“não há necessidade sem ofensa”

Disciplina: Teoria do Garantismo Penal - Prof.Doutor

Guilherme Colen

Aluna: Amanda Luiza Nunes Soares

1. 2. 3. 4. 5.
Nulla poena Nullum crimen Nulla lex sine Nulla Nulla injuris
sine crimine sine lege necessitate necessitas sine sine acione
injuria

6. 7. 8. 9. 10.
Nulla actio sine Nulla culpa sine Nullum judicio Nullum Nulla probatio
culpa judicio sine accusatione sine defensione
accusatione sine probatione
• ´Há quase três séculos busca-se a identificação de diversas formas da lesividade, tendo como pressuposto os conceitos de dano penal, objeto
do delito e bem jurídico.

• Sob este aspecto, ao menos a partir de uma ótica utilitarista, a questão do bem jurídico lesionado pelo delito não é diferente da dos fins do
direito penal: trata-se da essência mesma do problema da justificação do direito penal, considerada já não desde os custos da pena,
senão de acordo com os benefícios que com ela se pretendem alcançar.

• [...] Para que se possa proibir e punir comportamentos, o princípio utilitário da separação entre Direito e Moral exige, como igualmente
necessário, o fato de que os mesmos ofendam concretamente bens jurídicos alheios, cuja tutela é a única justificação das leis penais enquanto
técnicas de prevenção daquelas ofensas. O Estado, com efeito, não deve imiscuir-se coercitivamente na vida moral dos cidadãos nem mesmo
promover-lhes, de forma coativa, a moralidade, mas, somente, tutelar-lhes a segurança, impedindo que os mesmos causem danos uns aos
outros”. (FERRAJOLI. 2014. p. 208)

• Antes de avaliar como castigar (principio da proporcionalidade – justificação interna), é preciso saber, o que proibir( teoria do bem jurídico –
justificação externa), já que a proibição, por obvio, antecede ao castigo.
Século XVIII Século XX
- Iluminismo
- Direito subjetivo natural da - Valores éticos-culturais
pessoa > bem fundamental - Movimentos
- Escola Clássica Italiana: espiritualistas (Alemanha)
algo nocivo ao bem alheio 2. 4.
(mal material)

3. Pós Segunda
1. Guerra/ Direito
Século XIX
Penal Moderno
- Reações antigarantistas > deslocamento - Recuperação do conceito de bem
dos direitos individuais para o interesse jurídico com seu caráter garantista a
do Estado partir do renascimento da cultura
- Interesse/direito do Estado liberal
- Jhering, Liszt e Binding (ótica finalista): - Bem juridico entendido como limitador
norma jurídica > fim/ratio da lei penal do ius puniendi
.

• Explicita-se no princípio de lesividade, que constitui o fundamento axiológico do primeiro dos três elementos substanciais ou constitutivos do
delito: a natureza lesiva do resultado, isto é, dos efeitos que produz. A absoluta necessidade das leis penais, requerida pelo axioma A3,
fica condicionada pela lesividade a terceiros dos fatos proibidos, segundo o princípio recolhido no nosso axioma A4,

• O princípio da lesividade visa fundamentar um direito penal mínimo

• Fundamento axiológico: natureza lesiva do resultado

• Claus Roxin (1998, p. 27/28) afirma que os bens jurídicos são: “pressupostos imprescindíveis para a existência em comum, que se
caracterizam numa série de situações valiosas, como, por exemplo, a vida, a integridade física, a liberdade de atuação, ou a propriedade”.

• Paulo César Busato (2018, p. 1073) estabelece critério para determinar o que pode ser considerado como bem jurídico: “somente podem ser
objeto de incriminação ataques graves a bens jurídicos essenciais para o desenvolvimento humano em sociedade”.

• Claúdio Brandão (2022): Os impactos da relação entre o bem jurídico e a norma são significativos. Eles fazem convergir, na seara do
direito penal, questões relativas à legalidade e à lesividade, que intrinsecamente estão vinculados ao seu método e, consequentemente,
à interpretação baseada nos postulados científicos
“A substância do tipo é a tutela de um valor. O tipo penal
que não tutela um valor é vazio de conteúdo, isto é, não
apresenta um resultado jurídico lesivo. Assim, sem o bem
jurídico que confira a ele substância, o tipo penal se
transforma em um instrumento de arbítrio”.

