EXCESSO NA LEGTIMA DEFESA E NO ESTADO DE NECESSIDADE Uma anlise na legislao brasileira

ANDR RENATO SERVIDONI1

1. INTRODUO
O nosso Cdigo Penal estabelece em seu artigo 23, pargrafo nico que o agente, nas hipteses de excluso da ilicitude, responder pelo excesso doloso e culposo. Neste diapaso, o presente trabalho tem a finalidade de tecer alguns comentrios a respeito do excesso na legtima defesa e no estado de necessidade, tema pouco explorado pela doutrina nacional e que acaba tendo relevncia jurdica no julgamento da conduta do agente quando atua preservado pelas excludentes da ilicitude.

2. CONCEITO DE ILICITUDE/ANTIJURIDICIDADE
O sistema punitivo do Estado destina-se tutela jurdica de bens e valores da vida social. Essa tutela jurdica se realiza atravs da proibio de determinadas condutas e da imposio de outras, que a lei descreve nos diversos tipos de delito. A realizao da conduta tpica revela, em regra, a ilicitude, pois o tipo , substancialmente, tipo de ilcito, ou seja, modelo da conduta que o legislador probe e procura evitar, tornando-a ilcita. Como o ordenamento jurdico no contm apenas proibies, mas, por igual, normas que permitem ou autorizam certas condutas, em regra proibidas sob ameaas de pena, no basta a realizao da conduta tpica para determinar a sua antijuridicidade sendo necessrio examinar se a ao ou a omisso no esto cobertas por uma norma permissiva, que exclui a antijuridicidade.2 Assim, dentro do conceito analtico, para a existncia do crime necessria uma conduta humana positiva ou negativa, descrita na lei como infrao penal (tipicidade), contrria ao ordenamento jurdico (antijuridicidade) e culpvel.

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Advogado. Mestrando em Direito Penal pela Pontficia Universidade Catlica PUC. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 187.

Especificamente sobre a ilicitude, pode ser ela conceituada como a relao de antagonismo que se estabelece entre uma conduta humana voluntria e o ordenamento jurdico, de modo a causar leso ou expor a perigo de leso um bem jurdico tutelado. 3 Ressalte-se que a conduta tpica , em regra, antijurdica, funcionando a tipicidade como indcio da antijuridicidade, conseqentemente, a anlise da antijuridicidade se resume ao exame da ocorrncia, na realizao da conduta tpica, de causas de justificao, que excluam a ilicitude.

3. CONCEITO DE EXCLUDENTES DA ILICITUDE

O direito prev causas que excluem a antijuridicidade do fato tpico (causas excludentes da criminalidade, causas excludentes da antijuridicidade, causas justificativas, causas excludentes da ilicitude, eximentes ou descriminantes). So normas permissivas, tambm chamadas tipos permissivos, que excluem a antijuridicidade por permitirem a prtica de um fato tpico. Toda ao tpica ilcita, salvo quando justificada. Com acerto se distingue que as causas justificantes tm implcita uma norma permissiva ou autorizante que, ao interferir nas normas proibitivas ou preceptivas, faz com que a conduta proibida ou a no-realizao da conduta ordenada sejam lcitas ou conforme ao direito.4 Ressalte-se que, da mesma forma que o fundamento do injusto est no desvalor da ao e no do resultado, a sua excluso subordina-se a um juzo de valor sobre a ao e o resultado das causas justificantes, isto , devem existir os elementos objetivos e subjetivos de modo que o sujeito atue no s com conhecimento e vontade de que ocorram seus elementos, mas tambm com nimo ou vontade no sentido da justificante.

