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CURSO DE DIREITO CIVIL I (CERS + LFG) - 2015

INTRODUO AO DIREITO CIVIL

Quadro Evolutivo
O direito civil estruturou-se a partir do direito Romano.
cedio que o direito Romano apresentou as primeiras feies do Direito
Civil.
No direito Romano a cincia jurdica era dividida em: i) direito civil; ii) direito
penal. E era civil tudo o que no era penal.
O direito civil era tudo, e quem quer ser tudo talvez no consiga ser
rigorosamente nada. Este era o grande problema do direito civil, pois ele englobava
todas as matrias que no eram penais. E por conta disto, o direito civil apresentavase com uma grande feio, apresentando-se dentro do direito civil: o direito do
trabalho, o direito processual civil, o direito empresarial, o direito administrativo.
Com a presena do absolutismo estatal o direito civil passou a ter correlao
com os interesses do rei, por isso o direito administrativo situava-se dentro do campo
civil.
Toda esta concatenao tem como limite a Revoluo Francesa, que tinha
por ideais a igualdade, liberdade e fraternidade, haja vista que instaurou uma nova
ordem social.
A partir deste momento comea a se estruturar o direito civil moderno, isso
em 1804. Neste momento surgiu o Code de France (Cdigo Napolenico), que est
em vigor at hoje. A finalidade deste cdigo foi retirar o Estado do Direito Civil,
concebendo uma engenharia jurdica que preserva-se a propriedade privada, a
autonomia privada, era necessrio que se garantisse aos particulares o direito de
contratar livremente. Foi com o Cdigo da Frana que se separou pela primeira vez o
direito em: pblico e privado. O direito pblico era o direito administrativo, ao passo
que o direito privado era o direito civil.
Napoleo queria garantir burguesia tudo que se entregou a ele, para
derrubar o absolutismo estatal (causou a queda da bastilha). Napoleo garantiu a
propriedade privada, a autonomia privada contratual (que se chamava pacta sunt
servanda).
Napoleo, em outro passo, tambm garantiu a supremacia do interesse
pblico sobre o privado em matria de direito pblico. Se tiver interesse pblico,
prevalece o interesse pblico, caso contrrio, o particular ter autonomia.
Devemos lembrar que todo o Cdigo traz consigo certos valores. Quais eram
os valores deste Cdigo? O Cdigo da Frana era:
i)
ii)

Patrimonialista;
Individualista.

O direito civil construiu-se a partir da referncia da propriedade privada e do


pacta sunt servanda. Portanto, o direito civil quis garantir a liberdade no campo
privado, mas sem violar a supremacia do interesse pblico sobre o privado.
Temos uma grande comparao quase que idlica (figurado) entre um jardim e
uma praa. Esta uma metfora apresentada pelo grande professor Nelson Saldanha
de Pernambuco. Nelson Saldanha compara o pblico vs. Privado com um jardim e
uma praa. A praa o espao do pblico, ao passo que a praa o espao privado.
Na praa s posso fazer o que a lei permite. J no jardim posso fazer tudo, exceto o
que a lei probe.
Nas pegadas do Cdigo Civil Francs, surge em 1896 um segundo Cdigo da
era moderna, qual seja: Cdigo da Alemanha (BGB), que possua as mesmas
diretrizes do Cdigo Francs.
No Brasil, a primeira manifestao do direito civil foi em 1824, por meio da
Constituio Imperial, que estabeleceu que em 1 (um) ano deveriam ser elaborados
um Cdigo Civil e um Cdigo Penal. O Cdigo Criminal do Imprio foi elaborado em
1832. Quanto ao Cdigo Civil o legislador foi muito lento, sendo que em 1855 o Brasil
contratou o Baiano Augusto Teixeira de Freitas para elaborar o primeiro Cdigo Civil
brasileiro, que era um homem visionrio e acima dos padres da poca, e
rapidamente comeou os estudos.
Teixeira de Freitas ento em 1862 apresentou o seu Projeto de Cdigo Civil,
que ele humildemente chamou de esboo de Cdigo Civil, que tinha quase 7 mil
artigos, e tratava de matrias inusitadas, tais como: a proteo do nascituro; reviso
judicial de contratos; e divrcio. O Governo nem deu andamento ao projeto de Teixeira
de Freitas, afinal era muito evoludo para a poca.
Teixeira de Freitas enlouqueceu aps isso, sendo at mesmo interditado.
O esboo de Teixeira de Freitas adotou o esboo de Teixeira de Freitas,
sendo hoje um dos pases mais avanados do mundo em matria de direito civil.
Em abril de 1899 o Brasil contrato Clvis Bevilaqua, que ensinava direito civil
comparado na faculdade de Olinda (afinal o Brasil ainda no tinha um Cdigo Civil).
Em 6 meses Bevilaqua entregou o projeto de Cdigo Civil (outubro de 1899). O
referido projeto ficou sendo debatido no Congresso at 1936, quando foi aprovado
para entrar em vigor em 1917 o Cdigo Civil de 1916. Esse Cdigo elaborado em 1899
s podia receber as influncias da referncia da poca, e, portanto, recebeu direta
influncia do Cdigo Civil Francs e do Cdigo Civil Alemo, sendo assim, era o
Cdigo Civil de 1916 individualista e patrimonialista, e este Cdigo Civil conseguiu
com perfeio respirar os ares do pblico e do privado.
Para o nosso Cdigo de 1916 onde estava o direito pblico no poderia estar
o privado, ou seja, no poderamos ter a um s tempo um mix entre pblico e
privado. E naturalmente o Cdigo de 1916, trazendo essa feio entre pblico e
privado, cuidava somente de relaes patrimoniais (para garantir a propriedade
privada, o pacta sunt servanda). Este Cdigo no admitia interferncia do Estado nas
relaes privadas. Onde estava o Poder Pblico no poderia estar o particular, pois
havia supremacia do pblico sobre o privado.
O saudoso Silvio Rodrigues dava como prova do carter patrimonialista e
individualista do Cdigo Civil de 1916 o instituto da tutela. Tutela colocao de um
menor rfo em uma famlia substituta. No Cdigo de 1916 a tutela era regida por 24
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artigos, sendo que 23 artigos preocupavam-se com o patrimnio dele, e s um cuidava


