ENCONTRO 07

Excludentes
Fala soldados da PMMG! Na aula anterior estudamos cada um dos três
elementos do crime. A tipicidade, ilicitude e culpabilidade. O edital de
vocês exige conhecimento acerca das excludentes da ilicitude e
culpabilidade. A tipicidade existe com a mera adequação da conduta à
norma, portanto, não há excludente de tipicidade. Ou o fato é típico ou
não é. Em que pese existir erro de tipo (veremos).

No entanto, pode acontecer de o fato ser típico, mas ser lícito, ou seja,
conforme o direito e, por consequência, não ser criminoso. Do mesmo
modo, pode ocorrer deCrime
o fato ser típico e antijurídico, mas não haver
culpabilidade, igualmente, não haverá crime. Vejamos as hipóteses.
1. Antijuridicidade ou ilicitude.

Como visto na aula anterior, antijuridicidade é a contrariedade

da conduta com o ordenamento jurídico inteiro e não só com o
direito penal.
Assim, praticado um fato típico presume-se que ele seja
também ilícito. Essa presunção, porém, é relativa (juris tantum), já
que admite prova em contrário. Sendo possível que uma mesma
conduta prevista como crime (fato típico), deixe de sê-lo, por existir
uma norma de exceção que permite a pratica dessa conduta típica.
São situações chamadas de descriminantes ou excludentes de
ilicitude ou excludentes de antijuridicidade. Excluem o caráter,
inicialmente, criminoso do fato típico. Presente uma causa dessa
natureza podemos dizer que não há crime.
Estão previstas no artigo 23 do Código Penal, sendo: legítima
defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal e
exercício regular de direito.

1.1 Estado de necessidade.

“Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem

pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou
por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito
próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era
razoável exigir-se. § 1º - Não pode alegar estado de

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 necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito
ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois
terços.”

Pela previsão legal, percebe-se que Estado de Necessidade é

uma situação em que a lei faculta ao agente, preenchidos os
requisitos legais, a prática de uma conduta lesiva a direito de outrem
para salvaguardar um direito próprio ou alheio.

1.1.1 Requisitos do Estado de Necessidade.

a) Perigo atual: é o perigo que está ocorrendo. É presente,

concreto. A lei não menciona expressamente o “perigo
iminente”, mas entende-se que ele também está presente, já
que abrangido pelo “perigo atual”, tendo em vista que perigo
é a probabilidade de dano. O que não se admite é o perigo
remoto ou incerto.
Essa situação de perigo pode surgir por uma ação da
natureza, um animal ou de uma
conduta humana.
TOME NOTA: se a questão trouxer
“de acordo com o Código Penal” ela
quer que o candidato indique o texto
seco da lei, de modo que não estará
correto a menção ao “perigo
iminente”. Apenas se a questão
indicar “interpretação/entendimento”
é que o candidato deverá marcar
como correta a alternativa que indique “perigo iminente” no Estado
de Necessidade.
b) Ameaça a direito próprio ou alheio: direito abrange
qualquer bem ou interesse tutelado pelo ordenamento
jurídico. Pode ser do próprio agente que age em estado de
necessidade ou de um terceiro que é protegido por ele.

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c) Situação de perigo não causada voluntariamente: não se
pode falar em estado de necessidade quando o agente deu
causa a situação de perigo por sua própria vontade.
Assim, quando, dolosamente, dá causa a situação de
perigo, não poderá ofender bem jurídico alheio para salvar o
seu. Diferente é se tiver criado a situação de perigo por culpa,
aí sim, será possível alegar estado de necessidade. Portanto é
só a situação causada com dolo que impede o estado de
necessidade.
d) Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo (§1º):
determinados sujeitos estão impedidos de alegar estado de
necessidade, pois têm o dever jurídico de enfrentar situações
de perigo, é o caso da Polícia Militar, por exemplo. São os
chamados “garantes”.
e) Inevitabilidade da prática do ato lesivo (nem podia de
outro modo evitar): o estado de necessidade é subsidiário.
Dessa forma, deve ser avaliado se era possível salvar seu
direito sem a prática da conduta lesiva. Assim, caso não seja
possível evitar o dano sem a prática do ato lesivo, o agente
deve escolher a conduta menos gravosa para a vítima.
A lei não estabelece balanço de bens, ou seja, não
determina se o bem deve ser de valor maior, menor ou igual.
Mas deve o agente, sempre, observar a razoabilidade. Ou seja,
não dá para matar alguém, tendo intensão de salvar seu
patrimônio. (§2º)