— BRANDÃO, 2022.
“Não se pode alcançar uma definição exclusiva e exaustiva da noção de bem
jurídico. O que significa que uma teoria do bem jurídico dificilmente pode nos
dizer positivamente - e não adiantaria nada que nos dissesse - que uma
determinada proposição penal é justa enquanto protege um determinado bem
jurídico. Pode nos oferecer, unicamente, uma série de critérios negativos
de deslegitimação - que não são somente a irrelevância ou o esvaziamento
do bem tutelado, senão, também, a desproporção com as penas previstas,
a possibilidade de uma melhor proteção por meio de medidas destituídas
de caráter penal, a inidoneidade das penas na consecução de uma tutela
eficaz, ou, inclusive, a ausência de lesão efetiva por ocasião da conduta
proibida - para afirmar que uma determinada proibição penal ou a punição de
uma concreta conduta proibida Carecem de justificação, ou a tem
escassamente.
— FERRAJOLLI, 2006.
• a) se as proibições penais devem tutelar um bem jurídico para não ficar sem justificação moral e
política (questão ético-política)
• b) se um determinado ordenamento oferece a garantia de lesividade, isto é, as proibições legais
e as sanções concretas são legítimas juridicamente se produz um ataque a um bem jurídico
(jurídico-constitucional)
- Verificação entre concretização do dano/perigo confrantado com os elementos do tipo
• c) quais bens, ou não bens, tutelam normativamente as leis penais (jurídico-penal)
- Análise quantitativa dos interesses tutelados
- Antecipação da tutela
- Persistência de resíduos pré-modernos de penalização de ações praticadas pelo agente contra sí
próprio
• d) quais bens, ou não bens, tutelam, de fato, as mesmas leis, e quais bens, ou não bens, são
atacados pelas condutas que elas proíbem (sociológico-empirico)
- Análise dos bens jurídicos tutelados
- Os males não evitados e os custos da pena
“Nosso princípio de lesividade, tal como resulta dos critérios já
comentados, atua como uma afiada navalha
descriminalizadora, idônea para excluir, por injustificados,
muitos tipos penais consolidados, ou para restringir sua
extensão por meio de mudanças estruturais profundas.
Agora irei me referir, em particular, a três classes de delitos a
respeito dos quais se realiza esta função restritiva e
minimizadora.”

— FERRAJOLLI, 2002.
1. Caráter quantitativo
- Crimes de bagatela
- Contravenções penais
- Delitos puniveis exclusivamente
com pena pecuniária, ou,
alternativamente, com outra
privativa de liberdade
2. Caráter qualitativo 3. Caráter estrutural
- Crimes cuja lesão se concretiza - Atos preparatórios > mera
em ataque lesivo a outras tentativa
pessoas de “carne e osso”
- Delitos de perigo abstrato ou
(ofensa a legalidade)
presumido
- Delitos não lesivos a terceiros e
não evitáveis com a pena
(autolesão)
- - Condutas que carecem de
materialidade
- Certos delitos patrimoniais (furto
ou fraude – a natureza disponivel
do bem ofendido deveria justificar
a exigencia de ação privada ou
pelo menos de representação da
vítima)
“o princípio de lesividade, como ficou aqui definido, tem o valor
de critério polivalente de minimização das proibições penais.
E equivale a um princípio de tolerância tendencial da desviação,
idôneo para reduzir a intervenção penal ao mínimo necessário e,
com isso, para reforçar sua legitimidade e credibilidade. Se o
direito penal é um remédio extremo, devem ficar privados de toda
relevância jurídica os delitos de mera desobediência, degradados
à categoria de dano civil os prejuízos reparáveis e à de ilícito
administrativo todas as violações de normas administrativas, os
fatos que lesionam bens não essenciais ou os que são, só em
abstrato, presumidamente perigosos, evitando, assim, a "fraude
de etiquetas",consistente em qualificar como "administrativas"
sanções restritivas da liberdade pessoal que são
substancialmente penais”.
— FERRAJOLLI, 2002.