da pessoa, que era do tutor (e no do tutelado). O Cdigo Civil de 1916 preservava a
propriedade do tutelado. O Cdigo Civil de 1916 preocupava-se com o ter, com a
proteo do patrimnio.
Esse Cdigo de 1916 passou a ter um grande problema. O problema era:
quando surgir um problema no trabalhado no Cdigo, como ele ser dirimido?
Passamos ater a denominada legislao de emergncia, vale dizer, toda vez que
houvesse um problema no previsto no Cdigo edita-se uma lei. Exemplo: quando o
Cdigo foi elaborado no existia nenhum condomnio. A partir das dcadas de 30 e 40
surgiram os grandes condomnios. Condomnio direito privado. Eram editadas leis
sempre que necessrio. E o sistema jurdico de direito civil ficou como? O sistema do
direito civil era como se fosse um sistema solar. O Cdigo de 1916 era o astro rei, que
irradiava luzes aos outros sistemas (microssistemas), por exemplo: Lei de Registros
Pblicos, lei de inquilinato, Cdigo de Menores, Estatuto da Mulher Casada. Estas leis
se submetiam s diretrizes do Cdigo, quais sejam: patrimonialismo e individualismo.
Isso assim se manteve at 1988. Durante todo este perodo tivemos uma
afirmao consequencial deste sistema: o Cdigo Civil de 1916 colocou-se em uma
posio de proeminncia, aceitando-se a ideia de que o Cdigo era a mais alta norma
do direito civil, pois nenhuma Constituio Brasileira cuidava de direito civil, afinal o
sistema era dividido em pblico e privado (clivagem). A Constituio era direito pblico
e no se podia falar em direito civil. Quem tratava de direito civil era o Cdigo Civil de
1916. Ento, apelidou-se o Cdigo Civil de 1916 de Constituio de Direito Privado,
ao passo que a Constituio Federal era uma Carta Poltica, pois esta tinha o papel de
cuidar da organizao poltica-administrativa. Assim, acima do Cdigo Civil no havia
nenhuma outra norma. Havia uma subverso hermenutica, pois o Cdigo Civil
arvorava-se em papel constitucional e a Constituio ficou reduzida a uma mera Carta
Poltica, um protocolo de intenes administrativas.
O Cdigo Civil de 1916 conseguiu uma proeza: era uma lei ordinria que
permaneceu inclume por 6 diferentes Constituies: Constituio da Repblica
(1891), Constituio de 1934, Constituio de 1937, Constituio de 1946 (Vargas),
Constituio de 1967 (militares) e Constituio de 1969 (militares). Nenhuma dessas
Constituies conseguiu alterar aquela matria de lei ordinria, pois as matrias do
Cdigo Civil nunca foram tratadas em sede constitucional, afinal havia clara diviso
entre pblico e privado.
Tudo isso significativamente alterado em 1988, com o advento da CF/88. O
direito civil ganha um grande movimento advindo da Itlia para o Brasil, denominado
de Constitucionalizao do direito civil, que tem por fundamento a percepo de
que o Cdigo Civil no tinha condies de manter um sistema. De acordo com Orlando
Gomes o Cdigo Civil perdeu sua completude e generalidade. Somente uma lei
superior conseguiria (re)unificar o direito civil (o direito civil j havia sido unificado, mas
agora deveria ser reunificado no eixo constitucional, e no mais no eixo do Cdigo). O
movimento de constitucionalizao do direito civil ou direito civil constitucional nada
mais significa do que a interpretao dos clssicos institutos do direito civil conforme a
Constituio. No significa que existam dois direitos civis: um no Cdigo Civil e outro
na Constituio! O direito civil um s. Toda a compreenso do direito civil tem de se
dar conforme a Constituio. Portanto, o direito civil se constitucionalizou, e aqueles
institutos que s estavam presentes no Cdigo Civil (a exemplo da propriedade, o
contrato, a famlia etc) tem agora previso na Constituio.

A Constituio passou a disciplinar o pblico e o privado.


Daniel Sarmento e Luiz Roberto Barroso entendem que hoje a diviso do
direito em pblico e em privado meramente acadmica, pois tanto o pblico, bem
como o privado brotam da Constituio. A Constituio apresenta os pilares da
Constituio de um e de outro, consequentemente, a diviso meramente acadmica.
ATENO: Cuidado para no confundir Constitucionalizao do direito Civil
com Publicizao do Direito Civil (CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO CIVIL
PUBLICIZAO DO DIREITO CIVIL).
Constitucionalizao do direito civil = a compreenso dos institutos do
direito civil conforme a Constituio, vale dizer, a vinculao do tecido normativo
infraconstitucional
s
normas
constitucionais.
Todas
as
normas
infraconstitucionais precisam ser interpretadas conforme a Constituio.
Na ADI 4277 h um espetacular exemplo de constitucionalizao do direito
civil. Discutiu-se nesta ADI se o conceito de unio estvel poderia alcanar as unies
heteroafetivas e tambm as homoafetivas. O artigo 1.723 do Cdigo Civil diz assim: A
unio estvel entre homem e mulher ( heteroafetiva). Contudo, o STF entendeu que
de acordo com os valores da Constituio (dignidade humana, solidariedade,
liberdade, igualdade) o art. 1.723 do CC tem que ser interpretado que a unio estvel
entre pessoas do mesmo sexo possvel.
Publicizao (Dirigismo contratual)= a episdica e casustica interveno
do Estado em uma relao privada para garantir igualdade entre as partes. O Estado
percebe que determinadas relaes privadas precisa do Estado, justamente para se
manter a isonomia entre as partes. Ocorre quando o Estado penetra em uma relao
privada visando a isonomia entre as partes. Exemplo: atuao das agncias
reguladoras, entre as quais algumas vo se imiscuir nas relaes com os Planos de
Sade. A Seguradora s pode aumentar a contribuio de acordo com os ndices
estabelecidos pelo governo. A Unio penetra em uma relao privada para estabelecer
limites. um claro exemplo de dirigismo contratual.
Estes dois movimentos podem estar juntos (Constitucionalizao
Publicizao), a exemplo do direito do trabalho e direito do consumidor.

Este movimento de constitucionalizao (de compreenso do direito civil


conforme a Constituio) gera preocupao com o ser e no com o ter. Se o Cdigo
de 1916 preocupava-se fundamentalmente com a proteo do patrimnio (do ter), a
Constituio preocupou-se com o ser.
A tbua de valores da Constituio Federal (tbua axiolgica da CF/88)
revela essa preocupao com o ser.
Quais so os valores da Constituio? Liberdade, Igualdade e solidariedade
social.
A Constituio estabelece uma espcie de revival (ela volta no tempo), pois
resgata no tempo a liberdade, a igualdade e a solidariedade como tbua de valores,
com o objetivo de se garantir a dignidade da pessoa humana.
Esta preocupao com o ser faz com que direito adapte-se a isso. E
teremos com isso no direito civil um movimento de (re)personalizao, sendo que o
direito civil passa a se preocupar com a pessoa humana. No quer dizer que o direito
civil deixou de proteger o patrimnio. Continua-se protegendo-se o patrimnio (a
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propriedade continua privada, o contrato continua submetido ao pacta sunt servanda).


Ele apenas agora tem como proteo precpua (fundamental) a dignidade humana.
O direito civil antev uma grande proteo da pessoa humana.
Esse movimento inaugura uma nova era denominada de: Direito Civil
Mnimo, que significa interveno mnima do Estado na relao privada. O Estado s
deve intervir na relao privada quando for necessrio para garantir: dignidade,
igualdade, solidariedade e liberdade. Se no h necessidade de preservar estes
valores, vale a autonomia das partes (autonomia privada).
esse movimento de Direito Civil Mnimo, que faz com que o Estado
intervenha para proteger a pessoa.
(XL Concurso MP/MP) Dissertao: Em poucas linhas, elabore
dissertao, respondendo seguinte pergunta: O direito civil est em crise?
Para responder a esta questo temos que passar por todo o histrico do
direito civil (Cdigo de 1916 at 2002) e falar sobre o movimento de
Constitucionalizao. Crise pode ser tomada no sentido de mudana de paradigma,
ocasio em que a resposta seria afirmativa. Se a palavra crise for tomada no sentido
de extino, a resposta seria negativa.
A Constitucionalizao do direito civil teria alterado a estrutura do
Direito Civil? RESPOSTA: O direito civil , foi e ser para sempre ramo do direito
privado. O direito civil cuida das relaes privadas, indiscutivelmente. E a relao
privada propriedade, contrato e famlia. O que o direito civil sofreu foi uma
modificao valorativa e no estruturante (a estrutura a mesma, mas os valores
foram modificados). Se os valores do Cdigo de 1916 eram patrimonialismo e
individualismo, a Constituio estabeleceu novos valores (liberdade, igualdade e
solidariedade), passamos com isso a ter uma incompatibilidade no sistema. O Cdigo
Civil era incompatvel com a Constituio. Assim, percebeu-se a necessidade da
criao de um novo Cdigo Civil (CC/2002).