3.1. ORIGEM
O instituto da excludente da ilicitude, notadamente, a legtima defesa refletiu em todos os tempos uma necessidade imposta ao homem pela lei natural, sendo por isso mesmo reconhecida no direito das gentes como a harmoniosa manifestao dos sistemas jurdicos que as regeram durante sua longa evoluo social.5 Por outro lado, a partir do momento que o Estado deixou de se conformar com a instintiva e ilimitada oposio da fora contra a fora, chamando a si o poder de proteo aos direitos individuais, teve de abrir uma exceo, permitindo que o indivduo o substitusse quando a debelao de injusto ataque seus direitos, in continenti.6 Resumidamente, o fundamento da excludente de antijuridicidade penal encontra respaldo no instinto de conservao do ser humano e no prprio direito positivo, quando contemplado como norma penal permissiva.

3.2. CONCEITO DE LEGTIMA DEFESA E ESTADO DE NECESSIDADE

Ambos so excludentes da ilicitude, todavia, na legtima defesa h uma repulsa da violncia pela violncia ditada pelo prprio instinto de conservao, enquanto no estado de necessidade, h um conflito de bens ou interesses que merecem igualmente a proteo jurdica, concedida a faculdade da prpria ao violenta para salvamento de qualquer deles. Alm disso, no estado de necessidade h uma ao e, na legtima defesa, reao. Naquele o bem jurdico exposto a perigo, nesta exposto a uma agresso. S h legtima defesa quando se atua contra o agressor; h estado de necessidade na ao contra terceiro inocente. No estado de
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 163. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. So Paulo: RT, 1996, p. 365. 5 LINHARES, Marcello J. Legtima defesa.Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 16. 6 HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Volume I, Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 281.
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necessidade a ao praticada ainda contra agresso justa, enquanto na legtima defesa a agresso deve ser injusta.7 Assim, entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Por outro lado, est em estado de necessidade, quem pratica o fato que a lei define como crime para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se.8

4. EXCESSO NA LEGTIMA DEFESA E NO ESTADO DE NECESSIDADE

Um dos requisitos da legtima defesa e do estado de necessidade a moderao na repulsa ou na ao violenta. certo que a lei no obriga que a defesa seja matematicamente igual ao, justamente porque o estado emocional de quem se defende de inopinada e injusta agresso pode ir do medo ao terror, da clera ao furor, alm claro do seu temperamento, educao, hbitos de vida, que podero influenciar na proporcionalidade da reao do agente. O excesso, precisamente por ser excesso, pressupe a existncia anterior da situao de legtima defesa ou estado de necessidade, isto , trata-se de uma situao em que a pessoa se defende demais. Na verdade, excesso significa passar dos limites de uma dessas causas eximentes, mas, para isto, ser sempre necessrio se ter estado, em algum momento, dentro deles. No se pode olvidar, ainda, que a superabundncia dos meios no excesso tanto pode referir-se ao emprego de meio desnecessrio, como ao uso imoderado dos meios necessrios, sendo exemplo do primeiro caso o uso de revlver ao invs de um basto e, do segundo, o uso imoderado do basto ao golpear o agressor. Por fim, bom frisar que o juzo de antijuridicidade recai sobre a conduta tpica, que compreende os aspectos objetivo e subjetivo da ao, desta forma, s se pode excluir a antijuridicidade se a vontade do agente dirigia-se no sentido de uso da justificao, conseqentemente, o erro quanto ocorrncia de causa de excluso da antijuridicidade erro de proibio, que vai descaracterizar a culpabilidade.

4.1. EVOLUO HISTRICA

a. Ordenaes Filipinas No Livro V das Ordenaes do Reino, especificamente no Ttulo XXXV, existe a previso da excludente da ilicitude, no caso do homicdio: Qualquer pessoa, que matar outra, ou mandar matar, morra por ello morte natural. Porm se a morte for em sua necessria defenso, no haver pena alguma, salva se nella excedeo a temperana, que dever, o poder ter, porque ento ser punido segundo a qualidade do excesso Alm disso, no Ttulo XXXVIII, existe a previso da legtima defesa da honra, ao permitir que o homem mate a mulher adltera e seu companheiro. b. Cdigo Criminal de 1830 As excludentes da ilicitude esto no artigo 14, ao mencionar que o crime ser justificvel.