TOME NOTA: O Código penal adota a teoria

unitária, de forma que o estado de necessidade
sempre será excludente de ilicitude, não importa o
valor do bem sacrificado. DIFERENTE É O CÓDIGO
PENAL MILITAR, que adota a teoria
diferenciadora, prevendo dois tipos de estado de
necessidade, um que exclui a ilicitude (quando o
bem sacrificado for de valor superior ao sacrificado

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haverá exclusão da ilicitude), ou excludente da culpabilidade (caso o
bem sacrificado seja de valor inferior ou igual ao bem sacrificado).
f) Elemento subjetivo do tipo permissivo: já que o código
penal adota a teoria finalista da conduta, o sujeito precisa ter
consciência de que está atuando em estado de necessidade.
Deve ter a intensão de atuar em estado de necessidade. Não
há estado de necessidade culposo.

1.2 Legítima defesa.

“Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando

moderadamente dos meios necessários, repele injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”

1.2.1 Requisitos.

a) Agressão humana: conduta humana que expõe a perigo ou

lesa direitos. Matar animais para se proteger não é legítima
defesa, e sim estado de necessidade. A legítima defesa
reclama uma agressão humana! Por isso, se o animal for usado
como arma por alguém, nesse caso, será possível falar em
legítima defesa, pois de fato existe uma agressão humana.

Exemplo: Juanir manda seu cachorro da raça Pitbull avançar

em Joanete. Nesse caso haverá uma agressão humana por
parte de Juanir, sendo possível reconhecer legítima defesa em
face da agressão ao animal. Diferente é se o cachorro de Juanir
foge de casa e vem a agredir Joanete, não haverá legítima
defesa, mas estado de necessidade.
b) Agressão injusta: deve ser uma agressão ilícita, mesmo que
não seja um injusto penal, sendo necessário apenas que
constitua contrariedade ao direito. Essa agressão pode ser
dolosa ou culposa, não importa.
A agressão é apurada de forma objetiva, ou seja, não
importa se o agressor sabe que está atuando de forma ilícita.

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 O inimputável pode praticar uma agressão injusta,
mesmo não tendo consciência dessa agressão.
Não pode o agente provocar outra pessoa esperando
uma agressão dela (pretexto de legítima defesa), para que, sob
a justificativa dessa agressão, agir em legítima defesa.
Não confunda “agressão injusta” com “provocação
injusta”. Para legítima defesa é necessário agressão!
c) Agressão atual ou iminente: a agressão deve estar ocorrendo
ou na iminência de ocorrer. Cessada a agressão, não poderá
haver mais reação (repulsa) por parte
do agredido.
REPITO: no caso de legítima defesa o
CP traz expressamente “atual ou
iminente”, diferente do estado de
necessidade, onde cita expressamente
apenas “atual”. Cuidado na prova, pois
a banca pode pedir o texto seco da lei ou entendimento. No
caso de pedir entendimento deve marcar como correta a
afirmação de que o estado de necessidade também abrange o
perigo “iminente”.
Se houver aviso de uma agressão, deve a pessoa buscar
socorro junto às autoridades. Não existe, portanto, legítima
defesa antecipada.
d) Defesa de direito próprio ou alheio: direito abrange
qualquer bem tutelado pelo ordenamento jurídico. Sendo,
ainda, desnecessário haver relação de parentesco ou amizade
em relação ao terceiro, por qual atua o agente. Muito menos
se exige a concordância desse terceiro, já que o perigo é atual
ou iminente, não teria sentido exigir autorização para o agente
reagir em legítima defesa.
e) Repulsa com os “meios necessários”: meio necessário é
aquele que está à disposição do agredido e que menor dano
causará. Se não houver possibilidade de escolher o meio que
menor dano causará, será necessário aquele que o agente tem