1. Cdigo

Civil de 2002 e os seus paradigmas (diretrizes): eticidade,


operabilidade e socialidade (BOBBIO e da Estrutura Funo)

O Cdigo Civil de 2002 veio atender circunstncia de a Constituio ter


trazidos novos valores. E assim sendo, o Cdigo Civil de 2002 apresentou 3 valores,
quais sejam:
a) Eticidade
b) Operabilidade
c) Socialidade
Ento, podemos de certo modo dizer que o movimento de
constitucionalizao exigiu um novo Cdigo com valores diferentes (e no os valores
do individualismo e patrimonialismo, pois estes estavam em rota de coliso com a
Constituio).
Os paradigmas do novo Cdigo permeiam todo o sistema jurdico de direito
civil e de direito privado a partir da Constituio.
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O sistema jurdico do Direito Civil continua assemelhado a um sistema solar.


Onde estava antes o Cdigo Civil (em uma posio privilegiada) est hoje a
Constituio. A Constituio o grande astro rei. A Constituio tem preocupao com
a dignidade humana. O Cdigo Civil agora uma das normas do direito privado, ao
lado do Cdigo de Defesa do Consumidor, Estatuto da Criana e do Adolescente,
Estatuto do Torcedor, Lei de Direitos Autorais, Estatuto do Idoso, etc. Todas essas
normas do direito civil submetem-se Constituio.
Por isso que o Cdigo Civil novo precisava de valores que se adaptam-se
dignidade da pessoa humana.
Como que se organiza o direito civil?
O Direito Civil divide-se em:
a) Parte Geral: onde se estuda os elementos componentes de uma relao
jurdica. Toda e qualquer relao jurdica possui: Sujeito (Pessoas), objeto
(Bens) e vnculo (Fatos Jurdicos).
b) Parte Especial: onde se estuda os campos nos quais se projetam as
atividades privadas, quais sejam: Trnsito jurdico (= circulao de
riquezas. So os Direitos das Obrigaes) Ex.: pagamento, cumprimento
de contrato, indenizao por um prejuzo etc.); titularidade (= propriedade.
So os direitos Reais.); afetivas (relaes de afeto. Ex.: direito de famlia.
So os direitos de famlia e sucesses).

Obs.: A Parte Geral do Cdigo Civil no estuda as relaes privadas, pois


estas encontram-se na Parte Especial. A Parte Geral estuda a relao jurdica, e no a
relao privada. A parte Geral do Direito Civil tem, portanto, aplicao universal.
Exemplo: no direito do trabalho preciso que o objeto seja lcito; no contrato
administrativo necessrio que exista agente capaz.
As obrigaes (onde se insere o contrato), direitos reais e famlia precisam
ser compreendidos de acordo com os valores da eticidade, operabilidade e
socialidade.
A eticidade significa compreenso tica de uma relao.
Eticidade um neologismo para dizer que todas as relaes privadas
precisam ser compreendidas conforme a tica.
tica no se confunde com a moral. tica coletiva, aquilo que se espera
de todos (no tem uma conotao moral). Exemplo de eticidade: boa-f objetiva. Se
um dia os contratos foram interpretados pelo pacta sunt servanda (contratou tem que
cumprir! Morra, mas cumpra!), agora tem que ser interpretado conforme a tica (boa-f
objetiva a tica que se espera das relaes contratuais).
A socialidade a compreenso dos institutos do direito civil com uma
preocupao com a sua funo social. Os institutos do direito civil precisam cumprir
uma funo social, no podendo o direito civil ter mais uma viso individualista
(precisa ter compreenso social). a funo social do contrato, a funo social da
propriedade.
A operabilidade a utilizao dos institutos do direito civil de forma fcil. A
utilizao dos institutos no deve ser complexa, no deve ser com apego ao
6

tecnicismo. O direito civil deve ser facilmente compreendido. Aqui serve o exemplo da
distino entre prescrio e decadncia, em que o direito civil facilitou a compreenso
destes institutos.
NORBERTO BOBBIO, em sua obra Da estrutura funo, apresentou
esses elementos que hoje foram incorporados ao nosso Cdigo Civil, quais sejam:
eticidade, socialidade e operabilidade.
Na prpria Exposio de Motivos do Cdigo Civil escrita por MIGUEL REALE
revela-se esses trs paradigmas (eticidade, socialidade e operabilidade).

2. Incidncia dos Direitos Fundamentais nas relaes privadas


E aqueles direitos fundamentais tratados na Constituio incidem no
Direito Civil (INCIDNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES
PRIVADAS)?
Incorporada esta ideai de constitucionalizao do direito Civil (Direito Civil
Constitucional), ns passamos a ter um segundo momento de reflexo, que veio por
conta de debates doutrinrios que terminaram por desembocar no Supremo Tribunal
Federal. A discusso gravitou ao redor da seguinte questo: que o direito civil vai ser
interpretado conforme a Constituio indiscutvel (o contrato, a propriedade e famlia
sero interpretados conforme a Constituio), mas a autonomia privada (a vontade
das partes) teria o condo de afastar a incidncia dos direitos fundamentais? Poderia
A e B celebrar um contrato afastando um direito fundamental constitucional? a ideia
do direito civil mnimo (em que o Estado s deve intervir para respeitar a dignidade).
Alguns autores primeiramente disseram que sim. Contudo, posteriormente surgiu a
tese da aplicao direta dos direitos fundamentais (= eficcia horizontal dos
direitos fundamentais). Esta foi a tese que prevaleceu na doutrina (a exemplo de
LUIZ ROBERTO BARROSO, DANIEL SARMENTO, CRISTIANO CHAVES DE FARIA).
O STF ento foi exortado para discutir a matria no leading case RE
201.819/RJ (rel. Ministro Gilmar Mendes). Leading case significa caso paradigmtico
ou caso lder, que o precedente que inaugura uma orientao sobre determinada
matria. O entendimento do STF, consagrado neste leading case, foi no sentido que os
direitos fundamentais no se aplicam somente nas relaes verticais (administrador x
administrado de direito pblico), mas tambm nas relaes horizontais (vinculam
tambm as relaes privadas). Era um caso envolvendo uma Associao de
Compositores do Rio de Janeiro, e tinha um chato que todos os demais queriam
expuls-lo, o Estatuto da Associao (que uma relao privada) dizia que para
expuls-lo s bastava colocar em votao. Convocou-se a Assembleia e todos
quiseram expuls-lo. O chato era to chato, que ele foi para a Justia exigindo que lhe
fosse assegurado o contraditrio e ampla defesa. E o STF mandou reintegr-lo na
Associao, dizendo que o Estatuto Associativo no pode afrontar os direitos
fundamentais, pois estes vinculam as relaes entre particulares.
O movimento de constitucionalizao do direito civil agregou a eficcia dos
direitos fundamentais, vale dizer, os institutos do direito civil devem ser interpretados
conforme a Constituio, e nenhuma relao privada pode afrontar os direitos
fundamentais (que possuem eficcia horizontal).
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3.

A aplicao direta dos direitos sociais nas relaes privadas


(Eficcia horizontal dos direitos sociais).

Surge outra questo: Se os direitos fundamentais possuem uma eficcia


horizontal, e os direitos sociais dos artigos 6 e 7 da Constituio tambm possuem
eficcia horizontal (ex.: educao)?
Alguns constitucionalistas no Brasil deflagraram o debate, e este ganhou
flego, e hoje prevalece na doutrina e na jurisprudncia o entendimento de que os
direitos sociais previstos na CF/88 (artigos 6 e 7) possuem tambm eficcia
horizontal.
Os direitos sociais tambm tm aplicao direta nas relaes entre
particulares.
Exemplos:
STJ, 302 (Smula): abusiva (= nula) a clusula contratual de plano de
sade que limita no tempo a internao hospitalar do segurado (direito sade um
direito social, e um contrato no pode limitar o direito sade).
STJ, 364 (Smula): o conceito de impenhorabilidade de bem de famlia
abrange tambm o imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e vivas
(pessoas sozinhas = singles). Embora as pessoas sozinhas no sejam famlia, elas
possuem o direito social moradia. Moradia um direito social.

(MPF/05) Disserte sobre: Constitucionalizao e personalizao do


direito civil. Esboo histrico e fontes. A eficcia privada dos direitos
fundamentais.

