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INTRODUÇÃO À FILOSOFIA DO DIREITO

1. DUAS PREOCUPAÇÕES CENTRAIS DA FILOSOFIA DO DIREITO

. Filosofar é preciso!
- A filosofia é a ciência dos FUNDAMENTOS da realidade.
- A filosofia é uma ciência RADICAL, no sen�do em que ela VAI ÀS RAÍZES.
- “O direito ajuda a manter a filosofia com os pés no chão, calcada em proble-
mas da realidade social. Por outro lado, a filosofia ajuda a manter o olhar do
direito calcado em valores humanos fundamentais.” (Crowe).
- “É minha visão, de fato, que o direito é em grande parte filosofia.” (Dworkin).

. O que é Filosofia do Direito (FD)?

- A FD é, como toda a Filosofia, uma reflexão voltada para o seu objeto (direi-
to).
- A filosofia é especula�va.
- Há muitas filosofias do direito (no plural): platônica, aristotélica, kan�ana etc.
- A FD está relacionada, principalmente, com as questões da essência do fenô-
meno jurídico; enquanto a análise da substância do direito, isto é, as questões
rela�vas à definição, as funções, fontes, critérios de validade do direito etc.,
caberia à Teoria do Direito.
- A filosofia visa contribuir com a formação holística do jurista; busca oferecer
um instrumental capaz de viabilizar uma melhor compreensão do universo
jurídico e objetiva, enfim, instigar o jurista a pensar o Direito para além dos
limites da ciência jurídica e do Direito Positivo.
- Zeté�ca: postulada por Tércio Sampaio Ferraz Júnior, com base em Viehweg,
é oposta à teoria dogmá�ca (determinados conceitos e fatos são simplesmen-
te aceitos como dogmas / operador do direito). A zeté�ca coloca o ques�ona-
mento como posição fundamental. Ao dizer “análise zeté�ca”, abrimos para
muitas questões: psicanálise, filosofia, sociologia, ciência polí�ca...

. Duas preocupações centrais da FD:

- TEORIAS DA JUSTIÇA (definir a jus�ça): Aristóteles (balança): igualdade;
Hobbes (espada): ordem; Kant (olhos vendados): liberdade.
- TEORIAS DO DIREITO (definir o direito): a imagem da pirâmide platônica (filo-
sofia e ciência; teoria e empiria; filosofia do direito e ciência jurídica).
- “Não há como estudar a complexidade do fenômeno jurídico sem a dedicação
aos seus componentes teóricos e filosóficos, pois além de representarem a

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ponte da formação civilizadora, cidadã, ética do ser humano em conjugação

com os estudos de filosofia, antropologia, sociologia, psicologia, dentre outras,
são nada menos do que a base estruturante de todo o estudo da ciência do
direito em sentido estrito. Os mais importantes pensadores do direito no
campo da dogmática jurídica do mundo são, antes de tudo, grandes teóricos
com formação sólida no campo das humanidades. Isto é que constitui o juris-
ta.” (Metodologia da ciência do direito, de Karl Larenz).

2. DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO

. Três versões do jusnaturalismo:

- 1) Direito Natural como conjunto de leis que refletem a natureza dos seres e
dos objetos, apreensível pela observação empírica;
- 2) Direito Natural como revelação aos homens de uma lei estabelecida pela
divindade;
- 3) Direito Natural como conjunto de leis derivadas da razão humana. A razão
é uma faculdade natural do homem que permite compreender regras univer-
sais.

. Direito natural e Direito Posi�vo:

. �ca, Moral e Direito:

- ÉTICA vem da palavra GREGA ethos, que significa o conjunto de “costumes,
hábitos, valores e caráter” de uma determinada sociedade ou cultura.

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- Os ROMANOS traduziram a palavra grega ethos para o termo la�no mores

