SUMÁRIO

DIREITO PENAL - META 03

1. ILICITUDE
1.1 Relação Entre a Tipicidade e a Ilicitude
1.2. Causas de Exclusão da Ilicitude.
1.2.1. Causas Legais de Exclusão da Ilicitude
1.2.2. Causas Supralegais de Exclusão da Ilicitude
1.3. Excesso na Justificante

2. CULPABILIDADE
2.1. Elementos da Culpabilidade.
2.1.1. Imputabilidade
2.1.2. Potencial Consciência de Ilicitude
2.1.3. Exigibilidade de Conduta Diversa

3. TEORIA DO ERRO
3.1. Erro de Tipo (Art. 20, CP).
3.2. Erro de Proibição.
 DIREITO PENAL
META 3
1. ILICITUDE
Conceito: É o segundo substrato do conceito analítico de crime, e consiste na relação de
contrariedade entre o fato típico praticado por alguém e o ordenamento jurídico.
Ex: Embora a conduta do oficial de justiça quando apreende determinado bem contra a
vontade do dono em razão de mandado judicial consista em subtrair coisa alheia móvel, o que
seria um fato típico, sua conduta não é contrária ao ordenamento jurídico por estar abarcada
pelo estrito cumprimento do dever legal, causa excludente de ilicitude, de modo que não haverá
crime.
Termo: Alguns doutrinadores utilizam “antijuridicidade”, no lugar de ilicitude, mas é um termo
tecnicamente incorreto, vez que o crime é, na verdade, um fato jurídico.
Fato jurídico pode ser natural ou voluntário. Os voluntários se dividem em lícito e ilícito. Dentre
os ilícitos, temos os ilícitos penais, que se dividem em crime ou contravenção.
Portanto, melhor utilizar ILICITUDE, que foi o termo escolhido pelo CP também.

Ilicitude formal: é a mera contradição entre o fato e o direito;

Ilicitude material (substancial): é o conteúdo material do fato, ou seja, a violação de valores
necessários para a manutenção da paz social.
É ela que permite a criação de causas supralegais de exclusão da ilicitude, analisando mais a
fundo o nível dessa violação.

1.1 RELAÇÃO ENTRE A TIPICIDADE E A ILICITUDE

a) Teoria da absoluta independência do tipo / do tipo avalorado / tipo meramente descritivo –
(Von Liszt e Beling) – afirma que o fato típico não possui qualquer relação com a ilicitude. O
tipo é a mera descrição objetiva do fato em lei (tipo penal acromático). Acaso a ilicitude deixe
de existir, a tipicidade permanece.
b) Teoria indiciária do tipo / da ratio cognoscendi – (Max Ernst Mayer) – o fato típico é
presumidamente ilícito. É um INDÍCIO da ilicitude

Essa presunção é relativa (iuris tantum), podendo ser afastada por uma excludente
de ilicitude. E qual o efeito prático dessa teoria? Acarreta a inversão do ônus da
prova no tocante às excludentes da ilicitude. Assim, para a acusação, basta provar
que o fato é típico, cabendo à defesa alegar e provar as excludentes.

Ilicitude formal: é a mera contradição entre o fato e o direito;

Ilicitude material (substancial): é o conteúdo material do fato, ou seja, a violação de valores
necessários para a manutenção da paz social.
É ela que permite a criação de causas supralegais de exclusão da ilicitude, analisando mais a
fundo o nível dessa violação.

Teoria majoritária e adotada pelo CP.

c) Teoria da absoluta dependência / da ratio essendi / da identidade – (Edmundo Mezger) –

fato típico e ilícito seriam um elemento só. A tipicidade não é só indício, é a essência da
ilicitude. É a ilicitude tipificada. Todo fato típico NECESSARIAMENTE é ilícito. Origina-se, aqui,
o “injusto penal”, que é o fato típico + ilícito, analisados em uma única ocasião.
d) Teoria dos elementos negativos do tipo – para esta teoria, o tipo penal é composto por
elementos positivos e elementos negativos. Os positivos são explícitos (tipo penal), enquanto
os elementos negativos estão implícitos (causas excludentes de ilicitude). Para que o
comportamento do agente seja típico, não podem estar configurados os elementos negativos.

Face positiva – é chamada de tipicidade provisória. (o que nós conhecemos

como tipicidade)
Face negativa – é a ausência dos elementos negativos do tipo (o que nós
conhecemos como causas excludentes da ilicitude – estado de necessidade
legítima defesa, etc.).
→ Há aqui uma absoluta relação de dependência entre o fato típico e a ilicitude,
pois, para que seja típico, não pode ser lícito, ou seja, deve também ser ilícito.
→ Ex.: “matar alguém” = elemento positivo. No entanto, matar alguém só será crime
se o agente não estiver amparado em uma excludente da ilicitude, pois, caso
estivesse, incidiria um elemento negativo do tipo.

Como dito, no Brasil adota-se a teoria indiciária, porém, mitigada a partir da reforma de 2008,
em razão de dispositivos que privilegiam o “in dubio pro reo”, uma vez que, mesmo a defesa
não provando cabalmente a excludente, em caso de dúvida, deve o magistrado decidir em
favor do réu.
1.2 Causas de Exclusão da Ilicitude

1.2.1 Causas Legais de Exclusão da Ilicitude

Estado de necessidade
Legítima defesa
Estrito cumprimento de dever legal
Exercício regular do direito

Art. 23, CP - Não há crime quando o agente pratica o fato: :

I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

1.2.1.1. ESTADO DE NECESSIDADE (Art. 24, CP)

Art. 24, CP - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato
para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia
de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-se

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de

enfrentar o perigo.

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a

pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

a) Conceito:
É a prática de um fato típico, sacrificando bem jurídico, para salvar de perigo atual direito
próprio ou alheio cujo sacrifício não era razoável exigir-se nessas circunstâncias.

Se há dois bens em perigo de lesão, o estado permite que seja sacrificado um deles, pois,
diante do caso concreto, a tutela penal não pode salvaguardar a ambos (sopesamento de bens
diante de uma situação adversa).

COLISÃO DE INTERESSES LEGÍTIMOS

a) Requisitos:

I- Situação de perigo atual

→ Pode advir da natureza, do homem, de comportamento animal.

→ Possui destinatário indeterminado.
→ Há discussão se perigo iminente também poderia ser englobado aqui. (Masson diz que sim,
valendo-se de analogia in bonan partem do art. 25, enquanto Sanches sustenta que não, haja
vista o silêncio eloquente do legislador). Porém, se a questão pedir conforme letra de lei, atual
ou iminente é só na legítima defesa, sendo que estado de necessidade é atual.

→ Para determinar se há uma situação de perigo ou não, leva-se em consideração uma pessoa
do mesmo círculo social do autor (observador inteligente), sendo que os conhecimentos e
informações dessa pessoa devem ser agregados ao juízo de um especialista em perigo.

Quanto à existência do perigo, a doutrina classifica o estado de necessidade em:

a) Estado de necessidade real: a situação de perigo existe efetivamente (exclui a ilicitude);

b) Estado de necessidade putativo: a situação de perigo não existe, é imaginária (não exclui a
ilicitude). Se o perigo não existe (é imaginário), o agente está diante de uma discriminante
putativa (estado de necessidade putativo). Isso é importante porque o estado de necessidade
putativo não exclui ilicitude.

II- PERIGO NÃO CAUSADO VOLUNTARIAMENTE PELO AGENTE

• Prevalece que não pode ser o causador doloso.

• Se for culposo é possível (nesse sentido, Damásio).
Parte da doutrina, contudo, entende que nem se for culposo (Mirabete e Masson)

III- INEVITABILIDADE DO DANO

“Que não podia, de outro modo, evitar”

A inevitabilidade do dano é inerente ao estado de necessidade. Ou seja: o agente não tem
como evitar o dano sem que pratique a conduta abrangida pelo estado de necessidade.

