ANTIJURIDICIDADE

Introdução
O conceito de antijuridicidade teve uma evolução tardia e até o século XVIII a
antijuridicidade era confundida com a culpabilidade.

No século XIX, Ernest von Jhering formulou a distinção entre ato ilícito
(contrariedade objetiva) e ato culpável (contrariedade subjetiva).

Posteriormente, Franz von Liszt introduziu a ideia de antijuridicidade material

relacionada à lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.

Conceito

Antijuridicidade é a contradição entre a conduta humana (ação ou omissão) e o ordenamento

jurídico como um todo, isto é, o ordenamento no conjunto de suas proibições e permissões,
de modo a causar lesão ou expor a perigo de lesão um bem jurídico tutelado.
Antijuridicidade X Injusto

A antijuridicidade representa uma qualidade atribuível à ação típica, enquanto o

injusto é a ação típica e antijurídica concreta.

Antijuridicidade formal: exprime a contradição entre o comportamento

concretamente realizado e o conjunto de proibições e permissões do ordenamento
jurídico, sendo, portanto, uma qualidade invariável da ação típica.

Antijuridicidade material: representa a efetiva lesão ou perigo de lesão

injustificada do bem jurídico, sendo uma dimensão graduável do injusto.
Antijuridicidade X Tipicidade

A relação entre antijuridicidade e tipicidade é determinada de acordo com o conceito de

crime que se adote.

Na concepção bipartida de crime, tipicidade e antijuridicidade constituem um único

elemento, o chamado injusto penal, sendo que a tipicidade abrange os elementos
positivos enquanto a antijuridicidade engloba os elementos negativos do tipo de injusto.

Na concepção tripartida de crime, tipicidade e antijuridicidade são conceitos

autônomos, sendo que em regra toda ação típica é também antijurídica, exceto quando
estiver presente uma causa de justificação.
Fundamentos das causas de justificação
A concepção da antijuridicidade como pressuposto do delito decorre da unidade do
Direito, isto é, da necessidade de coesão do sistema jurídico.

Há dois grupos de teorias sobre o fundamento das causas de justificação, são elas:

Teorias monistas - destacam a finalidade da conduta como princípio unitário que

fundamentada a existência das causas de justificação, dentre elas:
a) teoria do meio adequado para fins reconhecidos como justos pelo legislador -
FRANZ VON LISZT
b) teoria da maior utilidade do que dano – WILHEM SAUER;
c) teoria da ponderação do valor – PETER NOLL;
d) teoria do interesse preponderante - EDMUND MEZGER

Teorias pluralistas: buscam o fundamento das causas de justificação em

certos princípios sociais, como o princípio da proteção individual, o
princípio da afirmação do direito, e o princípio da proporcionalidade.
 Causas de justificação
As causas de justificação são situações que quando verificadas excluem a antijuridicidade da
conduta.
- Causas legais: são aquelas expressamente previstas em lei.
- Causas supralegais: são aquelas fundadas em princípios gerais do Direito, analogias e costumes
que não estão previstos em lei, mas que são formas de se aproximar o direito penal da dinâmica social.
No nosso ordenamento as causas legais de justificação estão previstas no artigo 23 do Código
Penal:
Exclusão de ilicitude
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Excesso punível
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso
doloso ou culposo.
 Estado de necessidade (art. 24 do CP)

Consiste no sacrifício de um bem jurídico em prol da proteção de outro diante de

um perigo atual, involuntário e inevitável de outro modo.