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 à sua disposição. Assim, o meio necessário se verifica de
acordo com o caso concreto.
f) Uso moderado: uma vez escolhido o meio necessário, se uso
deve ser moderado, ou seja, somente o suficiente para repelir
a injusta agressão.
g) Elemento subjetivo do tipo permissivo: já que o código
penal adota a teoria finalista da conduta, o sujeito precisa ter
consciência de que está atuando em legítima defesa.

TOME NOTA: Em qualquer situação de exclusão de

ilicitude, seja legítima defesa, seja estado de
necessidade, ou outros, o agente responderá pelo
excesso praticado, seja doloso, seja culposo. Art. 23,
parágrafo único, do CPB.

1.3 Estrito cumprimento de dever legal.

O sujeito que cumpre determinação legal não pratica conduta

ilícita, ou seja, contrária ao ordenamento jurídico. É o caso de
servidores públicos no exercício de suas funções.

Exemplo: Policiais Militares efetuando uma prisão não praticarão

constrangimento ilegal (art. 146), pois prender e conduzir o agente
em flagrante à Delegacia de Polícia é sua obrigação legal.

Dever legal é aquele presente em normas jurídicas em sentido

amplo, ai incluídas leis, decretos, regulamentos, medidas provisórias,
etc.. Não se aplica, contudo, em caso de obrigações sociais, morais
ou religiosas.
Pelo requisito do “estrito cumprimento” o agente deve agir em
observância aos limites impostos, sob pena de responder pelo
excesso (art. 23, parágrafo único).

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 Note que não é possível estrito cumprimento de dever legal
em crimes culposos, pois a lei não determina a ninguém que seja
imperito, imprudente ou negligente.
Como em todas as justificantes, o agente deve ter consciência
de que está atuando em cumprimento ao dever legal, ou seja, deve
estar em seu elemento subjetivo, na sua mente. Deve ter intenção.

TOME NOTA: Policial que mata um criminoso em

uma troca de tiros não está atuando em estrito
cumprimento de dever legal, já que nunca terá o
dever de matar. Contudo, poderá, preenchidos os
requisitos legais, atuar em legítima defesa.

1.4 Exercício regular de direito.

Se o agente pratica uma conduta em exercício regular de direito

não há que se falar em contrariedade ao ordenamento jurídico, ou
seja, em ilicitude de sua conduta. O que é permitido não pode, ao
mesmo tempo, ser proibido.
Naturalmente, o exercício de um direito deve ser regular, não
podendo haver excesso na prática de seu direito, sob pena de ser
responsabilizado por ele.
Mais uma vez reforço, o agente deve ter consciência de que está
atuando em situação de excludente.

Exemplo: prisão em flagrante por particulares; violência esportiva

(desde que decorrente da prática regular do esporte). Intervenções
médicas e cirúrgicas (já que são atividades reguladas e autorizadas
pelo Estado).