Atenção: Para que essa conduta esteja amparada pelo

estado de necessidade, o indivíduo tem que,
necessariamente, escolher a opção menos danosa, sob
pena que agir em excesso. Ocorre que, normalmente, a
opção menos danosa é simplesmente fugir do perigo,
justamente para evitar a lesão a outro bem jurídico
legítimo.
Isso porque, no estado de necessidade, há a exigência do commodus discessus (saída mais
cômoda; saída mais fácil, fuga).

→ No estado de necessidade, o objetivo é a eliminação da situação de perigo, e não a

necessária afirmação da prevalência do meu direito. Assim, ao contrário da legítima defesa, em
que o indivíduo sofre uma injusta agressão, no estado de necessidade há 2 bens jurídicos
lícitos/devidos em conflito, de modo que não é possível preservar ambos. Por isso, é necessário
buscar a saída mais cômoda para os dois bens jurídicos em risco.

→ Portanto, o commodus discessus é inerente à inevitabilidade do dano. Isso porque, se é

possível evitar o dano fugindo/se afastando da fonte de perigo, você deve.

IV- INEXISTÊNCIA DE DEVER LEGAL DE ENFRENTAR O PERIGO

Em sentido amplo, se for o garantidor, mesmo que por relação contratual, não pode alegar
estado de necessidade (a depender da situação poderia até alegar inexigibilidade de conduta
diversa, que afasta a culpabilidade)

Ex.: Um bombeiro não pode alegar estado de necessidade como maneira de eximir-se do
dever de enfrentar o perigo.

V- SALVAR DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO

Estado de necessidade próprio x Estado de necessidade de terceiro

Estado de necessidade de terceiro: quando o direito que vai ser sacrificado pertence a um
terceiro. 
Nesse caso, pode-se atuar em estado de necessidade independentemente da análise
desse direito? Qualquer bem jurídico pode ser tutelado? R: Em regra, sim. Mas se esse bem
jurídico de terceiro for DISPONIVEL, é INDISPENSÁVEL A ACEITAÇÃO DA VÍTIMA.

VI- INEXIGIBILIDADE DO SACRIFÍCIO DO INTERESSE AMEAÇADO:

É verificada a proporcionalidade entre o direito protegido e o sacrificado. A partir dessa ideia
se desenvolvem duas teorias:

▪ Teoria diferenciadora: para esta teoria, se o bem jurídico sacrificado tiver um valor menor
que o bem jurídico protegido, haverá estado de necessidade com excludente da ilicitude,
denominado de estado de necessidade justificante. Por outro lado, se o bem sacrificado tiver o
valor igual ou maior do que o bem protegido, a doutrina denominará esta situação de estado
de necessidade exculpante, ou seja, haveria a exclusão da culpabilidade.

BJ SACRIFICADO TEM MENOR VALOR QUE O BJ PRESERVADO – Estado de necessidade

justificante – exclui a ilicitude.

BJ SACRIFICADO TEM MAIOR VALOR QUE O BJ PRESERVADO – Estado de necessidade

exculpante – exclui a culpabilidade.
▪ Teoria unitária: não há estado de necessidade exculpante, mas apenas o estado de
necessidade justificante, que é excludente da ilicitude e incidirá sempre que o bem sacrificado
tiver valor igual ou menor que o bem jurídico protegido. Sendo o bem sacrificado mais valioso
do que o bem protegido, deverá o indivíduo responder pelo crime, mas haveria uma causa
obrigatória de redução de pena de 1/3 a 2/3, conforme o §2º do art. 24 estabelece. O
dispositivo diz que embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena
poderá ser reduzida de um a dois terços. Teoria adotada pelo CP.

BJ SACRIFICADO SERÁ SEMPRE DE IGUAL OU MENOR VALOR QUE O BJ PRESERVADO -

Estado de necessidade justificante.
SE O BJ SACRIFICADO FOR DE MAIOR VALOR QUE O BJ PRESERVADO – Hipótese de
redução da pena.

VII- CONHECIMENTO DA SITUAÇÃO JUSTIFICANTE

• Trata-se de requisito subjetivo.

• Exige do agente conhecimento da situação de fato justificante. Esse é o requisito subjetivo

do estado de necessidade. A ação de estado de necessidade deve ser objetivamente
necessária e subjetivamente conduzida pela vontade de salvamento.

• Conclusão: Exige a consciência e vontade de salvar de perigo atual direito próprio ou alheio.

FURTO FAMÉLICO – Requisitos:

• Que o fato seja praticado para matar a fome;
• Que seja o único e derradeiro recurso do agente;
• Que haja a subtração de coisa capaz de diretamente mitigar a
fome;
• A insuficiência dos recursos adquiridos pelo agente ou
incapacidade/ impossibilidade de trabalho.

c) Espécies:
• Quanto à titularidade:
o Próprio;
o De terceiro.

• Quanto aos elementos subjetivos do agente:

o Real: Existe efetivamente a situação de perigo;
o Putativo: A situação de perigo foi fantasiada pelo agente (NÃO exclui a ilicitude) –
descriminante putativa (art. 20, §1º do CP).

• Quanto ao terceiro que sofre a ofensa:

o Defensivo: Sacrifica-se direito do próprio causado do perigo;
o Agressivo: Sacrifica-se direito de pessoa alheia à provocação do perigo. Gera
responsabilidade civil, embora não seja ilícito penal.  ATENÇÃO:
o estado de necessidade comunica-se no concurso de pessoas.
B. LEGÍTIMA DEFESA
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos
meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de
outrem.

Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo,

considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que
repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática
de crimes. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) – INSERIDO PELO PACOTE
ANTICRIME!

Inicialmente, é importante ressaltar que a legítima defesa é inerente à própria condição humana,
o instinto defensivo do homem é inerente a usa natureza. Desse modo, o ordenamento jurídico
não poderia criminalizar condutas praticadas nesse contexto.

Resta às legislações nacionais estabelecer condições, requisitos, limitações e efeitos jurídicos a

esses institutos.

É importante também observamos que a autotutela (defesa de direitos com as próprias forças)
é, em regra, vedada em nosso ordenamento jurídico. Contudo, em hipóteses excepcionais,
considerando que o Estado não estará presente em todos os momentos para tutelar os direitos
protegidos, admite-se a autotutela. Desse modo, veja que a legítima defesa nada mais é do que
maneira específica e autorizada de exercer a defesa de direitos próprios ou de terceiros diante
de injustas agressões.

Qual é natureza jurídica da legítima defesa?

R.: Em nosso ordenamento jurídico, com previsão no artigo 25, Código Penal Brasileiro, é
tratada como causa genérica de exclusão da ilicitude.

Quais são os requisitos para a aplicação da legítima defesa? A legítima defesa se desenvolve
sob o binômio Agressão / Reação. Desse modo, pressupõe:

AGRESSÃO REAÇÃO

➔ Injusta.
➔ Atual ou Iminente. ➔ Uso dos meios necessários.
➔ Contra direito próprio ou de ➔ Uso moderado desses meios.
terceiro.
(1) AGRESSÃO INJUSTA.
Nos dizeres do professor Cléber Masson, Agressão é toda ação ou omissão humana,
consciente e voluntária, que lesa ou expõe a perigo de lesão um bem ou interesse consagrado
pelo ordenamento jurídico.
O termo agressão somente é utilizado para agressões humanas, desse modo, ações praticadas
institivamente por animais não são consideradas agressões humanas, salvo se o animal for
utilizado como instrumento de ataques humanos. Ademais, possui destinatário certo.

Pergunta-se: É possível a legítima defesa contra inimputáveis?

