Tutela e Autotutela

§ 5.º Ordem Jurídica e Tutela Jurídica


A Tutela jurídica pode ser definida como o conjunto de mecanismos que visam assegurar o
cumprimento ou a realização do Direito. Independentemente das várias classificações que
possam ser apresentadas acerca deste tema.
 Necessidade da tutela = A ordem jurídica atribui situações subjetivas que necessitam de ser
acauteladas antes de qualquer violação e de ser reparadas após a sua violação → Isto implica
que a ordem jurídica tem de comportar meios de tutela de situações subjetivas.

Fala-se de tutela pública ou privada, consoante os atos de defesa dos direitos das pessoas
provenham das entidades públicas ou dos próprios sujeitos privados.
Tutela Pública é a regra geral  Tutela Privada que é excecional

Não é permitido, em geral, às pessoas por sua própria força e autoridade fazer valer o
exercício dos seus direitos.


Tutela Publica = Heterotutela

Tutela Pública : É a atuação do Estado através da qual se permite assegurar o cumprimento das
normas jurídicas e efetivar o respeito dos direitos subjetivos dos cidadãos.
= A heterotutela é uma forma de resolução de conflitos de interesses através de órgãos
imparciais e independentes → Pressupõe o recurso aos tribunais estaduais, que são órgãos de
soberana com competência para administrar a justiça em nome do povo (Artigo 202.º/nº2 da
Constituição).
↳ Na administração da justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e
interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade
democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados.
 A evolução histórica mostra uma acentuação da heterotutela em detrimento da autotutela. A
prevalência da heterotutela sobre a autotutela é um princípio do ordem jurídica portuguesa :
Ninguém pode recorrer à força com o fim de realizar ou assegurar o próprio direito, salvo nos
casos e dentro dos limites da lei  A heterotutela é a regra no ordenamento jurídico
português e a autotutela tem um carater subsidiário e residual perante a heterotutela.
↳ O predomínio da heterotutela justifica que o acesso aos tribunais constituía um
direito fundamental dos cidadãos, quer para a tutela de direitos e interesses individuais, quer
para a tutela de interesses difusos.
 Podemos separar as modalidades de tutela pública de acordo com dois critérios – Temporal,
podendo ser preventiva quando atua no momento anterior à violação do direito e procura
evitá-la, ou repressiva quando atua no momento posterior à violação do direito e traduz-se na
aplicação de uma sanção ao infrator; e Orgânico quando a tutela pública está confiada aos
tribunais e a Administração Pública.


Tutela Privada = Autotutela

Tutela Privada : Consistem na realização do direito pelo próprio ofendido, ou seja, sem recurso
a uma entidade ou a um órgão imparcial e independente para dirimir o litígio → Costuma
identificar-se a autotutela com as sociedades primitivas.
↳ Tem um caráter subsidiário, visando apenas suprir as insuficiências das autoridades
públicas → Os meios de tutela privada permitem que atos supostamente ilícitos (= são
causas de exclusão ilicitude e responsabilidade civil) se tornem lícitos.

Meios de Autotutela

Apesar do seu âmbito subsidiário (= secundário) e residual, a autotutela encontra algumas
manifestações na ordem jurídica portuguesa.

 Noção ou conceito de Legitima Defesa : No plano civil, a legitima defesa “é o ato que afasta
uma agressão atual ou iminente ilícita (= contrária à lei) conta pessoa, ou património do
agente ou de terceiro, quando não for possível recorrer à autoridade pública (= meios normais)
e o prejuízo causado não exceder manifestamente o que puder resultar da agressão”.
↳ No plano penal, constitui legitima defesa o facto praticado como meio necessário
para repelis a agressão atual e ilícita de interesses juridicamente protegidos do agente
ou de um terceiro.
↳ Com isto podemos concluir que a defesa é legítima quando visa reagir contra uma
agressão alheia, tanto sobre uma pessoa, como sobre um património. A legitima
defesa pode ser utilizada para defender qualquer direito pessoal, como, por exemplo,
o direito à vida; ou patrimonial relativo, por exemplo, à propriedade.
 Os requisitos da Legitima defesa encontram-se presentes nos respetivos artigos 337.º e 338.º
do Código Civil. Há que entender, apesar e ser possível usar meios de autotutela, a
impossibilidade de recurso aos meios sancionatórios da força pública ou o seu caráter
subsidiário. Este aspeto não deve ser entendido em termos absolutos, mas antes no sentido de
o recurso a estes meios causar sacrifícios ao defendente, ou, mesmo, um sacrifício maior que a
atuação em legitima defesa.
Artigo 337.º
Legitima defesa
1. Considera-se justificado o ato destinado a afastar qualquer agressão atual1 e contrária à lei2
contra a pessoa ou património3 do agente ou terceiro, desde que não seja possível fazê-lo
pelos meios normais4 e o prejuízo causado pelo ato não seja manifestamente superior ao que
pode resultar da agressão5.