(MORAL em português), que significa “rela�vo aos costumes”.
- Assim, a palavra moral não traduz por completo a palavra grega originária. É
que ethos possuía, para os gregos, dois sen�dos complementares:
-- 1°) interioridade do ato humano, remetendo para o âmago do agir, para a
intenção;
-- 2°) hábitos, costumes, usos e regras, o que se materializa na assimilação
social dos valores.
- A tradução la�na do termo ethos para mores “esqueceu” a dimensão pessoal
do ato humano, privilegiando o sen�do comunitário da a�tude valora�va.
- O termo DIREITO, por sua vez, pode ser traçado até directum (la�m medieval
erudito) e derectum (la�m vulgar), e sua forma adje�va directus, que indica
algo “dirigido” ou “guiado” em linha direta, ou ainda “sem desvio”. Esse adje�-
vo é par�cípio passado do verbo dirigere (“endireitar”, “ajustar”, “desenhar
em linha reta”, “alinhar”), que se originou do verbo la�no regere (“governar”,
“guiar”, “liderar”) e, mais anteriormente, do adje�vo rectus (“reto”, “direto”).
Essas palavras evoluíram do termo em língua protoindo-europeia reg-, que
indica o ato de endireitar algo e está na origem do termo proto-germânico
rehtan, que mais tarde originou o inglês right (por meio do inglês an�go riht) e
o alemão recht (por meio do alto-alemão an�go reht); do grego an�go orektos
(estendido, ereto); dos termos em persa an�go rasta- (“reto”, “direto”) e
aršta- (“re�dão”); do galês rhaith; e do bretão reiz (“justo”, “sábio”).

3. FILOSOFIA, DIREITO E FILOSOFIA DO DIREITO (Filosofia do direito, de Mas-

caro)

. Uma dupla especificidade:

- A filosofia do direito nada mais é que a filosofia geral com um tema específico
de análise, o direito.
- A filosofia do direito, sendo objeto da filosofia, não é, de modo algum, um
método. O direito, sendo um tema, equipara-se ao rol de outros temas, como
a filosofia polí�ca, a filosofia da religião, a filosofia da economia, a filosofia da
esté�ca etc.
- Sendo a filosofia do direito a própria filosofia geral com um objeto específico,
a indagação que se põe preliminarmente diz respeito à própria localização do
que seja jurídico, já que é isso que dá iden�dade à filosofia do direito.

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- Para que na mul�plicidade do pensamento se iden�fique a filosofia do direi-

to, exige-se uma dupla especificidade: ela é um ramo específico da filosofia
geral e o máximo pensamento possível sobre o próprio direito.
- Distinguir a filosofia do direito tanto da filosofia geral quanto do pensamento
jurídico comum é a tarefa inicial da sua iden�ficação.

. Filosofia do direito e filosofia:

- Sendo ainda filosofia, a filosofia do direito não é estranha à estrutura geral do
pensamento filosófico, configurando-se apenas como o aprofundamento de
uma temá�ca específica. Um kantiano enxerga a religião, a sociedade, a políti-
ca e o direito a partir de uma perspectiva geral que é o próprio kantismo.
- Por conta disso, o problema inicial da filosofia do direito está na especifici-
dade do que se possa considerar por direito. Para alguns, o fenômeno jurídico
se circunscreve às normas estatais. Para outros, as apreciações sobre o justo
também entram na composição do direito. Assim, essa não é uma resposta
pronta.
- A filosofia do direito não se limita à resposta do jurista sobre o próprio direi-
to, na medida em que se estende para além da compreensão média do opera-
dor do direito sobre si próprio e sua a�vidade.
- Assim, a filosofia do direito pode desvendar conexões ín�mas entre o direito
e a polí�ca, o direito e a moral etc. que escapam da visão mediana do jurista.
- Tais limites sobre o que é o jurídico da filosofia do direito são ainda variáveis
a depender da visão filosófica que se adote para essa compreensão. Um kan-
tiano trabalha com uma certa relação entre direito e moral, mas o foucaultia-
no trabalha essa relação de outro modo.
- Por essa razão, não se pode encerrar o jurídico da filosofia do direito em
limites estreitos que não permitam dar conta da variedade de apreciação
sobre tal fenômeno. Mas também não se pode perder de vista alguma refe-
rência mínima de diálogo entre as tantas apreciações sobre o que é direito,
sob pena de se findar a possibilidade de uma mirada relacional e compara�va.
- Em muitos momentos, a filosofia do direito deve se socorrer de outros obje-
tos específicos da filosofia para sua compreensão e mesmo para sua diferen-
ciação, se for o caso. Se no passado grego clássico, o direito era considerado
uma manifestação polí�ca por excelência, a sua compreensão só pode ser
dada em conjunto com as questões da filosofia polí�ca clássica. Mas há de se
lembrar que o direito era parte da paideia, da educação grega. Assim sendo,

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há até nexos entre a filosofia do direito e a filosofia da educação.

