ESTADO DE NECESSIDADE

DISPOSITIVO LEGAL
Em consonncia com o art. 24 do Cdigo Penal:
Art. 24. Considera- se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de
perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar,
direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir- se.
1. No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o
perigo.
2. Embora seja razovel exigir- se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser
reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois teros).

CONCEITO
Causa de excluso de ilicitude da conduta de quem, no tendo o dever legal de
enfrentar uma situao de perigo atual, a qual no provocou por sua vontade, sacrifica
um bem jurdico ameaado por esse perigo para salvar outro, prprio ou alheio, cuja
perda no era razovel exigir. No estado de necessidade existem dois ou mais bens
jurdicos postos em perigo, de modo que a preservao de um depende da destruio
dos demais. Como o agente no criou a situao de ameaa, pode escolher, dentro de
um critrio de razoabilidade ditado pelo senso comum, qual deve ser salvo. Exemplo:
um pedestre joga- se na frente de um motorista, que, para preservar a vida humana,
opta por desviar seu veculo e abalroar- se com outro que se encontrava estacionado
nas proximidades. Entre sacrificar uma vida e um bem material, o agente faz a opo
claramente mais razovel. No pratica crime de dano, pois o fato, apesar de tpico,
no ilcito.
TEORIAS
UNITRIA: a teoria adota pelo cdigo penal. O estado de necessidade sempre
causa de excluso de ilicitude. Dessa forma, para o nosso Cdigo penal, ou a situao
se reveste de razoabilidade, ou no h estado de necessidade. No existe
comparao de valores , pois ningum obrigado a ficar sopesando o valor de cada
interesse em conflito, bastando que atue de acordo com o senso comum daquilo que
razovel. Assim, ou o sacrifcio aceitvel, e o estado de necessidade atua como
cauda justificadora, ou no razovel, e o fato passa a ser ilcito.
O estado de necessidade jamais atuar como causa supralegal de excluso da
culpabilidade. Tal interpretao aflora do texto legal, pois o artigo 24, pargrafo 2, do
CP dispe que, quando o sacrifcio no for razovel, o agente dever responder pelo
crime, tendo apenas o direito a reduo de pena de 1/3 a 2/3. Ora, se a falta de
razoabilidade leva to somente diminuio de pena, isso significa que ficou
caracterizado o fato tpico e ilcito, e, alm disso, o agente foi considerado responsvel
por ele (somente aplica a pena, diminuda ou no, a quem foi condenado pela prtica
de infrao penal).
DIFERENCIADORA OU DA DIFERENCIAO: de acordo com essa teoria deve ser feita
uma ponderao entre os valores dos bens e deveres em conflito, de maneira que o
estado de necessidade ser considerado como causa de excluso da ilicitude somente
quando o bem sacrificado for reputado de menor valor.
Quando o bem destrudo for de valor igual o maior que o preservado, o estado de
necessidade continuar existindo, mas como circunstncia de excluso da
culpabilidade, como modalidade supralegal de exigibilidade de conduta diversa ( o
que a teoria chame de estado de necessidade exculpante). Somente ser causa de
excluso da ilicitude, portanto, quando o bem salvo for de maior valor.
Em contraposio a esse entendimento, pode- se lembrar o caso do nufrago que
sacrifica a vida do seu companheiro para poder preservar a prpria, ao tomar para si a
nica bia. As duas vidas tm igual valor, mas, mesmo assim, pode ser invocado o
estado de necessidade.
A teoria diferenciadora foi adotada pelo Cdigo Penal Militar (art. 39 e 43), mas
desprezada pelo CP comum.
Na Alemanha, onde tal teoria predominante, o estado de necessidade s ser
considerado excludente de ilicitude quando o bem jurdico preservado tiver maior
valor. Sendo este equivalente, a excluso ser de culpabilidade (dirimente) e no de
antijuridicidade. Em sentido contrrio, na Espanha, prevalece a posio mais
ampliativa, no sentido de estado de necessidade exclui a ilicitude, tanto no caso de o
bem salvo ser do mesmo valor, quanto na hiptese de ter maior valor do que o
sacrificado. A posio espanhola parece ser a mais correta, pois eliminar uma vida
alheia, quando imprescindvel para preservar a prpria (bens de idntico valor), no
pode ser considerada conduta antijurdica, pois decorre do natural instinto de
sobrevivncia humana, e o que est de acordo com a ordem natural deve ser tido
como justificvel juridicamente. Nosso ordenamento, porm, adotou a teoria unitria
(CP, art. 24, pargrafo 2), pois, ou se trate de excludente de ilicitude ou de causa de
diminuio de pena.
DA EQUIDADE (ADQUITTSHEORIE): criada por Kant, sustenta que o estado de
necessidade no exclui nem a antijuridicidade, nem a culpabilidade. O fato deixa de
ser punido, apenas por razes de equidade.
Faculdade do juiz ou direito do ru? Cabe ao juiz analisar com certa
discricionariedade se estavam presentes as circunstncias fticas ensejadoras do
estado de necessidade. No pode, porm, fugir da obviedade do senso comum. Uma
vida vale mais do qualquer objeto, mesmo obras de arte ou histricas, e do que a vida
de um animal irracional. Do mesmo modo, no razovel exigir atos de herosmo ou
abdicao sobre-humana, como, por exemplo, sacrificar a prpria vida para salvar a
de outrem. Por essa razo, se existe liberdade para o julgador interpretar a situao
concreta, h tambm limites ditados pela conscincia coletiva reinante poca do
fato, da qual ele no pode fugir. Presentes os requisitos, no cabe ao juiz negar ao
acusado a excluso da ilicitude afirmando a existncia de crime em que houve fato
lcito. Trata- se, portanto, de um direito pblico subjetivo do autor do fato.
NATUREZA JURDICA
Quanto natureza jurdica do estado de necessidade, Fernando Capez dispe que
sempre causa de excluso de ilicitude, pois o nosso CP adotou a teoria unitria.