A legitima defesa está subordinada a um princípio de proporcionalidade, pois não pode ser
desproporcionada em relação ao bem que é atingido pela ofensa = Excesso de legitima defesa
– Artigo 337.º/nº2 = A ação do individuo torna-se ilícita.

2. O ato considera-se igualmente justificado, ainda que haja excesso de legítima defesa, se o
excesso for devido a perturbação ou medo não culposo do agente.
 O artigo 337.º/nº2 do Código Civil consagra a vertente da necessidade ou proibição do
excesso, determinando uma consideração dos interesses do atacante que serão sacrificados e
impondo o uso do meio menos lesivo por parte do defendente.
↳ Por vezes, pode-se considerar que um ato é, no entanto, igualmente justificado,
ainda que haja excesso de legítima defesa, quando este for devido a perturbação ou
medo não culposo do agente, permitindo-se, por esta via, o excesso de legitima
defesa. Para que tal suceda, importa, desde logo, referir que a culpa (no caso, a não
culpa) deve ser aferida de acordo com o critério do bonus pater familiae = Artigo
487.º/nº2.
→ Recorre-se ao artigo 487.º/nº2 do Código Civil: “A culpa é apreciada, na falta de outro
critério legal, pela diligência de um bom pai de família (= Homem normal), em face das
circunstâncias de cada caso” = Critério muito vago e pouco transparente.

Assim, existe perturbação não culposa quando, por exemplo, um pai reage à agressão de um
filho; e existe medo não culposo quando, por exemplo, alguém tem de passar necessariamente
por um sítio escuro e perigoso.
= O excesso de legítima defesa não culposo é um ato lícito e não gera dever de indemnizar;
culposo é um ato ilícito e gera um dever de indemnizar = Artigo 483.º/nº2.

Pressupostos

 Tem de ser uma agressão atual ou iminente: Considera-se que a atualidade começa com a
iminência da agressão e termina a partir do momento em que já não seja possível evitar a
agressão → A partir do momento em que os danos estejam irremediavelmente feitos, já não há
legitima defesa.

 Tem de haver uma agressão ilícita, contrária à lei (= agressão com conduta humana voluntária):

 Conta pessoa ou património: Se for no campo pessoal, incide sobre o corpo, ex.: Alguém dá
um soco a outro; se for patrimonial, incide sobre o património da pessoa, ex.: Alguém parte uma
cadeira de outrem.
 Sem que fosse possível agir por meios normais:

 Em que o ato não seja manifestamente superior ao que pode resultar da agressão: Consagra
a vertente da proporcionalidade em sentido restrito entre a reação à agressão e a agressão,
exigindo uma ponderação de interesses do atacante e do defendente, em que pode haver uma
sensível desproporção, isto é, os interesses sacrificados do atacante podem ser superiores aos
interesses do defendente em legítima defesa, devido à situação existente de atualidade do
perigo que pode gerar maior perturbação e perplexidade = Deve haver um equilíbrio entre as
vantagens alcançadas e as desvantagens de certa atuação.

A legitima defesa só é lícita quando


- Requisito intencional/ há uma intenção de defesa destinada a afastar a agressão

- Não é possível ao agente assegurar o direito através dos meios normais (quando não for
possível recorrer à polícia ou aos tribunais)

- O dano não é manifestamente superior ao que resultaria da agressão

. Quando há excesso, não há legítima defesa, pois não está preenchido um dos
pressupostos do Art. 337º/1.

. O excesso/erro é desculpável? Tem de se ver os indícios. Intencional ou não

intencional? Não se consegue provar. As intenções, pensamentos e emoções são factos
psicológicos e não é possível interpretá-los, no entanto podemos provar de forma
indiciária. Através de factos podemos inferir razoavelmente.

