdo da regra moral. [...] A moral é incompatível
com a violência, com a força, ou seja, com a coação, mesmo quando a força se manifesta
juridicamente organizada.”

Observa-se que a moral é cumprida de forma incoercível. Diferentemente como ocorre com
o Direito, este é coercível, o que distingue Direito e Moral, neste caso, é a coercibilidade, ou
seja, a relação entre Direito e a força. A doutrina diverge sobre a relação entre Direito e
força, há partes dela que defendem a tese que Direito e força não tem nada a ver e outra
parte defende o contrário, dentre defensores desse posicionamento podemos citar o Jhering
que dizia que o Direito se resume a “norma mais coação”; Tobias Barreto, que define Direito
como “a organização da força” e também pelo renomado Hans Kelsen3, que defende essa
posição. Para essa parte da Doutrina, para o Direito atingir a finalidade de regular o homem
em sociedade, só é possível através da força do Estado. Sobre a teoria da coação observa
Reale (p.48): “Por outro lado, a coação já é, em si mesma, um conceito jurídico, dando-se a
interferência da força em virtude da norma que a prevê, a qual, por sua vez, pressupõe outra
manifestação de força, e, por conseguinte, outra norma superior, e assim, sucessivamente
até se chegar a uma norma pura ou à pura coação.”
A grande crítica a essa teoria é possível o cumprimento do Direito de forma espontânea,
sem a necessidade da utilização da força. Sendo essa utilizada somente para a garantia da
execução da norma, ou seja, não é efetiva e sim potencial.

7. TEORIAS DO DIREITO

Norberto Bobbio parte da definição de direito como “um conjunto de normas ou regras de
conduta” de forma a acentuar o cariz4 de normatividade. O ser humano na sua vivência em
sociedade vê-se envolto numa teia de procedimentos aos quais está adstrito, sejam estes de
cariz moral, social, religioso ou jurídico. Toda e qualquer sociedade está permeada por uma
normatividade implícita que varia de época para época, de sociedade para sociedade, a análise
histórica perfaz esse conhecimento e oferece uma resposta á interligação que é feita em volta
de todo esse poder da norma, essa força vinculante que obriga, com mais ou menos

3 Hans Kelsen foi um jurista e filósofo austríaco. No ocidente, especialmente nos países europeus e latino-americanos, é
considerado um dos mais importantes e influentes estudiosos do Direito.
4 Expressão do rosto; semblante, fisionomia. Modo pelo qual alguém ou algo se apresenta aos olhos; aparência, aspecto.

14
coercitividade, seja esta apanágio do Estado enquanto regente da civilização ou do meio
religioso, moral ou do mero trato social que vincula, muito embora de forma distinta.
A multiplicidade normativa distingue-se pelo tipo de finalidade, pelo escopo perseguido pela
regra em questão, no entanto, tanto a imponente regra jurídica como a regra de conduta de
trato social tem em comum o fato de se constituirem como meio de influenciar
comportamentos. Os momentos preliminares desta obra deixam já transparecer uma teoria
jurídica, a teoria normativa, nem se pense que se esgota aqui toda uma forma de ver o direito,
abordamos uma de entre várias outras formas de pensar o jurídico.

7.1. Teoria Institucionalista

Desenvolvida por Santi Romano, a Teoria da Instituição refere que o direito assenta em três
vetores essenciais: Sociedade, Ordem e Organização.
Na definição de Romano: “Existe direito quando há uma organização de uma sociedade
ordenada”, ou seja, o conceito de instituição refere-se a uma sociedade ordenada e
organizada, é de fato esta última vertente o cerne da sociedade jurídica, a organização como
meio a partir do qual um ente social passa a adoptar a sua regulamentação.
Bobbio alerta para a incongruência interna da teorização, o brocardo: “ubi ius ibi societas” é de
admitir, pois com certeza que onde existe direito existe sociedade, o direito pressupõe a
sociedade, já o inverso: “ubi societas ibi ius” não será admissível na medida em que nem toda
a sociedade é jurídica.
Entendendo o poder como a capacidade para ditar regras que vinculam a totalidade de um
grupo ao qual se dirigem, usando inclusivamente da coação para fazê-las cumprir, facilmente
identificamos o Estado Moderno como entidade congregadora3 desse expediente, com caráter
de exclusividade. É neste estado de coisas que surge a teoria institucionalista, frente a um
Estado monopolizador do poder que se revela no meio de produção de normas e de as fazer
cumprir através de um outro poder que lhe advoga o meio de coagir pela força ao cumprimento
das referidas.

7.2. Teoria da Relação Intersubjetiva

Olhar o direito como relação intersubjetiva5 parte do pressuposto que o direito nasce do
fenômeno social, tal como na teoria intitucionalista. No entanto também sobre esta doutrina os
institucionalistas lançaram farpas, alegando que o mero acordo de vontades entre dois

5
É a capacidade do ser humano de se relacionar com o seu semelhante. O ser humano possui a capacidade de
inter-relacionamento com seu semelhante, ou seja, a intersubjetividade. O relacionamento acontece entre o Eu e
o Tu, e denomina-se relacionamento Eu-Tu. A inter-relação envolve o diálogo, o encontro e a responsabilidade,
entre dois sujeitos e/ou a relação que existe entre o sujeito e o objeto. Intersubjetividade, é umas das áreas que
envolve a vida do ser humano, e por isso precisa ser refletida e analisada pela filosofia, em especial pela
Antropologia Filosófica. Segundo Martin Buber, é a capacidade do ser humano de se relacionar com o seu
semelhante.
15
indivíduos é insusceptível de gerar direito porque padece da ausência do elemento
institucional. Em Kant, encontramos uma vertente da teoria da relação, este definindo o direito
como “o conjunto das condições por meio das quais o arbítrio de um pode acordar-se com o
arbítrio de um outro segundo uma lei universal da liberdade” traça a dissociação daquilo que
considera como relação jurídica, das outras ordens existentes (moral, religiosa, social).
A relação jurídica consiste numa relação entre dois sujeitos, na qual um detém um direito e o
outro um dever. A origem desta relação que estatui direito e dever, tem como base uma norma,
que nos indica que o sujeito A e o sujeito B são titulares deste direito ou daquele dever. É a
norma o elemento qualificador de uma relação jurídica. Temos então a diferenciação entre
relação de fato e relação de direito. A primeira não está imbuída do axioma que lhe imprimirá a
juridicidade, não obstante uma mesma relação será de fato e de direito simultaneamente, tal
como o exemplo da fidelidade dos conjugues, atracada num pilar ético-moral ao qual o
ordenamento jurídico vem fornecer a juridicidade e transformar uma mera relação de fato numa
relação eminentemente jurídica.

16
7.3. Teoria Tridimensional

A proposta da Teoria Tridimensional elaborada pelo jus filósofo Miguel Reale, a primeiro
momento foi visto como uma forma de alcançar uma visão integral do Direito, ultrapassando
algumas das visões e explicações unilaterais aprofundadas por alguns grandes nomes já
citados anteriormente. Essa então “nova teoria” se tornou uma forma inovadora de
abordagem da ciência jurídica através de três aspectos conhecidos como normativo, onde se
percebe o Direito como ordenamento; o fático, com a afetividade histórica e social, e por fim,
o valor.
Para uma melhor compreensão sobre o surgimento da teoria tridimensionalista, faz-se
necessário uma rápida análise conceitual a cerca dos significados isolados destes elementos.

O valor, considerado não como um objeto ideal, mais como um dever ser, situado num plano
prático e ligado a uma ação.
O fato, capaz de revelar as intencionalidades objetivas de um determinado lugar ou época, é
compreendido não como um mero fato natural, mas sim sempre imantado por um valor.
A norma descreve os valores que vão se concretizando na condicionalidade dos fatos sociais
e históricos.
Percebe-se, então, que a tridimensionalidade explica que os fatos geram juízos de valores que
demandam normas para regulamentá-los. Sendo assim, para o eminente jurista Miguel Reale,
o Direito não é abstrato, pois também está imerso na vida humana, que é um complexo de
sentimentos e estimativas.
Só para finalizar, poderíamos ainda enfatizar que essa nova teoria nos trás contribuições
positivas, uma vez que nos remete a pensar em novas “teorias das fontes do direito”, não
superadas, mas complementar pelas “teorias do modelo de direito”.

7.3.1. Teoria Tridimensional do Direito

A teoria tridimensional do Direito é conhecida não só no Brasil, mas em muitos outros países.
Essa teoria foi desenvolvida por Miguel Reale, que é um jusfilósofo brasileiro, em 1968.
O professor Miguel Reale, nasceu em 1910, se tornou bacharel em Direito em 1934 e logo
17
 publicou seu primeiro livro “O Estado Moderno”. Formou-se Doutor em 1941, sendo também
catedrático em Filosofia do Direito na Universidade de São Paulo. Já em 1940 criou sua tese
Fundamentos do Direito, onde mostrou as bases para sua Teoria Tridimensional. Dentre
inúmeros outros cargos de relevância, Reale foi Reitor da Universidade de São Paulo,
Secretário de justiça do Estado e finalmente membro da Academia Brasileira de Letras.
Em 1968, lanço o livro “Teoria Tridimensional do Direito” e defini o Direito como "realidade
histórico-cultural tridimensional, ordenada de forma bilateral atributiva, segundo valores de
convivência”. O Direito é visto como fenômeno histórico, mas não se acha dependente por
inteiro da história, pois mostra uma invariável axiológica. Sendo este também, uma realidade
cultural, porque é o resultado da vivência e experiência humana. A bilateralidade é fundamental
ao Direito, pois a bilateralidade-atributiva é exclusiva do elemento jurídico, em que confere
apenas a possibilidade de se exigir um comportamento.
Como podemos perceber, Inicialmente, o jurista Miguel Reale faz uma análise aprofundada dos
diversos sentidos da palavra Direito e demonstra que eles correspondem a três aspectos
básicos, identificáveis em todo e qualquer momento da vida jurídica, são eles:

1. Aspecto normativo - aqui o Direito é visto como ordenamento.

2. Aspecto fático - o Direito é observado como fato.
3. Aspecto axiológico - o Direito é tido como valor de justiça.

Ele acrescenta que o Direito, como valor do justo, é objeto da Filosofia do Direito, o Direito
como norma ordenadora da conduta é objeto da Ciência do Direito e o Direito como fato social e
histórico é objeto da História, da Sociologia e da Etnologia do Direito.
Reale identifica diversas teorias tridimensionais, que ele chama de “abstratas ou genéricas”, e
faz a critica porque, embora tenham “o mérito de repudiar as concepções unilaterais ou
reducionistas da experiência jurídica, de outro, não logram preservar a unidade do Direito,
limitando-se, quando muito, a uma combinação extrínseca de perspectivas”. (REALE, p.535,
2003)
A Tridimensionalidade6 do Direito tem sido objeto de estudos sistemáticos e Reale demonstra
que em qualquer fenômeno jurídico obrigatoriamente haverá um fato subjacente, podendo ser
econômico, geográfico, etc. Neste sentido, “tais elementos ou fatores não podem existir
separados um dos outros, coexistindo como uma unidade concreta” (Reale, 2003). Haja vista
que, tais fatores não só se exigem de forma recíproca, mas atuam como uma ligação de um
mesmo processo, sendo desta forma o Direito uma interação dinâmica e dialética dos três
elementos que o integram. Desta forma, percebe-se que para ele o Direito é dinâmico e esta

6 A Teoria Tridimensional do Direito, no Brasil mais conhecida pelo seu formulador original, mas não exclusivo, o professor
Miguel Reale, foi concebida como uma proposta de construção do pensamento jurídico e uma das principais inovações no
estudo e compreensão deste fenômeno.
18
característica só pode ser compreendida se levarmos em consideração não só a dimensão
norma, mas também as dimensões fato e valor.

8. NORMA JURÍDICA

Sabemos que só existe Direito onde existe sociedade. Então, temos de admitir que as normas
jurídicas são essencialmente, regras sociais, isso significa que a função das normas jurídicas é
disciplinar o comportamento social dos homens. No entanto, dizer apenas isso não e suficiente
para caracterizá-las, porque existem diversas outras normas que também disciplinam a vida
social. Vejamos os exemplos:

Normas morais - se baseiam na consciência moral das pessoas (conjunto de valores e

princípios sobre o bem e o mal que orientam o comportamento humano).

Normas religiosas - se baseiam na fé revelada por uma religião.

Tanto as normas morais como as religiosas se aplicam à vida em sociedade. Então, como
distinguir as normas jurídicas dessas outras normas sociais? A distinção pode ser resumida nas
características que veremos a seguir.

Partindo de algumas noções comuns acerca do Direito, podemos visualizar, dentre muitos
significados, que o termo Direito ora designa a “norma”, ora a “autorização ou permissão” dada
pela norma de ter ou fazer o que ela não proíbe, ora a “qualidade do justo” (Diniz, 2001), dentre
muitos significados possíveis. De modo mais exemplificativo teríamos:

_ a norma (ex: leis – artigos);

_ autorização, permissão para fazer algo (ex: habilitação para dirigir veículos);
_ qualidade de justo (ex: decisão ao caso concreto que foi considerada justa ou injusta);
_ ordem da autoridade (ex: pague e declare imposto de renda).

