estado de necessidade

Prevê o art. 24: "Considera-se em estado de necessidade quem

pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua
vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio,
cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se".
§ 1º – Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de
enfrentar o perigo.
§ 2º – Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a
pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

Para alguns doutrinadores o estado de necessidade configura uma

faculdade e não um direito, pois a todo direito corresponde a uma
obrigação, o que não há em relação àquele que tem lesado o seu
bem jurídico por um caso fortuito. Para outros, trata-se de um
direito, não contra o interesse do lesado, mas em relação ao estado,
que concerne ao sujeito esse direito subjetivo da norma penal.

O estado de necessidade pressupõe um conflito entre titulares de

interesses lícitos e legítimos, em que um pode parecer licitamente
para que outro sobreviva.

São requisitos do estado de necessidade perante a lei penal

brasileira:

a) a ameaça a direito próprio ou alheio;

b) a existência de um perigo atual e inevitável;

c) a inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado;

d) uma situação não provocada voluntariamente pelo agente; e

e) o conhecimento da situação de fato justificante.

legítima defesa
A Legítima Defesa é considerada, pelo Código Penal, como
Excludente de Ilicitude. Isso implica dizer que quem age em
legítima defesa não comete crime. Não confunda: não é a mesma
coisa que dizer que o crime existe, mas não existe pena.
Simplesmente não houve crime e, portanto, não há que se falar em
pena. De acordo com o Código Penal, entende-se por Legítima
Defesa:

Legítima defesa

Art. 25 – Entende-se em legítima defesa quem, usando

moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão,
atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Analisemos o conceito pari-passu:

1) Uso moderado

A legítima defesa deve ser feita com moderação. O ato de defesa

deve ser proporcional à gravidade da ameaça ou agressão. A
avaliação da gravidade é subjetiva e deverá ser analisada caso a
caso. Fica fácil compreender a intenção do legislador quando
criamos exemplos hipotéticos exagerados, veja:

Exemplo 1: Mulher de 50 Kg agride homem de 100 Kg, faixa preta

de Karatê com tapas. Homem revida com cinco disparos de arma de
fogo, matando a agressora. Nesse caso, considerada a distância
física entre os agentes e a incapacidade da agressora em causar
qualquer dano à vítima, pode-se caracterizar o excesso na legítima
defesa.

2) Meios necessários

Na Legítima Defesa, quem sofre injusta agressão pode usar dos

meios disponíveis para ver-se incólume. Assim, pouco importa se a
arma utilizada é própria (feita para ser arma) ou imprópria
(improvisada). É irrelevante se está registrada no SINARM, no
SIGMA ou se não está registrada. Nesse último caso, haverá o crime
de posse ilegal de arma de fogo (Lei 10.826/03), mas não o crime de
homicídio, caso caracterizada a Legítima Defesa.

3) Agressão atual ou iminente

Ao contrário do que o senso comum prega, não é necessário à vítima

aguardar o primeiro ataque do agressor para iniciar a sua defesa. O
que é bem razoável, pois se fosse o cidadão forçado a sofrer o
primeiro disparo para que pudesse, finalmente, efetuar o seu
próprio, haveria enorme desvantagem à vítima.

Assim, a Legítima Defesa pode ser utilizada em situações em que a

agressão é atual ou iminente, ou seja, ainda está por vir. Significa
dizer que se o ataque do agressor é inequívoco e inexorável, a vítima
já pode se defender.

4. A Direito seu ou de Outrem

De acordo com o Código Penal, não é apenas a vítima que pode “se
beneficiar” da Excludente de Ilicitude de que tratamos. O texto da
Lei também prevê que não existe crime quando se age em defesa de
terceiros, legitimando, por exemplo, o pai que, em flagrante, mata o
estuprador da filha para defende-la.

5. Justiça com as próprias mãos

A Legítima Defesa, conforme prevista na legislação em vigor no
Brasil não autoriza ninguém a fazer justiça pelos próprios meios.
Caso não haja agressão real ou iminente, ou seja, se a agressão já se
consumou ou simplesmente não se sabe quando – e se – vai, de
fato, ocorrer, a ação da vítima contra o agressor não estará
amparada pela excludente.