A doutrina se posiciona, majoritariamente, no sentido positivo. Veja que a conduta do

inimputável, apesar de não haver culpabilidade, é típica e ilícita e, portanto, apta a ser repelida
por legítima defesa. Registramos posicionamento em sentido contrário exarado pelo professor
Nelson Hungria para quem os inimputáveis se equiparam a ataques realizados por animais e,
quando repelidos, configurariam estado de necessidade e não legítima defesa.

Pergunta-se: Admite-se legítima defesa da honra?

R.: NÃO! O STF entendeu, no bojo do julgamento da ADPF 779, que a tese da legítima defesa
da honra é inconstitucional!
Assim, o STF entende que o acusado de feminicídio não pode ser absolvido, na forma do art.
483, III, § 2º, do CPP, com base na tese da “legítima defesa da honra”, de modo que é proibido
que a defesa, a acusação, a autoridade policial ou o magistrado utilizem, direta ou indiretamente,
a tese de legítima defesa da honra (ou qualquer argumento que induza à tese) nas fases pré-
processual ou processual penais, bem como durante julgamento perante o tribunal do júri.

(2) AGRESSÃO ATUAL OU IMINENTE.

Diferentemente do que ocorre em relação ao Estado de Necessidade, a legítima defesa
autoriza que a agressão seja atual ou iminente. Não seria razoável exigir que o agente tivesse
sua integridade ofendida para só então poder repeli-la.
De outro modo, a agressão passada ou a agressão futura e remota não autorizam a incidência
da legítima defesa. No primeiro caso, justamente em razão de se configurar na verdade como
vingança e, no segundo, por se configurar como fórmula que desestimularia as pessoas a
buscarem auxílio das autoridades públicas quando sofrerem ameaças.

Em caso de agressão futura, porém certa, configurando legítima defesa antecipada, a doutrina
admite a configuração de excludente de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa.

(3) AGRESSÃO CONTRA DIREITO PRÓPRIO OU DE TERCEIRO

Observe que a legislação não exige que o bem defendido seja de propriedade do defensor
autorizando que a defesa ocorre em relação a bens jurídicos de terceiros. Em relação aos bens
jurídicos, é importante fazermos algumas observações:
a. Bem jurídico.
a.1. Próprio ou de terceiros

b. Não só a vida ou a integridade física são passíveis de proteção em legítima defesa. Toda a
ordem de bens jurídicos pode ser tutelada e protegida pela legítima defesa.

c. É possível a legítima defesa contra-ataques a bens de pessoas jurídicas ou mesmo contra

bens jurídicos do Estado.

d. É possível ainda a defesa, por meio de legítima defesa, inclusive contra-ataques atuais ou
iminentes a fetos (nascituros).

Pergunta-se: A conduta do sniper (atirador de elite) que atira no agressor que tem a
vítima na condição de refém, é abrangida por excludente de ilicitude?

Sim, veja que se enquadra perfeitamente nos requisitos que estamos analisando. Trata-se de
agressão atual ou iminente contra direito de terceiro. Desse modo, majoritariamente a conduta
do sniper que dispara contra o agressor que tem refém em sua posse sempre foi,
doutrinariamente, tratada como legítima defesa. É justamente nesse sentido que a alteração
legislativa milita, vejamos:

“Art.25. [...] Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste

artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública
que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a
prática de crimes. ” (NR)

Desse modo, agora, expressamente o legislador optou por tratar a condição do agente de
segurança pública que repele agressão atual ou iminente praticada por agressor que mantém a
vítima na condição de refém.

(4) MEIOS NECESSÁRIOS.

A repulsa a agressão deverá ser praticada se valendo dos meios necessários. Contudo,
pergunta-se: professor, o que são meios necessários?

Os meios necessários são aqueles menos lesivos colocados à disposição do agente e que
sejam capazes de repelir a agressão atual ou iminente. Observe assim os requisitos:

➔ Meio menos lesivo:

✓à disposição do agente que reage.
✓capaz de repelir a injusta agressão (deve ser eficiente).

Desse modo, a análise deve ser feita a partir da situação concreta, pois a reação até pode ser
desproporcional, quando o agente não possui outro meio menos lesivo apto a repelir a
agressão que sofre.
Ex. Rodolfo vai agredir Hugo com uma espada. Hugo tem à sua disposição, para repelir essa
injusta agressão, uma metralhadora, um revólver, uma faca e suas habilidades físicas. Qual é o
meio necessário? Deve ser o meio menos lesivo, dentre os capazes de repelir a injusta
agressão. No exemplo, o meio menos lesivo está nas habilidades físicas de Hugo. Mas elas não
são capazes de repelir a injusta a agressão. A faca também não é apta a repelir a injusta a
agressão. Então, o meio necessário é o revólver, pois, embora é o meio menos lesivo entre os
capazes de repelir a injusta agressão.

Observe que, ainda que o agente possa fugir da injusta agressão, essa conduta não é exigida
dele. A ordem jurídica não pode abranger situações ilícitas e não pode exigir de quem atacado
a conduta de fugir. Desse modo, a doutrina se posiciona no sentido de não se exigir o que se
convencionou chamar de commodus discessus.

(5) USO MODERADO DOS MEIOS NECESSÁRIOS.

O uso dos meios necessários deve ocorrer na estrita necessidade de repelir a injusta agressão,
qualquer conduta que exceda o necessário para a defesa poderá ser tratada como excesso.
Assim, o agente será responsabilizado caso aja com excesso, o qual poderá ser doloso ou
culposo.
Logicamente, não se exige que para essa análise cálculo matemático, até porque não é factível
que se exija essa exatidão de pessoas que estarão submetidas a situação de estresse e
nervosismo. Exige-se, no entanto, proporcionalidade no uso dos meios necessários de forma
que não se desconstitua a ideia do instituto que é defender bens jurídicos da situação de risco.

Obs.: Legítima defesa x estado de necessidade

* ATENÇÃO – ATAQUE DE ANIMAL:

• Espontâneo: Configura perigo atual e estado de necessidade;
• Provocado por terceiro: Há agressão injusta, pois o animal foi usado como instrumento, sendo
o revide legítima defesa.
ESPÉCIES DE LEGÍTIMA DEFESA:
• Quanto à forma de reação:
a) Agressiva ou ativa: aquela em que a reação, contra a agressão injusta, configura um fato
previsto em lei como infração penal;
b) Defensiva ou passiva: aquela em que a reação consiste em conter agressão, sem
caracterizar fato típico.
• Quanto à titularidade do bem jurídico protegido:
a) Própria: o agente defende um bem jurídico de sua titularidade;
b) De terceiro: o agente defende um bem jurídico de outra pessoa.
• Quanto ao aspecto subjetivo de quem se defende
a) Real: aquela em que estão presentes todos os requisitos do Art. 25, CP. Exclui a ilicitude e,
em consequência, o crime;
b) Putativa/imaginária: o agente, equivocadamente, supõe presentes os requisitos da legítima
defesa;
c) Subjetiva ou excessiva: aquela em que o agente, por erro escusável na apreciação da
situação fática, excede os limites da legítima defesa. O agente poderá ou não responder pelo
excesso, a depender do caso concreto;
d) Sucessiva: É o caso em que o sujeito que sofreu a agressão injusta, reage em legítima
defesa, porém, com excesso na agressão. Como esse excesso é uma agressão injusta, o que
inicialmente era agressor fará jus à legitima defesa, sendo possível, portanto, a legítima defesa
sucessiva.

PONTOS IMPORTANTES:

Estado de necessidade contra estado de necessidade

É possível falar em estado de necessidade contra estado de necessidade – lembre-se da
“tábua de salvação” em naufrágio para duas pessoas. Ambas podem lutar pela tábua para a sua
sobrevivência, tirando, por exemplo, a vida da outra pessoa para proteger a sua – desde que
não sejam causadoras dolosas do perigo, é claro, vez que possuem o mesmo interesse jurídico
e direito de se proteger.