8.1. Da Norma Jurídica ao Ordenamento Jurídico

Segundo Bobbio, não é possível da uma definição do direito do ponto de vista da norma
jurídica considerada isoladamente, pois uma definição satisfatória do direito só é possível se
nos colocarmos do ponto de vista do ordenamento jurídico.
“O termo ‘direito’, na mais comum acepção de direito objetivo, indica um tipo de sistema norma-
tivo, não um tipo de norma.” (p. 31)

Partindo do pressuposto que sistema é uma unidade de elementos que se apresenta de

maneira organizada, é plausível concordar com Norberto Bobbio quando ele afirma que “uma
definição satisfatória do Direito só é possível se nos colocarmos do ponto de vista do
ordenamento jurídico” (BOBBIO, 1999, p. 22), ou seja, o Direito se traduz na ideia de sistema

19
através do ordenamento jurídico.
Os sistemas podem ser classificados em abertos ou fechados, na medida em que se interagem
ou não com as mudanças externas. O sistema jurídico deve ser aberto e móvel, uma vez que
está em permanente conexão com o mundo social, estando suscetível às alterações do mundo
natural, social e individual, pois, um sistema fechado pode até se movimentar, mas o faz
segundo os seus próprios mecanismos, que são extremamente limitados.
“O ordenamento jurídico (como todo sistema normativo) é um conjunto de normas. Essa
definição geral de ordenamento pressupõe uma única condição: que na constituição de um
ordenamento concorram mais normas (pelos menos duas), e que não haja ordenamento
composto de uma única norma”. (p. 31)

Em todo ordenamento encontramos dois tipos de normas: as de conduta – que prescrevem

como a conduta deve ser – e as normas de estrutura (ou de competência) – que estabelecem
as condições e os procedimentos através dos quais emanam normas de conduta válidas.
Não é possível um ordenamento formado por uma única regra de conduta. Isso se deve ao fato
de ser inconcebível que um ordenamento regule todas as ações possíveis com uma única
modalidade normativa.
Já um ordenamento com apenas uma norma de estrutura é concebível, como por exemplo na
monarquia absoluta. Entretanto, “o fato de existir uma norma de estrutura tem por
consequência a extrema variabilidade das normas de conduta no tempo, e não a exclusão de
sua pluralidade em determinado tempo”. (p.35)
Bobbio coloca, assim, que é inviável se definir direito pela perspectiva isolada da norma, sendo
necessária uma visão integrada do ordenamento jurídico. Portanto, o ordenamento jurídico é
necessariamente um conjunto de normas de conduta, a partir do quê os principais obstáculos
ligados à existência de um ordenamento surgem nas relações dessas várias normas entre si.
Problemas tais como: a hierarquia das normas, as antinomias jurídicas, a completude do
ordenamento e suas eventuais lacunas e as inter- relações de ordenamentos distintos.
Chama especial atenção a definição de juízos de equidade, como sendo aqueles em que o juiz
está autorizado a solucionar um conflito sem apelar a uma norma legal prévia, isto é, a
autorização, ao juiz, de produzir direito fora de cada domínio material imposto pelas normas
superiores. Bobbio informa que o poder constituinte originário é aquele do qual derivam as
normas constitucionais, o poder máximo num ordenamento jurídico. É posto como foco
principal de referência de todas as normas, ou seja, é a fonte das fontes. É didaticamente
importante destacar o conceito de fontes do direito nessa obra, a saber: os atos ou fatos a
partir dos quais o ordenamento jurídico produz suas normas. De qualquer modo, para Bobbio,
como grande representante do positivismo jurídico, todas as fontes do direito podem ser
remontadas a uma mesma norma fundamental, na lógica hierárquica de Hans Kelsen. Essa
norma fundamental não está expressa, pois é pressuposta para fundar o sistema normativo, o

20
que não implica sua inexistência.
Ao contrário, a ela nos reportamos como a base da legitimidade de todo ordenamento, com a
função de postulado, que é a proposição primitiva da qual advém outras. Ressalte- se ainda
que a norma fundamental está na base do direito como ele é (direito positivo), e não como deve
ser (direito justo). O direito como ele é, é expressão do uso da força, portanto ainda melhor se
os mais fortes forem também os mais justos. É uma posição de pragmatismo político e jurídico
por parte desse doutrinador italiano.

O positivismo jurídico ou juspositivismo (do latim jus: direito; positus (particípio passado do
verbo ponere): colocar, por, botar; tivus: que designa uma relação ativa ou passiva) é uma
corrente da filosofia do direito que procura reduzir o Direito apenas àquilo que está posto,
colocado, dado, positivado e utilizar um método científico (empírico) para estudá-lo. Ao definir o
direito, o positivismo identifica, portanto, o conceito de direito com o direito efetivamente posto
pelas autoridades que possuem o poder político de impor as normas jurídicas.

Segundo esta corrente de pensamento, os requisitos para verificar se uma norma pertence ou
não a um dado ordenamento jurídico têm natureza formal, vale dizer, independem de critérios
de mérito externos ao direito, decorrentes de outros sistemas normativos, como a moral, a ética
ou a política. O direito é definido com base em elementos empíricos e mutáveis com o tempo -
é a tese do fato social, ou das fontes sociais ou convencionalista. Nega-se, com isso, as teorias
dualistas que admitem a existência de um direito natural ao lado do direito positivo. Assim, uma
regra pertencerá ao sistema jurídico, criando direitos e obrigações para os seus destinatários,
desde que emane de uma autoridade competente para a criação de normas e desde que seja
criada de acordo com o procedimento previsto legalmente para a edição de novas normas,
respeitados os limites temporais e espaciais de validade, assim como as regras do
ordenamento que resolvem possíveis incompatibilidades de conteúdo (antinomias).

8.2. Definição de Norma Jurídica

Com base nas características examinadas, podemos formular a seguinte definição: “Norma
jurídica é a regra social garantida pelo poder de coerção do Estado, tendo como objetivo
teórico à promoção da justiça”.

8.3. Características da Norma Jurídica

A caracterização doutrinária da norma jurídica é tarefa das mais árduas, posto que várias
normas, de acordo com sua natureza, podem apresentar características distintas. Inobstante
tal fato, a doutrina aponta as seguintes e principais características das normas jurídicas:

a) BILATERALIDADE - A norma jurídica é bilateral, posto que vincula sempre duas partes,
qual seja, aquele que exige a conduta e aquele que presta tal conduta, atribuindo sempre poder

21
a uma parte e dever a outra. Ex. O Estado tem o poder de exigir do contribuinte o imposto; O
credor tem o poder de exigir do devedor o pagamento; O Estado tem o poder de exigir do
cidadão uma conduta não criminosa, etc.

b) GENERALIDADE – A norma jurídica não tem caráter personalíssimo, é preceito de ordem

geral dirigida indistintamente a todos os indivíduos que se encontram na mesma situação
jurídica.
c) ABSTRATIVIDADE - A norma jurídica é abstrata, ou seja, regulando as situações de modo
geral e hipotético, não podendo regular os casos concretos sob pena de não prever todas as
situações sociais possíveis.
d) IMPERATIVIDADE – Como principal característica, a norma jurídica é imperativa, ou seja,
não é mera declaração de uma conduta, mas impõe-se quanto a seu cumprimento.
e) COERCIBILIDADE - Que se traduz na possibilidade de uso da coação para o cumprimento
da norma, seja através da intimidação (coação psicológica), seja pela possibilidade do uso da
força (coação física).
Sendo a coercibilidade a possibilidade de a conduta transgressora sofrer coerção, isto é,
repressão, uso da força. As normas jurídicas distinguem-se pelo fato de contarem com a força
coercitiva do Estado para impor-se sobre as pessoas. O mesmo já não ocorre com as outras
regras extrajurídicas (que estão fora do mundo jurídico). Assim, se alguém desrespeita uma
norma religiosa (exemplo: o católico que não vai a missa), sua conduta ofende apenas aos
ensinamentos da sua religião. O Estado não reage a esta ofensa, já que, no Brasil vivemos
num regime de liberdade de crença e convicções. A norma religiosa não possui coercibilidade.
Entretanto, se uma pessoa mata alguém, sua conduta fere uma norma prevista no Código
Penal e essa conduta tipificada provocará a reação punitiva do Estado.

Em resumo: resguardando o Direito, existe a coerção (força) potencial do Estado, que se

concretiza cm alguma forma de sanção (punição). A sanção deve ser aplicada à pessoa ou
instituição que transgrediu a norma jurídica. A coercibilidade da norma existe de modo
potencial. Concretizando-se somente em sanções nos casos de desobediência ou
transgressão do dever jurídico.

No plano teórico, costuma-se reconhecer que as normas jurídicas tendem a realizar os ideais
de justiça. Ou seja, a justiça seria o objetivo que dá sentido à existência da norma jurídica. Do
contrário, ela não seria uma norma legítima, e sim arbitrária.

Em termos práticos, entretanto, sabemos que a norma jurídica e o processo judicial que visa a
sua aplicação ainda estão distantes de realizar, a contento, os ideais de justiça. Infelizmente,
permanece viva a contundente advertência do jurista Rui Barbosa (1849- 1923):

22
 “Em nosso País a lei não exprime o consentimento da maioria; são as minorias, as
oligarquias mais acanhadas, mais impopulares e menos respeitáveis, as que põem, e
dispõem; as que mandam, e desmandam em tudo”.

9. FONTES DO DIREITO
A palavra fonte tem o significado comum de lugar de onde a água surge, nasce ou jorra. É
nesse sentido que se diz: a praça desta cidade tem uma bela fonte.
Mas podemos usar essa palavra num sentido amplo quando falamos, por exemplo, em fontes
do Direito ou fontes da norma jurídica. Nesse caso, queremos saber qual é a origem do Direito,
de onde provêm às normas.
Fonte, está a indicar o local, ou seja, de onde o Direito provém. Está a indicar o nascedouro
do Direito, os fatos e ocasiões. Podem ser:

9.1. Fontes
a) Fontes Históricas – como fenômeno social, o Direito acompanha a sociedade no curso
de sua evolução. Neste sentido, os fatos históricos se constituem em fonte importante de
surgimento do Direito. Portanto, os institutos históricos são fontes fundamentais para se
explicar o Direito.
b) Fontes Materiais – o Direito não é produto da arbitrariedade de um indivíduo ou grupo de
pessoas, ao contrário, se origina da manifestação da própria sociedade, do querer social.
Desta forma, as fontes materiais são os fatos sociais que influenciam no processo de criação
da norma jurídica.
c) Fontes Formais – são as formas pelas quais a normas jurídicas se exteriorizam, ou seja, as
normas jurídicas em si. Ex. a Lei, a Jurisprudência, etc.

9.2. Fontes Clássicas do Direito: lei; costume jurídico; jurisprudência; doutrina jurídica.
LEI: A lei é a mais importante fonte formal do Direito. Entende-se por lei a norma jurídica
escrita emanada de poder competente. A lei está presente na Legislação, que é o conjunto das
leis vigentes em um país. A apresentação escrita da lei está relacionada à própria origem
etimológica desta palavra, pois lei vem do latim légere, que significa ler. Portanto, lei é texto
escrito, feito para ser lido.
Em sentido técnico estrito, a lei é a norma jurídica ordinária elaborada pelo Poder Legislativo.
Distingue-se, por exemplo, dos decretos, dos regulamentos e das portarias expedidos pela
Administração Pública (Poder Executivo). Vale ressaltarmos que, lei é a fonte primordial do
direito. È a norma imposta pelo Estado e tornada obrigatória na sua observância, assumindo
forma coativa. Existem diversos tipos de leis, quais são: federais, estaduais, municipais, etc.
23
Dentro da hierarquia das leis, a Constituição Federal é o diploma legal maior do Estado.

COSTUME JURÍDICO: O Costume é a norma jurídica que não faz parte da Legislação. É
criado espontaneamente pela sociedade, sendo produzido por uma prática geral, constante e
prolongada.
Nas comunidades primitivas o costume era a principal fonte do Direito. Não existiam leis
escritas. As normas se fixavam pelo uso repetido de uma regra que se transmitia oralmente de
geração a geração.
Nos dias atuais, o costume deixou de ser a principal fonte do Direito. Entretanto, ainda mantém
seu valor como fonte alternativa ou suplementar, nos casos em que lei for omissa, isto é, na
falta da lei.
O costume também é utilizado quando a própria lei expressamente o autoriza. Devemos
salientar que o costume não poderá ser aplicado se for contrário a uma determinação expressa
em lei. Do ponto de vista legal, somente uma nova lei pode revogar a lei antiga, mas, na
prática, sabemos que há casos de leis que não são efetivamente aplicadas, por serem
contraria aos hábitos tradicionais da comunidade.
A aplicação do costume varia conforme o ramo do Direito. Em Direito Comercial o costume tem
considerável importância. Já no Direito Penal, o costume, com força de lei, é radicalmente
proibido.

Segundo o Código Penal, não há crime sem lei anterior que o defina. Dessa
maneira, ninguém pode ser criminalmente condenado por ter desrespeitado
apenas um costume.

JURISPRUDÊNCIA: A Jurisprudência é o conjunto de decisões judiciais reiteradas (re- petidas)

sobre determinadas questões. A jurisprudência é dinâmica: vai-se formando a partir das
soluções adotadas pelos órgãos judiciais ao julgar casos jurídicos semelhantes. Ao longo do
tempo, o sentido dos julgados varia, adequando o Direito às mudanças histórico-sociais. Além
disso, conforme a situação, não há um consenso dos julgados, mas apenas uma tendência que
vai formando uma jurisprudência dominante.
DOUTRINA JURÍDICA: A doutrina jurídica é o conjunto sistemático de teorias sobre o Direito
elaborado pelos juristas. A doutrina é produto da reflexão e do estudo que os grandes juristas
desenvolvem sobre o Direito.
O parecer em comum sobre determinados assuntos, de diversos especialistas de notório saber
jurídico, constitui verdadeiras normas que orientam Legisladores, juízes e advogados.
Assim como ocorre com a jurisprudência, a doutrina é dinâmica e em muitas situações, permite
enfoque plural.

24
9.3. A LEI É A MAIS IMPORTANTE FONTE FORMAL DO DIREITO. Entende-se por lei a
norma jurídica escrita emanada de poder competente. A lei está presente na Legislação, que é
o conjunto das leis vigentes em um país. A lei é a fonte primordial do direito. É a norma
imposta pelo Estado e tornada obrigatória na sua observância, assumindo forma
coativa.

9.4. FONTES FORMAS INDIRETAS: No que diz respeito às fontes indiretas, mediatas e
secundárias, que são aquelas que suprem a falta de LEI, importante ressaltarmos que, a Lei de
Introdução as Normas do Direito Brasileiro (LINDB), no art.4º, previu três delas, quais sejam: a
analogia, costumes e princípios gerais do direito, sendo que a doutrina majoritárias ainda
trata de outras, quais sejam: jurisprudência, doutrina, negócio jurídico, equidade e brocardos
jurídicos.