O estrito cumprimento do dever legal é uma causa excludente de ilicitude que ocorre
em casos de funcionários públicos (ou agentes particulares que exercem
funções públicas), os quais em determinadas situações são obrigados a violar bem
jurídico de indivíduos pelo estabelecimento de um dever legal.

Como o agente público é obrigado por lei a executar determinadas condutas, a

penalização ocorreria se o mesmo não as realizasse. Entretanto, é apenas a
obediência a normas já estabelecidas, sem abusos e sob pena de excesso. Mas o que
é considerado excesso?

O excesso é a acentuação desnecessária a uma conduta permitida. Isso significa que,

se é razoável praticar uma conduta que causa lesão corporal leve por se encontrar
em uma situação de estrito cumprimento do dever legal, gerar lesão corporal grave
configura um excesso, um abuso no comportamento que seria considerado lícito.

Segundo o art. 23, parágrafo único, do Código Penal, o agente poderá ser punido
por excesso doloso, quando o excesso é cometido por vontade própria; ou culposo,
quando o agente se excede por imprudência, imperícia e negligência; nos casos de
causas excludentes da ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa, estrito
cumprimento de um dever legal e exercício regular de um direito):

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular
de direito.
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste
artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.
O dever legal é aquela obrigação que, necessariamente, deriva direta ou
indiretamente de lei ou ato normativo. Isso significa que a norma que impõe a
obrigação não precisa ser de caráter penal, mas também pode ser de âmbito
comercial, civil, administrativo, etc.

Entende-se, portanto, que essa regra de força normativa obriga o sujeito a agir de
determinada forma, prescrevendo até mesmo uma sanção em caso de
descumprimento. É bem comum então uma regra da Administração pública que
impõe uma conduta ao seu servidor e prevê uma sanção disciplinar quando é
descumprida.

Já o estrito cumprimento entra na discussão mencionada anteriormente sobre o

“excesso”. Para que a conduta seja enquadrada nas hipóteses excludentes de
ilicitude, é necessário que o sujeito tenha apenas feito exatamente o que está escrito
em lei. Se tal conduta, por força das circunstâncias, configurar uma ação típica, não
será antijurídica por estar dentro do mandamento legal.

Logo, a junção destes dois aspectos principais (Previsão legal + Correspondência

exata da conduta com o dever) incorre em excludente de ilicitude.

EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

Tal excludente de ilicitude se baseia no fato de que o que é
permitido não pode, ao mesmo tempo, ser proibido.

Assim, se o agente adota um comportamento exercendo um

direito, penal ou extrapenal, não há que se falar em
ilicitude da conduta.

Segundo Paulo José da Costa Júnior(COSTA JÚNIOR, Paulo José

da. Direito penal objetivo, p. 62):

“o conceito de direito, empregado pelo inc. III do art. 23,

compreende todos os tipos de direito
subjetivo, pertençam eles a este ou àquele ramo do
ordenamento jurídico – de direito penal, de
outro ramo do direito público ou privado – podendo ainda
tratar-se de norma codificada ou
consuetudinária”.

No mesmo sentido, colaciona-se o entendimento do Supremo

Tribunal Federal:
Apresentação de notitia criminis – exercício regular de
direito – excludente de ilicitude

“A conduta da Acusada, além do mais, é acobertada por

excludente de antijuridicidade, a saber, o exercício regular de
direito (art. 23, III, CP), pois se limitou a apresentar notitia
criminis, referente a fato cujas linhas gerais apresentadas
realmente ocorreram, exercendo o direito fundamental de
petição assegurado pelo art. 5º, XXXIV, ‘a’, da Constituição.
Eventual arquivamento da apuração que derivou da notícia
apresentada pela ora Denunciada não tem o condão de tornar
ilícito o seu comportamento, ainda que se possa imputar-lhe um
erro de avaliação na situação.” Inq 3.133/AC

Destaca-se, entretanto, que o exercício do direito deve se dar de

forma regular, sem excessos, sob pena de responsabilidade do
agente. Veja-se:

Art.23, parágrafo único – O agente, em qualquer das

hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou
culposo.

Segundo a doutrina, as intervenções médicas e cirúrgicas, por

se tratarem de condutas autorizadas pelo Estado, são
consideradas como exercício regular de direito.