. Danos – Não existe uma medida comum, temos de procurar nas fontes o que o Direito
valoriza mais, se uma coisa ou outra. Geralmente, os bens pessoais (vida) são superiores
aos bens patrimoniais (valor dos bens), mas nem sempre é assim.

Como sabemos o que é que o Direito valoriza mais?

Se o Direito pune uma pessoa que viola o direito à vida com mais anos de prisão
do que a que viola os bens patrimoniais, pode-se considerar:

Bens pessoais > Patrimoniais

Erro nos pressupostos da legítima defesa

Artigo 338.º do Código Civil
Erro acerca dos pressupostos da ação direta ou da legitima defesa
“Se o titula de o direito agir na suposição errónea de se verificarem os pressupostos que
justificam a ação direta ou a legitima defesa, é obrigado a indemnizar o prejuízo causado, salvo
se for desculpável”

 Importa, desde logo, referir que, havendo erro sobre os pressupostos/requisitos da legitima
defesa, o ato é sempre considerado ilícito, embora possa não haver obrigação de indemnizar.
Assim:
↳ Erro desculpável – O homem médio incorreria nele (Art.º 487.º/nº2 do Código Civil),
por isso não existe dever de indemnizar nos termos do art.º 483.º/nº2 do CC.
↳ Erro indesculpável – O homem médio não incorreria nele (Art.º 487.º/nº2 do Código
Civil), por isso existe dever de indemnizar nos termos do art.º 483.º/nº2 do CC.

 Noção de Estado de necessidade “é a situação em que alguém se encontra, que justifica a

licitude da ação de destruir ou danificar uma coisa alheia para remover o perigo atual ou
iminente de um dano manifestamente superior, quer do agente quer de terceiro”.

 O Estado de necessidade visa evitar a consumação ou o aumento de um dano. Está previsto

no Art.º 339.º do Código Civil e nos artigos 34.º e 35.º do Código Penal.

↳ Estado de necessidade  Legitima defesa pela circunstância de não pressupor

nenhuma agressão praticada contra o agente.

Artigo 339.º
Estado de necessidade
1. É lícita a ação daquele que destruir ou danificar coisa alheia com o fim de remover o perigo
atual de um dano manifestamente superior, quer do agente, quer de terceiro.


Quem atua em estado de necessidade não atua de forma ilícita, desde que o dano que
pretende evitar a ele próprio ou a terceiro seja manifestamente superior àquele que causa a
outro terceiro. O estado de necessidade pode ser agressivo ou defensivo: Se for agressivo, o
agente destrói ou danifica uma coisa para remover um perigo (ex.: É lícito partir uma janela
para salvar uma criança de morrer de uma intoxicação de gás); se for defensivo, o agente
destrói ou danifica a própria coisa que cria o perigo (ex.: Para evitar uma ameaça a pessoas, é
lícito matar o leão que fugiu da jaula do circo).
2. O autor da destruição ou do dano é, todavia, obrigado a indemnizar o lesado pelo prejuízo
sofrido, se o perigo for provocado por sua culpa exclusiva (1ª Parte); em qualquer outro caso,
o tribunal pode fixar uma indemnização equitativa e condenar nela não só o agente, como
aqueles que tiraram proveito do ato ou contribuíram para o estado de necessidade (2ª Parte).

Artigo 562.º e ss. do Código Civil: Obrigação de indemnização – Quem estiver obrigado a
reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o
evento que obriga à reparação.
 Pressupostos
 A ação é lícita daquele que destruir ou danificar coisa alheia: A reação reflete-se sempre numa
coisa, danificando-a ou destruindo (e não contra uma coisa).

 A fim de remover o perigo atual: O Estado de necessidade é uma consequência de uma reação
contra uma situação de perigo.

 Um dano manifestamente superior: Dano que sairia do perigo tem de ser manifestamente
superior ao causado com a sua remoção, ou seja, o estado de necessidade só é justificado
quando se possa remover um dano manifestamente superior àquele que vai ser causado pelo
agente que atua com base nele = Proporcionalidade entre a coisa sacrificada e o bem que é salvo
de perigo, sendo que os interesses do defendente devem ser sempre superiores aos do agressor.

↳ Por exemplo, quando o ato praticado ponha em causa a vida de uma pessoa, o mesmo
nunca pode ser justificado por estado de necessidade, pois no ordenamento jurídico não
há um valor superior ao da vida humana.