. Filosofia do direito e direito:

- A filosofia do direito deve ser especificada em relação ao próprio pensamen-
to jurídico. Os argumentos de um juiz ao prolatar uma sentença em geral são
técnico-norma�vos, não jusfilosóficos. Mas há um campo do conhecimento
técnico-jurídico que não é eminentemente casual, vinculado aos casos em dis-
puta nos fóruns. Quando alguém transcende a análise de uma norma jurídica
especifica do Código de Processo Civil e se pergunta sobre o que são as normas
jurídicas em geral, está dando um salto de generalização de suas reflexões.
- Durante grande parte da história, com a indis�nção do direito em relação à
polí�ca, à é�ca, à moral e à religião, os discursos mais amplos sobre o direito,
que não eram ainda eminentemente técnico, eram �dos por filosofia do direi-
to.
- No entanto, na modernidade, o direito adquire uma especificidade técnica.
Ele passa a ser considerado a par�r do conjunto das normas jurídicas estatais.
A par�r desse período, conseguiu-se construir uma teoria geral do direito.
- A teoria geral do direito, que na verdade não é teoria geral de todo o fenô-
meno jurídico, mas sim das técnicas jurídicas estatais consolidadas a par�r da
modernidade, pode de modo mais exato ser denominada por teoria geral das
técnicas jurídicas, ou mesmo teoria geral da tecnologia jurídica.
- A filosofia do direito é um pensamento ainda mais alto e mais vigoroso que
a teoria geral do direito. Enquanto a teoria geral do direito, a partir da multipli-
cidade das normas, indaga-se sobre o que é uma norma jurídica estatal, a filo-
sofia do direito indaga a respeito da legitimidade do Estado em ditar normas.
De certo modo, A TEORIA GERAL DO DIREITO PARA NOS LIMITES INTERNOS DA
CONSTRUÇÃO JURÍDICA TÉCNICA. MAS A FILOSOFIA DO DIREITO PEGA O
TODO DO DIREITO NAS MÃOS.
- É verdade que os assuntos do direito, ao serem tratados pela teoria geral do
direito, abeiram-se daquilo que possa ser a filosofia do direito. Mas o salto
qualita�vo, a superação do encerramento técnico e a relação com o todo his-
tórico e social inicia-se com a filosofia do direito. A filosofia do direito é a pró-
pria alimentação geral da teoria geral do direito e dos ramos do direito em
específico. No entrecruzamento do pensamento jurídico e do pensamento filo-
sófico levanta-se a filosofia do direito.

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4. UM PENSAMENTO DE JURISTAS OU FILÓSOFOS? (Filosofia do direito, de

Mascaro)

. A filosofia do direito é um produto de juristas filósofos:

- Sendo um objeto específico da filosofia, a filosofia do direito é uma disciplina
de filósofos.
- Mas o que ocorre com a filosofia do direito é o mesmo que ocorre com as
outras filosofias de objeto bastante específico. Em geral, o filósofo de forma-
ção ampla não se ocupa das questões da filosofia da música, da filosofia da
educação, e muito dificilmente da filosofia da religião. O ar�sta filósofo é que
se ocupa da filosofia da música, o religioso filósofo em geral é que se ocupa da
filosofia da religião e o educador filósofo é quase sempre o que cuida da filo-
sofia da educação. O mesmo ocorre com a filosofia do direito.
- No mais das vezes, é o jurista filósofo que se ocupa da filosofia do direito.
Quase sempre o filósofo generalista desconhece o direito. E o jurista que
deseja vislumbrar as razões maiores e úl�mas de sua a�vidade se direciona
para a filosofia (do direito). Por isso, em várias ocasiões, a filosofia do direito
acaba sendo um produto de juristas filósofos.

. O jurista precisa do ferramental filosófico para uma reflexão mais alta:

- O pensamento jurídico que transcende o nível de uma mera constatação téc-
nica quo�diana e, portanto, alcance o porte da teoria geral do direito, é
sempre um pensamento de juristas, na medida em que é o jurista o operador
do direito e o conhecedor de suas engrenagens.
- Mas, para que o jurista possa alcançar uma reflexão mais alta sobre o próprio
direito, necessita do ferramental filosófico, que não é o mesmo da racionali-
dade jurídica-técnica. Quando um jurista transcende a análise de uma norma
jurídica específica ele está dando um salto de generalidade em sua reflexão e
isso é o que faz o filósofo do direito.

. A filosofia do direito e a dúplice exigência:

- A filosofia do direito alimenta uma dúplice exigência: o conhecimento pro-
fundo do direito e o conhecimento profundo da filosofia.
- Desde a Idade Moderna, mas, em especial, a par�r do século XIX, o direito
tornou-se um ramo muito especializado e aprofundado do conhecimento. Por
isso, às pessoas de formação geral, mesmo de boa formação universitária em

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outras áreas, escapa uma noção suficiente do direito.