1.5 Causas supra legais de excludente de ilicitude.

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 É possível causas supra legais de excludentes de ilicitude? Ou
seja, existem causas excludentes de ilicitude fora da lei ou do Código
Penal?
De início devo dizer que existem excludentes dentro e fora do
código penal, pois leis especiais podem prever excludentes para a
situação específica que regulam.
Em segundo, afirma-se ser possível excludentes de ilicitude supra
legais (fora da lei), pois é impossível ao legislador prever todas as
hipóteses de excludentes.
O maior exemplo são os ofendículos, que são mecanismos
visíveis de proteção a um bem jurídico, como cacos de vidro no
muro, cercas elétricas. Se um agente toma um choque numa cerca
elétrica de uma casa e vem a morrer, não há que falar em homicídio
por parte de quem instalou o equipamento. Estará diante de uma
excludente supra legal da ilicitude.
Outra situação é o consentimento do ofendido, quando se
trate de bens jurídicos disponíveis e o interesse envolvido seja
meramente privado, nessa hipótese é perfeitamente possível afastar
a ilicitude do fato.

Exemplo: eu posso pretender que não destruam meu carro, no

entanto, pode surgir uma situação na qual eu não o queira mais essa
proteção e, assim, permitir que meu vizinho destrua meu veículo,
sem que se possa falar que ele praticou o crime de dano (art. 163),
pois o titular do bem jurídico protegido (patrimônio-bem disponível)
permitiu a conduta lesiva. Diferente é a vida, bem jurídico
indisponível.

2. Excludente de culpabilidade.

Como estudado na aula anterior, o crime é formado por três

elementos. O fato praticado deve ser típico, a conduta deve ser

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 antijurídica, tendo necessariamente que ter sido praticada por
sujeito culpável. O que vem a ser a culpabilidade.
Esta, igualmente, é formada por três elementos. O sujeito deve
ser imputável, deve ser exigido dele conduta diversa, bem como,
esse agente deve ter potencial consciência dessa ilicitude
praticada.
Praticado um fato descrito na lei penal, haverá tipicidade,
presumindo-se a antijuridicidade que, se não afastada, permitirá a
análise da culpabilidade em seus três elementos, para, ao final,
surgir a possibilidade de o Estado exercer seu direito de punir (jus
puniendi), aplicando a sanção penal ao agente.

TOME NOTA: toda vez que ver a expressão

“isento de pena” deve-se entender como
sinônimo de exclusão da culpabilidade. A
consequência da exclusão da culpabilidade é a
isenção de pena, ou seja, não será aplicada pena
ao agente, embora tenha praticado um fato típico
e ilícito (crime para teoria bipartida).

2.1 Imputabilidade penal.

Como visto na aula anterior, imputabilidade é a atribuição de

capacidade para o agente ser responsabilizado criminalmente.
Vimos também que o Código define apenas situações de
inimputabilidade, ou seja, ausente uma dessas situações, o agente
será imputável.
As citadas situações estão previstas nos artigos 26, 27 e 28 do
Código.

Inimputáveis
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental
ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era,
ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de

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 entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois
terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde
mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou
retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Menores de dezoito anos.
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente
inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na
legislação especial.
Emoção e paixão
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:
I - a emoção ou a paixão;
Embriaguez
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou
substância de efeitos análogos.

§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez

completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era,
ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.
§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o
agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou
força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão,
a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou
de determinar-se de acordo com esse entendimento.

2.1.1 Sistemas de definição de imputabilidade.

Existem três sistemas:

a) Sistema biológico (francês): leva em conta o estado

psíquico anormal do agente (doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado),
independente de essa anomalia ter afetado sua capacidade

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 de entender ou se determinar de acordo com esse
entendimento;
b) Sistema psicológico: verifica-se apenas se o sujeito
possuía, ao tempo da conduta, a capacidade de entender o
caráter ilícito do fato ou se determinar de acordo com esse
entendimento;
c) Sistema biopsicológico ou misto: é o sistema adotado
pelo código penal no artigo 26. Por ele, verifica-se se o
agente, de acordo com sua anomalia psíquica era, ao
tempo da conduta, incapaz de entender o caráter ilícito
do fato ou determinar-se de acordo com esse
entendimento.