Erro na execução (art. 73, CP) X estado de necessidade e legítima defesa

São compatíveis. Havendo erro na execução em razão de estado de necessidade ou legítima
defesa, a vítima que foi acertada será considerada como se fosse a vítima virtual (pretendida do
agente), incidindo as excludentes no caso.

Legítima defesa recíproca

Diferentemente do estado de necessidade, não é possível legítima defesa contra legítima
defesa de uma pessoa para outra, vez que um dos requisitos é a agressão injusta, de modo que
uma delas inevitavelmente estará agindo ilegitimamente. Excepcionalmente seria possível
legítima defesa real x legítima defesa putativa, legítima defesa sucessiva ou legitima defesa
putativa recíproca. Mas duas legítimas defesas reais, não.
Na verdade, não cabe legítima defesa real contra nenhuma outra causa excludente de ilicitude
real (vez que não será agressão injusta).
Legítima defesa putativa recíproca
É possível que haja uma legítima defesa putativa de uma legítima defesa putativa. Pode ser por
exemplo, que ambos os indivíduos que já se ameaçaram mutuamente, suponham estar em uma
situação de perigo atual ou iminente na presença do outro por um gesto como abrir bolsa,
movimentos bruscos etc e reagem como se estivessem em legítima defesa.

Legítima defesa culposa:

É a legítima defesa putativa por erro de tipo evitável (descriminante putativa).

Legítima defesa contra quem age amparado por excludente de culpabilidade:

É possível a ocorrência da legítima defesa pois, ainda que não haja culpabilidade, ocorre um
fato típico e ilícito. Ex.: um inimputável por doença mental agride alguém sem tem capacidade
de entender o caráter ilícito do fato. Independentemente de sua capacidade de entendimento
da ilicitude, sua agressão é injusta, ensejando a legítima defesa.

Legítima defesa em face de bens coletivos:

▪ Em regra – não admitem legitima defesa. É dever do Estado tutelar, não podendo o
particular se sub-rogar no lugar daquele.
▪ Claus Roxin – bens vitais ao funcionamento do Estado permitem a legítima defesa.
Legítima defesa contra multidão:
▪ 1ª posição: Sim. A agressão é injusta, sendo irrelevante se destinada a alguém
individualizado ou não.
▪ 2ª posição: Não. Configura estado de necessidade. A agressão na legitima defesa tem que
ter destinatário certo.

C. ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL

Diz respeito à agressão a bens jurídicos pelos agentes públicos no exercício de suas atribuições
(art. 23, III, CP). Haveria incoerência caso o ordenamento jurídico impusesse um dever a alguém
e o punisse criminalmente por isso.
Trata-se, portanto, de uma causa de exclusão da ilicitude que consiste na pratica de um fato
típico em razão de o agente cumprir uma obrigação imposta por lei, de natureza penal ou não.

ATENÇÃO:
• O estrito cumprimento do dever legal beneficia os agentes públicos em geral, mas é possível
que o particular também seja amparado pela excludente, desde que esteja cumprindo
estritamente um dever legal (ex: advogado que omite informações, recusando-se a depor, em
razão do segredo profissional estabelecido no EOAB);

• Dever legal: lei em sentido amplo. Qualquer ordem ou comando advindos do Estado.
• Estrito cumprimento: se o agente se exceder, responderá pelo excesso. Caberia, por
exemplo, legítima defesa diante desse excesso.
• Incompatibilidade com os crimes culposos: a lei não obriga ninguém a ser imprudente,
negligente ou imperito. Por esta razão, tal excludente não é compatível com condutas culposas.
• No concurso de pessoas, o estrito cumprimento do dever legal para um dos agentes se
comunica aos demais que concorreram para o fato.
• Elemento subjetivo: o agente deve ter consciência que está agindo acobertado por
excludente.

ATENÇÃO!!!
O policial que mata o criminoso em uma troca de tiros NÃO age em estrito cumprimento do
dever legal. Não é dever de ninguém matar alguém.
Age em LEGÍTIMA DEFESA, própria ou de terceiros.

Não ocorre estrito cumprimento do dever legal na hipótese de policial matar criminoso em
fuga.

De acordo com o STJ, a lei proíbe a autoridade, seus agentes ou quem quer que seja,
desfechar tiros contra pessoas em fuga (REsp 402.419/RO). Se esta fuga, contudo, estiver
acoplada a uma agressão injusta, contudo, poderá a atuação do agente configurar legítima
defesa.

ATENÇÃO!!!
Excesso no estrito cumprimento do dever legal:
Tanto no excesso doloso como no excesso culposo na atuação em estrito cumprimento do
dever legal, temos a RUPTURA DOS LIMITES DO DEVER. Ou seja: sempre que o indivíduo
cumprir o dever fora dos limites impostos pela norma, haverá hipóteses de ruptura dos limites
do dever.

Nessas hipóteses, o agente deixa de estar amparado pelo estrito cumprimento do dever legal
porque ele se excede, ou seja, ele ultrapassa os limites impostos pela norma.

Quais seriam as consequências imediatas dessa ruptura dos limites?

Quais seriam as consequências imediatas desse excesso praticado pelo agente?

1º -Exclui a licitude da conduta: ou seja, se ele se excedeu, ele deixa de estar em estrito
cumprimento do dever legal, deixando de estar amparado uma causa excludente da ilicitude.
2º -Se ele deixa de agir em estrito cumprimento do dever legal, o excesso acaba permitindo a
legítima defesa da pessoa agredida em seu direito (da pessoa que sofreu o excesso).

Ex.: A atuando em estrito cumprimento do dever legal – é uma conduta lícita, de modo que B
(pessoa que está sofrendo os efeitos desse ato), não pode fazer nada, não pode repelir, pois a
conduta de A é lícita.

Ex. 2: Se A se excede nos limites do estrito cumprimento do dever legal, sua conduta se torna
ilícita, e se sua conduta se torna ilícita, abre a possibilidade para B repelir essa injusta agressão,
repelir esse excesso. Assim, B pode atuar em legítima defesa, pois ele está tendo seu direito
agredido na medida em que a pessoa não está agindo em estrito cumprimento do dever legal
(por causa do excesso)
D. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO
São as ações do cidadão comum autorizadas pela existência de direito definido em lei e
condicionadas à regularidade do exercício desse direito.
Exercício REGULAR de direito, ou seja, com proporcionalidade e observância de limites. Se
houver excesso o agente deve ser responsabilizado. Ademais, deve, de fato, ser um “direito”,
estando previsto direta ou indiretamente em lei. Não pode ser baseado em costume (parte
minoritária da doutrina entende que seria possível).

Também é necessário que o agente tenha consciência que está agindo acobertado por
excludente.
Exemplos:
⦁ Lesões em práticas esportivas;
⦁ Prisão em flagrante realizada por particular (flagrante facultativo);
⦁ Intervenções médicas ou cirúrgicas (que também podem caracterizar estado de necessidade
a depender da situação, quando a intervenção médica não foi autorizada pelo paciente, por
exemplo);
⦁ Direito de castigo dos pais em relação aos filhos.

DICA: o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito são considerados
DESCRIMINANTES PENAIS EM BRANCO, vez que o conteúdo da norma permissiva (que
impõe o dever ou permite a conduta como direito) precisa ser complementado por outra norma
jurídica. Não está pré-definido no CP quais são os deveres legais ou os direitos que podem
regularmente ser exercidos. Virão de outra fonte normativa.