10. ESCOLAS DO PENSAMENTO JURÍDICO

10.1. Jusnaturalismo: A teoria jusnaturalista, que está relacionada com o Direito Natural,
possuía, na Idade Média, sentido teológico. A partir da doutrina escolástica, a qual
identificava aquele com as normas morais, o conhecimento jurídico passa a ter caráter
científico. Nesse diapasão, em que o jusnaturalismo parte de uma concepção fideísta para
uma ideologia racionalizada, antropocêntrica, surge alguns filósofos a fim de explicar a
natureza humana, como Thomas Hobbes e Rousseau, por exemplo. O Direito Natural é um
precedente primígeno dos princípios gerais de direito. Possui os mesmos elementos do
“aspecto estático da normatividade” de Hans Kelsen, como Direito Natural “transcendente”
ou “transcendental”. No primeiro caso seria um aglomerado de pressupostos éticos,
divinamente instituídos, que extrapolam a inteligência humana. No segundo, seria
reconhecido em razão do conhecimento empírico que institui certas “invariantes
axiológicas”, sendo o valor fundamental o da pessoa humana. O jusnaturalismo hodierno
compreende o Direito Natural enquanto uma reunião de princípios que orientam a atividade
legislativa. A sua incumbência moderna reside em delinear os recursos de proteção ao
homem, para que este esteja apto à realização do bem comum.
10.2.Positivismo: Em contraposição à escola anterior surge o positivismo, este é gênero do
qual são espécies o positivismo filosófico e o positivismo jurídico. O primeiro tem como
precursor o filósofo Augusto Comte, segundo o qual as organizações sociais passam por
três fases: a teológica, a metafísica e, por fim, a positiva. Nesta última ocorre a superação
dos estágios anteriores, visto que não se fala mais no império dos deuses ou em
princípios abstratos, respectivamente. O pensamento humano passa a ser regido pelo
conhecimento empírico. O positivismo jurídico, por sua vez, consiste num desdobramento

25
do positivismo filosófico no campo do Direito. Restringe a justiça à validade; esta é a
corroboração da justiça, uma norma é justa apenas se for válida. Essa corrente de
pensamento entende que a única ordem jurídica existente é a conduzida pelo Estado,
restringindo-se aos juízos de constatação em detrimento dos de valor. O ilustre jurista
Paulo Nader estabelece uma brilhante crítica ao positivismo jurídico ao propugnar que,
apesar de ele favorecer a segurança jurídica, demonstrou-se falho por ficar circunscrito ao
âmbito normativo.
10.3. Contratualismo: O contratualismo, que possui relação com o estudo sobre a origem
da sociedade, desponta de maneira compreensível a partir do filósofo Thomas Hobbes. Para
ele o homem, em seu “estado de natureza”, está propenso às paixões que, se não forem
refreadas o levarão à desordem. É nesse contexto que surge a figura do “Leviatã”, um
monstro poderoso que é representado como um homem fictício (o Estado). Para conter a
emoção humana faz-se necessária a elaboração de um “contrato social” que tipifique um
protótipo de comportamento. O soberano, então, seria o responsável por limitar a conduta
do homem; este delega àquele a prerrogativa de regulamentar as normas que o
administrarão. John Locke reagiu ao absolutismo de Hobbes quando enunciou que o
fundamento para a origem da sociedade não está relacionado à “guerra de todos contra
todos”, mas que somente o pacto social pode corrigir as imperfeições do estado de
natureza. Rousseau, porém, segue na mesma linha de raciocínio de Hobbes, chegando,
inclusive, a elaborar uma obra intitulada “O Contrato Social”. Para ele o soberano é o próprio
povo, constituído por indivíduos que possuem interesses peculiares; estes são alienados em
favor da coletividade, formando, assim, o Estado na qualidade de executor de decisões. A
sociedade contemporânea apresenta feição nitidamente contratualista, uma vez que o
regime legal se manifesta como um ente heterônomo capaz de sustar a vontade privada que
prejudique a utilidade pública.
10.4. Escola da Exegese: A partir da publicação do Código Napoleônico a Revolução
Francesa entra em culminância. Isso porque o movimento revolucionário preconizava o
regime legal como o único capaz de exprimir a vontade pública; assim, a lei se torna a fonte
exclusiva de Direito, necessitando apenas de uma exata interpretação. Daí a etimologia da
escola, também chamada de método tradicional ou clássico de interpretação do Direito.
Reproduzindo os princípios característicos do positivismo ela se circunscreve ao elemento
gramatical e à lógica interna, bastando apenas a revelação da vontade do legislador, sua
característica principal. Os prosélitos dessa tendência conservadora apregoavam o
“codicismo”, em que não havia um caso concreto sequer que resvalasse imprevisto no
Código de Napoleão. Nenhuma hermenêutica externa ao texto era permitida, tendo como
premissas o dogmatismo legal, a subordinação à vontade do legislador e o Estado como
único autor do Direito. A Escola da Exegese se demonstrou insuficiente por não adequar a

26
lei aos novos cenários da convivência social. Surgiram, assim, dentre outras, as seguintes
escolas interpretativas: “A Livre Investigação Científica do Direito”, de François Geny, para o
qual a perquirição do jurista deve ir além do Código Civil, mas através dele; “O Direito livre”,
em que o exegeta possui ampla liberdade, independentemente da lei; e, afinal, o
“Realismo”.
10.5. Escola De Frankfurt (em alemão: Frankfurter Schule) é uma escola (ou vertente)
de teoria social e filosofia, particularmente associada ao Instituto para Pesquisa Social
da Universidade de Frankfurt/Francoforte, na Alemanha. A escola inicialmente consistia
de cientistas sociais marxistas dissidentes que acreditavam que alguns dos seguidores
de Karl Marx tinham se tornado "papagaios" de uma limitada seleção de ideias de Marx,
usualmente em defesa dos partidos comunistas ortodoxos. Entretanto, muitos desses
teóricos admitiam que a teoria marxista tradicional não poderia explicar adequadamente o
turbulento e inesperado desenvolvimento de sociedades capitalistas no século XX. Críticos
tanto do capitalismo e do socialismo da União Soviética, os seus escritos apontaram para a
possibilidade de um caminho alternativo para o desenvolvimento social. As principais
figuras da escola foram solicitadas a aprender e sintetizar os trabalhos de variados
pensadores, como Immanuel Kant, Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Karl Marx, Sigmund
Freud, Georg Simmel, Georg Lukács e, sobretudo, Max Weber.
10.6. Realismo: O realismo jurídico, como a própria terminologia já sugere, preconiza a
realidade em detrimento das concepções jusfilosóficas. Prescinde de toda e qualquer
teoria metafísica ou imaginária, o direito legítimo e efetivo é aquele que o magistrado
anuncia no momento da concretização judicial. O direito efetivo não reside nas normas
abstratas, mas depende da formação axiológica do juiz. Os sequazes do realismo rechaçam
os que defendem o caráter absoluto do direito. São, portanto, relativistas, sempre voltados
para o aspecto social. Já os seus críticos, por sua vez, sustentam que ele é falho por não
levar em conta o estudo das normas jurídicas. Conforme eles, esta Escola do Pensamento
Jurídico alheia-se da realidade porque os juristas não podem agir sem fundamento
naquelas.
10.7. Historicismo: Os teóricos do historicismo propugnaram pela valorização do costume
em prejuízo da codificação. Entendiam eles que o Direito era produto não da mera vontade
do legislador, mas sim do senso de justiça popular. Concebendo-o sob o aspecto histórico
e cultural, a experiência jurídica se reduziria ao valor e soberania de cada época, sem
prescindir do estudo do direito de outros povos (Direito Comparado). Como método de
interpretação foi qualificado pelo fato de o intérprete exercer uma posição de atualizador da
lei, transferindo o fundamento da época para o presente. Isso significa dizer,
paradoxalmente, que predomina a mens legislatoris, como este disciplinaria determinado
fato jurídico se estivesse vivo no tempo atual. Porém, é deficiente por não sugerir a

27
“integração do direito”. Os críticos do historicismo sustentam que esta escola, não
obstante apresente seus aspectos profícuos, foi infeliz no sentido de que ensejou o
racionalismo dogmático expressado no exegetismo, não se permitindo interpretação
criadora.
10.8. Orientação Sociológica: O fundamento da orientação sociológica, que surge como
uma oposição ao normativismo, consiste em dizer que o Direito resulta espontaneamente da
vida social. Dessa forma, fica arredado o jusnaturalismo, visto que a fonte primordial do
Direito não é a mera percepção individual, mas sim a consciência coletiva. Portanto, por ser
um fenômeno social, deve ser estudado pela sociologia. A crítica que se faz à Orientação
Sociológica é a de que, não obstante ela rejeite o jusnaturalismo, este, na realidade,
manifesta-se de modo disfarçado. Isso porque, como preceitua Maria Helena Diniz, “embora
o positivismo sociológico pareça rejeitar qualquer moral teológica ou metafísica, pretende,
mais ou menos explicitamente, substituí-las por certa moral científico-positiva”. Exsurge,
então, o positivismo jurídico para amoralizar absolutamente o Direito.
10.9. Direito Alternativo: É o “Direito Livre” da atualidade. Assim, o intérprete não está
limitado pela lei, mas possui ampla liberdade. A fórmula é “a justiça pelo código ou apesar
do código”. Primeiro o juiz decide pelo seu senso de justiça, em seguida procura um
fundamento legal, no código, para sentenciar. O que predomina é o direito justo, ainda que
não previsto em lei. Os alternativistas propugnam pela implementação da justiça social, isto
é, a proteção aos mais pobres e oprimidos, por meio do uso da equidade pelos magistrados,
a fim de que haja uma distribuição mais igualitária da renda e da participação comunitária.

11. FATO JURÍDICO

A norma jurídica representa, pois, a valoração de fatos. Ao traçar suas regras de
convivência social, o homem está, a partir de critérios axiomáticos, valorando os fatos que
reputa importantes para as relações intersubjetivas, elevando-os à categoria de fatos
jurídicos. Essa valoração é essencial para conferir coercibilidade a determinados
acontecimentos, afinal somente os fatos qualificados como jurídicos trazem força coercitiva.
Dessa multiplicidade de eventos (dependentes ou não da vontade humana) que ganharam
qualificação de norma, nascem os fatos jurídicos, caracterizando-se pela repercussão na
órbita jurídica, produzindo efeitos jurídicos. Assim, será fato jurídico aquele evento, seja qual
for a sua natureza e origem, que repercutir na esfera jurídica.
Segundo Agostinho Alvim: “Fato jurídico é todo acontecimento da vida relevante para o
direito, mesmo que seja fato ilícito”.
Segundo Pablo Stolze: “Fato jurídico é todo acontecimento natural ou humano apto a criar,
modificar ou extinguir relações jurídicas”.
Segundo Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald: ...”o fato jurídico é aquele acontecimento

28
 capaz de produzir efeitos (isto é, capaz de criar, modificar, substituir ou extinguir situações
jurídicas concretas) trazendo consigo uma potencialidade de produção de efeitos, mas não
necessariamente fazendo com que decorram tais consequências”.
A doutrina clássica (majoritária) vincula o conceito de fato jurídico à sua produção de efeitos
concretos – Aqueles eventos que criam, extinguem, modificam ou substituem relações
jurídicas.
A doutrina moderna, a exemplo de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, Cristiano Chaves e
Nelson Rosenvald, diverge seguindo a posição de Pontes de Miranda de que nem sempre o
fato jurídico gerará efeitos concretos.
O fato jurídico seria, então, não apenas o fato que gera efeitos concretos no Direito (aquele
que influi relação jurídica), mas também aqueles eventos APTOS, CAPAZES de produzir
efeitos concretos, mesmo que não os tenham produzido. Tome-se como exemplo a
elaboração de um testamento. Com efeito, se alguém, maior e capaz, elaborar um
testamento, teremos, efetivamente, um fato jurídico que somente produzirá seus efeitos
depois da morte do testador. Se, contudo, vier a revogar, ainda em vida, o testamento antes
elaborado, o referido fato jurídico deixará de existir sem nunca produzir um único efeito
concreto, não criando, modificando, substituindo ou extinguindo nenhuma relação jurídica.

12. RELAÇÃO JURÍDICA

Dá-se o nome de relação jurídica ao vínculo, estabelecido e regulado de maneira legal, entre
dois ou mais sujeitos relativamente a determinados interesses. Trata-se de uma relação que,
devido à sua regulação jurídica, gera efeitos legais. Dito de outra maneira: uma relação
jurídica é aquela que forjam sujeitos jurídicos quando uma norma atribui certas
consequências ao vínculo. Destas derivam direitos e obrigações que ligam as partes
intervenientes.
Uma relação jurídica, por conseguinte, conta com sujeitos (as pessoas jurídicas ou naturais
que se vinculam), contidos (os direitos e as obrigações repartidas entre estas pessoas) e um
objecto (um fragmento da realidade social que é determinado pela relação em questão).
Relativamente aos sujeitos, há pessoas às quais se lhes atribui direitos e outras que
assumem obrigações relativamente ao cumprimento desses direitos.
Existem diversos tipos de relações jurídicas. As relações familiares são aquelas que surgem
como garantia da instituição familiar. A lei estabelece, por exemplo, que os pais têm a
obrigação de garantir o sustento dos seus filhos até estes serem maiores de idade.
As relações sucessórias ou hereditárias, por sua vez, contemplam os direitos e as obrigações
que têm os indivíduos que são sucessores de alguém falecido (como o direito a herdar os
seus bens). As relações jurídicos-reais (vinculadas ao direito de um sujeito de actuar como
lhe é adequado relativamente aos bens da sua propriedade) e as relações obrigatórias (a

29
obrigação de respeitar os direitos de outra pessoa) são outros tipos de relações jurídicas.

13. OS SUJEITOS DE DIRIETO

Sujeito é um conceito que se pode usar de diferentes formas. Pode-se tratar de um indivíduo
que, num determinado contexto, carece de identificação ou de denominação. Também pode
fazer referência a uma categoria filosófica ou a uma função gramatical.
Direito, por sua vez, pode ser aquilo que guia o agir/comportar-se correcto, legítimo ou
adequado das pessoas. A noção também está associada às normas que expressam um ideal
de justiça e que permitem regular a conduta e os vínculos humanos.
A partir destas definições, podemos compreender a que se refere a ideia de sujeito de direito.
Trata-se daquele a quem se pode imputar direitos e obrigações através da lei. Todas as
pessoas, sejam elas físicas ou jurídicas, são sujeitos de direito.
É importante referir que os sujeitos de direito podem ser de dois tipos:
Sujeitos de direito individuais, que são os cidadãos individuais que são capazes de adquirir
direitos e obrigações. Também são conhecidos como pessoas naturais ou físicas.
Sujeitos de direitos colectivos, que são aqueles que se constituem como pessoas jurídicas.
É importante destacar, neste sentido, que as pessoas físicas ou pessoas naturais são todos
os membros da espécie humana. Cada ser humano, pelo facto de nascer, é um sujeito de
direito. As pessoas jurídicas, também denominadas pessoas morais, não são indivíduos, mas
entidades criadas por pessoas físicas. Fora a sua natureza abstracta ou ideal, também são
sujeitos de direito.
Isto significa que os seres humanos, as empresas, as cooperativas, as associações civis e as
organizações não-governamentais (ONG), só para citar alguns exemplos de pessoas físicas e
jurídicas, contam com direitos que estão protegidos pela lei. Estes sujeitos de direito também
têm obrigações às quais não podem fugir: caso contrário, são castigados no que toca ao
estipulado pela legislação em vigor.
É interessante saber que, embora hoje utilizemos o termo sujeito de direito com toda a
normalidade, não é uma invenção da sociedade atual, um vez que deriva de um longa
historia.
O objeto do direito, como temos visto, são os fatos juridicamente relevantes. Dizemos “fatos
juridicamente relevantes” porque nem todo fato interessa ao direito, como por exemplo, a
queda de um bloco do sobrado de Machado de Assis; mas se a queda desse bloco cair, por
exemplo, sobre a cabeça de Quincas Borbas que passava pela calçada, pode gerar o direito
deste em ser indenizado por aquele (arts. 944 a 954 do CC).
Ao falarmos de sujeitos de direito, estamos a falar daqueles que são os titulares do direito
subjetivo, e, que têm a prerrogativa de exercê-lo ou exigir a prestação jurídica que lhe é
assegurada pela ordem jurídica (sujeito ativo), e daqueles que, em contrapartida, têm a

30
obrigação de cumprir a obrigação jurídica determinada (sujeito passivo). É imprescindível aqui
haver a personalidade jurídica, ou seja, a aptidão para exigir ou cumprir uma obrigação.
Em qualquer desses casos, o titular do direito subjetivo que se sentir lesado ou ameaçado de
lesão precisará provocar o Poder Judiciário com uma ação, e começa com uma petição
inicial. Instaura-se o processo (citação e contestação), o juiz aprecia as provas e profere a
decisão (sentença). O vencido descontente recorre (apelação na área cível e recurso
ordinário na Justiça do Trabalho), o vencedor contesta o recurso (contra- razões) e o Tribunal
reexamina a decisão e profere outra, seja mantendo a decisão a quo ou modificando-a
(acórdão). Observa-se que aqui, via de regra, não se discute provas que não foram discutidas
em primeiro grau.

13. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA RELAÇÃO JURÍDICA/SUJEITO DE DIREITO –

PESSOA FISICA E PESSOA JURIDICA.
Os acontecimentos da vida cotidiana são as principais fontes de nascimento das relações
jurídicas entre pessoas. Nem todos os acontecimentos do dia a dia são capazes de gerar
relações jurídicas, mas todos aqueles que envolvem interesses entre pessoas são formadores
de relações jurídicas.
Podemos entender relações jurídicas como sendo o resultado de fatos e/ou atos jurídicos,
que envolvem pessoas físicas e/ou jurídicas, e que tenham por objeto um interesse
juridicamente protegido.
Para melhor compreensão do assunto, é preciso estudar com cautela os elementos que
compõem uma relação jurídica, ou seja, o sujeito, o objeto e os acontecimentos
geradores.
SUJEITO - é toda pessoa física ou jurídica, capaz de exercer direitos e contrair obrigações.
PESSOA FÍSICA - todo o ser humano nascido com vida, até o momento de sua morte; e,
será considerada pessoa jurídica, o agrupamento humano que se una visando alcançar
objetivos comuns, sejam eles econômicos ou não.
Dois são, portanto, os conceitos fundamentais que precisamos entender, o primeiro o de
personalidade jurídica; e o segundo, de capacidade.

Segundo o que estabelece o Código Civil Brasileiro, em seu artigo 2º, "a personalidade
civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a
concepção, os direitos do nascituro."

Ensina o prof. Miguel Reale, em sua obra lições preliminares de direito, p. 228:

"Personalidade todos os homens têm, desde o nascimento. Para se reconhecer a

personalidade não é mistério indagar do sexo, da idade, ou do discernimento mental. Recém
31
 nascidos ou dementes, todos são pessoas, todos possuem personalidade. Nem todos, porém,
dispõe de igual capacidade jurídica, isto é, tem igual possibilidade de exercer certos atos e por
eles ser responsável. A capacidade pressupõe certas condições de fato que possibilitam o
exercício de direitos. assim, a criança não é capaz, e o demente também carece de
capacidade."

Capacidade - Reza o art.1º do Código Civil Brasileiro: “Toda pessoa é capaz de direitos e
deveres na ordem civil “.
Portanto, é preciso compreender o conceito de capacidade, que para o prof. José Cretella
Júnior, em sua obra já citada, p. 178, é: "capacidade é a possibilidade de prática efetiva de
certos atos e ser por ele responsável, podendo ser de fato, aptidão intelectual, física ou
material e de direito, possibilidade jurídica de exercício de atos."
Assim, estabelece o Código Penal que a partir dos dezoito anos as pessoas físicas poderão ser
responsabilizadas pelos crimes ou contravenções que praticarem, cumprindo, desde que
provada sua culpa, as penas a eles pertinentes.
Mas a capacidade penal e a capacidade civil são diferentes, iniciando-se, inclusive, em épocas
diferentes da vida do ser humano.
O Código Civil Brasileiro, em seu artigo 1º, estabelece que: "toda pessoa é capaz de direitos
e deveres na ordem civil."
E no artigo 5º, o mesmo diploma legal estabelece que: “A menoridade cessa aos
dezoitos anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os
atos da vida civil”

ENTRETANTO, O ANTIGO CÓDIGO CIVIL, em seu artigo 9º rezava que "aos vinte
e um anos completos acaba a menoridade, ficando habilitado o indivíduo para
todos os atos da vida civil".

Os menores de dezesseis anos, são considerados absolutamente incapazes e, os maiores de

dezesseis e menores de dezoito anos, são considerados relativamente capazes.
Os absolutamente incapazes deverão ser representados por seus pais ou responsáveis, já os
relativamente capazes, serão assistidos por seus pais ou responsáveis.
Aos dezoito anos, portanto, a pessoa física adquire capacidade para os atos da vida civil,
podendo contrair obrigações e exercer direitos de forma plena, sem a necessidade de ser
representado ou assistido por outra pessoa.

Pode casar-se, comprar e vender imóveis, locar imóveis, móveis ou serviços, receber herança
e assumir o controle dos bens nela existentes, enfim, pode administrar livremente sua vida civil,
sem interferência de quem quer que seja, desde que cumprido rigorosamente o que
determinam as leis.

32
Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores
de 16 (dezesseis) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
I - (Revogado) ; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
II - (Revogado) ; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
III - (Revogado) . (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: (Redação dada
pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de
2015) (Vigência)
III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua
vontade; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. (Redação
dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

Os pródigos são aqueles que dissipam imoderadamente os seus bens, ou sejam, demonstram
que não tem condições para administrar seu patrimônio, devendo ser assistidos para se evitar
que percam tudo o que possuem.

14. DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO

O direito pode ser dividido em dois ramos, objetivo e subjetivo, dependendo da forma de
análise que se deseja fazer.

É considerado como:
Direito Objetivo, "o conjunto de regras jurídicas obrigatórias, em vigor no país, numa dada
epóca" (josé cretella júnior).
Em outras palavras, o direito objetivo são as normas jurídicas, as leis, que devem ser
obedecidas rigorosamente por todos os homens que vivem na sociedade que adota essas leis.
O descumprimento, como vimos, dá origem a sanções.
O Direito Subjetivo pode ser definido como "a faculdade ou possibilidade que tem uma pessoa
de fazer prevalecer em juízo a sua vontade, consubstanciada num interesse." (José Cretella
Júnior). Ou, "o interesse protegido pela lei, mediante o recolhimento da vontade individual."
(Ilhering).

Em outras palavras, é a capacidade que o homem tem de agir em defesa de seus interesses,

33
invocando o cumprimento de normas jurídicas existentes na sociedade onde vive, todas as
vezes que, de alguma forma, essas regras jurídicas venham ao encontro de seus objetivos e
possam protegê-lo.
Por ex.: o contrato de seguro existe por força de disposições legais, existentes no código de
direito civil. São normas de direito objetivo. Quando alguém contrata um seguro e, posterior-
mente, vem a ter algum interesse atingido e vai a juízo, através de uma ação, para fazer valer
seu direito, está utilizando seu direito subjetivo de utilizar a regra jurídica do direito objetivo
para garantir seu interesse atingido.

15. DIREITO POTESTATIVO

Direito Potestativo é um Direito que não admite contestações. É o caso, por exemplo, do
direito assegurado ao empregador de dispensar um empregado (no contexto do direito do
trabalho); cabe a ele apenas aceitar esta condição; como também num caso de divórcio, uma
das partes aceitando ou não, o divórcio será processado.
É prerrogativa7 jurídica de impor a outrem a sujeição ao seu exercício. Como observa
Francisco Amaral, o direito potestativo atua na esfera jurídica de outrem, sem que este tenha
algum dever a cumprir.
Não implica num determinado comportamento de outrem, nem é suscetível de violação.
Segundo o mesmo autor, o direito potestativo não se confunde com o direito subjetivo, porque
ao direito subjetivo se contrapõe um dever, o que não ocorre com o direito potestativo. A este,
entendido como espécie de poder jurídico, corresponde uma sujeição: a necessidade de
suportar os efeitos do exercício do direito potestativo. Ainda, observa o autor que o direito
potestativo extingue-se pela decadência enquanto o direito subjetivo é extinto pela prescrição.
Os direitos potestativos podem ser constitutivos, como por exemplo o direito do dono de prédio
encravado (aquele que não tem saída para uma via pública) de exigir que o dono do prédio
dominante lhe permita a passagem.
Embora impondo-se como poder/direito e submetendo outrem à sujeição ao seu exercício, o
direito potestativo, ao ser exercido não pode exceder os limites do uso e costumes, da boa-fé e
sociais necessários à paz social, sob pena de configurar-se o abuso do direito. Assim, o
empregador não pode submeter o empregado demitido a situações que o humilhem ou
desmereça perante o mercado de trabalho. Da mesma forma que, quem pretende o divórcio
não pode impor ao outro situação não prevista ou proibida por lei. Nos contratos de sociedade,
embora o voto da maioria prevaleça, não pode ser o minoritário impedido do exercício do seu
direito de recesso.

7 Prerrogativa: direito especial, inerente a um cargo ou profissão.

34
16. HIERARQUIA DAS LEIS
Em todos os Estados, as leis apresentam uma hierarquia (uma ordem de importância), na qual
as de menor grau devem obedecer às de maior grau. A hierarquia trata-se portanto de uma
escala de valor, à semelhança de um triângulo (piramide de Hans Kelsen).
Hans Kelsen, foi um dos produtores literários mais profícuos de seu tempo, tendo publicado
cerca de quatrocentos livros e artigos, destacando-se a Teoria Pura do Direito pela difusão e
influência alcançada.
É considerado o principal representante da chamada Escola Positivista do Direito.
Judeu, Hans Kelsen, foi perseguido pelo nazismo e emigrou para os Estados Unidos da
América, onde viveu até seus últimos dias e onde exerceu o magistério na Universidade de
Berkeley, vindo a falecer nesta mesma cidade californiana.
A perseguição intelectual sofrida pelo jurista não foi restrita dos adeptos do fascismo, ele
também sofreu severas críticas, todas com fundo ideológico, daqueles militantes da doutrina
comunista. Vê-se, pois, que o pensamento de Kelsen não fazia unanimidade. Apesar disso, os
princípios fundantes de seu raciocínio jurídico-científico prevaleceram e hoje são respeitados e
amplamente acatados, servindo de base para muitas das instituições jurídicas que sustentam o
Estado Democrático de Direito.

Admite-se contudo, a seguinte classificação, inobstante eventuais divergências doutrinárias:

Constituição
Emendas à Constituição
Tratado internacional sobre Direitos Humanos aprovado pelo Congresso Nacional em rito
semelhante ao de Emenda à Constituição.
Leis Complementares
Leis Especiais
Leis Ordinárias
Medidas Provisórias
Decretos
Portaria
Resolução

CONSTITUIÇÃO (Lei Magna de um povo) conjunto de regras e preceitos, que se dizem

fundamentais, estabelecidos pela soberania de um povo para servir de base à sua organização
política e firmar direitos e deveres de cada um de seus componentes. No Brasil temos uma
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, em razão do sistema federativo adotado.
EMENDAS À CONSTITUIÇÃO algumas vezes verifica-se que uma norma existente na
Constituição não representa da melhor forma a vontade da população ou não constitui a melhor

35
forma de regulamentar uma determinada matéria. Deste modo, o Poder Legislativo vota uma
nova lei constitucional, que vai alterar em parte a Constituição, o que se chama de emenda
constitucional. Para votar e aprovar uma emenda constitucional o Congresso Nacional deve
reunir o Senado Federal e a Câmara dos Deputados que devem, em dois turnos, apresentar
pelo menos três quintos dos votos dos respectivos membros. Fica claro, assim, que para
alterar a Constituição existe um processo muito mais detalhado, rigoroso e difícil do que para
aprovar uma outra norma qualquer.
LEIS COMPLEMENTARES as leis complementares destinam-se a complementar as normas
previstas na Constituição. Para que o Poder Legislativo (Congresso Nacional) aprove uma Lei
Complementar exige-se quorum especial, portanto, diferente das leis ordinárias.
Face a sua função de complementar ordenamentos constitucionais, a Lei Complementar é
hierarquicamente superior às Leis Ordinárias.
LEIS ESPECIAIS as Leis Especiais, em razão de serem específicas, adquirem uma hierarquia
superior quando conflitantes com as normas gerais.
Assim, prevalecerá a Lei do Inquilinato quando dispuser de uma determinada forma,
contrapondo-se aos dispositivos do Código Civil, naquelas relações jurídicas que visa proteger,
desprezando-se, por consequência, os artigos conflitantes do Código Civil.
LEIS ORDINÁRIAS a Lei é uma regra de direito ditada pela autoridade estatal e tornada
obrigatória para manter, numa comunidade, a ordem e o desenvolvimento.

 DIFERENÇA ENTRE LEI COMPLEMENTAR E LEI ORDINÁRIA

Quórum de Aprovação: essa expressão é usada para especificar a quantidade de votos
necessária para a aprovação de uma lei. Serve como primeiro critério distintivo entre a lei
ordinária e a complementar, nos seguintes termos:

LEI COMPLEMENTAR: aprovada por maioria absoluta (artigo 69 da CF/88).

LEI COMPLEMENTAR: exigida em matérias específicas da Constituição.

LEI ORDINÁRIA: aprovada por maioria simples (artigo 47 da CF/88).

LEI ORDINÁRIA: exigida de modo residual, nos casos em que não houver a expressa exigência da lei
complementar.

Exemplificando, imaginemos que seja necessária a aprovação das espécies normativas no

Senado Federal, que possui o total de 81 Senadores. A aprovação de uma lei complementar
exigirá o mínimo de 41 votos (primeiro número inteiro superior à metade do total de integrantes,
o que representa o conceito de maioria absoluta).
Por sua vez, a aprovação de uma lei ordinária dependerá da maioria simples do número de
Senadores presentes em alguma Sessão: caso estejam presentes 50 Senadores, por
exemplo, a maioria simples para aprovar uma lei ordinária será de 26 Senadores. Caso
estejam presentes 60 Senadores, a maioria simples será de 31 Senadores. Caso estejam

36
presentes 75 Senadores, a maioria simples será de 38 Senadores, e assim sucessivamente.
Sendo assim, a maioria simples representa o primeiro número inteiro superior à metade dos
presentes, enquanto a maioria absoluta representa o primeiro número inteiro superior à
metade dos membros. É importante ter em mente que, enquanto o número correspondente
à maioria absoluta é fixo, a maioria simples representa um número variável, a depender da
quantidade de pessoas presentes no dia específico.