Assim, para ser reconhecida a inimputabilidade do sujeito são

necessários três pressupostos: 1º) pressuposto causal: anomalia
psíquica; 2º) pressuposto cronológico: ao tempo da conduta; 3º)
pressuposto consequencial: incapaz de entender ou determinar-se.

Exemplo: Rubens, portador de doença mental, subtrai, para si, um

DVD de uma loja. Apesar de Rubens ter consciência e vontade de
praticar a conduta (que é fato típico e ilícito), não possuía, em razão
de sua doença mental, nenhuma capacidade de entender o caráter
ilícito que praticou.

O agente que for tido como inimputável será absolvido,

sendo-lhe aplicada, porém, medida de segurança.

2.1.2 Menoridade.

De acordo com o artigo 27 do CP e artigo 228 da Constituição

Federal, os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis,
ficando sujeitos à lei especial, que é o ECA – Lei n. 8069/90.
Considera-se maior a partir do primeiro momento do dia que
completa 18 anos, pouco importa a hora do nascimento.

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2.1.3 Embriaguez acidental completa.

Nos termos do artigo 28, § 1º, é isento de pena o agente que,

por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força
maior (ou seja, embriaguez involuntária ou acidental), era, ao tempo
da conduta (ação ou omissão), inteiramente incapaz de entender o
caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Perceba que para afastar a culpabilidade a embriaguez
acidental ou involuntária deve retirar totalmente a capacidade de
entendimento do sujeito.
São situações em que o agente não teve intenção de se
embriagar, mas, por uma situação inevitável embriagou-se, vindo a
praticar um crime se ter a noção do que estava fazendo.
Força maior ou caso fortuito são situações em que não podem
ser superadas. Opera sobre o homem uma força de tal proporção
que não pode ser vencida. A diferença entre as duas é que a força
maior provém de ação humana, enquanto que o caso fortuito
provém da natureza.

Exemplo: trote de faculdade em que calouros são obrigados, na base

da violência, a beberem altas doses de álcool. Ou seja, há uma força
maior (violência exercida pelos veteranos, mediante graves
ameaças), que levou o sujeito a beber e se embriagar.

2.1.4 Causas que não excluem a imputabilidade.

Algumas situações, embora não retire do agente sua total

capacidade, deixa-o em situação de parcial capacidade. No entanto,
essas situações não são suficientes para afastar sua imputabilidade,
servindo, apenas de causas de diminuição de pena.

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a) Semi-imputabilidade (art. 26, par. único): O agente não
era inteiramente incapaz de entender ou se determinar de
acordo com esse entendimento, Ou seja, o agente possui
certa capacidade. Não haverá exclusão de culpabilidade,
mas será reconhecida uma causa de diminuição de pena.
O agente terá praticado um fato típico e ilícito, sendo
culpável, será condenado, mas o juiz diminuirá sua pena.
Sendo possível ainda, que o juiz substitua a pena aplicada
por medida de segurança (art. 98).
b) Emoção e paixão (art. 28, I): A emoção é uma perturbação
de curta duração. A paixão é uma perturbação crônica e
duradoura. Esses estados podem servir como circunstâncias
atenuantes ou causas de diminuição de pena, mas não
excluem a imputabilidade penal.
c) Embriaguez não acidental (art. 28, II): Nesse caso o
agente quis se embriagar. Embriaguez, portanto, voluntária
ou culposa. Na voluntária o agente quis se embriagar. Na
culposa, se embriaga de forma imprudente, sem a devida
intenção.
Ao praticar um fato típico e ilícito sob esse estado de
embriaguez, não acidental (voluntaria ou culposa) haverá
imputabilidade, pois o código adotou a teoria do “actio
libera in causa”, chamada de ação livre na causa.
Para evitar a responsabilidade objetiva, ou seja, aquela
sem dolo ou culpa, é necessário que o agente, antes de se
embriagar, tenha, pelo menos, previsto a possibilidade de o
resultado ocorrer.
A teoria da ação livre na causa tem por objeto
situações de auto-incapacitação temporária, nas quais o
autor, no estado anterior de capacidade de culpabilidade,
determina a cadeia causal (sua intenção) do fato punível,
realizado no estado posterior de incapacidade de
culpabilidade. Devendo a capacidade ser verificada antes de
o agente se embriagar, portanto.