Destaque - Ofendículos

a) Nomenclatura
Parte da doutrina (MAJORITÁRIA): ofendÍculos = ofensáculos = defesas pré dispostas.
Outra parte da doutrina: diferencia ofendículos e ofensáculos de defesas pré dispostas:

- Defesas mecânicas pré dispostas – estariam ocultas e seriam ignoradas pelo agressor. Seriam
engenhos, armadilhas ocultas, com o intuito de que o engenho funcionasse de forma oculta
sem que o agressor tivesse conhecimento. Nesse sentido, se ela estiver oculta, ela não estaria
abrangida pela causa de justificação.

- Ofendículos – estão aparentes e podem ser percebidos facilmente.

c) Conceito:

Os ofendículos são aparatos pré-ordenados para defesa do patrimônio. Meio que as pessoas
utilizam para defender principalmente a propriedade e a inviolabilidade domiciliar (ex: cacos de
vidros nos muros, cerca elétrica, pontas de lanças no portão etc).

→ Devem ser visíveis, caso contrário, estará configurado excesso.

d) Natureza jurídica

Há divergência doutrinária se a natureza jurídica dos ofendículos seria legítima defesa ou

exercício regular do direito. A doutrina majoritária entende que, enquanto o ofendículo não é
acionado, o indivíduo age em exercício regular de um direito. Porém, quando é acionado o
aparato protetor, a fim de repelir a injusta agressão, o indivíduo agirá em legítima defesa
preordenada.

Causas Supralegais de Exclusão da Ilicitude

A. Consentimento Do Ofendido

• Natureza jurídica: É uma causa supralegal de exclusão da ilicitude.

• Requisitos:
1) Único titular / bem próprio;
2) Agente capaz de consentir;
3) Consentimento moral e que respeita os bons costumes;
4) A doutrina tradicional diz que deve ser expresso: mas não precisa ser formal, pode ter
qualquer forma. A doutrina moderna admite também a tácita;
5) Prévio ou simultâneo à conduta. Não pode ser posterior (caso seja, pode ser causa extintiva
da punibilidade, como por exemplo a renúncia ou o perdão nas ações privadas);
6) Bem disponível;
7) O agente que comete o fato típico deve ter ciência desse consentimento.
B. ABORTO NECESSÁRIO OU TERAPÊUTICO (ART. 128, I):

• Quando há risco de vida para a gestante;

Doutrina majoritária entende que a natureza jurídica do aborto necessário é uma causa especial
de estado de necessidade. 

É a posição do Rogério Grecco, Busatto.

C. ABORTO SENTIMENTAL OU NECESSÁRIO (ART. 128, II):

• Quando resulta de estupro.

1.3. Excesso na Justificante

Conforme previsão do art. 23, mesmo que esteja inicialmente acobertado pelas justificantes, o
agente responderá pelo excesso doloso ou culposo. De acordo com a doutrina, esse excesso
poderá ser:

✓ Doloso: o sujeito, propositalmente, se propõe a ultrapassar os limites da justificante.

Responderá dolosamente pelo crime, ainda que o inicio da reação tenha sido legítimo. Será
observado o resultado.
✓ Culposo: o sujeito reage à uma agressão injusta, e, ao se defender, extrapola os limites sem
que esta fosse a sua intenção. Falta com seu dever objetivo de cuidado, agindo com
imprudência, imperícia ou negligência. Responderá culposamente pelo crime, caso haja previsão
legal da modalidade culposa.

✓ Acidental: não decorre de um fato realizado pelo sujeito, e sim de caso fortuito ou força
maior, de modo que do ponto de vista penal, é irrelevante. O código penal diz que o sujeito só
responderá se agir com excesso doloso ou culposo, não abarcando acidental e nem podendo o
agente responder por este, vez que não há dolo ou culpa.

✓ Exculpante: decorre de uma perturbação do estado anímico do agente, que lhe retira a
capacidade de atuar racionalmente, geralmente pelo medo ou susto. Como não foi tratado pelo
código penal, a doutrina diverge sobre sua consequência. Parte entende que o agente poderá
responder se agiu culposamente, enquanto outra que, embora não a conduta não esteja
amparada pela excludente de ilicitude, é possível que sua culpabilidade seja afastada por
inexigibilidade de conduta diversa, tendo em vista que o indivíduo está fora de si.

✓ Excesso extensivo: é o excesso que ocorre em razão do uso imoderado de meios

necessários. Nesse caso, há o prolongamento da ação por tempo superior ao estritamente
necessário (ou seja: a reação persiste mesmo depois de cessada injusta agressão).

✓ Excesso intensivo: É a utilização de meios desproporcionais ou desnecessários durante a

injusta agressão. Nesse caso, ao contrário do excesso extensivo, agressão ainda não cessou.

2. CULPABILIDADE
Conceito: É o terceiro substrato do conceito analítico de crime e consiste no juízo de
reprovação indispensável para configurar infração penal. Segundo Pacelli, é “a valoração
negativa dos princípios orientadores pelos quais o autor se deixou levar na formação de sua
vontade e por isso o fato cometido por ele deve ser reprovado. Assim, culpabilidade é a
reprovação da formação da vontade”.

Culpabilidade formal: é o juízo abstrato de reprovabilidade realizado em relação ao provável

autor de um fato típico e ilícito, se presentes os elementos da culpabilidade, no momento em
que o legislador incrimina a conduta. Portanto, a culpabilidade formal serve para o legislador
fixar os limites da pena atribuída a determinada infração penal.

Culpabilidade material: é o juízo realizado no caso concreto sobre um agente culpável que
cometeu um fato típico e ilícito, destinado à aplicação pelo magistrado da pena concreta. E a
culpabilidade é do autor ou é do fato? Prevalece, na doutrina, que o direito penal brasileiro
adotou a culpabilidade do fato. O objeto da censura, de fato, é o agente, mas ele é censurado
pelo que ele fez, e não pelo que ele é. Assim, a culpabilidade é do fato.

2.1. Elementos da Culpabilidade

• Imputabilidade;
• Exigibilidade de conduta diversa;
• Potencial consciência da ilicitude.
2.1.1. Imputabilidade
É o conjunto de condições pessoais que conferem ao sujeito ativo a capacidade de discernir e
compreender os seus atos. A inimputabilidade exclui a capacidade de entendimento e
autodeterminação do agente, enquanto que a semi-imputabilidade a reduz.
Momento para análise: ação ou omissão. Teoria da atividade.

a) Sistemas de imputabilidade:

• Biológico: Considera apenas o desenvolvimento mental ou idade, independente da

capacidade de entendimento e autodeterminação.

• Psicológica: Considera apenas a capacidade de entendimento e autodeterminação do agente

no momento da conduta, independentemente de sua condição mental.

• Biopsicológico: Considera o desenvolvimento mental do agente e sua capacidade de

entendimento no momento da conduta. Para esta teoria, considera-se inimputável aquele que,
em razão da sua condição mental (doente mental, ou desenvolvimento mental incompleto), vai
ser ao tempo da conduta inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou
determinarse de acordo com esse entendimento.

O inimputável, salvo se for menor de idade (procedimento específico), será denunciado e

processado penalmente, mas não será condenado, e sim absolvido. Essa absolvição pode ser
própria (sem imposição de sanção), caso faça jus a ela, ou imprópria, quando todos os demais
elementos forem preenchidos, mas o agente for inimputável (exceto pela idade), que acarretará
na aplicação de uma sanção penal, denominada de medida de segurança, com natureza de
tratamento. Já o semi-imputável, será condenado, mas a sua pena será reduzida de 1/3 a 2/3,
podendo ser substituída, se necessário, por medida de segurança.

Atenção: jamais cumprirá as duas. Antes, isso até era possível, vez que o sistema adotado era o
Duplo Binário, em que o semi-imputável cumpria inicialmente a pena diminuída e depois medida
de segurança. Hoje, o Código adota o sistema VICARIANTE/UNITÁRIO, em que o agente deve
cumprir ou uma, ou outra.

b) Excludentes da imputabilidade:

• Em razão de anomalia psíquica (art. 26, CP): Sistema biopsicológico.