Nesta mesma linha de raciocnio assevera, ainda, Cleber Masson que, o art. 23, I, do
Cdigo Penal deixa claro tratar- se causa de excluso de ilicitude. Com efeito, no h
crime quando o agente pratica o fato (tpico) em estado de necessidade.

A doutrina diverge, contudo, acerca da essncia do estado de necessidade: direito ou
faculdade.

Para Nelson Hungria, cuida- se de faculdade. Com o conflito entre bens ou interesses
que merecem igualmente a proteo jurdica, concedida a faculdade da prpria ao
violenta para preservar qualquer deles. So suas palavras:

Faculdade, e no propriamente direito, porque a este deve corresponder necessariamente uma
obrigao (jus et obligatio sunt correlata) e, no caso, nenhum dos titulares dos bens ou
interesses em coliso est obrigado a suportar o sacrifcio do seu. A lei, aqui, assume uma
atitude de neutralidade e declara sem crime o vencedor (seja este o mais forte ou o mais feliz).

De outro lado, Anbal Bruno entende tratar- se de um direito, a ser exercido no
contra aquele que suporta o fato necessitado, mas frente ao Estado, que tem o dever
de reconhecer a excluso da ilicitude, e , por corolrio, o afastamento do crime:

No se pode impor como dever jurdico uma atitude de renncia que muitas vezes precisaria
tornar- se heroica. Seria um direito alheio s realidades da vida o que tentasse ignorar tais
fatos ou deixar de prev- los com a soluo humana e justa. Esta soluo a que exclui da
hiptese o carter ilcito.
Com o devido respeito, a questo deve ser encarada por outro prisma, frente ao qual a
doutrina pacfica. O estado de necessidade constitui- se em faculdade entre os
titulares dos bens jurdicos em coliso, uma vez que um deles no est obrigado a
suportar a situao alheia, e, simultaneamente, em direito diante do Estado, que deve
reconhecer os efeitos descritos em lei. Mas do que um meros direito, portanto,
consiste em direito subjetivo do ru, pois o juiz no tem discricionariedade para
conced- lo. Presentes os requisitos legais, tem o magistrado a obrigao de decretar
a excluso da ilicitude.
REQUISITOS
1) Situao de perigo

a) O perigo deve ser atual: atual a ameaa que se est verificando no exato
momento em que o agente sacrifica o bem jurdico. Interessante notar que a lei no
fala em situao de perigo iminente, ou seja, aquela que est prestes a se apresentar.
Tal omisso deve- se ao fato de a situao de perigo j configurar, em si mesma, uma
iminncia...a iminncia de dano.
b) O perigo deve ameaar direito prprio ou alheio: direito, aqui, empregado no
sentido de qualquer bem tutelado pelo ordenamento legal, como a vida, a liberdade, o
patrimnio etc. imprescindvel que o bem a ser salvo esteja sob a tutela do
ordenamento jurdico, do contrrio no haver direito a ser protegido. Exemplo:
condenado a morte no pode alegar estado de necessidade contra o carrasco, no
momento da execuo.
Importante ainda frisar que, para defender direito de terceiro, o agente no precisa
solicitar uma prvia autorizao, agindo, portanto, como um gestor de negcios.
Exemplo: o agente no precisa aguardar a chegada e a permisso de seu vizinho para
invadir seu quintal e derrubar a rvore que est prestes a desmoronar sobre o telhado
daquela. H o que se chama de consentimento implcito, aferido pelo senso comum
daquilo que bvio.
c) O perigo no pode ter sido causado voluntariamente pelo agente: quanto ao
significado da expresso perigo causado por vontade do agente, h divergncia na
doutrina. Vejamos algumas.
1 posio: Damsio E. de Jesus entende que somente o perigo causado
dolosamente impede que seu autor alegue o estado de necessidade.
2 posio: Assis Toledo sustenta que no apenas o perigo doloso mas tambm o
provocado por culpa obstam a alegao de estado de necessidade, uma vez que a
conduta culposa tambm voluntria em sua origem.
Posio de Fernando Capez: em que pese a conduta voluntria poder apresentar- se
tanto sob a forma dolosa quanto culposa (hiptese em que a voluntariedade estar na
base da conduta), entendemos que o legislador quis referir- se apenas ao agente que
cria dolosamente a situao de perigo, excluindo portanto, o perigo culposo.