4.

A incidncia direta dos tratados e convenes internacionais no


mbito das relaes privadas. Controle de convencionalidade do
direito Civil (Convencionalizao do Direito Civil).

Os tratados e convenes internacionais tambm so vinculativos nas


relaes privadas?
Precisamos primeiramente lembrar do 3, artigo 5 da CF/88 (com redao
conferida pela EC n. 45). Este dispositivo estabelece que Tratados e Convenes
Internacionais que versem sobre direitos humanos, e que seja incorporado por maioria
qualificada no Congresso (maioria de 3/5 em 2 turnos de votao), tero status de
norma constitucional.
Para a boa compreenso do tema, vamos lembrar que o sistema normativo
piramidal. Temos no topo (pice) a Constituio Federal de 1988, e abaixo encontramse as normas infraconstitucionais. a partir desta arquitetura piramidal que o
assunto vai ser resolvido.

Os Tratados e Convenes internacionais que versem sobre direitos humanos


(requisito material) e que foram aprovados na forma da EC n. 45 (requisito formal)
sero incorporados em sede constitucional. Desta feita, como eles tm status
constitucional, eles impem ao tecido infraconstitucional o controle de
constitucionalidade. Exemplo: A Conveno de Nova Iorque foi incorporada pelo
Decreto Legislativo 186/2008. A Conveno de Nova Iorque trata da proteo da
pessoa com deficincia. No nosso pas, a proteo de pessoa com deficincia norma
constitucional.
J os Tratados e Convenes Internacionais que no versam sobre direitos
humanos (no preenchem o requisito material) sero incorporados em sede
infraconstitucional. Entram no sistema como qualquer outra norma infraconstitucional
(em patamar de igualdade com o Cdigo Civil, CDC, etc). Exemplo: Conveno de
Varsvia de 1929 trata de transporte areo tem status de norma infraconstitucional,
uma lei como outra qualquer. E se ela uma lei como outra qualquer, eventual conflito
entre a Conveno de Varsvia e outro dispositivo interno, ser resolvido pelo princpio
da especialidade da norma. Na referida Conveno h um tabelamento para a
companhia area que perde a bagagem do passageiro. Contudo, o CDC diz que toda
e qualquer indenizao por fora de relao de consumo deve ser com reparao
integral. O STJ entendeu que prevalece o CDC em razo do princpio da especialidade
(REsp 169.000/RJ).
No que tange aos Tratados e convenes internacionais que versam sobre
direitos humanos (preenchem o requisito material), mas no foram aprovados na
forma da EC/45 (no preenchem o requisito formal), o STF (no RE 466.343/SP e HC
87.585/TO) entendeu que sero incorporados no intermdio entre a norma
Constitucional e a norma infraconstitucional, vale dizer, h uma eficcia supralegal.
No podem ter status constitucional, pois no preencheram o requisito formal. E no
merecem ter eficcia infraconstitucional, pois versam sobre direitos humanos.
Exemplo: Pacto de San Jose da Costa Rica (Conveno Interamericana de Direitos
Humanos). de 1969. O artigo 7 do referido Pacto estabelece que os pases
signatrios do pacto no admitiro priso civil por dvida, exceto o do devedor de
alimentos. O artigo 5, LXVII da CF/88 estabelece que no Brasil admite-se a priso por
dvida de alimentos e do infiel depositrio, na forma da lei. O artigo 652 do Cdigo Civil
diz como vai ser preso o depositrio infiel (Art. 652. Seja o depsito voluntrio ou
necessrio, o depositrio que no o restituir quando exigido ser compelido a faz-lo
mediante priso no excedente a um ano, e ressarcir os prejuzos). O STF editou a
smula vinculante 25, que reza: ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer
que seja a modalidade do depsito. A smula 419 do STJ vai mais longe, dizendo que
ilcita a priso do infiel depositrio at mesmo com relao ao depsito judicia. As
normas infraconstitucionais submetem-se, portanto, a um controle de
convencionalidade.

5. A

interpretao das normas do Direito Civil (normas gerais) e a


possibilidade de dilogo das fontes (dilogo de conexo ou de
complementariedade). Afastamento episdico da prevalncia da
especialidade.

Interpretar o direito civil interpretar uma norma geral. E sempre que


interpretamos uma norma geral, lembramos do princpio da especialidade.
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De acordo com o princpio da especialidade, norma especial sempre afasta


norma geral.
Entretanto, devemos perceber que o Cdigo Civil aproximou-se do ideal
constitucional. O Cdigo Civil abeirou-se da Constituio, quer respirar os ares dos
valores constitucionais. Exatamente por isso, e no raro, o Cdigo Civil traz normas
mais especiais e mais protetivas do que as prprias normas encontradas nas leis
especiais.
Aqui surge o chamado dilogo das fontes (dilogo de conexo ou
complementariedade), tese concebida pelo professor alemo ERIK JAIME, e trazida
pelo Brasil pela professora CLUDIA LIMA MARQUES (Rio Grande do Sul).
O dilogo das fontes a possibilidade de inverso episdica e casustica do
princpio da especialidade, vale dizer, possvel aplicar a lei geral no lugar da lei
especial sempre que a lei geral mostrar-se mais protetiva para o sujeito de direito a
que se pretende proteger. Portanto, possvel aplicar o Cdigo Civil (lei geral) no lugar
de uma lei especial, quando o Cdigo Civil for mais protetivo para determinado sujeito
de direito.
Os dois terrenos mais frteis para aplicao do dilogo das fontes so: o
direito do trabalho e o direito do consumidor.
O artigo 445, 1 do Cdigo Civil mais favorvel ao consumidor do que os
artigos 26 e 27 do CDC ao estabelecer o prazo para reclamao de vcios redibitrios.
Exemplo: Se comprou um produto com defeito (ex. celular), o prazo no CDC de 30
ou 90 dias (se durvel ou no durvel), contados da descoberta do vcio. J o artigo
445, 1 do Cdigo Civil diz que se o vcio for de difcil constatao o prazo ser de
180 dias se for mvel ou de 1 ano se for imvel, a partir da constatao. Nestes casos
a norma geral mas protetiva e mais eficiente para o sujeito de direitos, permitindo-se
o dilogo das fontes.

6. Interpretao do direito civil: regras e princpios


Para falar dos mecanismos de interpretao do direito civil devemos falar de
DWORKIN, ALEXY, CANOTILHO, BONAVIDES, LUIZ ROBERTO BARROSO, DIRLEY
DA CUNHA JNIOR.
O entendimento praticamente universal no sentido de que a norma jurdica
bifurca-se em dois campos:
a) norma-regra;
b) norma-princpio.
A diferena entre elas no de hierarquia.
Norma-regra: uma norma de contedo fechado e de soluo apriorstica (=
apriorstica por ter grau de abstrao reduzido).
Norma-princpio: uma norma de contedo aberto e de soluo casustica,
com elevado grau de abstrao.