- Nas faculdades, o graduado em filosofia quase nunca recebe formação jurí-
dica. Daí que a dúplice exigência da filosofia do direito acaba sendo estreitada
pela especificidade do conhecimento jurídico. Um filósofo geral lê a filosofia
do direito pelos olhos de um leigo, ou em geral pelos olhos de filósofo político
que em geral é, mas um jurista que alcança a filosofia lê a filosofia do direito
plenamente.
- Na realidade contemporânea, a a�vidade jurídica afasta do jurista uma for-
mação profunda e ampla de filosofia. Isso ocorre principalmente devido ao
rebaixamento universitário do jurista à sobrecarga do mero conhecimento de
técnicas.
- Se a filosofia do direito acaba sendo produto do jurista filósofo, isso não se
deve a um pretenso fato de que seu caráter jurídico fosse um pensar em sepa-
rado. O separado é o objeto, mas o método de pensar é o geral, estabelecido
na história da filosofia e em suas possibilidades. O JURISTA FILÓSOFO, AO
FAZER FILOSOFIA DO DIREITO, É FILÓSOFO.

5. A EXPRESSÃO MÁXIMA DA VERDADE DO DIREITO (Filosofia do direito, de

Mascaro)

. A filosofia do direito como expressão máxima do próprio direito enquanto

verdade social:
- A filosofia do direito exercita o papel de verdade máxima sobre o próprio
direito.
- No afazer quo�diano do processualista, considera-se que a sentença é válida
se prolatada por tribunal competente. Diz-se, então, que a competência
formal dá legi�midade ao mando jurisprudencial. Mas é justamente uma argu-
mentação jusfilosófica sobre o que é legi�midade que reves�rá com tal chan-
cela de legí�ma a própria sentença judicial.
- Nesse ponto, a filosofia do direito parece ser pouco dis�nta da própria teoria
geral do direito. Ao sistema�zar o todo do pensamento jurídico, a filosofia do
direito esclarece o que é dado. Mas o direito não é dado apenas no seu aspec-
to interno, no seu afazer de juristas. Ele se manifesta socialmente, de modo his-
tórico, a partir de determinadas estruturas e relações sociais. A filosofia do
direito não é só a expressão máxima do afazer do jurista – tarefa que se cos-
tuma delegar à teoria geral do direito –, mas, sim, expressão máxima do pró-

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INTRODUÇÃO À FILOSOFIA DO DIREITO

prio direito enquanto verdade social.

. O justo e o injusto:
- A filosofia do direito se ocupa das relações sociais que são constituintes e
constituídas pelo direito, e isso envolve também o campo da apreciação do
direito enquanto manifestação do justo e do injusto na sociedade.
- O jurista positivista, no seu afazer quotidiano, afasta de suas reflexões a ocu-
pação com o justo. Mas o justo é uma espécie de sombra do próprio direito,
que o acompanha inexoravelmente, ainda que das formas mais distorcidas
possíveis.
- De modo geral, o justo é a legi�mação filosófica e é�ca do jurídico. Ocupar-
-se do justo, portanto, é uma espécie de tensão máxima à qual há de se condu-
zir a filosofia do direito.

. O jurista e o filósofo:
- Um jurista é um homem do senso comum, que age com diligência técnica
mas reproduz um horizonte conservador.
- Um filósofo do direito que se limite a colecionar as várias visões sobre o direi-
to é um pensador do direito, mas um homem ilustrado e ainda conformado aos
limites do próprio tempo. O filósofo do direito pleno é aquele que, de posse do
conhecimento filosófico, amplia os horizontes de seu tempo. Virulento contra
as injus�ças, aponta para o justo que ainda não existe.
- EXTRAÍDA DO FUNDO DO PENSAMENTO ORIGINAL E RADICAL, CRÍTICO E
TRANSFORMADOR, A FILOSOFIA DO DIREITO É VERDADE JURÍDICA MAIOR
QUE O PRÓPRIO DIREITO.

INDICAÇÕES DE LEITURAS

1. Curso de Filosofia do Direito, de Bi�ar e Almeida

2. Curso de Filosofia do Direito, de Cretella Júnior
3. Dicionário de Teoria e Filosofia do Direito, de Travessoni (coord.)
4. Elementos de Filosofia Constitucional, de Santos
5. Filosofia do Direito, de Cas�lho
6. Filosofia do Direito, de Ingram
7. Filosofia do Direito, de Nader
8. História da Filosofia, de Mascaro

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9. História da Filosofia do Direito, de Billier e Maryioli

10. Textos básicos de Filosofia do Direito, de Marcondes e Struchiner
11. Lições propedêuticas de filosofia do direito, de Javier Hervada
12. História da Filosofia do Direito, de Giorgio del Vecchio

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