LEGTIMA DEFESA
DISPOSITIVO LEGAL

Consoante o art. 25 do CP:
Art. 25. Entende- se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Conceito
Causa de excluso da ilicitude que consiste em repelir injusta agresso, atual ou
iminente, a direito prprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessrios.
No h, aqui, uma situao de perigo pondo em conflito dois ou mais bens, na qual um
deles dever ser sacrificado. Ao contrrio, ocorre um efetivo ataque ilcito contra o
agente ou terceiro, legitimando a repulsa.
Fundamento: o Estado no tem condies de oferecer proteo aos cidados em
todos os lugares e momentos, logo, permite que se defendam quando no houver
outro meio. O instituto da legtima defesa inerente condio humana. Acompanha
o homem desde o seu nascimento, subsistindo durante toda a sua vida, por lhe ser
natural o comportamento de defesa quando injustamente agredido por outra pessoa.
Como argumenta Galdino Siqueira:
To visceralmente ligada pessoa se manifesta a defesa, isto , a faculdade de repelir
pela fora o ataque no momento em que se produz, que CCERO, na sua orao Pro
Milione, a reputa como um direito natural, derivado da necessidade non scripta sed
nata lex, proposio verdadeira, se considerarmos o substratum fisiolgico e
psicolgico da defesa, como reao do instinto de conservao que brota e se
desenvolve independente de qualquer regulamentao.

NATUREZA JURDICA
Causa de excluso da ilicitude.
REQUISITOS
So vrios os requisitos para se caracterizar a legtima defesa:
a) agesso injusta;
b) atual ou iminente;
c) a direito prprio ou de terceiros;
d) repulsa com meios necessrios;
e) uso moderado de tais meios;
f) conhecimento da situao justificante.
Agresso: toda conduta humana que ataca um bem jurdico. S as pessoas
humanas, portanto, praticam agresses.
Injusta: agresso injusta contrria ao ordenamento jurdico. Trata- se, portanto, de
agresso ilcita, muito embora injusto e ilcito, em regra, no sejam expresses
equivalentes.
Atual ou iminente
a) atual: a que est ocorrendo, ou seja, o efetivo ataque j em curso no momento da
reao defensiva.
b) Iminente: a que est prestes a ocorrer. Nesse caso, a leso ainda no comeou
a ser produzida, mas deve iniciar a qualquer momento. Admite- se a repulsa desde
logo, pois ningum est obrigado a esperar at que seja atingido por um golpe.
c) Agresso futura: se a agresso futura, inexiste a legtima defesa. No pode,
portanto, argir a excludente aquele que mata a vtima porque esta ameaou- lhe de
morte (mal futuro).
d) Agresso passada: outrossim no haver legtima defesa, mas vingana.
Agresso a direito prprio ou de terceiro: conforme o caso teremos:
a) legtima defesa prpria: defesa de direito prprio;
b) legtima defesa de terceiro: defesa de direito alheio.

Meios necessrios: so os menos lesivos colocados disposio do agente
no momento em que sofre a agresso.
Desnecessidade do meio: caracteriza o excesso doloso, culposo ou
exculpante (sem dolo ou culpa).
Moderao: o emprego dos meios necessrios dentro do limite razovel
para conter a agresso.
Conhecimento da situao justificante: mesmo que haja agresso injusta,
atual ou iminente, a legtima defesa estar completamente descaracterizada se
o agente desconhecia essa situao. Se, na sua mente, ele queria cometer um
crime e no se defender, ainda que, por coincidncia, o seu ataque acaba
sendo uma defesa, o fato ser ilcito.
Excesso: a intensificao desnecessria de uma ao inicialmente
justificada. Presente o excesso, os requisitos das descriminantes deixam de
existir, devendo o agente responder pelas desnecessrias leses causada ao
bem jurdico ofendido.





ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

Fundamento: no h crime quando o agente pratica o fato no estrito
cumprimento de dever legal (CP, art. 23, III, 1 parte). Trata- se de mais uma
causa de excludente de ilicitude.Quem cumpre um dever legal dentro dos
limites impostos pela lei obviamente no pode estar praticando ao mesmo
tempo um ilcito penal,a no ser que aja fora daqueles limites.No se
compreende, diz Bettiol,que a ordem jurdica impusesse a algum o dever se
agir e,em seguida,o chamasse a responder pela ao praticada.
Conceito:causa de excluso da ilicitude que consiste na realizao de um fato
tpico,por fora do desempenho de uma obrigao imposta por lei.Exemplo:o
policial que priva o fugitivo de sua liberdade,ao prend-lo em cumprimento de
ordem judicial.

Dever legal: compreende toda e qualquer obrigao direta ou indiretamente
derivada de lei.Pode,portanto,constar de decreto,regulamento ou qualquer ato
administrativo infralegal, desde que originrios de lei. O mesmo se diga em
relao a decises judiciais, que nada mais so do que determinaes
emanadas do Poder Judicirio em cumprimento da ordem legal. No caso,
porm, da resoluo administrativa de carter especifico dirigida ao agente
sem o contedo genrico que caracteriza os atos normativos, como, por
exemplo, na hiptese de ordens de servio especificas endereadas ao
subordinado, no h que se falar em estrito cumprimento de dever legal,mas
em obedincia hierrquica (a ser estudada dentro de culpabilidade).

O cumprimento deve ser estritamente dentro da lei: exige-se que o
agente se contenha dentro dos rgidos limites de seu dever, fora dos quais se
desaparece a excludente.Exemplo:execuo do condenado pelo carrasco,o
qual deve abster-se de provocaes de ltima hora ou de atos de sadismo ou
tortura; priso legal efetuadas pelos agentes policiais,que deve ser efetuadas
sem carter infamante, salvo quando inevitvel etc.Assim,somente os atos
rigorosamente necessrios e que decorram de exigncia legal amparam-se na
causa de justificao em estudo.Os excessos cometidos pelos agentes
podero constituir crime de abuso de autoridade (Lei n.4.898,de 9-12-65,arts.3
e 4)ou delitos previstos no Cdigo Penal.

Alcance da excludente: dirige-se aos funcionrios ou agentes pblicos, que
agem por ordem da lei. No fica excludo, contudo,o particular que exerce
funo pblica (jurado,perito,mesrio da Justia Eleitoral etc.).

Coautores e participes: reconhecendo-se a excludente em relao a um autor,
o coautor ou o participe do fato, em regra,tambm no podem ser
responsabilizados.O fato no pode ser objetivamente licito para uns e ilcito
para outros.Ressalva-se,no entanto,o caso de coautor ou participe que
desconhece a situao justificadora,atuando com o propsito de produzir um
dano.Ante a falta de conhecimento da situao justificante,responder
isoladamente pelo crime .

Crime culposo: no admite cumprimento de dever legal. A lei no obriga
imprudncia, negligncia ou impercia. Entretanto, poder-se- falar em estado
de necessidade na hiptese de motorista de uma ambulncia,ou de um carro
de bombeiros,que dirige velozmente a causa leso a bem jurdico alheio para
apagar um incndio ou conduzir um paciente em risco de vida para o hospital.

Conhecimento da situao justificante: essa excludente, como as
demais,tambm exige o elemento subjetivo,ou seja,o sujeito deve ter
conhecimento de que est praticando um fato em face de um dever imposto
pela lei,do contrrio,estaremos diante de um ilcito.




EXERCCIO REGULAR DE DIREITO

Fundamento: segundo conhecida frmula de Graf Zu Dojna, uma ao
juridicamente permitida no pode ser, ao mesmo tempo, proibida pelo direito.
Ou, em outras palavras, o exerccio de um direito nunca antijurdico.

CONCEITO
Causa de excluso da ilicitude que consiste no exerccio de uma prerrogativa
conferida pelo ordenamento jurdico, caracterizada como fato tpico.

Alcance: qualquer pessoa pode exercitar um direito subjetivo ou uma faculdade
previstos em lei (penal ou extrapenal). A Constituio Federal reza que
ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma seno em virtude de
lei (CF, art. 5, II). Disso resulta que se exclui a ilicitude nas hipteses em que o
sujeito est autorizado a esse comportamento.
Significado da expresso direito: empregada em sentido amplo, abrangendo
todas as formas de direito subjetivo, penal ou extrapenal, por exemplo, o jus
corrigendi do pai de famlia que deriva do poder de famlia (CC, art. 142,I).







































REFERNCIAS:

Fernando Capez, Curso de Direito Penal Parte Geral, Editora Saraiva, 17
edio.
Cleber Masson, Direito Penal Esquematizado, Editora Mtodo, 6 edio.