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Se houver coliso entre norma-regra e norma-princpio (norma-regra x


norma-princpio), a soluo deve ser conforme a Constituio, prevalecendo-se a
norma constitucional.
Se h uma regra constitucional colidindo com um princpio infraconstitucional,
prevalece a regra.
Se tem regra e tem princpio, supe-se que as regras so elaboradas a partir
dos princpios. As regras tm, portanto, presuno de constitucionalidade.
Se a regra for incompatvel com o sistema, e no com a regra, da caso de
controle de constitucionalidade, interpretao conforme a constituio (com ou sem
reduo de texto) etc.
Se houver coliso entre norma-princpio e norma-princpio (norma-princpio
x norma-princpio), a soluo ocorre por meio da tcnica de ponderao de
interesses (que veio do direito alemo e desenvolvida no direito norte-americano).
uma tcnica que utiliza a proporcionalidade como tcnica de soluo de conflitos.
Ponderao de interesses e proporcionalidade no necessariamente so
sinnimos.
A proporcionalidade pode apresentar-se como: a) princpio interpretativo (=
razoabilidade); b) tcnica de soluo de conflitos (= ponderao de interesses).
Quando a proporcionalidade apresenta-se como princpio interpretativo ela
ganha o nome de razoabilidade. Exemplo: Conveno de condomnio que probe de
modo absoluto a entrada de animais deve ser interpretada de acordo com a
proporcionalidade. O STJ entende que animais dceis podem ingressar. Aqui a
utilizao da proporcionalidade como razoabilidade.
Quando a proporcionalidade apresenta-se como soluo de conflitos entre
princpios ela ganha o nome de ponderao de interesses. Dois princpios so
colocados em uma balana imaginria para se descobrir qual deles em um caso
concreto tem maior densidade. isso que a ponderao. A soluo sempre
casustica, no importando em excluso definitiva de um dos princpios conflitantes.
Exemplo: STJ, Resp 226.436/PR (relativizao da coisa julgada na ao de
conhecimento de filho) a coisa julgada um princpio constitucional, e o direito
perfilhao tambm. Aquelas aes julgadas improcedentes pelo fato de no terem
feito DNA podem ser repropostas agora. Exemplo 2: Smula 309 do STJ o dbito
alimentar que autoriza a priso civil do alimentante o que compreende as trs
prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo e as que vencerem no curso do
processo.
Ponderao o critrio para dirimir conflitos principiolgicos, portanto.
Se houver coliso entre norma-regra e norma-regra (norma-regra x normaregra), utiliza-se os clssicos mtodos hermenuticos: I) norma superior afasta
inferior; II) norma especial afasta a geral; III) norma posterior afasta a anterior.
Uma regra prevalece em relao a outra, sem que esta outra seja eliminada.
preciso atentar-se a uma nova tcnica (que vem do direito ingls common
law) de soluo da coliso entre norma-regra e norma-regra, qual seja:
derrotabilidade (defeseability). Alguns autores, como HUMBERTO VILA, preferem
denominar de Superabilidade. Trata-se de uma tcnica excepcional de interpretao
11

de regras. A derrotabilidade a possibilidade de afastamento episdico de uma regra


constitucional e vlida, mas que se mostra incompatvel com o caso concreto. A sua
aplicao pode violar os valores que inspiraram a sua prpria edio. Exemplo: artigo
1.521 do Cdigo Civil, que trata da proibio do incesto. proibido casar irmo com
irmo. Justifica-se. Contudo, na Espanha dois irmos descobriram que eram irmos
aps 14 anos de casamento, tinham 4 filhos sem qualquer deficincia. O Ministrio
Pblico ingressou com ao de anulao de casamento. A regra vlida, mas aplicar
esta regra neste caso sacrifica os valores que a inspiraram: preservao do ncleo
familiar. Apesar da regra ser boa e vlida, ela ser derrotada ( a derrotabilidade da
regra no caso concreto). Essa derrotabilidade s pode ser pontual (episdica) No STF
e no STJ j h precedentes admitindo toda a teoria, mas sem denominar de
derrotabildiade. Exemplo: REsp 799.431/MG (reprovao de aluno como nota 7.955
ao invs de nota mnima 8.00 em concurso pblico. Ele ficou em 1 lugar em todas as
primeiras provas, mas no teste fsico tirou 7.955). O STJ derrotou a exigncia de nota
mnima de 8, e aprovou ele com 7.955. Exemplo 2: STF admitiu o sequestro de verbas
pblicas fora dos casos previstas na regra (RE AgREgRecl. 3034/PB).

LEI DE INTRODUO AS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

1. Noes Gerais
Lei de Introduo = Decreto-lei 4657/1942
Esta lei foi editada em razo da vigncia do Cdigo Civil de 1916, pois se
percebeu que o sistema jurdico necessitava de uma lei para a legislao j existente
pudesse adaptar-se ao Cdigo da poca.
A primeira lei de introduo do Brasil foi editada em 1916.
bem verdade que aquela lei de Introduo foi revogada e substituda pelo
Decreto 4657/42, que se mantm em vigor at hoje.
O objetivo da lei de introduo permitir que o sistema possa receber uma
nova norma jurdica.
O objeto de estudo da lei de introduo no o Cdigo Civil. E no tem nada
a ver com o Cdigo Civil.
O objeto de estudo da lei de introduo a norma. uma lei sobre as leis.
um Cdigo de normas. um Cdigo sobre a estrutura das normas.
A Lei de Introduo tem aplicao universal, vale dizer, aplica-se a todos os
ramos do direito, at mesmo ao direito penal.
Assim, por isso mais adequada a nomenclatura Lei de Introduo s
normas do direito brasileiro.
A LINDB um cdigo sobre as normas.

12

2. Funes da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro


.

3. Vigncia da norma Legal


O momento existencial da norma ocorre com a promulgao.
Existindo, ainda ela no foi publicada, e as pessoas no tomaram
conhecimento dela, o que faz com que ela no tenha vigncia (vigor).
Existncia Validade Eficcia
A vigncia de uma lei ser determinada pela prpria lei, e se nada disser,
entrar em vigor 45 dais depois de oficialmente publicada (artigo 1).
No Estados estrangeiros essa vigncia ocorrer 3 mesesdepois de
oficialmente publicada, desde que a lei brasileira possa ser aplicada no estrangeiro (
1, artigo 1).

13

A LEI COMPLEMANTAR 95/98 veio enriquecer o tratamento da matria.


Quando uma lei entra em vigor as pessoas tem que obedecer, o que torna
razovel dizer que toda a lei precisa de um tempo para que dela as pessoas tomem
conhecimento.
Artigo 8 da Lei Complementar 95/98: A vigncia da lei ser indicada de
forma expressa e de modo a contemplar prazo razovel para que dela se tenha amplo
conhecimento (= VACATIO LEGIS), reservada a clusula "entra em vigor na data de
sua publicao" para as leis de pequena repercusso.
Durante a vacatio legis a lei ainda no tem obrigatoriedade, muito embora a
lei j exista.
Toda a lei deve indicar expressamente o prazo razovel para que dela se
tenha conhecimento. Se ela no indicar a vacatio legis: a) ser a vacatio legis de 45
dias no territrio nacional; b) de 3 meses nos Estados estrangeiros.
Somente as leis de pequena repercusso podem ter consigo a clusula entra
em vigor na data de sua publicao.
No se tratando de lei de pequena repercusso, toda lei ter vatio legis.

Como se conta o prazo da vacatio legis?


Artigo 8, 1, Lei Complementar 95/98: A contagem do prazo para entrada
em vigor das leis que estabeleam perodo de vacncia far-se- com a incluso da
data da publicao edo ltimo dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqente
sua consumao integral.

14

EXEMPLO: Lei publicada no dia 10/06/2014 com vacatio legis de 5 dias. Que
dias computam-se: 10/06, 11//06, 12/06, 13/06, 14/06. A consumao ocorreu no dia
14/06, mas entrar em vigor no dia 15/06/2014.
Artigo 8, 2, Lei Complementar 95/98: A leis que estabeleam perodo de
vacncia devero utilizar a clusula esta lei entra em vigo aps de corridos (o nmero
de) DIAS de sua publicao oficial.

E se fixar em meses ou em anos? Exemplo: Lei 10.406/02 (Cdigo Civil de


2002) artigo 2046- esta lei entrar em vigor 1 ano aps a sua publicao. O correto
seria ser fixado em dias. Nestes casos em que o legislador indevidamente estabelece
a vacatio em nmero de meses ou de anos, como se dar a contagem? Aquele critrio
no servir para a hiptese de o prazo ser estabelecido em meses ou em anos. Nesta
hiptese aplica-se o artigo 132 do Cdigo Civil (critrio de prazo para o direito
material): Salvo disposio legal ou convencional em contrrio, computam-se os
prazos, excluindo o dia do comeo, e incluindo o do vencimento.