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 A embriaguez preordenada não exclui a
imputabilidade penal, mas sim agrava a pena (art. 61, II, l).
d) Embriaguez acidental incompleta: para afastar a
imputabilidade a embriaguez acidental deve ter retirado
totalmente a capacidade de entendimento ou
determinação. Caso o agente fique apenas parcialmente
sem essa capacidade, ele será imputável, mas deverá ser
reconhecida uma causa de diminuição de pena, nos termos
do artigo 28, § 2º, CP.

3. Potencial consciência da ilicitude.

Para ser imputada pena ao sujeito é necessário que ele tenha

praticado o fato sabendo, ou tendo a possibilidade de saber, que
sua conduta é proibida.
Dessa forma, não tendo o agente essa possibilidade, ele pratica o
fato imaginando não ser proibido. Na verdade, há um erro, já que a
conduta é proibida pelo ordenamento jurídico, através do Direito
Penal.
Quando isso ocorre surge o que chamamos de erro de
proibição, que poderá afastar a culpabilidade do sujeito ou não,
permitindo, nesse último caso apenas uma diminuição de pena.
Erro sobre a ilicitude do fato
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro
sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se
evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente
atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato,
quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir
essa consciência.

3.1 Excludente da potencial consciência da ilicitude.

O erro de proibição ou erro sobre a ilicitude do fato tem o efeito

de isentar o agente de pena, excluindo a culpabilidade, quando ele é
inevitável (invencível ou escusável).

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 Essa situação ocorre quando, pelas circunstâncias, não lhe era
possível ter ou atingir a consciência da ilicitude do fato. É um erro
que qualquer pessoa prudente incidiria.

3.2 Não excludente da potencial consciência da ilicitude.

Ao contrário, o erro de proibição não tem o efeito de isentar o

agente de pena, mas apenas diminui-la, quando for evitável
(vencível ou inescusável).
Nesse caso o agente atua ou se omite sem a consciência da
ilicitude do fato, quando lhe era possível, mas circunstâncias, ter ou
atingir essa consciência.
Assim, caracteriza erro de proibição evitável quando é possível
ao agente alcançar a consciência da ilicitude com esforço da
inteligência e com base na experiência da vida comum, ou ainda,
quando na dúvida, propositalmente deixa de se informar, para não
ter que se abster.
Observe que nessa hipótese, mesmo assim o agente não tem a
consciência da ilicitude, porém, lhe era possível obtê-la. Tendo como
único efeito diminuir a pena de 1/6 a 1/3.

4. Exigibilidade de conduta diversa.

Como visto na aula anterior, em situações de normalidade, para

haver culpabilidade, deve ser possível ao agente comportar-se
conforme o ordenamento jurídico.
No entanto, existem situações, anormais, em que não é possível
exigir do agente comportamento diverso, são casos nos quais
qualquer pessoa teria tido o mesmo comportamento.

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 Em situações assim, não haverá culpabilidade, por falta da
exigibilidade de conduta diversa. Essas situações anormais estão
previstas no artigo 22 do CP.
Coação irresistível e obediência hierárquica
Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em
estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de
superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da
ordem.

4.1 Coação moral irresistível.

Se o fato é praticado sob coação moral irresistível, só punido o

autor da coação.
Essa coação consiste no emprego de grave ameaça contra
alguém para que faça ou deixe de fazer alguma coisa. O coagido,
realmente, pratica um fato típico e ilícito, mas não haverá
culpabilidade, pois não lhe era exigida conduta diversa.