O agente pode ser inimputável ou semi-imputável,

• Em razão da idade do agente (art. 27, CP e 228 da CP): Sistema biológico. Se é menor de 18
anos é inimputável e pronto. Presunção absoluta de inimputabilidade. Não podem ser
submetidos à justiça penal. Responderão pela prática de ato infracional análogo a crime perante
o Juizado da Infância e Juventude.
Súmula 74 STJ – Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova
por documento hábil. (Qualquer documento hábil).
Emancipação civil não altera em nada a inimputabilidade penal do menor de 18 anos.

Súmula 711 do STF: a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência (ou
seja, se o agente iniciou a conduta menor, mas já era maior quando cessou, será considerado
imputável, de modo que lhe será aplicada a justiça penal comum).

• Embriaguez completa acidental: Sistema psicológico.

Prova da inimputabilidade do maior de 18 anos: perícia médica. Incidente de insanidade mental

(processo penal), que é analisada caso a caso, ou seja, em cada processo contra o agente deve
haver uma nova perícia para verificar a imputabilidade.

ORIGEM GRAU
GRAU

Acidental:
- Caso fortuito: agente ignora o efeito.
- Completa: Exclui a imputabilidade.
- Força maior: agente é obrigado a
- Incompleta: Diminui pena.
ingerir substância de que conhece o
efeito.

Não acidental:
- Voluntária: Agente quer se - Completa
embriagar (mas não quer cometer o - Incompleta
crime). NENHUMA exclui a imputabilidade!
- Culposa: negligente (não queria nem
se embriagar e nem cometer o crime)

Patológica: doentia. Pode se enquadrar no art. 26, sendo

analisada com base nele.

Preordenada: Agente se embriaga - Completa

para cometer crime. - Incompleta
Teoria da Actio libera in causa. NÃO exclui a imputabilidade e é
agravante de pena.

TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA (teoria da ação livre da causa): Serve para justificar a
punição de ato transitório revestido de inconsciência, decorrente de ato antecedente que foi
livre na vontade, transferindo-se para este momento anterior a constatação da imputabilidade.
A teoria busca analisar a vontade no momento em que o agente ainda estava sóbrio, vez que
“bebeu porque quis”. E até aqui tudo bem.
OBS.: Ainda que sejam de elevada intensidade, a emoção e a paixão não excluem a
imputabilidade penal.

Contudo, o Código Penal, implicitamente, permite duas exceções a essa regra:

I – coação moral irresistível, em face da inexigibilidade de conduta diversa; e
II – estado patológico, no qual se constituem autênticas formas de doença mental.

2.1.2. Potencial Consciência de Ilicitude

No sistema clássico, a falta de consciência da ilicitude excluía o dolo normativo.
No sistema finalista, a ausência do potencial consciência da ilicitude preserva o dolo natural e
afasta a culpabilidade. É o que ocorre no caso de erro de proibição escusável (art. 21 do CP).
Afere se o sujeito possui condições de compreender que a sua conduta é reprovável. Isso é
feito com base na “valoração da esfera do profano”. Ainda que o agente desconheça o
dispositivo em si, basta que na sua condição de leigo (profano) saiba identificar que sua
conduta é ilícita.
Enquanto para determinadas análises do fato típico ou da ilicitude se analisa a partir da figura
do “homem médio”, para aferir culpabilidade se avalia a partir das condições do próprio agente.

O que vai excluir a potencial consciência da ilicitude e, por ela, a culpabilidade, é o erro de
proibição, se inevitável. Quando for evitável, haverá diminuição de pena.

2.1.3. Exigibilidade de Conduta Diversa

De acordo com Masson, a exigibilidade de conduta diversa “é o elemento da culpabilidade
consistente na expectativa da sociedade acerca da prática de uma conduta diversa daquela que
foi deliberadamente adotada pelo autor de um fato típico e ilícito”. Em suma, trata-se de
situação em que o delito foi cometido em circunstâncias normais, em que o agente poderia se
comportar em conformidade com o Direito, mas optou por transgredir a lei penal.
Decorre da teoria desenvolvida por Reinhart Frank: teoria da normalidade das circunstâncias
concomitantes.

Situações em que é inexigível conduta diversa:

• Coação moral irresistível;
• Obediência hierárquica.

a) Coação moral irresistível: Art. 22, CP

Obs.: o Código Penal não faz a diferenciação sobre o tipo de coação, sendo que temos dois:
moral e física. E é a coação MORAL que exclui a exigibilidade de conduta diversa (e
consequentemente a culpabilidade), vez que, em havendo coação física, não haverá conduta
por falta de vontade, de modo que o fato sequer será típico.

• Requisitos:
o Ameaça do coator, ou seja, promessa de mal grave e iminente que o coagido não é obrigado
for um desconhecido, em que pese não incida a coação moral irresistível, pode ser reconhecida
causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa);

o Inevitabilidade do perigo na posição em que se encontra o coagido;

o Caráter irresistível da ameaça;
o Presença de pelo menos três pessoas envolvidas: coator, coagido e a vítima do crime por
este praticado (ou duas, caso a exigência seja de o coagido matar o coator por exemplo).

• Consequência: Afasta a culpabilidade do coagido, mas não gera impunidade, vez que será
punível o autor da coação por autoria mediata do crime. Não há concurso de pessoas, vez que
falta liame subjetivo.
• Se a coação for resistível, o coagido será culpável e responderá com o coator em concurso
de agentes e apenas terá direito a uma atenuante genérica, sendo que para o coator incidirá
agravante genérica (arts. 62 e 65 do CP).
• Temor reverencial: receio de decepcionar pessoa a quem se deve elevado respeito. Não se
equipara à coação moral. Não há ameaça, apenas receio.
b) Obediência hierárquica: Art. 22, CP.

• Requisitos:

o Que a ordem não seja manifestamente ilegal: ordem ilegal, mas com aparência
de legalidade. Caso seja manifestamente ilegal, responderão em concurso de
pessoas e o subalterno terá direito a uma atenuante genérica e para o superior
incidirá agravante genérica (arts. 62 e 65 do CP). Por outro lado, se a ordem for
LEGAL, nenhum dos dois cometerá crime, mas agirão em estrito cumprimento do
dever legal;
o Oriunda de superior hierárquico;
o Autoridade competente;
o Decorrente de relação de Direito Público: a posição de hierarquia que autoriza
o reconhecimento da excludente da culpabilidade somente existe no Direito
Público;
o Presença de pelo menos três pessoas: superior hierárquico, subalterno e a
vítima do crime;
o Cumprimento estrito da ordem: o executor não pode ultrapassar, por conta
própria, os limites da ordem que lhe foi endereçada, sob pena de afastamento da
excludente.

• Consequência: exclui a culpabilidade do executor subalterno. O fato permanece punível em

relação ao autor da ordem.

Exemplo dado por Cleber Masson: “Imagine a hipótese de um Delegado de Polícia, com larga
experiência em sua atividade, que determina a um Investigador de Polícia de sua equipe, recém
ingressado na instituição, a prisão em flagrante de um desafeto, autor de um crime de roubo
ocorrido há mais de uma semana, em relação ao qual não houve perseguição, fato
desconhecido pelo subordinado. O subalterno, no caso, seja em face do restrito conhecimento
do caso concreto, seja em respeito ao superior hierárquico, em quem muito confia, não pode
ser responsabilizado, devendo o crime ser atribuído exclusivamente ao autor da ordem.

e) Causas supralegais de exclusão da culpabilidade:

Ainda que não seja situação de coação moral irresistível ou obediência hierárquica, admite-se
no Brasil, tanto em sede doutrinária como jurisprudencial, o reconhecimento de CAUSAS
SUPRALEGAIS EXCLUDENTES DA CULPABILIDADE, sempre baseadas na INEXIGIBILIDADE
DE CONDUTA DIVERSA quando ficar demonstrado que, em determinada situação, não era
razoável exigir do agente que se portasse de outra maneira.