MEDIDAS PROVISÓRIAS
No direito constitucional brasileiro, uma Medida Provisória (MP) é adotada pelo Presidente da
República, mediante ato unipessoal, somente em caso de urgência e relevância, sem a
participação do Poder Legislativo, que somente será chamado a discuti- la em momento
posterior. A medida provisória, assim, embora tenha força de lei, não é verdadeiramente uma
lei, no sentido técnico estrito deste termo, visto que não existiu processo legislativo prévio à sua
formação.
Somente em casos de relevância e urgência é que o chefe do Poder Executivo poderá adotar
medidas provisórias, devendo submetê-las, posteriormente, ao Congresso Nacional. As
medidas provisórias vigorarão por sessenta dias, prorrogáveis por mais 60. Após este prazo, se
o Congresso Nacional não aprová-la, convertendo-a em lei, a medida provisória perderá sua
eficácia. Alteração constante na redação da Emenda Constitucional nº 32 de 11 de
Setembro de 2001, visto que na Constituição Federal de 1988, ela tinha prazo de 30 dias,
prorrogáveis por mais 30.
DECRETOS os decretos são decisões de uma autoridade superior, com força de lei, para
disciplinar um fato ou uma situação particular. O Decreto, portanto, sendo hierarquicamente
inferior, não pode contrariar a lei, mas pode regulamentá-la, ou seja, pode explicitá-la, aclará-la
ou interpretá-la, respeitados os seus fundamentos, objetivos e alcance.
PORTARIA é interna corporis é pertence a circuncrição de seu âmbito (ver Direito
Administrativo)
RESOLUÇÃO é norma jurídica destinada a disciplinar assuntos do interesse interno do
congresso nacional ou de uma de suas casas. Também é elaborado e finalizado no âmbito
legislativo, a exemplo da norma examinada anteriormente, mas esta cuida de questões do
interesse nacional. Os temas da resolução mais corriqueiros se referem àconcessão de
licenças ou afastamentos a deputados e senadores, a atribuição de benefícios aos
congressistas etc. O “quorum” exigido para a sua aprovação é a maioria absoluta, sendo
que sua sanção, promulgação e publicação ficam a cargo do presidente do respectivo órgão
que a produziu (do Congresso, do Senado ou da Câmara dos Deputados)

17. PRINCIPAIS RAMOS DO DIREITO

O Direito pode ser dividido em dois ramos básicos: Direito Público e Direito Privado. Essa
37
famosa classificação do Direito já era de certa forma, conhecida na antiga Roma. Podemos
conceituar esses dois ramos do Direito, basicamente, do seguinte modo:
 Direito Público — regula os interesses predominantes da sociedade, considerada
como um todo. Nas relações de Direito Público, o Estado participa como sujeito ativo
(titular do poder jurídico) ou como sujeito passivo (destinatário do dever jurídico), mas
sempre como órgão da sociedade e, portanto, sem perder a posição de supremacia
ou poder de império. Exemplo: cobrança de impostos, ação criminal, matéria
constitucional etc.
 Direito Privado — regula as relações entre particulares. Nas relações jurídicas de
Direito Privado, o Estado pode participar como sujeito ativo ou passivo, em regime de
coordenação com os particulares, isto é, dispensando sua supremacia ou poder de
império.
Exemplo: locação de bens, cobrança de dívidas, casamento etc.
Na verdade, não existe uma diferença tão rígida entre Direito Público e Privado. Entre os
juristas que se dedicam ao tema há muita controvérsia sobre os critérios satisfatórios para se
delimitar, com exatidão as fronteiras entre esses dois ramos. De modo geral, podemos agrupar
os principais ramos do Direito da seguinte maneira, com base na distinção entre Direito Público
e Privado:

a) Direito Público
Direito Público Interno: De modo geral, é entendido como o conjunto de normas que regulam
internamente a estrutura básica e funcional do Estado, disciplina a sua organização, modo de
funcionamento e estrutura política.

Direito Constitucional: consiste no conjunto de normas que regem e estruturam a forma, o

funcionamento e a organização do Estado. Visa regulamentar a estrutura básica do Estado,
disciplinando a sua organização ao tratar da divisão dos poderes, das funções e limites de
seus órgãos e das relações entre governantes e governados, ao limitar suas ações (M. H.
Diniz).
Direito Administrativo: regula a organização e funcionamento da Administração Pública e dos
órgãos que executam serviços públicos.
Direito Tributário: é o ramo que tem por objeto de regulamentação as despesas e as receitas
do Estado. É também o ramo do direito destinado a tratar com toda matéria que aborda
tributos: sua instituição, arrecadação e fiscalização.
Direito Processual: é o ramo do Direito que compreende as normas destinadas a regular a
atividade do Poder Judiciário. É constituído pelas normas de organização judiciária, que
regulam, dentre outros tópicos, as condições da ação, o exercício e a competência dos juízes,
definição de Jurisdição, etc. Nestes ramos encontramos normas processuais que regulam a

38
ordem dos atos sucessivos de um processo, disposição sobre prazos, despesas judiciais, etc.
Ex: Em Processo Civil, dentre outros assuntos, temos: petição inicial, citação, contestação,
provas, audiência de instrução, julgamento, sentença.
Ex: Em Processo Penal: ação penal, interrogatórios, julgamento, execução da sentença.
Direito Penal: é o ramo do Direito Público que regula a atividade repressiva do Estado,
definindo crimes e determinando penas e medidas de segurança aplicáveis.
É considerado um ramo de Direito Público porque regula uma atividade essencialmente
pública, que é o poder repressivo, ou, chamado de outra forma, o Direito de Punir. O poder
repressivo é uma atividade pública porque somente o Estado é o titular legítimo do Direito de
Punir.
b) Direito Público Externo: É o conjunto de norma disciplinadoras das relações entre os
Estados. São normas que têm a intenção de valer para todos os Estados, de forma igualitária.
Direito Internacional Público: é o conjunto de normas consuetudinárias, ou seja, aquelas
normas oriundas da tradição ou do costume a respeito de um assunto, que regem as relações
entre Estados e organismos internacionais (ONU, UNESCO, OIT, etc.). Por valer de forma igual
a todos os membros, seu modo de regulação consiste em relações de coordenação, uma vez
que, pelo menos do ponto de vista de seus princípios, todos os Estados possuem um mesmo
status.
É formada principalmente pelo conjunto de Tratados, Acordos, Convenções Internacionais,
assim como por costumes e tradições das relações internacionais entre os diversos países. É
importante frisar que estas normas não podem ser consideradas Leis em stricto senso, uma
vez que não existe um Órgão de soberania internacional que seria capaz de regular nos
moldes convencionais a ação dos Estados enquanto atores particulares, tais como os Estados
regulam seus membros em caráter interno.
Direito Internacional Privado: regulamenta as relações do Estado com os cidadãos
pertencentes a outros Estados, dando soluções para os conflitos de leis no espaço. Englobam
principalmente os conflitos de jurisdição, que tratam questões de nacionalidade, domicílio da
pessoa, determinar que Leis de determinado Estado devem valer para situações envolvendo
sujeitos de diferentes países.

Direito Privado
O Direito Privado é o ramo que tem por função principal regulamentar a situação jurídica e as
relações entre particulares (pessoas físicas e pessoas jurídicas de direito privado). Os
princípios que o estruturam são: a igualdade entre os sujeitos que participam da relação
jurídica privada e a primazia (prioridade, superioridade) da liberdade individual. Direito Civil: é,
pois, o ramo do direito privado destinado a reger relações familiares, patrimoniais e
obrigacionais que se formam entre indivíduos encarados como tais, ou seja, enquanto
membros da sociedade (Diniz, 2001).
39
São relações pessoais (relativas à pessoa, enquanto sujeito privado de direitos) relativas ao
estado e à capacidade do indivíduo de criar, modificar, contrair, extinguir relações jurídicas. É
comum a todas as pessoas, por disciplinar o seu modo de ser e agir, sem quaisquer
referências às condições sociais ou culturais específicas.

Direito Civil
 Parte Geral
 Parte Especial
 Direito de Família
 Direito das Coisas
 Direito das Obrigações
 Direito das Sucessões

Além das partes, Geral e Especial, compõe a matéria do Direito Civil o estudo da Lei de
Introdução ao Código Civil (também referida como LICC, vale ressaltar que, conforme redação
dada pela Lei nº 12.376, de 2010, agora chama-se Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro) contém normas sobre normas, regulando a maneira de aplicação e entendimento,
predeterminando as fontes de direito positivo, indicando-lhes as dimensões espaço-temporais.
(Dizin,2001).

Direito Comercial: disciplina a atividade negocial, de pessoa física ou jurídica, destinada a fins
de natureza econômica, habitual e dirigida à produção de Resultados patrimoniais.
Atos de Comércio: há mediação e objetivo de lucro nas relações jurídicas – a princípio são
relações jurídicas civis que, por sua especificidade, ganham estatuto de comerciais. Há
diversas teorias que visam explicar o correto entendimento do conceito de Atos de Comércio.
Destacam-se neste ramo a natureza econômica (não é de consumo próprio, por exemplo)
habitual e dirigida para resultados patrimoniais.
Direito do Trabalho: disciplina as relações de trabalho (entre empregador e empregado)
relativas à organização do trabalho e da condição social do trabalhador. Este é um exemplo
que alguns autores classificam o ramo do Direito do Trabalho de Direito Difuso.
Direito Difuso é considerado um direito pertencente à coletividade: ele não se caracteriza
como um Direito Público de caráter estatal, nem como um privado pertencente aos sujeitos
privados. Ele atua como um princípio geral que limita a capacidade de contratar dos sujeitos na
esfera privada.
Exemplo: normas referentes à categorias profissionais que garantem um piso salarial: são
princípios que não são considerados de
Direito Público (não representam o interesse do Estado) e não são considerados de Direito
Privado, pois não são direitos de particulares. Eles atuam de modo a limitar a vontade das
partes, mitigando (aliviar, acalmar, atenuar) o princípio da autonomia da vontade no direito civil.
40
Direito do Consumidor: regula as relações jurídicas de consumo entre fornecedor e
consumidor. O Código de Defesa do Consumidor é o conjunto de regras que os compradores,
vendedores e produtores devem observar; foi elaborado com a intenção de proteger e ajudar o
consumidor a se defender de abusos.

CONSIDERAÇÕES SOBRE A NORMA JURÍDICA, NO TOCANTE A VALIDADE,

VIGÊNCIA E EFICÁCIA

A validade não se confunde com a vigência, posto que pode haver uma norma jurídica válida
sem que esteja vigente, isso ocorre claramente quando se vislumbra a vacatio legis, ou quando
o dispositivo legal é revogado, embora continue vinculante para os casos pretéritos.
A vigência representa a característica de obrigatoriedade da observância de uma determinada
norma, ou seja, é uma qualidade da norma que permite a sua incidência no meio social.

A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (alterada conforme redação dada pela Lei nº
12.376, de 2010, agora chama-se Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro trata
da vigência da lei, estabelecendo de forma pragmática os critérios que determinam o inicio da
vigência. Afirma que, salvo disposição em contrário, a lei começa a vigorar em todo o território
nacional quarenta e cinco dias após a sua publicação. Observa- se que, nos Estados
estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois
de oficialmente publicada.
A maioria das leis, entretanto, traz em seu texto a data em que passará a viger. Em geral, o
início da sua vigência coincide com a data da sua publicação.
Por vezes, se faz necessário a concessão de um período de adaptação, para que os
destinatários da nova disposição legal possam conhecer e compreender o que fora
disciplinado.
A norma jurídica perde a vigência quando outra a modifica ou a revoga, salvo nos casos em
que a norma se destina à vigência temporária, estipulada no próprio texto legal ou em uma
norma de hierarquia superior.
A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro alterada sua nomenclatura pela redação dada
pela Lei nº 12.376, de 2010, que agora chama-se Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro não traçava qualquer distinção entre vigência e eficácia quando afirmava que:

"Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral. Não atingindo, entretanto, salvo disposição
expressa em contrário, as situações jurídicas definitivas e a execução do ato jurídico perfeito".

Ressalte-se que essa redação original foi alterada, em 1957, para:

"Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o

41
direito adquirido e a coisa julgada.(Atual)
1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se
efetuou.
§2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa
exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição
preestabelecida inalteráveis, a arbítrio de outrem.
§3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso".
Para se ter um Estado de Direito, precisa-se de normas para o cidadão e normas para o Estado
e precisa atrelar os atos do Estado a uma vigilância.

Assim, pode-se concluir sintaticamente que a vigência está dividida em positivação e

obrigatoriedade.
Voltando à distinção entre validade e vigência, o professor da Universidade de Munique, Karl
Larenz, afirma, mostrando que não vê inicialmente distinção entre vigência e eficácia, que:
"Se o jurista pergunta se uma lei é válida, não tem em vista se a lei é sempre observada ou o é
na maioria dos casos, mas se a pretensão de validade enquanto norma lhe é conatural se
encontra justificada, de acordo com os preceitos constitucionais relativos à produção legislativa
das normas".
A eficácia de uma norma jurídica é a sua idoneidade para provocar, através da suposição de
um fato aos fatos jurídicos descritos pela citada norma, as reações prescritas no seu
consequente ou no ordenamento jurídico. A eficácia deriva diretamente dos efeitos da
imputação normativa, partindo-se logicamente de uma relação de "dever-ser".
Vigência da lei - uma lei passa a ser de conhecimento de todos quando é publicada no Diário
Oficial. Geralmente as próprias leis indicam quando passam a ter valor; se, porém, ela nada
fala, ela será obrigatória no país após 45 dias. Este espaço de tempo compreendido entre a
publicação da lei e a sua entrada em vigor é chamado de vacatio legis.
Vacatio Legis - é o intervalo entre a data da publicação da lei e o início da sua vigência.
Direitos e Garantias Fundamentais - alguns direitos do homem são tão importantes que são
chamados de direitos fundamentais, aqueles que somente em hipóteses excepcionais podem
ser desrespeitados pelo próprio Estado, tais como a vida, a liberdade, a igualdade entre as
pessoas, a segurança e a propriedade. Para proteger estes direitos, devidamente relacionados
na Constituição, são colocadas à disposição das pessoas as garantias fundamentais, que são
instrumentos como o habeas corpus e o mandado de segurança.
O Congresso Nacional é o órgão constitucional que exerce, no âmbito federal, as funções
legislativa e fiscalizatória do Estado Brasileiro, como funções típicas. Exerce, ainda, duas
outras funções atípicas: administrar e julgar.
O Congresso Nacional é bicameral, sendo composto por duas casas: o Senado Federal e a
Câmara dos Deputados. Isso ocorre em razão da forma de estado adotada pelo país: o

42
federalismo.
Assim, o Senado Federal representa os Estados-membros, e os seus integrantes são eleitos
pelo sistema majoritário. A Câmara dos Deputados representa o povo, sendo os seus membros
eleitos pelo sistema proporcional.