۞ Caso não o dano não seja manifestamente superior, pode verificar-se o

chamado estado de necessidade desculpante, o qual não exclui a ilicitude, mas
apenas a culpa do agente.

 Agente ou de terceiro.

 Impossibilidade de recurso aos meios sancionatórios da força pública ou caráter subsidiário:

Apesar de não ser referido como requisito, não pode deixar de ser aplicado.

Obrigação de Indemnizar
 O estado de necessidade torna lícita a atuação que normalmente seria crime – embora haja
obrigação de indemnização do lesado, porque o lesado não dever arcar com o prejuízo →
Mesmo que o ato seja justificado.

Quem deve indemnizar?

Artigo 339.º/nº2 do Código Civil

1ª Parte: Indemnização a pagar pelo agente – Quando o dever de indemnização se constitui
sempre que o perigo contra o qual se reage tenha sido provocado por culpa exclusiva daquele
que atua em estado de necessidade.
2ª Parte: Indemnização equitativa – Nos restantes casos, a pagar pelo agente, pode ser sempre
fixada uma indemnização equitativa ao lesado pelos que beneficiaram do ato do agente e
pelos que contribuíram para o estado de necessidade.
↳ Só em função das circunstâncias do caso concreto pode ser determinado se a
equidade impõe essa indemnização do lesado ou se a mesma justifica que este deva
suportar o dano decorrente da atuação em estado de necessidade.
 ↳ Qualifica-se quantitativamente = Quem causa o dano, quem beneficiou do dano e
quem contribuiu para o perigo.
Estado de necessidade putativo
 Pode suceder que o sujeito incorra em erro sobre os pressupostos do estado de necessidade,
isto é, quando se convença erroneamente de que certa situação de perigo existe. Nestes casos,
a conduta adotada para evitar o suposto perigo é objetivamente ilícita, não dano, todavia,
origem a responsabilidade nas situações em que o “medo” venha a excluir a culpabilidade, o
que deverá ser decidido casuisticamente, nos termos do art.º 339.º/nº2 do Código Civil.
↳ Note-se: Nos casos do Art. 339.º do Código Civil em que o estado de necessidade é
uma conduta lícita, não pode haver legítima defesa em relação à atuação com base
nele.

 Noção de Ação direta: A ação direta consiste no “recurso à força para evitar a inutilização
prática dum direito, no caso de ser impossível recorrer aos meios coercivos normais. Pode
consistir na apropriação, destruição ou deterioração duma coisa, na eliminação de resistência
irregularmente aposta ao exercício do direito ou noutro caso análogo”.

 A ação direta (em alemão, Selbsthife = auto-ajuda)

Artigo 336.º do Código Civil

Ação direta
1. É lícito o recurso à força com o fim de realizar ou assegurar o próprio direito, quando a ação
direta for indispensável, pela impossibilidade de recorrer em tempo útil aos meios coercivos
normais, para evitar a inutilização prática desse direito, contanto que o agente não exceda o
que for necessário para evitar o prejuízo.

2. A ação direta pode consistir na apropriação, destruição ou deterioração de uma coisa, na

eliminação da resistência irregularmente oposta ao exercício do direito, ou noutro ato análogo

3. A ação direta não é lícita, quando sacrifique interesses superiores aos que o agente visa
realizar ou assegurar.

Nota: o artigo 336º, nº1 é concretizado pelo nº2 (“apropriação, destruição ou deterioração de
uma coisa”).

Artigo 1251º, Código Civil – Posse é o poder que se manifesta quando alguém atua por forma
correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real.

Distinção
 A ação direta pode consistir na apropriação, destruição ou deterioração de uma coisa, na
eliminação da resistência irregularmente oposta ao exercício do direito ou ainda noutro ato
análogo. A ação direta é o género do qual a legitima defesa, o direito de resistência e o estado
de necessidade constituem espécies → Ela cobre as situações que não são abrangidas por
estas modalidades de autotutela = É essencial a distinção entre a ação direta e os outros meios
de autotutela.
 Pressupostos