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MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. So Paulo: Atlas, 2003, p. 188. FRAGOSO, Heleno Cludio. Obra citada, p. 195.

O pargrafo 1o, no existiria crime se fosse feito para evitar mal maior, o que vem a configurar o estado de necessidade. J o pargrafo 2o existe a previso da legtima defesa, quando a agresso atingir a sua pessoa, seus direitos, familiares ou terceiros. Todavia, para o agente ser beneficiado pelas referidas excludentes, o cdigo exigia o preenchimento de alguns requisitos nele elencados, sob pena de responder pelo crime. Se praticado em excesso, em razo da falta de estipulao no cdigo, o agente poderia ser agraciado com as atenuantes de pena do artigo 18, pargrafos 2o, 3o e 4o. c. Cdigo Penal de 1890 No Cdigo de 1890, a legtima defesa veio contemplada nos artigos 32, 2o e 34, onde no primeiro est a meno de excluso da ilicitude e, no segundo, os seus requisitos, enquanto o estado de necessidade foi mencionado no artigo 32, 1o e 33, respectivamente. Este diploma no estipulou a possibilidade de excesso na prtica da legtima defesa ou do estado de necessidade, muito embora outros cdigos, como o italiano, j fizessem meno a este excesso, aplicando uma pena reduzida. Todavia, Galdino Siqueira, ao comentar sobre o excesso, asseverou que: Embora o nosso cdigo no contenha disposio expressa sobre o excesso de legtima defesa, ou irregularidade de defesa, nada impede que, verificado que o estado emocional do agente no lhe permitia apreciar devidamente o fato e conter-se nos limites razoveis, lhe seja ainda reconhecida a justificativa, porque se trata da aplicao da norma fundamental de direito, que s admite imputabilidade na ocorrncia de dolo ou de culpa, leve pelo menos. 9 Assim, o referido autor prope a aplicao das circunstncias atenuantes estipuladas no artigo 42, pargrafos 3o e 6o. d. Consolidao das Leis Penais de 1932 Continha a mesma disposio do Cdigo Criminal de 1890. e. Projeto Virglio de S Pereira (1935) O estado de necessidade e a legtima defesa vieram expressas, respectivamente, nos artigos 44 e 45 do projeto de lei. Entretanto, no pargrafo 2o do artigo 45, o projeto mencionou o excesso na legtima defesa, com a seguinte redao: Pelo excesso na legtima defesa no responder aquelle que s lhe ultrapassou os limites por falta de ponderao, attribuvel, como effeito, prpria aggresso ou ao modo por que esta se realizou, como causa. Desta forma, o agente no responderia pelo excesso, se fosse originrio da agresso sofrida. Frise-se que este projeto no foi votado, porm, influenciou o projeto de Alcntara Machado que sugeria, entre outras modificaes, melhor regulamentao do adjetivo manifesta, para qualificar e especificar a natureza da proporo que devia haver entre a agresso e a repulsa, isto no artigo 15. f. Cdigo Penal de 1940 21. Porm, no pargrafo nico do artigo 21, houve meno expressa ao excesso na legtima defesa culposa com a seguinte redao:
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Neste cdigo, o estado de necessidade veio disciplinado no artigo 20 e a legtima defesa no

Direito Penal Brazileiro. Braslia: Editora Senado Federal, 2003, p. 452.