O Congresso reúne-se anualmente na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º

de agosto a 22 de dezembro. Até a Emenda Constitucional nº50 de fevereiro de 2006
(EC50/2006), o periodo era de 15 de fevereiro a 30 de junho e de 1º de agosto a 15 de
dezembro (Regimento interno da Câmara dos Deputados).
Cada um desses períodos é chamado de período legislativo, sendo o ano conhecido como
sessão legislativa ordinária. A legislatura é o período de quatro anos no qual o Congresso se
reúne que coincide com o mandato de deputado federal. Quando o Congresso é reunido fora
dos períodos legislativos é necessário ser feita uma convocação extraordinária, instalando-se a
denominada sessão legislativa extraordinária.

O presidente do Congresso Nacional é o presidente do Senado Federal, já que o presidente da

Câmara é o terceiro na sucessão presidencial. (Ler artigos 12 e 13 da Constituição Federal).

Art. 12. São brasileiros:

I - natos:
a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes
não estejam a serviço de seu país;
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja
a serviço da República Federativa do Brasil;
c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados
em repartição brasileira competente, ou venham a residir na República Federativa do Brasil antes
da maioridade e, alcançada esta, optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira ;
c ) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que venham a residir na
República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade
brasileira; (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados
em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e
optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade
brasileira; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 54, de 2007)
II - naturalizados:
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países
de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;

43
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais
de trinta anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade
brasileira.
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais
de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade
brasileira. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)
§ 1º - Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de
brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro nato, salvo os casos previstos nesta
Constituição.
§ 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de
brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta
Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)
§ 2º A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos
previstos nesta Constituição.
§ 3º São privativos de brasileiro nato os cargos:
I - de Presidente e Vice-Presidente da República;
II - de Presidente da Câmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomática;
VI - de oficial das Forças Armadas.
VII - de Ministro de Estado da Defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999)
§ 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:
I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao
interesse nacional;
II - adquirir outra nacionalidade por naturalização voluntária.
II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: (Redação dada pela Emenda Constitucional de
Revisão nº 3, de 1994)
a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; (Incluído pela Emenda
Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)
b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado
estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos
civis; (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)

Art. 13. A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil.

§ 1º São símbolos da República Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo
nacionais.
§ 2º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão ter símbolos próprios.
44
18. DEVER JURIDICO

Em qualquer sistema jurídico são estabelecidas normas que devem ser cumpridas. Isso
significa que existem obrigações que necessariamente devem ser respeitadas pelos
indivíduos ou pessoas jurídicas. Por conseguinte, dentro do âmbito legal existe o conceito
dever jurídico que consiste na imposição de obrigações ou deveres.
Independentemente do contexto jurídico, o termo dever se refere a tudo que é considerado
uma obrigação. Em muitas ocasiões, os deveres não têm relação com os desejos
pessoais, mas sim com o que é considerado adequado e conveniente. A ideia de dever
jurídico apresenta duas dimensões, uma associada ao direito e outra à filosofia.
O comportamento dos indivíduos no âmbito da lei deve estar sujeito ao dever jurídico.
Neste sentido, existe um caráter objetivo das normas, com a finalidade de proteger os
interesses da coletividade.
Para que uma norma ou regra tenha um valor jurídico é necessário incorporar algum
tipo de coação legal.
Em outras palavras, existe um dever jurídico desde que a violação de uma norma venha
acompanhada de algum tipo de coação ou punição.
Quando um indivíduo comete uma ação ilícita ou contrária à lei significa que está
agindo contra o dever jurídico. Vamos supor que uma pessoa não cumpre um contrato
de aluguel porque não paga a mensalidade ao proprietário. Neste caso, o dever jurídico
se refere à obrigação que a pessoa tem de cumprir com o estabelecido em contrato.

18.1. Dever Jurídico e Sanção

Um indivíduo tem o dever de se conduzir de determinada maneira quando esta conduta
é prescrita pela ordem social. Uma vez que, o Direito é concebido como ordem
coercitiva, uma conduta apenas poder ser considerada como objetivamente prescrita
pelo Direito, e portanto, conteúdo de um Dever Jurídico.
A afirmação: um indivíduo é juridicamente obrigado a uma determinada conduta é
idêntica à afirmação: uma norma jurídica prescreve aquela conduta determinada de um
indivíduo; e uma ordem jurídica prescreve uma determinada conduta ligando à conduta
oposta um ato coercitivo como sanção.
O Dever Jurídico tem, como a norma jurídica que com ele se identifica, um caráter
geral ou individual:
Dever Jurídico Geral é uma norma jurídica que prescreve a indenização de um
prejuízo causado a outrem.

Dever jurídico individual é uma decisão que diz que determinado indivíduo A deve
indenizar um determinado prejuízo por ele causado a outro indivíduo B.
45
 O indivíduo é juridicamente obrigado à conduta assim prescrita, mesmo que a
representação desta norma jurídica não desencadeie nele qualquer espécie de
impulso para essa conduta, mesmo quando ele não tenha qualquer representação da
norma jurídica que o obriga.
O dever jurídico encontra-se numa relação essencial com a sanção; se o indivíduo
comete um ato ilícito ele vai provocar a sanção; mas ele também poderá evitar a
sanção pela conduta oposta.
O indivíduo que cumpre o DEVER que lhe é imposto por uma norma jurídica, observa
a norma jurídica; o indivíduo que em caso de violação do Direito, efetiva a sanção
estatuída na norma jurídica, aplica a norma.
Na teoria tradicional utiliza-se, ao lado do conceito de dever jurídico, o conceito de
sujeito do dever, como seu portador. Como o sujeito ou portador do dever é designado
normalmente o indivíduo cuja conduta forma o conteúdo do dever. O sujeito de um
dever jurídico é o indivíduo cuja conduta é o pressuposto a de que é ligada a sanção
dirigida contra esse indivíduo, como consequência dessa conduta.

18.2. Alguns Conceitos De Dever Jurídico

Recaséns Siches: "exigência que o Direito objetivo faz à determinado sujeito para que
assuma uma conduta em favor de alguém".

Alves da Silva: "obrigação moral absoluta de fazer de omitir algum ato, conforme as
exigências das relações sociais é obrigação moral ou necessidade moral da qual só é
capaz o ente moral".

Izquierdo: "necessidade moral que o homem tem de cumprir a ordem jurídica".

Kelsen: "o dever jurídico não é mais que a individualização, a particularização de uma
norma jurídica aplicada a um sujeito".

Recaséns Siches ainda acrescenta que o dever jurídico se funda única e

exclusivamente na existência de uma norma de direito positivo que o impõe. Este,
juntamente com Kelsen são modernistas que enquadram o dever jurídico como assunto
exclusivo do direito.

Garcia Maynes: "O sujeito do dever jurídico possui direito subjetivo de cumprir ou não a
obrigação".

Paulo Dourado de Gusmão: "O lado oposto do direito subjetivo é o dever jurídico".

Em Paulo Nader "Só há Dever Jurídico quando há possibilidade de violação da regra

social, o Dever Jurídico é a conduta exigida".

O Dever Jurídico é a situação em que uma pessoa (sujeito passivo) tem de praticar
uma ação ou omissão, em vantagem de outra, sob pena de sofrer uma sanção, é então
46
 o vínculo que une o titular do direito ao devedor. É imposição que pode decorrer
diretamente de uma norma de caráter geral, como a que estabelece obrigatoriedade de
pagamentos de impostos, ou indiretamente, pela ocorrência de certos fatos jurídicos de
diferentes espécies.
 a prática de um ilícito civil que gera dever jurídico de indenização;
 um contrato pelo qual se contraem obrigações;
 declaração unilateral de vontade, um se faz uma determinada promessa.

Recaséns Siches: "O dever jurídico se baseia pura e exclusivamente na norma vigente”.
O direito jurídico é a exigência que o Direito objetivo faz a determinado sujeito para que
assuma uma conduta em favor de alguém.
Quando o direito jurídico consiste na prestação de natureza patrimonial, temos obrigação,
esta é um meio jurídico apto a realizar troca de bens e serviços.
Orlando de Almeida Secco: "Dever Jurídico é a conduta a que está sujeito o responsável por
uma obrigação em decorrência do que estabelece a lei. É a obrigação imposta pela lei, cujo
cumprimento esta garante e assegura, sob pena de uma sanção".
O dever jurídico é fundamental à própria idéia de direito, como também é essencial aos
propósitos do ordenamento jurídico.
Não há direito que não corresponda a um dever, a uma obrigação. O direito de alguém há de
ser exercido sempre contra outrem que em última análise é o responsável pela obrigação ou
pelo dever correspondente. O direito há de estar totalmente amparado e tutelado pelo
ordenamento jurídico.
O dever jurídico, pois é importante à própria idéia do direito porque não se pode conceber a
existência deste, sem que, em contrapartida, exista uma obrigação.
Também é essencial aos propósitos do ordenamento jurídico porque a organização da
sociedade pelo direito exige que a obrigação seja determinada por lei, justamente para que o
seu cumprimento se torne obrigatório e garantido.
Na idéia de dever jurídico está implícita conduta imposta por lei, consistente em se fazer ou
deixar de fazer alguma coisa.
Garcia Maynes, define o dever jurídico como a "restrição da liberdade exterior de uma
pessoa, deriva da faculdade concedida a outra ou outras, de exigir da primeira uma certa
conduta, positiva ou negativa".
O conceito de dever jurídico é correlativo ao de faculdade jurídica e, por isso todo dever
jurídico implica a existência de um direito correlativo a valor do sujeito pretensor.

47
 Nosso Conceito:

Quando se estuda o esquema lógico da norma jurídica costuma-se dizer em sua mínima
expressão, que se compõe de um suposto e uma conseqüência entrelaçados em uma
forma imputativa. Desse modo o dever jurídico consiste na obrigação imposta por esta
norma jurídica, de observar uma certa conduta. O conteúdo do dever jurídico, segundo a
distinção tradicional consiste em fazer ou não fazer algo. Toda norma jurídica faz
referência a um ou a vários deveres jurídicos e isso não impede distinguir entre o dever
jurídico a obrigação de uma certa conduta, e o conceito normativo, que também é
denominado obrigação.

19. LÍCITO
Em termos de extensão, o campo lícito é muito amplo, abrangendo não só o que seja
permitido pelo direito, como também o que lhe seja totalmente indiferente.
Terá como lícito o que a lei não tenha demonstrado qualquer interesse em disciplinar, ficando
ao arbítrio de cada indivíduo, fazer ou deixar de fazer. Ex.: não há lei que obrigue o indivíduo a
se casar.
O ilícito caracteriza a ação ou a omissão contrárias ao disposto pela lei a respeito. A extensão
do ilícito é bem menor de que a do lícito, circunscrevendo-se apenas ao que a lei disciplinar,
permitindo, facultando ou proibindo.

20. ILÍCITO
O ilícito civil está definido pelo art. 159 do Código Civil, caracterizando a ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, que violar direito ou causar prejuízo a outrem,
obrigando a reparar o dano. O ilícito penal é a ofensa à lei penal, representando ações ou
omissões típicas, definidas como sendo crimes.
Ilícito é um substantivo e adjetivo na língua portuguesa que se refere ao que não é permitido
perante a lei, ética ou moral; relativo à ilegalidade; algo que é proibido pela lei.

Etimologicamente, a palavra "ilícito" se originou a partir do latim illicitus, se referindo ao que é

ilegal, proibido ou moralmente errado.

Um comportamento ilícito é aquele que se opõe aos princípios da moral e da ética, pré-
estabelecidos pelas normas de uma sociedade. Algumas ações cometidas pelos seres
humanos, quando não correspondem ao que está determinado pela lei e boa conduta cívica,
são consideradas ilícitas.

O consumo de drogas ilícitas, por exemplo, é um ato cometido por indivíduos que usam
narcóticos proibidos por lei de serem comercializados, como acontece com a marijuana
(maconha), cocaína, heroína, ecstasy, entre outras.
48
20.1. Ato ilícito
Um ato ilícito é algo que não está de acordo com a lei, sendo caracterizado como o contrário
ao direito, como uma ação criminosa, fraudulenta e que é previamente determinada pela
legislação como incorreta. O roubo, o assalto, a negligência e outras formas de crime,
baseadas na má fé, imprudência, improbidade e omissão voluntária do indivíduo, podem ser
consideras exemplos de atos ilícitos.

De acordo com o artigo 927 do Código Civil, a pessoa que comete um ato ilícito e que
cause dano a outro indivíduo, fica obrigado a repará-lo.

"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado
a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos

casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor
do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".

Já a causa ilícita é relacionada ao comportamento que é contrário às regras da moral e

ética.

20.1.1. Ilícito e licito

O termo licito é o antônimo de ilícito, ou seja, significa algo que está de acordo com as
regras e leis vigentes; aquilo que é moralmente aceito.
As drogas licitas, por exemplo, são aquelas liberadas pela legislação para serem livremente
comercializadas, como acontece com os cigarros e bebidas alcoólicas.

20.2. Enriquecimento ilícito

O enriquecimento ilícito, também chamado de "locupletamento ilícito", é quando alguém
ganha muito dinheiro a custa de ações ilícitas, ou seja, que são moralmente erradas e que
também não estão de acordo com a lei.
A corrupção, sonegação de impostos e o desvio de dinheiro público ou privado são alguns
exemplos de atos ilícitos que podem causar o enriquecimento das pessoas que os
executam. As consequências dessas ações, no entanto, por serem ilícitas, podem acarretar
medidas judiciais severas, como indenizações ou penas de reclusão.