* O MP é contra que sejam utilizadas do Tribunal do Júri, argumentando que são

muito abstratas, o que fundamentaria a impunidade.

• Cláusula de consciência – situação em que alguém, por motivo de consciência ou de crença,

pratica fato criminoso, não violando direitos fundamentais individuais. Fica isento de pena. Ex.:
pai testemunha de Jeová que não permite a transfusão de sangue do filho. Parte da doutrina
entende que, nesse exemplo, só isenta de pena se o filho permanecer vivo, pois se morrer há
conflito e ele responde: liberdade de crença x vida. É um tema divergente e complexo.

• Desobediência civil: ato de insubordinação, fundado na proteção de direitos fundamentais,

desde que o dano causado não seja relevante. Ex: invasões do MST, manifestações de
presidiários visando à proteção de direitos humanos, etc.

• Conflito de deveres: Tem como fundamento a escolha do mal menor. Ex.: empresário que,
visando a manter o funcionamento da empresa, deixa de recolher as contribuições
previdenciárias em virtude da precária situação financeira. Ressalta-se que, nesse caso,
somente haverá a exclusão da culpabilidade se preenchidos dois requisitos:

(1) Graves dificuldades econômico-financeiras da empresa;

(2) Extremo esforço de salvação da empresa por parte dos controladores, inclusive com
sacrifício de bens e direitos particulares;

3. TEORIA DO ERRO

Erro consiste na AUSÊNCIA DE CONSCIÊNCIA acerca de um objeto juridicamente relevante.

Ou seja: está em erro quem desconhece “algo” que é relevante para o Direito. Essa ausência de
consciência pode aparecer em dois momentos distintos: fato típico e culpabilidade.

Fato típico – consciência enquanto elemento cognitivo do dolo (lembrando que o dolo é
formado pelo elemento cognitivo saber e elemento volitivo querer) – incide no erro de tipo.
Culpabilidade – exige a potencial consciência da ilicitude – incide no erro de proibição.

3.1. Erro de Tipo (Art. 20, CP)

Erro sobre elementos do tipo

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo,
mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
O erro de tipo recai sobre os elementos constitutivos do tipo, podendo recair sobre as
elementares, circunstâncias, justificantes ou qualquer dado agregado a determinada figura
típica. Em regra, no erro de tipo, há a falsa percepção da realidade.

O erro de tipo pode ser:

• ESSENCIAL: Trata-se de falsa percepção da realidade que recai sobre dados principais do
tipo, ou seja, sobre elemento fático ou normativo que corresponda a elementar do tipo.

Ex: o agente, em uma mesa de bar, subtrai o aparelho celular de outra pessoa acreditando ser
o seu, por serem idênticos. Aqui, o agente incorreu em erro sobre o elemento “coisa alheia”,
que é uma elementar do tipo penal.

O erro de tipo essencial pode ser:

(a) Inevitável/escusável/invencível – é imprevisível, qualquer pessoa erraria nas mesmas
circunstâncias (com base na ideia de “homem médio”). Exclui dolo e culpa.

(b) Evitável/inescusável/vencível: Previsível e inescusável. Faltou cuidado do agente na análise

da situação. Exclui dolo, pune culpa, se prevista em lei.

Note que o erro de tipo essencial SEMPRE EXCLUIRÁ O DOLO. Isso porque falta ao agente o
elemento cognitivo do dolo, qual seja, o “SABER”. No erro de tipo essencial, não há esse saber,
essa consciência por parte do agente.

Obs.1: É possível haver erro de tipo em relação aos crimes omissivos impróprios, em que o
dever de agir é um elemento constitutivo do tipo penal. Portanto, quando a falsa percepção da
realidade recair sobre a existência do dever de agir para evitar o resultado, haverá erro de tipo.
Ex.: o salva vidas avista banhista se afogando em águas rasas de uma praia e acredita que este
está brincando.

Obs2.: Delito putativo por erro de tipo: Ocorre quando o delito é imaginário ou erroneamente
suposto, tendo em vista que só existe na cabeça do agente. No delito putativo por erro de tipo,
a pessoa sabe que a conduta é criminosa e quer praticar o crime, mas, por erro nas
circunstâncias fáticas, pratica um fato penalmente irrelevante. Ex. Jovem acredita
verdadeiramente que está grávida pois sua menstruação atrasou e, por ser uma gravidez
indesejada, decide comprar remédios abortivos para praticar o autoaborto (art. 124, CP). Ocorre
que, posteriormente, descobre que não havia gravidez alguma. Nesse caso, estamos diante de
um delito putativo por erro de tipo.

• ACIDENTAL: Recai sobre dados periféricos/secundários do tipo – Se o agente é avisado, ele

apenas “corrige” o problema e continua agindo ilicitamente.

DICA PARA DIFERENCIAR ERRO ESSENCIAL E ACIDENTAL: No erro essencial,

se o agente for avisado sobre erro, ele faz o certo e não comete crime. No erro
acidental, o agente, mesmo sabendo que está em erro, praticaria crime.
O erro acidental pode recair:
(a) Sobre o objeto:
O agente representa equivocadamente a coisa visada. O alvo era um objeto específico e, por
erro, acaba atingindo outro objeto. Ex.: quer furtar um relógio de ouro e acaba furtando um
relógio falsificado.
NÃO exclui dolo e culpa;
NÃO isenta o agente de pena;
Agente responde pelo crime do objeto lesado, e não o visado. (Adota-se a Teoria da
Concretização).

(b) Quanto à pessoa / error in personae (art. 20 §3º do CP):

Erro sobre a pessoa
§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se
consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem
o agente queria praticar o crime.

O Agente representa equivocadamente a pessoa visada. NÃO há erro na execução, não há

falha operacional, mas sim falha na representação da vítima. Há uma confusão quanto à pessoa
certa.
NÃO exclui dolo e culpa;
NÃO isenta o agente de pena; ▪ Adota a teoria da Equivalência dos Bens Jurídicos
Agente responde pelas qualidades da vítima pretendida (vítima virtual), e não da vítima real
(Assim, é possível parricídio de pai vivo, ex: queria matar o pai, mas matou o tio que é muito
parecido acreditando ser ele).

(c) Na execução / aberratio ictus (art. 73 do CP):

Erro na execução Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o
agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde
como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20
deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender,
aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

Ao contrário do erro anterior, aqui, o agente representa corretamente a vítima, mas atinge
pessoa diversa da pretendida por ACIDENTE ou ERRO no uso dos meios de execução.
Normalmente, ocorre por erro de pontaria na hora de atirar.
NÃO exclui dolo e culpa
NÃO isenta o agente de pena;
Adota-se a teoria da equivalência da equivalência dos bens jurídicos (responde com base
na vítima virtual)

Pode possuir:
(3) Resultado único / unidade simples: atinge só a pessoa diversa: agente
responde pelas qualidades da vítima pretendida (vítima virtual).
(4) Resultado duplo / unidade complexa: o agente atinge a pessoa desejada e
também pessoa diversa por culpa no segundo: responde pelos dois crimes em
concurso formal. Ex.: Quer matar A, mas, por erro de execução, além de matar A, atinge
também B, causando-lhe lesões corporais. Nesse caso, responderá pelo homicídio de A em
concurso com lesão corporal culposa de B.