ATENO: os atos e normas administrativas (decretos, portarias, resoluo)


no se submetem ao prazo da LINDB. Os atos administrativos entram em vigor na
data de sua publicao.
O Cdigo Civil entrou em vigor quando? O Cdigo Civil foi publicado no dia
11 de janeiro de 2002. A vacatio legis era de 1 ano (exclui o dia do comeo e inclui o
ltimo). O Cdigo Civil entrou em 11 de janeiro de 2003.

Se durante o perodo de vacatio pretende-se corrigir uma lei, alterandoa, preciso editar uma nova lei?RESPOSTA: Art. 1o, 3, LINDB: Se, antes de
entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicao de seu texto, destinada a correo, o
prazo deste artigo e dos pargrafos anteriores comear a correr da nova
publicao.CONCLUSO: Uma lei corrigida e alterada durante a vacatio legis no
necessria uma lei nova, bastando uma nova publicao. Com esta nova publicao
o prazo de vigncia comea a correr da nova publicaosomente para as
disposies alteradas ou corrigidas (a parte que no foi modificada permanece com
o prazo antigo). De modo que a parte que no foi modificada permanece e fica
submetida ao prazo antigo. Exemplo: Imaginemos que Cdigo Civil durante o perodo
de vacatio teve a parte dos direitos reais modificada, havendo nova publicao. A parte
de direito de famlia permaneceu inalterada. A nova publicao ocorreu em 11 de julho
de 2002. Pergunta-se: quando entrar em vigor a parte de direito de famlia no
modificada? Seguir o prazo antigo, qual seja: 11 de janeiro de 2003. J a parte de
direitos reais, que foi modificada, reinicia-se a contagem do prazo, portanto: 11 de
15

julho de 2003. A recontagem do prazo somente para aquilo que foi modificado, de
modo que aquilo que no foi modificado permanece com a vacatio originria.

ATENO: AS CORREES DE TEXTO DE LEI J EM VIGOR


CONSIDERAM-SE LEI NOVA (artigo 1, 4 da LINDB).

PERGUNTA: Uma vez em vigor a lei, ela permanece em vigor at


quando?RESPOSTA: O artigo 2 da LINDB acolhe o princpio da continuidade das
normas. Uma lei em vigor permanecer vigendo/vigorando at que outra
expressamente ou tacitamente a revogue.
De acordo com o princpio da continuidade das normas, o Brasil no admite o
chamado DESUETUDO, que seria a revogao pelos costumes.

No porque a norma no foi cumprida que ela ser revogada. No nosso


sistema jurdico a revogao s ocorrer por outra norma que revogue expressa ou
tacitamente.
Neste passo, podemos perceber que o direito brasileiro no admite o
desuetudo (revogao pelos costumes) e acolhe o sistema de revogao de uma
norma por outra norma de maneira expressa ou tcita.
LINDB, Artigo 2: No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigo at
que outra a modifique ou revogue.
Tipos de revogao:
a) Revogao expressa: artigo 2, 1 da LINDB A lei posterior revoga a
anterior quando expressamente o declare [...].
b) Revogao tcita: Artigo 2, 1 da LINDB A lei posterior revoga a
anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela
incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei
anterior.
A revogao ser preferencialmente expressa.
16

Lei Complementar 95/98, artigo 9: A clusula de revogao dever enumerar,


expressamente, as leis ou disposies revogadas.
A revogao (expressa ou tcita) pode ser total (=ab-rogao) ou parcial
(derrogao).
(CESPE/08) A derrogao a supresso total da lei. (FALSO)
(CESPE/08) Considerar-se- revogada uma lei at ento vigente quando uma
lei nova, aprovada segundo as regras do processo legislativo, passar a regulamentar
inteiramente a mesma matria de que tratava a lei anterior, ainda que a lei nova no a
declare expressamente (VERDADEIRO).
Se uma lei permanece em vigor at que outra expressa ou tacitamente a
revogue, lei nova que no disponha sobre a mesma matria e nem modifica. A lei nova
s revoga se for de forma expressa ou se for de forma tcita (por incompatibilidade ou
regula inteiramente a matria).
A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par (= AO
LADO) das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior (artigo 2, 2 da
LINDB)
(CESPE/07) A lei nova que estabelece disposies gerais revoga as leis
especiais anteriores que dispe sobre a mesma matria, pois no pode ocorrer conflito
de leis, ou seja, aquele em que diversas leis regem a mesma matria.
COMENTRIOS: aqui revoga sim, pois dispes sobre a mesma matria, e no a par
(ao lado) das j existentes. Portanto, VERDADEIRO o enunciado.
O Brasil no admite o instituto da REPRISTINAO DAS NORMAS. Neste
sentido: Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei
revogado perdido a vigncia (artigo 2, 4 da LINDB)
A revogao da lei revogadora no reestabelece os efeitos da lei revogada.
Exemplo: Lei A em vigor, foi revogada pela Lei B. J a lei B foi revogada pela lei C. A
revogao da lei B reestabeleceria os efeitos da lei A? No, pois no Brasil no se
admite repristinao. Contudo, a lei C poderia expressamente restaurar a lei A. Mas
neste caso quem estar em vigor a lei C, e no a lei A, sendo assim: admitem-se os
efeitos repristinatrios, mas no a repristinao.
(CONCURSO MPF) Repristinao, que no aceita pelo sistema jurdico
brasileiro, significa: a) a eficcia anteriormente produzida por uma lei que veio a ser
revogada; b) a possibilidade de uma lei revogadora produzir efeitos retroativos; c) a
restaurao da lei revogada pela perda de vigor da lei revogadora (correta); d) a
perda temporria da eficcia de uma lei revogadora.
(31 Concurso MP/SC) Responda objetivamente, indicando, se for o caso, os
dispositivos legais que fundamentam as respostas, mantendo a ordem de numerao
que se encontra abaixo: (...) quando entra em vigor a lei promulgada que nada
dispe sobre sua vigncia? RESPOSTA: 45 dias no territrio nacional 3 meses no
territrio estrangeiro (artigo 1 da LINDB), se outro prazo no estiver expresso.
Existe uma hiptese de repristinao no direito brasileiro: Se a lei revogadora
for considerada inconstitucional em controle concentrado de constitucionalidade
(no no difuso) ser tratada como nunca se tivesse existindo, o que gerar a
repristinao. Em outras palavras, se a lei revogadora for considerada inconstitucional,
a lei revogada se reestabelece, pois a lei revogadora tida por nunca existente.
17

OBS.: O artigo 27 da lei 9868/99 expressamente confere ao STF a


possibilidade de modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade em
nome do interesse pblico ou da ordem pblica. O STF pode dizer: a lei
inconstitucional, mas por fora da segurana jurdica todos os efeitos que esta lei
produziu at esta data sero mantidos. Em caso de modulao dos efeitos da
declarao de inconstitucionalidade no h que se falar em repristinao, portanto.