21. SANÇÃO
As normas éticas são imperativas e suscetíveis de serem descumpridas. Elas referem-se a
comportamentos que DEVEM SER respeitados, contendo em sua essência a possibilidade
49
do descumprimento, pois dirigem-se a seres humanos, dotados da liberdade de escolher
sua conduta.
O ideal seria que todos os membros de uma sociedade compreendessem a importância de
buscarem a concretização dos valores consagrados pelas normas éticas em seus
relacionamentos, manifestando ações de respeito mútuo e solidariedade, aperfeiçoando
cada vez mais a vida comum. Todavia, esse ideal não se materializa. Nem sempre as
pessoas se comportam dentro dos limites estabelecidos pelas normas éticas.
Para tentar minimizar o índice de descumprimento das normas éticas que limitam os
comportamentos sociais, surgem outras normas (também éticas) chamadas “sanções”. A
sanção, assim, é uma consequência atribuída à observância ou não de um comportamento
previsto em uma norma ética anterior, que pode estimulá-lo ou reprimi-lo.
Numa sociedade hipotética, pode-se considerar proibido o comportamento de olhar os mais
velhos diretamente nos olhos. Como nem todos podem vir a cumprir tal norma ética, cria-se
(espontânea ou conscientemente) uma consequência negativa para aqueles que olharem
nos olhos dos mais idosos: uma admoestação. Assim, se uma pessoa olhar nos olhos de
outra mais idosa, DEVE SER aplicada a sanção, qual seja, uma bronca.
Na mesma sociedade, o Estado pode considerar inadmissível a conduta de um ser humano
matar outro. Cria-se uma norma ética jurídica proibindo o homicídio (a vida deve ser
respeitada). Para garantir que essa norma seja respeitada, o Estado cria outra norma ética
jurídica, a sanção, determinando que se alguém matar outra pessoa, DEVE SER preso.
É importante fazer um apontamento: enquanto a norma ética que descreve os
comportamentos sociais permitidos, proibidos ou obrigatórios se dirige para todos os
membros da sociedade, a norma ética que descreve a sanção se dirige apenas àqueles que
têm, na sociedade, a competência para tornar concreta a consequência. São essas pessoas
que devem aplicá-la.
Nos nossos exemplos, a primeira sanção se dirige à própria pessoa que foi olhada nos
olhos, que deve dar uma bronca no ofensor; a segunda, por sua vez, dirige- se aos
funcionários do Estado que têm a competência para punir uma pessoa que tenha matado
outra, que devem prender o homicida. Nos dois casos, ressalte-se, qualquer pessoa pode
ser punida, mas somente algumas pessoas terão a competência de aplicar a sanção.
Outro apontamento necessário diz respeito ao fato de a sanção também ser, sob todos os
aspectos, uma norma ética. É imperativa, violável e contrafática. Isso significa que nada ou
ninguém pode garantir que a pessoa que DEVE aplicar a sanção realmente o faça. O senhor
que foi olhado nos olhos pode não dar uma bronca no ofensor; o funcionário do Estado que
deve prender o homicida pode não o fazer. Estamos, novamente, no reino da liberdade.
Muitas vezes, porém, a sanção se dirige a pessoas específicas e determinadas, que possuem
algumas características que diminuem as possibilidades de não serem aplicadas. Assim, as

50
sanções jurídicas dirigem-se a funcionários públicos que, caso não as apliquem às pessoas
condenadas, correm sério risco de serem, eles próprios, vítimas de outras sanções e punidos.
É interessante notar que as sanções não são apenas consequências ruins dirigidas àqueles
que violam as normas éticas. Podem ser também boas consequências, aplicadas àqueles
que se comportam conforme os padrões normais.
As sanções “ruins” são chamadas de negativas. São punições que devem ser impostas
àqueles que descumprirem outras normas éticas. Já as sanções “boas” são chamadas de
positivas ou premiais e consistem em consequências benéficas atribuídas àqueles que
cumprem outras normas éticas, tendo o objetivo de estimular esse comportamento.
Há inúmeros exemplos de sanções negativas, como a prisão, a multa e a perda de cargos.
As sanções positivas podem consistir em descontos oferecidos a contribuintes que pagam
seus tributos dentro de prazos determinados, em isenções tributárias a empresas que se
instalam em determinadas regiões ou na concessão de honrarias a pessoas que fazem
determinadas coisas.
Um aspecto interessante na análise da sanção é verificar como ela é aplicada. Dissemos que a
sanção é uma norma ética dirigida a determinadas pessoas dentro das sociedades, que têm a
competência para aplicá-las. Quem são essas pessoas? Há limites quanto ao grau da
consequência?
Conforme a sociedade humana, há, sim, diferentes modos de se aplicarem as sanções e
diferentes pessoas com a competência de fazê-lo.
Em determinadas sociedades, predomina o sistema da vingança social: quando uma pessoa
descumpre uma norma ética de uma comunidade, deve ser aplicada, por toda essa
comunidade, a sanção. Haverá, assim, uma punição coletiva contra o ofensor.

Noutros locais, surge a vingança privada: apenas a pessoa ofendida, ou sua família, podem
aplicar a sanção contra o ofensor. A punição, nesse caso, torna-se personalizada, não sendo
levada a cabo por todos os membros da coletividade.
A vingança privada passa a ser controlada por regras que delimitam o grau de sua
abrangência. Em certos casos, o ofensor será submetido, pelo ofendido, à vontade dos deuses
(ordálios); noutros, a vingança seguirá as regras dos duelos; ou ainda, a vingança será
controlada pela regra do Talião, determinando que a sanção seja proporcional ao dano sofrido
(“olho por olho, dente por dente”).
Nas sociedades contemporâneas é frequente a tentativa de monopólio estatal da sanção.
Muitas regras estabelecem os critérios para sua aplicação, que se torna exclusividade dos
funcionários do Estado, sobretudo nos casos das normas éticas jurídicas.
Em resumo, podemos dizer que a sanção consiste em uma norma ética que garante o comportamento
previsto em outra norma ética. Ela se dirige a determinadas pessoas, que devem aplicá-la. No caso do
direito, o Estado monopoliza essa aplicação.

51
21.1. Sanção jurídica
No âmbito jurídico, a sanção pode ser tanto considerada um prêmio como uma pena. Quando
determinada decisão é desfavorável para alguém, é chamada de pena; quando passa a ser
favorável, chama-se de sanção premial.

21.2. Sanção penal

A sanção penal é a condenação dada à um indivíduo que infringiu alguma norma estabelecida
na legislação da sociedade em que se encontra, ou seja, cometeu um ato ilícito.
Para que seja determinada a sanção penal, o infrator deve passar por um processo de
julgamento.
De acordo com o Código Penal Brasileiro, as sanções penais podem ser de três tipos:
restritivas de liberdade, restritivas de direitos ou de multa.

21.3. Sanção presidencial

A sanção presidencial é quando o chefe do Poder Executivo, ou seja, o Presidente da
República, sanciona (aprova) um projeto de lei que já foi previamente aprovado pela câmara
dos deputados e senadores.

O presidente tem um limite de quinze dias para sancionar ou vetar o projeto, caso não se
pronuncie, o texto em questão é automaticamente sancionado.
Em suma, quando o Presidente da República se manifesta e sanciona o projeto, este ato é
chamado de sanção expresso. No entanto, quando não se manifesta, chama-se sanção tácita.

21.4. Sanção disciplinar

As sanções disciplinares, assim como as sanções administrativas, ocorrem quando há uma
infração das normas e leis administrativas, do serviço público, por exemplo.
Neste caso, os infratores são submetidos a uma punição para que possam aprender a
respeitar a disciplina interna da instituição, evitando infrações futuras.

22. O QUE É PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

22.1.Prescrição é a perda de uma pretensão de exigir de alguém um determinado

comportamento; é a perda do direito à pretensão em razão do decurso do tempo.
22.2. Decadência é a perda de um direito que não foi exercido pelo seu titular no prazo
previsto em lei; é a perda do direito em si, em razão do decurso do tempo.

Importante:
A prescrição é só de direitos subjetivos patrimoniais e relativos, ou seja, nem todo
direito subjetivo prescreve. Não prescrevem os direitos subjetivos extrapatrimoniais e
52
absolutos.

Exemplo: o direito a imagem qualifica-se como direito de personalidade extrapatrimonial,

de caráter personalismo, por ter a pessoa o direito de opor-se a divulgação de sua
imagem.
A decadência é um direito potestativo, mas nem todo direito potestativo submete -se
à decadência, porque aqueles que não possuem prazo prescrito em lei não podem
decair.

AINDA CONHECENDO O DIREITO

ESPÉCIES DE CONSTITUIÇÃO

As Constituições são qualificáveis quanto à forma, à origem, e à estabilidade.

1) Quanto à forma podem ser escritas ou costumeiras.

Escritas são aquelas cuja preceituação estruturadora do Estado vem documentada em um
texto único.
Costumeiras são as que se fundamentam nos usos, costumes e na jurisprudência
cristalizados pela passagem do tempo e obedecidos por aqueles aos quais se dirigem.

2) Quanto à origem, classificam-se em promulgadas e outorgadas.

É promulgada aquela que se origina, de Assembléia popular eleita para exercer a atividade
constituinte (são democráticas e/ou promulgadas as Constituições de 1891, 1934, 1946 e
1988).
É outorgada aquela positivada por um indivíduo ou por um grupo que não recebeu, do
povo, diretamente, o poder para exercer a função constituinte (são outorgadas as
Constituições de 1824, 1937, 1967 e Emenda Constitucional de 1969).

3) Quanto à estabilidade, as Constituições podem ser rígidas, flexíveis ou

semi-rígidas.
É rígida aquela que demanda processo especial e qualificado para a sua modificação, da
qual deriva a criação de norma constitucional.
É flexível aquela inexigente do aludido processo especial, sendo aplicável procedimento
legislativo comum para sua modificação.
É semi-rígida a que exige para modificação de parte de seus dispositivos processo
especial e mais difícil do que o comum e em outra parte, procedimento legislativo comum.

53
A Constituição brasileira é rígida. Revela essa rigidez o confronto do art. 60 com o art. 47
da CF. Aquele prevê processo especial para a criação de Emenda à Constituição. Exige: a)
no tocante à iniciativa, mediante proposta de um terço, no mínimo, dos membros da
Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; do Presidente da República; de mais da
metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada
uma delas, pela maioria relativa de seus membros; b) no tocante à discussão e votação,
será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos; c) quanto
ao quorum de votação, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos
respectivos membros.
É diferente o processo de elaboração da lei comum, previsto no. art. 47. Este preceitua que
"salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas
Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus
membros".
Por outro lado, a iniciativa de projeto de lei incumbe, dentre outros, a qualquer Deputado
ou Senador, como preceitua o art. 61.

Finalmente, a sua discussão e votação se faz em um único turno de votação.

De tudo se vê que é mais fácil dar início a um projeto de lei do que a um projeto de
Emenda Constitucional. É mais simples discutir e aprovar o projeto de norma em um turno
de votação do que em dois turnos; é mais singelo obter a maioria simples para aprovação,
a que alude o art. 47, do que a maioria de 3/5 exigida para aprovação de Emenda à
Constituição.

DOS REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

Ação Popular: é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter
a invalidação de atos ou contratos ilegais e lesivos ao patrimônio federal, estadual ou
municipal, ou ao patrimônio de autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas
subvencionadas com dinheiro público; trata-se de defesa da coisa pública, da coisa do
povo.
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato
lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo
comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.
Mandado de Segurança: protege o direito líquido e certo.
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não
amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou
abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do Poder Público;

54
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados.
Mandado de Injunção: serve para atribuir o direito, cujo exercício esteja sendo obstado
em virtude da falta de regulamentação.
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora
torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Habeas Data: é um remédio constitucional, que tem por finalidade proteger a esfera intima
dos indivíduos, possibilitando-lhes a obtenção e retificação de dados e informações
constantes de entidades governamentais ou de caráter público.

LXXII - conceder-se-á habeas data:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante,
constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter
público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial
ou administrativo.
Habeas Corpus: ação penal de natureza constitucional, cuja finalidade é prevenir ou sanar
a ocorrência de violência ou coação na liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso
de poder.
LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado
de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de
poder.
O habeas corpus entrou pela primeira vez na nossa legislação, de forma expressa, com a
promulgação do Código de Processo Penal, em 1832, cujo art. 340 assim dispunha: “todo
cidadão que entender que ele ou outrém sofre uma prisão ou constrangimento ilegal em
sua liberdade tem direito de pedir uma ordem de habeas corpus em seu favor”. Grifo
Nosso.

ENFOQUES TEÓRICOS: ZETÉTICA E DOGMÁTICA

A palavra zetética vem de zetein, que significa perquirir, investigar. No enfoque
zetético, predomina a função informativa da linguagem. A zetética é mais aberta, pois suas
premissas são dispensáveis. Ou seja, elas podem ser substituídas, se os resultados não
forem satisfatórios. Portanto, as interpretações devem conformar sempre as premissas aos

55
problemas. O enfoque zetético procura saber o que é uma coisa (o que é algo?). Na
zetética, não se questionam certos enunciados quando esses são admitidos como
verificáveis e comprováveis.
No Direito, o campo da investigação zetética é bastante amplo. É este formado por
disciplinas gerais que admitem, no âmbito de suas preocupações, um espaço para o
fenômeno jurídico. Assim, são disciplinas zetéticas, por exemplo, a Filosofia do Direito, a
Sociologia do Direito, a Criminologia, a Medicina Legal e a Psicologia Forense.
Por outro lado, a palavra dogmática vem de dokein, que significa ensinar, doutrinar. No
dogmático, essa função combina-se com a diretiva, ganhando, esta, grande importância.
Ao contrário da zetética, a dogmática é mais fechada, pois está presa a conceitos
previamente fixados, obrigando-se a interpretações capazes de conformar os problemas às
premissas. O dogmático preocupa-se em possibilitar uma decisão e orientar a ação (como
deve-ser algo?). Na dogmática, as premissas não são questionadas porque elas foram
estabelecidas (por um arbítrio, por um ato de vontade ou de poder) como inquestionáveis.
A dogmática jurídica é formada pela Ciência do Direito Penal, do Civil, do Constitucional,
do Processual, do Tributário, do Administrativo, do Internacional etc. É uma disciplina
definida como dogmática quando considera certas premissas, em si e por si arbitrárias,
como vinculantes para o estudo, renunciando-se, assim, ao postulado da pesquisa
independente. Por conseguinte, ao contrário das questões zetéticas, as questões
dogmáticas são finitas, porquanto esbarram em um dogma, em um ponto de partida.
Contudo, essa limitação teórica não deve ser associada a posicionamentos cognitivos
demasiado restritivos, formais, intransigentes, cegos ao fenômeno jurídico.
O jurista, ao se obrigar aos dogmas, parte deles, mas dando-lhes um sentido, o que lhe
permite certa manipulação. Ou seja, a dogmática jurídica não se exaure na afirmação do
dogma estabelecido, mas interpreta sua própria vinculação, ao mostrar que o vinculante
sempre exige interpretação, o que é função da dogmática.
Nessa disciplina, dois enfoques são possíveis: o estudo do Direito enquanto ciência ou
sistema normativo – dogmática jurídica – e o estudo do Direito sob o ponto de vista de
outras disciplinas que o têm como objeto – zetética jurídica –, tais como a Filosofia do
Direito e a Sociologia do Direito. Ferraz Jr. (2003:41) afirma que "toda investigação
acentua mais um enfoque que o outro, mas sempre tem os dois". Dessa maneira, surge a
seguinte questão: qual dos enfoques deve ser acentuado para a aquisição de um
conhecimento jurídico mais sólido? Tem razão o referido autor quando diz que se deve
privilegiar o enfoque dogmático, porém sob uma análise zetética; ou seja, um estudo crítico
da Ciência do Direito. Assim, este texto tem o propósito de mostrar por que se prefere tal
abordagem e como foi desenvolvido o trabalho de monitoria na disciplina Introdução ao
Estudo do Direito.