(d) Resultado diverso do pretendido / aberratio criminis (art. 74 do CP):

Resultado diverso do pretendido

Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na
execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente
responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também
o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código

O agente, por acidente ou erro na execução, provoca lesão em bem jurídico diverso do
pretendido.
NÃO exclui dolo e culpa
NÃO isenta o agente de pena;

Pode possuir:
(1) Resultado único / unidade simples: Responde pelo crime efetivamente ocorrido a título de
culpa, se houver previsão legal da modalidade culposa. Segundo Zaffaroni, só vai responder
pela modalidade culposa do que efetivamente ocorreu se for menos grave que o resultado.
Caso contrário, responderá por tentativa do outro. Ex: queria matar alguém e, ao jogar uma
pedra, acertou uma janela. Nesse caso, não vai responder pelo crime de dano (que, inclusive,
sequer comporta a modalidade culposa), mas por tentativa de homicídio. (
2) Resultado duplo / unidade complexa: o agente atinge lesiona os dois bens jurídicos:
responde pelos dois crimes em concurso formal.

(e) Erro sobre o nexo causal / aberratio causae:

O agente provoca o resultado pretendido, com nexo causal diverso. Não há erro de execução,
mas o resultado pretendido é alcançado por um nexo causal diverso do planejado (há desvio
no curso causal).

Ex: A jogou B da ponte, pensando que este morreria afogado, mas morreu de traumatismo
craniano por bater a cabeça em uma pedra.
3.2. Erro de Proibição

Causa excludente da potencial consciência da ilicitude – elemento da culpabilidade.

Espécies de erro de proibição

a) Direto x Indireto X Mandamental

Direto: O erro recai sobre o conteúdo da norma proibitiva, o agente acredita que a sua
conduta é lícita/atípica (art. 21 do CP).
Indireto: O erro recai sobre uma causa excludente de ilicitude. Ou seja, o agente supõe
que seu comportamento, ainda que típico/ilícito, é amparado por alguma causa excludente
de ilicitude (descriminante putativa – art. 20, §1º do CP).
Mandamental: O erro recai sobre o conhecimento uma norma mandamental (que impõe
um determinado comportamento). Pode ocorrer nos crimes omissivos próprios ou
impróprios (o agente conhece a situação fática, mas acha que não está obrigado, por lei, a
agir).

b) Evitável x Inevitável
Inevitável: O erro era imprevisível. Analisa-se o perfil subjetivo do agente no caso concreto
(diferente do erro de tipo que é “homem médio”. Isenta o agente de pena, desaparecendo
com a potencial consciência da ilicitude e, consequentemente, a culpabilidade.
Evitável: O erro do agente decorre de culpa, pois lhe era previsível. NÃO isenta de pena,
mas pode servir como causa de diminuição. Permanece a potencial consciência de ilicitude.
O quantum da diminuição é medido pelo grau de reprovabilidade.
ATENÇÃO: DESCRIMINANTES PUTATIVAS (erro de proibição indireto é uma espécie das
descriminantes putativas).

Descriminantes putativas

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas

circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.
Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como
crime culposo [CULPA IMPRÓPRIA, POR EXTENSÃO OU EQUIPARAÇÃO].

DICA: tentem sempre “traduzir” as palavras difíceis para entenderem os

conceitos. Descriminante: causa excludente de ilicitude. Putativa: imaginária.

As descriminantes putativas são excludentes de ilicitude imaginárias. Ou seja, ocorre quando a

causa de exclusão da ilicitude existe apenas na MENTE do autor de um fato típico, NÃO
existindo concretamente.

Há 3 formas de o agente errar quanto às excludentes de ilicitude:

(1) Erro relativo aos pressupostos de fato / à situação fática de uma causa de exclusão de
ilicitude:
Aqui, o agente avalia mal a situação fática e acredita estar diante de um acontecimento
que, se existisse, admitiria uma causa excludente de ilicitude (tornando sua ação legítima). 
Ex: homem chega em casa encontra outro homem mantendo conjunção carnal com sua
esposa, a qual confiava muito e que começou a gritar na hora que o viu. Acreditando que
fosse um estuprador, o marido atira e mata o outro – em uma situação de legítima defesa
que não existia, que só existiu na cabeça dele, pois ele interpretou erroneamente a situação
fática.

(2) Erro relativo à existência de causa de exclusão de ilicitude: o agente acredita que
existe uma excludente de ilicitude quando, na realidade, não existe. 
Aqui, ao contrário do erro quanto aos pressupostos fáticos, o indivíduo não avalia mal a
realidade, mas acredita estar diante de uma situação que autorizaria a excludente de
ilicitude. 
Ex.: indivíduo que acha que pode matar a esposa que o traiu alegando a legítima defesa da
honra (o que não existe no ordenamento jurídico pátrio).
(3) Erro relativo aos limites de uma causa de exclusão da ilicitude. 

Ex.: indivíduo acredita que pode atirar 10 vezes em legítima defesa, quando apenas 1 tiro
era, na situação, suficiente para repelir a injusta agressão.

Natureza jurídica: Depende da teoria da culpabilidade adotada.

O Código Penal é finalista, sendo que o finalismo adota a teoria normativa pura da
culpabilidade. Esta, é dividida por outras duas: teoria extremada ou limitada da culpabilidade.
Estruturalmente, para elas, a culpabilidade possui os mesmos elementos. A única diferença está
no tratamento das descriminantes.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
- Direito Penal – Parte Geral – Volume 1 – 13ª edição – Cleber Masson;
- Sinopse nº1 – Direito Penal – Parte geral – 7ª edição – Alexandre Salim e Marcelo André de
Azevedo;
- Manual de Direito Penal – Parte geral – 7ª edição – Rogério Sanches Cunha.
- Site Dizer o Direito – www.dizerodireito.com.br

QUESTÕES

01 - 2020 - CESPE - MPE-CE - Técnico

Mário, após ingerir bebida alcoólica em uma festa, agrediu um casal de namorados, o que
resultou na morte do rapaz, devido à gravidade das lesões. A moça sofreu lesões leves. A partir
dessa situação hipotética, julgue o item a seguir. Porque estava embriagado, Mário deve ser
considerado inimputável.

COMENTÁRIOS

CP. Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:

I - a emoção ou a paixão; Embriaguez
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.
ERRADO

02 - 2019 - CESPE - TJ-AM - Analista Judiciário

Pedro, com vinte e dois anos de idade, e Paulo, com vinte anos de idade, foram denunciados
pela prática de furto contra Ana. A defesa de Pedro alegou inimputabilidade. Paulo confessou o
crime, tendo afirmado que escolhera a vítima porque, além de idosa, ela era sua tia.

Com relação a essa situação hipotética, julgue o item subsecutivo, a respeito de imputabilidade
penal, crimes contra o patrimônio, punibilidade e causas de extinção e aplicação de pena.

Pedro será condenado se comprovado que, no momento do furto, por caso fortuito, estava
completamente embriagado
(COMENTÁRIOS

CP. Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
I - a emoção ou a paixão; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Embriaguez
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito
ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o
caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez,
proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a
plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
ERRADO

03 - 2019 - CESPE - TJ-AM - Analista Judiciário

Pedro, com vinte e dois anos de idade, e Paulo, com vinte anos de idade, foram denunciados
pela prática de furto contra Ana. A defesa de Pedro alegou inimputabilidade. Paulo confessou o
crime, tendo afirmado que escolhera a vítima porque, além de idosa, ela era sua tia.

Com relação a essa situação hipotética, julgue o item subsecutivo, a respeito de imputabilidade
penal, crimes contra o patrimônio, punibilidade e causas de extinção e aplicação de pena.

Se, em virtude de perturbação de saúde mental, Pedro não for inteiramente capaz de entender
o caráter ilícito do seu ato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, a pena
imposta a ele poderá ser reduzida.

COMENTÁRIOS
CP. Inimputáveis

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Redução de pena Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o
agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental
incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
CERTO