4. Obrigatoriedade das normas


LINDB, artigo 3: Ningum se escusa de cumprir a lei, alegado que no a
conhece.
Trata-se da proibio de erro de direito.
Significa que h presuno de que todos conhecem o direito, o que gera a
proibio de erro de direito.
Ningum pode alegar que desconhece a lei para se furtar de sua incidncia.
Problema: existem muitas leis no Brasil.
Partindo da premissa de que so muitas leis no Brasil, devemos anotar que
esta presuno de conhecimento das leis relativa, e no absoluta. E esta presuno
de conhecimento das leis tem que ser relativa (e no) absoluta pelo fato de que nem
os juristas conseguem conhecer todas as leis, qui a populao como um todo.
Como a presuno relativa, o prprio sistema jurdico relativiza a presuno
de conhecimento das leis, e permite em determinadas hipteses que a pessoa alegue
o desconhecimento das leis. No direito penal um pouco mais frequente, pois o artigo
65, inciso II do CP permite a alegao de erro de direito (de desconhecimento da lei)
para fins de atenuantes da pena. Tambm o artigo 8 da lei de contravenes penais
admite a alegao de desconhecimento da lei para fins de eximir da prtica de um
ilcito. O artigo 1561 do Cdigo Civil admite a alegao de desconhecimento de direito
para fins de casamento putativo (= casamento nulo ou anulvel contrado de boa-f)
exemplo: casei com a minha irm sem saber que ela era minha irm (erro de fato);
exemplo 2: casei com a minha irm, pois eu no sabia que era proibido casar com a
irm se estiver de boa-f, o erro de direito pode ser desculpado, e ter reconhecido
este casamento (erro de direito). O artigo 139, inciso III do Cdigo Civil traz o erro do
negcio jurdico como causa de anulabilidade (o erro de direito tambm pode gerar
anulao de um negcio jurdico) exemplo: TJRJ uma pessoa comprou um terreno
na paradisaca Petrpolis para construir uma casa de veraneio. Essa pessoa foi at a
prefeitura pedir o alvar de construo. Ocorre que a prefeitura no quis dar o alvar,
sob a alegao de que o terreno comprado no pode ter construo, pois uma lei
municipal tornou aquela rea no edificante (limitao ao direito de construir). O
comprador s adquiriu o terreno para construir a casa. Se ele conhecesse essa lei
municipal no teria comprado. O comprador ingressou com ao de anulao,
provando que no conhecia a lei e que s comprou para construir. O TJRJ anulou o
contrato por erro de direito.

18

Todas as leis so obrigatrias, mas algumas so cogentes e outras so


dispositivas.
Leis cogentes: so aquelas que no do espao para a autonomia privada.
Exemplo: salvo disposio em contrrio, aplica-se o regime da comunho parcial de
bens.
Leis dispositivas: do espao para a autonomia privada.
(CESPE/07): As leis, por serem preceitos de ordem pblica, ou seja, de
observncia obrigatria, sejam cogentes ou dispositivas, tm fora coercitiva e no
podem ser derrogadas por conveno entre as partes (ERRADO).

5.

Integrao da norma jurdica

Integrar colmatar, vale dizer, preencher lacunas (vazios legislativos).


19

O ordenamento jurdico no lacunoso.


Norbeto Bobbio, em sua obra Teoria do Ordenamento Jurdico, diz que o
ordenamento jurdico completo, pois nenhum ordenamento jurdico consegue
normatizar todas as necessidades de uma sociedade. Nenhum sistema consegue
prever modelos normativos perfeitos. Ento, partindo da ideia de que todo
ordenamento est sempre em construo, de que a sociedade vai modificando novos
hbitos, e o ordenamento tem que espelhar esses novos atos. Exemplo: casamento de
pessoas do mesmo sexo, lei para tratar sobre utilizao da imagem pela internet,
fertilizao assistida.
Para tanto, o ordenamento parte da premissa que sempre que houver uma
lacuna, ela precisa ser colmatada. Sendo assim, o prprio ordenamento prev
mtodos de integrao.
A integrao da norma a garantia de que o sistema manter-se- completo, e
que o sistema no ser lacunoso.
O artigo 4 da LINDB traz 3 mtodos de integrao, quais sejam:
a) Analogia
b) Costumes
c) Princpios gerais do direito

Havendo lacunas, o juiz decidir com base na analogia, costumes e


princpios gerais do direito.
A isso se deu o nome de proibio ao non liquet, que significa que o juiz
no pode deixar de julgar alegando a inexistncia de normas.

20

LINDB, artigo 4: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito.
Aplicao prtica:
(CESPE/13): Em caso de lacuna ou obscuridade da lei, o juiz deve recorrer,
primeiramente, aos princpios gerais do direito, uma vez que so esses princpios que
orientam todo o ordenamento jurdico (ERRADA).
Haveria uma hierarquia ou uma preferncia entre esses trs mtodos?
Resposta: De acordo com o entendimento predominante, os mtodos de integrao
so preferenciais, devendo respeitar a seguinte ordem: 1 - analogia; 2 - costumes; 3
- princpios gerais do direito (grau de preferncia metodolgico).

(CESPE/13) A proibio do non liquet no dirigida ao juiz (ERRADA).


Comentrios: dirigida ao juiz. ao juiz que o non liquet dirigida.

ANALOGIA: o preenchimento de uma lacuna atravs da comparao. Na


analogia h uma comparao de uma situao ftica no tratada na norma com outra
situao assemelhada j tratada na norma. Obs.: a situao no semelhante. Se for
semelhante no ser necessria analogia, bastando a interpretao extensiva.
Exemplo: artigo 499 do Cdigo Civil compra e venda entre cnjuges. As
pessoas casadas podem vender entre si, desde que o bem no integre a comunho. E
as pessoas que vivem em unio estvel tambm podem? Sim, pois a situao
semelhante (h tambm ncleo familiar com comunho de bens). Aqui por
interpretao extensiva resolve-se o problema. No h lacuna, pois a situao
semelhante.
Existem dois tipos de analogia:

21

a) Analogia legis: quando se compara com um caso assemelhado previsto


em uma lei;
b) Analogia juris: quando se compara com o sistema jurdico.

ADI 4277- unio homoafetiva. No h previso em lei. Lei que disciplina a


unio estvel serve por analogia para integrar a unio homoafetiva. STF mandou
aplicar as regras da unio estvel para a unio homoafetiva. A situao era
assemelhada. Aqui houve analogia legis. Obs.: se o STF utilizasse do sistema (e no
com uma norma especfica), invocando em dignidade da pessoa humana, liberdade,
igualdade etc estaramos diante de analogia iuris.
Em matria de direito penal e direito tributrio s admissvel o uso da
analogia in bonam partem, vale dizer, s se admite analogia se no prejudicar o ru ou
o contribuinte.

COSTUMES: so os usos reiterados de um lugar.


Os costumes podem apresentar-se em 3 diferentes ticas:
a) Costumes secundum legem: a utilizao dos costumes quando o
prprio legislador manda aplica-los (trata-se de mera aplicao da lei). Exemplo: artigo
445, 2 do Cdigo Civil para saber o prazo para a propositura da ao para
reclamar vcio redibitrio sobre animal. Exemplo: touro reprodutor estril; co guia para
cegos no treinado para tanto. Os costumes secundum legem no forma de
integrao da norma, mas sim pura aplicao da lei.
b) Costumes contra legem: o costume contrrio lei. Por ser contrrio
lei ato ilcito. O costume contra legem abuso, e caracteriza ilicitude. Os costumes
no revogam as normas. No se admite o desuetudo.
c) Costumes praeter legem: So os costumes para alm da lei.
mecanismo de integrao da norma. o costume que no foi disciplinado em lei e
nem contrrio norma. Deve ser utilizado quando no for possvel a integrao pela
analogia. O artigo 337 do CPC estabelece que a parte que invocar um costume deve
provar ao juiz (os costumes no trazem consigo a presuno de conhecimento).
PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO: Existem duas categorias de princpios:
a) princpios fundamentais: Possuem fora normativa (vinculam o juiz).
Norma jurdica = norma regra + norma princpio. O prprio sistema jurdico prev os
princpios fundamentais.
b) princpios gerais ou informativos: no tm fora normativa. No esto
previstos no sistema, e so utilizados para preencher lacunas. Humberto vila
denomina de postulados.
LINDB, artigo 4: quando a lei (= NORMA = regras + princpios
fundamentais) for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios ferais de direito (= princpios gerais ou informativos ou
postulados).
Quais so os princpios gerais?
i)
No lesar a ningum;
ii)
Viver honestamente;
iii)
Dar a cada um o que seu.
22