1. Perigo Concreto
- são aqueles que embora não haja •
uma previsão de um dano ou
resultado necessário para a sua
configuração, o tipo penal prevê
algo concreto que deverá ocorrer
para que a conduta seja tipificada
como delito de perigo concreto.
2. Perigo Abstrato
- seriam aqueles em que se castiga a
conduta tipicamente perigosa como tal,
sem que no caso concreto tenha que
ocorrer um resultado de exposição a
perigo” (ROXIN, 1997)
Traço da sociedade moderna marcada pela
intervenção do Estado nas atividades produtoras
de risco > expansão do Direito Penal > utilização
do Direito como prima ratio
3. Perigo Concreto-
Abstrato
- o perigo constitui um elemento
da previsão típica, por esta
razão, se sujeita a prova. O
perigo então aparece
associado à própria ação, ou
seja, é a perigosidade genérica
da ação que necessita de
demonstração, no caso
particular (MENDES, 2000).
• O que é incolumidade pública?
• O que é saúde pública para determinação de bens jurídicos protegidos?
CONSTITUCIONAL
[...] os crimes de perigo abstrato são legítimos e
constitucionais, desde que o magistrado se certifique de que,
no caso concreto, aquele comportamento específico
tinha potencialidade para lesionar ou colocar em risco o bem
jurídico protegido pela norma penal, que não
era absolutamente inócuo (BOTTINI, 2012).
"a materialidade dos delitos de perigo abstrato reside
na periculosidade da ação, e propõe até a substituição de sua
denominação, que passariam a ser designados como tipos
de periculosidade.“
O legislador decide que determinadas condutas devem ser
consideradas crimes mesmo que não produzam risco efetivo
ou dano. Sendo este o entendimento do Supremo Tribunal
Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
INCONSTITUCIONAL
os crimes de perigo abstracto concretizam uma técnica
legislativa de difícil articulação com um direito penal de
culpa. Sendo o perigo mero motivo da incriminação e
não constatando do tipo legal de crime, a conduta
proibida não tem que revelar a concreta falta de
motivação pela norma e a decorrente culpabilidade do
seu autor. Portanto, a culpabilidade nos crimes de
perigo abstrato não é presumida, necessita ser
constatada caso a caso pelo juiz (PALMA, 1995).
não se pode tutelar conceitos vagos e sem definição
precisa como bens, não podem ser considerados bens
jurídicos penalmente tutelados, sob pena de violação
do princípio da taxatividade e da ofensividade. Não
se pode deixar, pela via da utilização de conceitos
vagos, que o Estado crie tipos penais que não
permitam controle material da legitimidade.
-Os tribunais superiores afirmaram a constitucionalidade dos delitos de perigo abstrato, com enfoque nos crimes de
tráfico de drogas, posse de drogas, jogos de azar e a direção sob influência do álcool.
1. O delito de tráfico de drogas
-Dispensável a comprovação do mal/ vício causado pela droga
-Proteção da saúde e paz social
-Fator de aumento da violência
2. O delito de posse de drogas
-proteção da saúde pública da coletividade e a segurança da socieda
-a droga alimenta a violência, modifica comportamentos, traz consigo a possibilidade de propagação e de vício no meio
social, bem como financia organizações criminosas.
3. Jogos de azar
-proteção daqueles que, por patologia ou não, deixam de exercer o exato controle sobre suas ações, tornando-se
vulnerável
- é veículo utilizado por organizações criminosas para a consumação de crimes graves, tais como fraudes, lavagem de
dinheiro e sonegação fiscal.
4. Direção sob influência do álcool
- combater e prevenir a ocorrência de delitos de trânsito que possam colocar em risco a incolumidade física ou até
mesmo a vida de indivíduos da coletividade ou provocar danos patrimoniais.
• QUESTIONAMENTO: apesar de identificado o bem jurídico protegido, há possibilidade de
aplicar sanção penal quando nem mesmo perigo concreto é verificado? É legítima a
antecipação da tutela penal a ponto de determinar a incidência da norma por uma
simples conduta que não chega nem mesmo a expor o bem jurídico a perigo
concreto?
• O princípio da precaução seria capaz de, por si só, sustentar a legitimidade dos
referidos tipos penais?

norma constitucional que, diante de incerteza

científica sobre determinada atividade e
sobre o nexo causal em relação ao resultado
danoso, impõe a cautela, mediante a adoção
de conduta que anule o risco de dano.
Necessidade

Lesividade

Excepcionalidade da
intervenção punitiva

Silva Sánchez (2002) propõe um direito penal de duas velocidades: que iniba os novos riscos e que
respeite os princípios de um Estado Democrático de Direito. Propõe, ainda, a flexibilização de
princípios tradicionais, contanto que haja uma redução do rigor das sanções, ou seja, a utilização das
penas pecuniárias, privativas de direitos ou da reparação penal, em lugar da privação de liberdade.
Sendo assim, englobam os crimes que afetam os bens jurídicos tradicionais, os que afetam bens coletivos
e, ainda, os que indicam uma possibilidade de dano ao bem jurídico tutelado.
Bitencourt (2013, p.61) para tipificação de um crime é necessário, em sentido material, aventar-se, pelo
menos, um perigo concreto, real e efeito a um bem jurídico penalmente protegido.

Ponto de partida do legislador ordinário para elaboração

de todas as normas que venham restringir ou punir o
cidadão

Marco de segurança e limitação do ius puniendi

Art. 34. Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente:

Pena - detenção de um ano a três anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem:

I - pesca espécies que devam ser preservadas ou espécimes com tamanhos inferiores aos permitidos;

II - pesca quantidades superiores às permitidas, ou mediante a utilização de aparelhos, petrechos, técnicas e métodos não
permitidos;

III - transporta, comercializa, beneficia ou industrializa espécimes provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas.

Art. 6º Para imposição e gradação da penalidade, a autoridade competente observará:

I - a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas conseqüências para a saúde pública e para o
meio ambiente;

II - os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental;

III - a situação econômica do infrator, no caso de multa.

Art. 14 - Exceto para fins científicos, de controle ou de manejo de espécies, autorizados e
supervisionados pelo órgão competente, fica proibida a pesca

VII - em quantidade superior à permitida:

a) o limite de captura e transporte de pescado será definido pelo órgão competente;

Art. 22 - Constitui dano à fauna e flora aquáticas toda ação ou omissão que cause prejuízo ao
ecossistema,

III - a captura de espécimes da fauna aquática com tamanho inferior ou quantidade superior ao
permitido, bem como daquelas que devem ser preservadas;