Ademais, a violência esportiva, tal como uma luta de MMA,

também se enquadra na referida excludente de ilicitude, desde
que se observem as regras atinentes ao esporte.

Outrossim, também são exemplos trazidos pela doutrina: a

correção disciplinar dos pais aos filhos menores, quando
moderada; a ofensa irrogada na discussão da causa pela
parte ou seu procurador; a crítica literária, artística ou
científica.
Entretanto, destaca-se, novamente, que o agente deve exercer o
direito de forma regular, sem excessos. Nesse sentido,
entendem os Tribunais:

Maus tratos – abuso dos meios de correção de filha –

exercício regular de direito não caracterizado

“4 – Não se caracteriza como excludente de ilicitude se o agente

não age em exercício regular do direito de correção, excedendo-
se em sua conduta, praticada a pretexto de ‘corrigir’ a filha.”

TJDFT, Acórdão 1107557, 20140710288709APR, Relator: JAIR

SOARES, Segunda Turma Criminal, data de julgamento:
5/7/2018, publicado no DJE: 11/7/2018.

Para o Direito Penal, o excesso é tido como um instituto sem vida

autônoma, devendo sempre estar vinculado a uma situação qual se
identifique uma possível causa de justificação. Noronha conceitua
que

“excesso significa a diferença a mais entre duas qualidades. Há,

em tese, excesso nos casos de exclusão de ilicitude quando o
agente, ao início sob abrigo da excludente, em sequência vai além
do necessário”[1].

Entende-se por excesso quando o agente vai além dos limites

permitidos para a proteção de seu direito, tendo este “plus”
desnecessário sido cometido de forma dolosa ou culposa. Neste
estudo, adota-se o excesso cometido de forma dolosa, pois é o que
mais se aproximada da legítima defesa com excesso exculpante.
O excesso doloso pode ser considerado quando, o agente, de
vontade livre e consciente, sabe onde exatamente finda o amparo
que a lei lhe oferece, mas não contente com isso realiza o “plus”,
movido por um desejo autônomo, que na maioria dos casos é a ira.

O parágrafo único do artigo 23 do Código Penal Brasileiro é muito

claro ao dizer que “O agente, em qualquer das hipóteses deste
artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo”, ou seja, caso
ele exceda, tanto na forma dolosa ou culposa, responderá pelo
crime, mesmo nos casos de estado de necessidade, legítima defesa
ou em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de
direito.

Ou seja, o agente esta sofrendo ou em vias de sofrer uma agressão,

injusta e iminente, pode ocorrer um dano a um direito seu ou de
outrem, reage, mas ao reagir, não se manteve dentro dos estritos
limites do permitido.

Legítima defesa com excesso exculpante

No excesso exculpante, o estado psíquico do agente, elemento de
caráter subjetivo, faz com que este ultrapasse a fronteira do que lhe
é permitido fazer, onde esta essa violação ocorre além do devido em
virtude da não consciência e não previsão, não se dando conta o
agente que está se excedendo, ao contrário, este acredita ainda que
a agressão persiste ou que ainda irá ocorrer. Age este com medo,
pavor, surpresa. É o chamado estado de confusão mental. Neste
caso entende-se que estamos diante de causa de exclusão de
culpabilidade, pois nas circunstâncias em que o agente encontrava-
se, não seria possível exigir um comportamento diferente, sendo,
portanto, uma situação de inexigibilidade de conduta diversa.

O excesso exculpante foi previsto pelo § 1º do art. 3º do Código

Penal de 1969, que o trazia sob o nome de excesso escusável, qual
determinava em seu texto:"§ 1º. Não é punível o excesso quando
resulta de escusável medo, surpresa, ou perturbação de animo em
face da situação[8]". Contudo, na reforma de 1984 não houve tal
previsão expressa, sendo o excesso exculpante visto pela doutrina e
jurisprudência como causa supralegal de exclusão da culpabilidade.

Desta forma, busca-se no excesso exculpante a eliminação da

culpabilidade do agente, ou seja, o fato é típico e antijurídico, mas
deixa de ser culpável, não podendo ser exigida do agente outra
conduta se não aquela por ele adotada.