56
ANTINOMIA JURÍDICA

Desenvolvimento Conceitual - Da antigüidade à contemporaneidade

A tragédia grega sobre Antígona, filha de Édipo, tratou da idéia de contradição entre as
Leis do direito natural e do direito positivo, escrita por Sófocles provavelmente no ano de
442 a.C. A peça gira em torno da antinomia entre um édito baixado por Creonte – rei de
Tebas, norma esta que proibia a celebração fúnebre em honra de Polinicies (irmão de
Antígona), morto em combate em defesa de Argos e uma Lei universal-divina de que a
família tinha o dever de enterrar piedosamente os familiares. Antígona entendia que tal Lei
universal transcendia o poder de um soberano, aquela não passava de um decreto de um
titular do Poder proibindo que se enterrasse determinada pessoa, pois ela teria agido em
traição à Pátria. Antígona se levantou contra o chefe do governo perguntando: "De onde
vem a tua ordem? Ela nasceu ontem. Enquanto o princípio que eu defendo é imemorial,
não tem data. A tua ordem se dirige a um caso particular, mas o princípio comanda todas
as nossas consciências". A antinomia neste caso solucionou com Antígona aplicando o
Direito natural e enterrando o irmão com as devidas honrarias e cerimônias fúnebres
tradicionais, porém arcou com a condenação provinda de seu tio, o Rei Creonte, de viver
sozinha em uma caverna.
A origem histórica do vocábulo antinomia, propriamente dita, nos remete ainda para a
Antigüidade, foi Plutarco de Queronéia, autor de Dilações sobre a Justiça Divina, e de
diversas bibliografias, entre elas, a de Alexandre Magno.

Noção de Antinomia Jurídica

Antinomia é o conflito entre duas normas, dois princípios, ou de uma norma e um princípio
geral de direito em sua aplicação prática a um caso particular. É a presença de duas
normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas deverá ser aplicada ao caso
singular. A antinomia pode dar origem, no entender de Ulrich Klung, à lacuna de conflito ou
de colisão, porque, em sendo conflitantes, as normas se excluem reciprocamente, por ser
impossível deslocar uma como a mais forte ou decisiva, por não haver uma regra que
permita decidir entre elas, obrigando o magistrado a solucionar o caso sub judice, segundo
os critérios de preenchimento de lacunas. Assim para que se tenha presente uma real
antinomia são imprescindíveis três elementos: incompatibilidade, indecidibilidade e
necessidade de decisão. Só haverá antinomia real, se após a interpretação adequada das
duas normas, a incompatibilidade entre elas perdurar. Dessa forma, para que haja
antinomia será mister a existência de duas ou mais normas relativas ao mesmo caso,
imputando-lhes soluções logicamente incompatíveis.

57
LACUNAS
Lacuna como problema inerente ao sistema jurídico
Os autores se dividem em duas principais correntes antitéticas: a que afirma, pura e
simplesmente, a inexistência de lacunas, sustentando que o sistema jurídico forma um
todo orgânico sempre bastante para disciplinar todos os comportamentos humanos; e a
que sustenta a existência de lacunas no sistema, que, por mais perfeito que seja, não pode
prever todas as situações de fato que, constantemente, se transformam, acompanham o
ritmo instável da vida.

A expressão lacuna concerne a um estado incompleto do sistema. Ou como nos diz

Binder, há lacunas quando uma exigência do direito, fundamentada objetivamente pelas
circunstancias sociais, não encontra satisfação na ordem jurídica.
Convém salientar, ainda, que o vocábulo lacuna foi introduzido, com um sentido
metafórico, para designar os possíveis casos em que o direito objetivo não oferece, em
principio, uma solução.
No nosso entender, o direito é uma realidade dinâmica, que está em perpetuo movimento,
acompanhando as relações humanas, modificando-as, adaptando-as às novas exigências
e necessidade da vida, inserindo-se na historia, brotando no contexto cultural. A evolução
da vida social traz em si novos fatos e conflitos, de modo que os legisladores, diariamente,
passam a elaborar novas leis; juizes e tribunais, de forma constante, estabelecem novos
precedentes, e os próprios valores sofrem mutações, devido ao grande e peculiar
dinamismo da vida.
Vejamos como exemplo o furto de energia elétrica que, quando passou a representar um
problema para a ordem jurídica, não era configurado por nenhum tipo penal (que falava
em furtar coisa móvel, não se enquadrando energia elétrica como tal, devendo, então por
força do principio nullun crimen nulla poena sine lege, ser admitido como comportamento
penalmente admissível).
Hans Kelsen afasta a idéia da existência de lacunas no sistema, entretanto, reconhece a
importância da teoria das lacunas como limite ao poder normativo do magistrado.
Considera a lacuna como uma ficção, utilizada pelo legislador, com a finalidade de
restringir o poder de interpretação e de integração conferido aos tribunais, quando estes
constatam a falta de uma determinada norma, na ordem jurídica, para resolver certo caso.

Verificamos ainda que, o juiz está obrigado a decidir todo e qualquer litígio jurídico.
Tanto é verdade que a proibição da denegação da justiça está estabelecida, por
exemplo, como norma geral, no artigo 4º da Lei de introdução ao Código de Processo
Civil Brasileiro, bem no artigo 126 quando estatuí que: “O juiz não se exime de
sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide
58
caber-lhe-à aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos
costumes e aos princípios gerais do direito”.
O direito é sempre lacunoso, mas é também, ao mesmo tempo, sem lacunas. O que
poderia parecer um paradoxo, entretanto, é lacunoso o direito porque, como já
salientamos, a vida social apresenta mudanças infinitas nas condutas humanas,
problemas surgem constantemente, mudam-se as necessidades com os progressos, o
que torna impossível a regulamentação, por meio de normas jurídicas, de toda sorte de
comportamento, mas é concomitantemente sem lacunas porque o próprio dinamismo
do direito apresenta soluções que serviriam de base para qualquer decisão, seja ela do
órgão jurisdicional, seja ela do Poder legislativo.
O grande elenco de juristas que abordam o tema, cada qual tem uma perspectiva sobre o
assunto. As lacunas jurídicas são uma questão sem saída a que não há resposta unânime,
devido à pluridimensionalidade do direito, que contém inúmeros elementos homogêneos, o
que dificulta uma abordagem unitária do tema.

Meios Supletivos das Lacunas

Analogia – para integrar a lacuna, o juiz recorre, preliminarmente, à analogia, que consiste
em aplicar, a um caso não contemplado de modo direto ou específico por uma norma
jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso
contemplado.
Exemplo: Artigo 1.324 do Novo Código Civl, que diz: “ O condômino, que administrar sem
oposição dos outros, presume-se mandatário comum”, foi estendido por aplicação
analógica aos casos de usufruto de que são titulares cônjuges separados judicialmente; o
que administrar, sem a oposição do outro, presumir-se-á mandatário comum (RT,
209:262).
Costumes – O costume é outra fonte supletiva, seja ele decorrente da pratica dos
interessados, dos tribunais e dos jurisconsultos , seja secuncum legem, praeter legem ou
contra legem. Pelo artigo 4º da atual Lei de Introdução, situa-se o costume imediatamente
abaixo da lei, pois o magistrado só poderá a ele recorrer se esgotarem todas as
potencialidade legais para preencher a lacuna.
Exemplo: O Tribunal do Estado de São Paulo ao verificar a existência de um costume
local contrario à lei escrita passou a admiti-lo: Segundo os usos e costumes dominantes no
mercado de Barretos, os negócios de gado, por mais avultados que sejam, celebram-se
dentro da maior confiança, verbalmente, sem que entre os contratantes haja troca de
qualquer documento. Exigi-lo agora seria, além de introduzir nos meios pecuaristas locais
um fator de dissociação, condenar de antemão, ao malogro, todos os processos judiciais
que acaso viessem intentar e relativos à compra e venda de gado”.

59
Princípios gerais de direito – Quando a analogia e o costume falham no preenchimento
da lacuna, o magistrado supre a deficiência da ordem jurídica, adotando princípios gerais
de direito, que, as vezes, são cânones que não foram ditados, explicitamente, pelo
elaborador da norma, mas que estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico.

Exemplo: O artigo 5º, II, da Constituição Federal do Brasil, que contém, em si, o principio
da legalidade, ao dizer: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei”.
Equidade – Em caso de lacuna, o juiz deverá constatar, na própria legislação, se há
semelhança entre fatos diferente, fazendo juízo de valor de que esta semelhança se
sobrepõe às diferenças. E se não encontrar casos análogos, deve recorrer aos costumes e
ao principio geral do direito; não podendo contar com essas alternativas, é-lhe permitindo,
ainda, socorrer-se da equidade.
Exemplo: Artigo 1.584, parágrafo único do Código Civil, onde há um apelo implícito à
equidade do magistrado, a quem cabe julgar do enquadramento ou não do caso, em face
as diretivas jurídicas.

60
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BOBBIO, Norberto. Qual socialismo?Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1983.

BOBBIO, Norberto. Política e cultura. Torino: Giulio Einaudi, 1955.
. A era dos direitos. 11. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
. Liberalismo e democracia. 6. ed. São Paulo: Brasiliense, 1994.
. As ideologias e o poder em crise. 4. ed. Brasília: UNB, 1999.
. Direita e esquerda: razões e significados de uma distinção política. 2. ed. rev. e
ampl. São
Paulo: UNESP, 2001.
BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. São Paulo: Saraiva, 2011, lição VI.
COTRIM, Gilberto Vieira. Direito e Legislação – Introdução ao Direito. 21ª ed. Saraiva, São
Paulo,
2000.
CABRAL, Plínio. Direito Autoral – Dúvidas e Controvérsias. 2ª ed. Harbra, São Paulo, 2000.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 18ª Ed., Ed. Saraiva,
2006.
FERRAZ, Técio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito, 4ª Ed., Ed. Atlas S.A, São Paulo
2003.
GOMES, Orlando. Contratos, 18º Edição, atualizada e anotada por Humberto Theodoro Júnior
PEREIRA, Caio Mário Silva. Instituições de Direito Civil – Contratos, vol. III, Ed. Forense.
VENOSA, Silvio de Salvo. Introdução ao Estudo do Direito, 2ª Ed., Ed. Atlas S.A, São Paulo,
São
Paulo 2007.

Legislação Complementar:
Constituição da República Federativa do Brasil
Código Civil
Código Penal

61
 ANEXO
LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

62
 Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos

DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942.

Lei de Introdução às normas do Direito

Vigência Brasileiro.(Redação dada pela Lei nº 12.376, de
2010

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, usando da atribuição que lhe confere o artigo 180 da

Constituição, decreta:

Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e
cinco dias depois de oficialmente publicada.

§ 1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se

inicia três meses depois de oficialmente publicada. (Vide Lei 2.145, de 1953) (Vide Lei nº
2.410, de 1955) (Vide Lei nº 3.244, de 1957) (Vide Lei nº 4.966, de 1966) (Vide Decreto-Lei nº
333, de 1967)

§ 2o (Revogado pela Lei nº 12.036, de 2009).

§ 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada
a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova
publicação.

§ 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue. (Vide Lei nº 3.991, de 1961)

§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com
ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes,
não revoga nem modifica a lei anterior.

§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei
revogadora perdido a vigência.

Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito.

Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum.

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o
direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957)

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em

que se efetuou. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)

63
 § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle,
possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-
estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba
recurso. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)

Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e
o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

§ 1o Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos

impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.

§ 2o O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas

ou consulares do país de ambos os nubentes. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957)

§ 3o Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio

a lei do primeiro domicílio conjugal.

§ 4o O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os

nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.

§ 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa

anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se
apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos
de terceiros e dada esta adoção ao competente registro. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de
1977)

§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros,

só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido
antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito
imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras
no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar,
a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de
sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os
efeitos legais. (Redação dada pela Lei nº 12.036, de 2009).

§ 7o Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro

cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.

§ 8o Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua

residência ou naquele em que se encontre.

Art. 8o Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a

lei do país em que estiverem situados.

§ 1o Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens
moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.

§ 2o O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se
encontre a coisa apenhada.

Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se

constituirem.

64
 § 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma
essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos
requisitos extrínsecos do ato.

§ 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida no lugar em que residir o

proponente.

Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que
domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.

§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei

brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre
que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. (Redação dada pela Lei nº 9.047,
de 1995)

§ 2o A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.

Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e

as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituirem.

§ 1o Não poderão, entretanto ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de

serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira.

§ 2o Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que

eles tenham constituido, dirijam ou hajam investido de funções públicas, não poderão adquirir
no Brasil bens imóveis ou susceptiveis de desapropriação.

§ 3o Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à

sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares. (Vide Lei nº 4.331, de 1964)

Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no
Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.

§ 1o Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a

imóveis situados no Brasil.

§ 2o A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a

forma estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira
competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências.

Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele
vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros
provas que a lei brasileira desconheça.

Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova
do texto e da vigência.

Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reuna os
seguintes requisitos:

a) haver sido proferida por juiz competente;

b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia;

c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a

execução no lugar em que foi proferida;

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 d) estar traduzida por intérprete autorizado;

e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal. (Vide art.105, I, i da Constituição
Federal).

Parágrafo único. (Revogado pela Lei nº 12.036, de 2009).

Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei
estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela
feita a outra lei.

Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de
vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública
e os bons costumes.

Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares

brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato,
inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no
país da sede do Consulado. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957)

§ 1º As autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar a separação

consensual e o divórcio consensual de brasileiros, não havendo filhos menores ou incapazes
do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva
escritura pública as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão
alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à
manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. (Incluído pela Lei nº 12.874, de
2013) Vigência

§ 2o É indispensável a assistência de advogado, devidamente constituído, que se dará

mediante a subscrição de petição, juntamente com ambas as partes, ou com apenas uma
delas, caso a outra constitua advogado próprio, não se fazendo necessário que a assinatura do
advogado conste da escritura pública. (Incluído pela Lei nº 12.874, de 2013) Vigência

Art. 19. Reputam-se válidos todos os atos indicados no artigo anterior e celebrados pelos
cônsules brasileiros na vigência do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, desde que
satisfaçam todos os requisitos legais.(Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)

Parágrafo único. No caso em que a celebração dêsses atos tiver sido recusada pelas
autoridades consulares, com fundamento no artigo 18 do mesmo Decreto-lei, ao interessado é
facultado renovar o pedido dentro em 90 (noventa) dias contados da data da publicação desta
lei. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)

Rio de Janeiro, 4 de setembro de 1942, 121o da Independência e 54o da República.

GETULIO VARGAS
Alexandre Marcondes Filho
Oswaldo Aranha.

Este texto não substitui o publicado no DOU de 9.9.1942

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