Há duas teorias que definem a natureza jurídica do estado de necessidade:

a) teoria diferenciadora: define o estado de necessidade ora como causa de justificação,

quando o bem jurídico protegido pela conduta típica é de maior valor do que aquele
sacrificado, ora como causa de exclusão da culpabilidade quando se tratam de bens
jurídicos de mesmo valor;

b) teoria unitária: define o estado de necessidade sempre como causa de justificação ou

como causa de exculpação, independentemente do valor do bem jurídico. A lei penal
brasileira adota a teoria unitária, definindo o estado de necessidade como causa de
justificação.
Fundamentos do estado de necessidade

- Princípio da proteção individual de bens ou interesses

- Princípio da proporcionalidade

Requisitos:

1) existência de perigo para o bem jurídico;

2) atualidade do perigo;

3) não provocação voluntária do perigo;

4) inevitabilidade do perigo por outro meio;

5) proporcionalidade da ação justificada;

6) existência do elemento subjetivo;

7) ausência de dever legal de enfrentar o perigo (art. 24, § 1º, CP).

Posições especiais de dever que obrigam a pessoa a suportar o perigo:

a) dever jurídico especial de proteção à comunidade - incumbe a soldados, bombeiros,

policiais, médicos, dentre outros profissionais, mas estão limitados aos perigos específicos da
profissão;

b) dever jurídico fundado na causação do perigo - aquele que causou o perigo, tendo a
previsibilidade da situação de necessidade, é obrigado a suporta-lo;

c) dever jurídico decorrente da posição de garantidor – ex. pais e guia de expedição

Obs: o dever legal de enfrentar o perigo não é absoluto, cessando quando houver certeza ou
probabilidade de morte ou lesão grave.
Legítima defesa (art. 25 do CP)
Diferentemente do estado de necessidade, a legitima defesa constitui uma reação a uma agressão
injusta atual ou iminente.
 Fundamentos:
- Direito de proteção individual de bens ou interesses;
- Afirmação do direito em defesa da ordem jurídica
Requisitos:
1) agressão injusta;
2) atual ou iminente;
3) direito próprio ou alheio (distinção entre bens jurídicos individuais, bens da comunidade e bens
do Estado)
4) meios necessários;
5) uso moderado.
Legitima defesa putativa (art. 20, § 1º, CP): trata-se de um erro na apreensão da realidade. Não
constitui uma causa de justificação
O excesso intensivo (uso de meio desnecessário) ou extensivo (uso imoderado do meio necessário)
da legitima defesa, assim como a legitima defesa putativa, não configuram causas de justificação,
podendo ser hipóteses de exclusão da culpabilidade (Caso Carandiru).
 Estrito cumprimento do dever legal
Trata-se de intervenção do funcionário público na esfera privada para assegurar o cumprimento da lei
ou de ordens de superiores.

Pode determinar a ação justificada de tipos legais como coação, privação de liberdade, violação de
domicilio, lesão corporal, etc.

Requisitos:

1) existência de lei em sentido amplo ou de ordem de superior hierárquico;

2) atuação do funcionário nos estritos limites da lei ou da ordem;

3) existência do elemento subjetivo.

O estrito cumprimento de dever legal exclui lesão de direitos humanos fundamentais, por
exemplo, matar um preso para impedir sua fuga.

Ademais, não se pode confundir estrito cumprimento de dever legal com abuso de autoridade.
 Exercício regular de direito

Existem duas hipóteses de atuação em exercício regular de direito:

a) atuação pro magistratu: são aquelas situações em que o particular é obrigado a agir
porque a autoridade não pode atuar em tempo;

b) direito de castigo: trata-se da atuação do particular voltada a educação de crianças,

pode se dar no âmbito familiar (pais) ou escolar (educadores).

Ofendículas: são os mecanismos de proteção colocados para evitar uma eventual

agressão, ou seja, uma agressão que ainda nem existe.

A doutrina diverge quanto à essa conduta ser ou não exercício regular de direito.
 Causas supralegais de justificação
Consentimento do ofendido: consiste na renúncia à proteção penal do bem jurídico pelo
próprio titular do bem.

Consentimento real X Consentimento presumido

Consentimento real: exclusão da própria tipicidade (para a maioria da doutrina)

Consentimento presumido: exclusão da antijuridicidade.

Requisitos:

1) o consentimento deve incidir sobre bem disponível;

2) capacidade do ofendido titular do bem;

3) comunicação do consentimento;

4) anterioridade do consentimento.