O agente que excede culposamente os limites da legtima defesa, responde pelo fato, se este punvel como crime culposo. que: A questo do excesso na legtima defesa resolvida no pargrafo nico do artigo 21: se o excesso culposo, responde o agente por culpa, se a este ttulo punvel o fato. Corolrio, a contrario sensu: se o excesso conscientemente querido, responde o agente por crime doloso, pouco importando o estado inicial da legtima defesa Deve ser observado que o excesso foi estipulado apenas no tocante legtima defesa, esquecendo-se o legislador do estado de necessidade. g. Cdigo Penal de 1969 O Cdigo Penal de 1969 disciplinou o excesso para qualquer excludente de ilicitude no artigo 30 e seus pargrafos, sendo que no caput foi regulamentado o excesso culposo, no pargrafo 1o o excesso escusvel e, no 2o o excesso doloso, sendo causa de diminuio de pena e, no Cdigo Penal de 1984, houve a estipulao do excesso doloso e culposo para todas as excludentes de ilicitude (art. 23, pargrafo nico), modelo que persiste at a presente data. Na exposio de motivos do mencionado cdigo, o Ministro Francisco Campos, explica

4.2. ESPCIES
claro que quem atua em legtima defesa ou estado de necessidade quer o resultado, isto , age dolosamente. Se, uma vez cessada a agresso, ou a situao de necessidade, o sujeito prossegue atuando, o faz tambm querendo o resultado e, portanto, prossegue atuando dolosamente. Assim, o excesso pode ser doloso, hiptese em que o sujeito, aps iniciar sua conduta conforme o direito, ultrapassa seus limites na conduta, querendo um resultado antijurdico desnecessrio ou no autorizado legalmente, respondendo o agente pelo evento causado no excesso. Por exemplo, aquele que, podendo ferir, mata a vtima, responder por homicdio. Todavia, a legislao pune tambm o excesso culposo, o que caracteriza certo antagonismo. Segundo a doutrina, o excesso culposo ocorre quando o agente queria um resultado necessrio, proporcional, mas o excesso provm de sua desateno, assim, o agente responder por crime culposo apenas pelo resultado ocorrido em decorrncia do excesso, se previsto em lei. certo, porm, que esta explicao no encontra amparo em toda a doutrina, neste sentido, Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangelli, asseveram que: A nica explicao plausvel para o chamado excesso culposo o de que se trata de uma ao dolosa, mas que, aplicando-se a regra da segunda parte do 1o do artigo 20, a lei lhe impe a pena do delito culposo. Em face da definio de dolo do artigo 18, no se pode dizer jamais que, para a nossa lei, o chamado excesso culposo seja uma conduta culposa, e sim que o culposo, no mximo, seria o excesso, mas nunca a ao que causa o resultado, posto que, a se admitir o seu carter culposo, se estaria incorrendo numa flagrante contradio intra legem. 10 No caso do excesso decorrer de caso fortuito, a doutrina admite que o agente fique isento de culpa e pena. 11 O excesso intensivo o que se refere espcie dos meios empregados ou ao grau de sua utilizao, podendo excluir a culpabilidade, que subsiste quando o excesso extensivo, ou seja, quando no h, ou no h mais, a agresso.12
Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 2002, p. 597. HUNGRIA, Nelson. Voto proferido no STF ao julgar o HC n. 32.762 Minas Gerais. 12 FRAGOSO, Heleno Cludio. Obra citada, p. 194.
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Na legislao alem, o excesso proveniente de medo ou susto, denominado excesso intensivo, considerado como causa de excluso da culpabilidade. A doutrina, por fim, vem admitindo a existncia do excesso exculpante na legtima defesa, nos casos do excesso provir de caso fortuito e de erro de proibio, sendo uma causa de excluso da culpabilidade, como na legislao alem.

5. CONCLUSO
Como dito alhures, o excesso na legtima defesa e no estado de necessidade foi sendo, paulatinamente, includo na legislao brasileira, em razo da influncia de outros cdigos, notadamente o alemo e o italiano. Tal instituto merece um estudo mais aprofundado e cuidadoso por parte dos doutrinadores e da jurisprudncia, justamente porque o seu surgimento advm da desproporcionalidade do uso das excludentes de ilicitude, com extrema subjetividade. Como dito alhures, existe uma flagrante incoerncia no excesso culposo,mas poucos doutrinadores questionaram a sua existncia. Portanto, em poucas linhas, esta a evoluo histrica do excesso na legtima defesa e no estado de necessidade na legislao brasileira.

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