 Impossibilidade de recurso aos meios sancionatórios da força pública em tempo útil para
evitar a inutilização prática do direito, ou caráter subsidiário.
 Tem por base o exercício de um direito próprio – Não pode haver ação direta a favor de
terceiros –, pela impossibilidade de recorrer em tempo útil aos meios coercivos normais,, para
evitar a inutilização prática desse direito, e pode consistir na realização desse direito, ou em
assegurar o seu exercício, contando que o agente não exceda o que for necessário para evitar
o prejuízo.
 A atuação em ação direta é um ato material que, nos termos do Art. 336.º/nº2, pode incidir
sobre coisas – “apropriação, destruição ou deterioração”; ou ocorrer contra pessoas: “eliminar
resistência irregularmente aposta ao exercício do direito” (não pode consistir na detenção de
uma pessoa, mas pode implicar atos que limitam a sua liberdade).
 A atuação em ação direta é um ato material que, nos termos do Art. 336.º/nº2, pode incidir
sobre coisas – “apropriação, destruição ou deterioração”; ou ocorrer contra pessoas: “eliminar
resistência irregularmente aposta ao exercício do direito” (não pode consistir na detenção de
uma pessoa, mas pode implicar atos que limitam a sua liberdade).
 Pressupõe uma atuação que pode ser consumada – não tendo que ser atual ou iminente –
não pressupõe uma agressão física e permite uma reação passível de evitar a inutilização
prática do direito ( Legitima defesa que pressupõe uma agressão em relação ou ainda não
consumada).
 Requisito de proporcionalidade e racionalidade (Art. 336.º/nº1, parte final, + nº3 do mesmo
artigo):
↳ Artigo 336.º/nº1 – “o agente não exceda o que for necessário para evitar o prejuízo”,
consagra a vertente da proibição do excesso ou necessidade, determinando, tal como
na legítima defesa, uma consideração dos interesses do atacante que serão sacrificados
e impondo o uso do meio menos lesivo por parte do defendente.

۞ Proporcionalidade da ação direta  da Legitima defesa → A ação direta

excessiva é sempre ilícita.

↳ Artigo 336.º/nº3 – “A ação direta não é lícita, quando sacrifique interesses superiores
aos que o agente visa realizar ou assegurar”, está em causa a proporcionalidade em
sentido restrito, que também é mais exigente do que na legitima defesa, porque os
interesses do defendente devem ser sempre superiores ou pelo menos iguais aos
interesses do agressor → “A ação direta não é lícita, quando sacrifique interesses
superiores aos que o agente visa realizar ou assegurar”.

 O direito de retenção “é a faculdade que, em determinadas situações, o credor goza de reter

uma coisa do devedor para o coagir a cumprir a sua obrigação”.

Artigo 754.º do Código Civil

Quando existe
 “O devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do direito de retenção se,
estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar de despesas feitas por causa
dela ou de danos por ela causados.”

Artigo 755.º do Código Civil
Casos especiais
1. Gozam ainda do direito de retenção:

“ c) O mandatário, sobre as coisas que lhe tiverem sido entregues para execução do mandato,
pelo crédito resultante da sua atividade.”

Artigo 762.º do Código Civil
Princípio geral
1. O devedor cumpre a obrigação, quando realiza a prestação a que está vinculado.

2. No cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem

as partes proceder de boa-fé.

Requisitos

 Uma coisa deve estar em poder do credor a título de simples detenção (não a título de
propriedade ou posso);
 Existe uma íntima relação entre o crédito e a coisa detida pelo credor – a obrigação tem a ver
com a coisa;
 O detentor da coisa deve ser o credor da obrigação e o devedor deve ser aquele a quem a
coisa tem de ser restituída.

O direito de retenção traduz uma manifestação de autotutela, embora, ao contrário dos
restantes meios, não tenha um caráter subsidiário. Protege a realização do direito em termos
semelhantes à ação direta.

 O direito de resistência (Ius Resistendi = Modalidade da legitima defesa) possui uma larga
tradição histórica. No ordenamento jurídico português, o direito de resistência é uma
modalidade da legítima defesa que se caracteriza por atribuir a uma pessoa o direito a resistir
a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias, quer o direito de repelir
pela força qualquer agressão com esses direitos, liberdades e garantias, quando não seja
possível recorrer à autoridade pública.

↳ Artigo 21.º da Constituição: “Todos têm o direito a resistir a qualquer ordem que
ofenda os seus direitos, liberdades e garantias e de repelir pela força qualquer
agressão, quando não seja possível recorrer à autoridade pública”.