Exemplo: Ruth, mediante o emprego de arma de fogo, ameaça João,

caso deixe de praticar um furto contra Alcias. João ao furtar Alcias
pratica um fato típico e ilícito (art. 155), mas não haverá reprovação
de sua conduta diante da inexigibilidade de conduta diversa.
A ameaça de ser grave, ou seja, ou o coagido pratica a
conduta, ou sofrerá um grave mal. Deve ser também irresistível, de
forma que não pode ser superada nem com a ajuda de terceiros.
De forma que não será considerada grave ameaça a
proveniente de uma pessoa franzina, que ameaça bater em um
lutador de boxe, por exemplo. Não será irresistível.

TOME NOTA: a coação física irresistível

exclui a conduta (não há voluntariedade),
afastando a própria tipicidade. Na coação
moral irresistível se encontra presente a
vontade do coagido, porém viciada pela
coação, afastando a culpabilidade. E, se a

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coação não for irresistível, sendo, portanto, resistível, haverá mera
atenuante de pena.

4.2.1 Efeitos da coação moral irresistível.

O coagido pratica fato típico e ilícito, mas exclui-se a

culpabilidade, por faltar um de seus elementos, que é a
“exigibilidade de conduta diversa”.
Já o coator, chamado de autor mediato, pois se serve de um
agente instrumento (coagido) para a prática da conduta criminosa,
responderá pelo crime praticado pelo coagido. Terá ainda a pena
agravada, bem como terá praticado constrangimento ilegal (art. 146)
ou até tortura, a depender do nível da grave ameaça (caso tenha
ocasionado intenso sofrimento psicológico).

4.2 Obediência hierárquica.

A segunda parte do artigo 22 estabelece que, se o fato é

praticado em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal,
de superior hierárquico, só é punível o autor da ordem.
Deve, portanto, haver uma ordem, não manifestamente ilegal,
de um superior, dirigida a seu subordinado.
Essa relação de hierarquia deve ser dar nas relações de direito
administrativo, ou seja, relações de serviço público. Não entram
relações da iniciativa privada.

Exemplo: Um Tenente Coronel dá uma ordem para que um Soldado

da PM torture um preso. Essa ordem é manifestamente ilegal, todos
sabem disso, de modo que não haverá exclusão da culpabilidade, já
que era totalmente exigível conduta diversa por parte do Soldado.

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Ao contrário, se o Tenente desse a ordem para que o Soldado
algemasse um sujeito, sem que esse ofereça risco para segurança de
ninguém, haveria uma ordem não manifestamente ilegal, sendo
possível, que o Soldado fique isento de pena.

4.2.1 Efeitos da obediência hierárquica.

O subordinado terá praticado um fato típico e ilícito, mas será

isento de pena (exclui a culpabilidade).
Já o superior hierárquico responde pelo fato criminoso
praticado pelo subordinado.
Caso o próprio superior desconheça o caráter criminoso da
conduta, ou seja, não tenha conhecimento da ilicitude do fato
praticado, poderá ser beneficiado pelo erro de proibição.

TOME NOTA: Dessa forma, a ordem pode ser legal,

caso em que o subordinado e o superior encontram-se
em estrito cumprimento de dever legal, não havendo
ilicitude. A ordem pode ser manifestamente ilegal, caso
em que o superior e o subordinado respondem pelo
crime. Bem como a ordem pode ser não
manifestamente ilegal, situação em que o subordinado
fica isento de pena, respondendo somente o superior.

CULPABILIDADE - ESQUEMA

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Elementos Excludentes legais Excludentes supra
legais
-Imputabilidade. Artigo 26, caput
(inimputabilidade);
Artigo 27
(menoridade);
Artigo 28, §1º
(embriaguez
acidental
completa).
-Potencial Artigo 21 (erro de
conhecimento da proibição)
ilicitude. .

-exigibilidade de Artigo 22 (coação

conduta diversa. moral irresistível e
obediência
hierárquica)

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