Aplicao prtica:
(TRF 4 Regio) Quando pode ser aplicada a analogia na soluo do caso
concreto? Cite pelo menos, uma rea de exceo sua aplicao. RESPOSTA: Pode
ser aplicada a analogia quando a lei for omissa. So excees: no permitido o uso
da analogia em desfavor do ru no direito penal e nem em desfavor do contribuinte no
direito tributrio.
(CESPE/13) Entende por analogia a aplicao, a determinado caso
concreto, de uma norma prxima ou de um conjunto de normas prximas, a despeito
da existncia de norma prevista para o referido caso (ERRADO). Comentrios: no a
despeito da existncia da norma, mas sim na ausncia de uma norma.
(MP/DFT/93) A aplicao de norma jurdica existente, destinada a rever caso
semelhante ao previsto na lei, constitui o emprego de: a) analogia legis; b) analogia
juris; c) equidade; d) princpios gerais do direito; e) aplicao do costume, secundum
legem. LETRA A correta.
(CESPE/13) O costume secundum legem forma de integrao da norma
jurdica. (ERRADA o costume secundum legem mera aplicao da norma).
Para alm desses trs casos de integrao (analogia, costumes e princpios
gerais do direito), pontualmente, o ordenamento permite que o juiz decida com base
na equidade (= busca do justo, do razovel, do bom vem de Aristteles na obra
tica a Nicmaco Nicmaco era o filho de Aristteles a quem ele dedicou esse
livro. Aristteles dizia que o bom, o justo e o virtuoso aquele que est ao meio, nem
tanto ao mar e nem tanto a terra). Equidade a justia equilibrada. A ideia de
equidade altamente subjetiva, e em razo disso o ordenamento s permite ao juiz
utilizar equidade nos casos previstos em lei.
Exemplos: O juiz pode usar a equidade no arbitramento de penso
alimentcia; artigo 8 CLT o juiz pode usar a equidade em favor do trabalhador; CDC
permite ao juiz utilizar a equidade em favor do consumidor; Artigo 20 do CPC
permite ao juiz usar a equidade para fixar honorrios advocatcios.
Artigo 413 do Cdigo Civil o juiz pode reduzir equitativamente a clusula
penal (multa) quando a obrigao foi cumprida parcialmente ou quando ela for
excessiva.

23

24

6.

Interpretao

Interpretar buscar o sentido e o alcance daquilo que j existe.


LINDB, artigo 5: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela
se dirige e s exigncias do bem comum.
O juiz leva em conta a teleologia da lei (interpretao teleolgica).

Quando se interpreta uma norma, o resultado desta interpretao pode ser:


a) Ampliativo: Os direitos fundamentais e os sociais submetem-se a
interpretao ampliativa.
b) Declarativo: O direito administrativo submete-se a interpretao
declarativa.
c) Restritivo: O direito sancionatrio, fiana, aval e renncia submetem-se a
interpretao restritiva.

7.

Aplicao da norma no tempo e no espao

A norma no pode alcanar fatos pretritos.


No tempo, portanto, a norma alcana os fatos pendentes e futuros, pois ela
no pode disciplinar os fatos pretritos.
LINDB, artigo 6 - A lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato
jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
25

REGRA GERAL: irretroatividade (a lei alcana os fatos pendentes e futuros).


EXCEO: Uma lei pode produzir efeitos retroativos por expressa
disposio. ADVERTNCIA: essa retroao, quando houver expressa disposio, no
pode alcanar o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

CONFLITO INTERTEMPORAL: tpico das relaes jurdicas continuativas


(relaes jurdicas de trato sucessivo). Exemplo: casamento, contrato. O CC/02 entrou
em vigor em 2003, e tnhamos casamentos e contratos que j existiam, da surge a
dvida: para estas situaes jurdicas iniciadas antes da lei nova, aplica-se a lei nova
ou a lei do tempo de sua celebrao? A esta situao d-se o nome de conflito
intertemporal.
26

O artigo 2035 do Cdigo Civil regula a matria, e soluciona o conflito de


normas jurdicas no tempo.
O referido artigo faz um paralelo com a escala ponteana, dizendo que a
existncia e a validade daquela situao jurdica submetem-se norma do tempo da
sua celebrao, ao passo que a eficcia submete-se norma atual em vigor. Exemplo:
regime de bens. As pessoas casadas antes do CC/02 podem modificar o regime de
bens? Sim, pois diz respeito aos efeitos.

Quanto aplicao da norma no espao, o Brasil adota, como regra, o


princpio da territorialidade mitigada ou moderada (artigo 7 da LINDB). De acordo
com a territorialidade mitigada ou moderada no territrio brasileiro aplica-se
ordinariamente a lei brasileira. Assim, via de regra, dentro do territrio brasileiro no se

27

aplica a lei estrangeira. Ademais, vida de regra, no se aplica a lei brasileira no


territrio estrangeiro.
A lei brasileira pode ser aplicada fora do Brasil quando o ordenamento
estrangeiro permitir. E h tambm outro caso. O artigo 18 da LINDB permite tambm a
aplicao da lei brasileira pelas autoridades consulares brasileiras no estrangeiro
(cnsules do Brasil) no que tange s matrias relativas ao registro pblico (registro de
casamento, de nascimento, de bito).
bom lembrar que a lei 12.874/13 modificou os 1 e 2 da LINDB,
permitindo que as autoridades consulares possam celebrar separao e divrcio de
brasileiros no estrangeiro, sem interesse de incapazes e ds que assistidas por
advogado e de modo consensual (no pode ser litigioso). O cnsul brasileiro pode
lavrar a escritura de separao ou divrcio. ATENO:esta regra no serve para
brasileiro casado com estrangeiro.
A lei estrangeira pode ser aplicada no Brasil por exceo? Excepcionalmente
sim. Pelo chamado estatuto pessoal (que a lei do domiclio do titular). Ento, no
territrio brasileiro aplica-se a lei brasileira, mas com exceo do estatuto pessoal. No
que diz respeito ao nome, capacidade, personalidade e direito de famlia aplica-se
a lei do domiclio do titular. Assim, se uma pessoa casa do exterior, o estado civil
desta pessoa no Brasil ser de casada. S que s possvel aplicar a lei do estatuto
pessoal se houver compatibilidade com o ordenamento interno. Exemplo: rabe foi
passar o carnaval em Salvador e apaixonou-se por uma baiana, e ele quer se casar
com ela, s que ele casado. No pas dele ele pode casar at 4 vezes, desde que ele
possa sustentar todas. E ele tendo direito a mais uma, invoca o estatuto pessoal dele
no Brasil. Ocorre que no h compatibilidade interna, e por isso no possvel que
invoque o estatuto pessoal.
H uma exceo da exceo, qual seja: critrios especficos de aplicao da
norma estrangeira.
Critrios especficos de aplicao da norma estrangeira:
a)
b)
c)
d)

Bens imveis: lei do lugar onde ele estiver situado;


Bens mveis que a pessoa traz consigo e penhor: lei do domiclio;
Lugar do contrato: lei da residncia do proponente;
Direito das sucesses: lugar mais favorvel.

Exemplo: devedor que reside no Rio Grande do Sul deu em garantia um


imvel que (hipoteca) no Uruguai. A execuo desta hipoteca se dar com base na
norma do lugar onde estiver situado o imvel (Cdigo Civil do Uruguai), mesmo que a
execuo ocorra no Brasil.
Exemplo 2: Estrangeiro casado com brasileira e deixou imvel no Brasil. A
sucesso ser aqui no Brasil. A norma do lugar onde o portugus mantinha o seu
domiclio mais favorvel. Assim, aplica-se a lei mais benfica (de Portugal).
Devemos lembrar que possvel cumprir no Brasil deciso judicial
estrangeira. Para que uma deciso judicial ou arbitral estrangeira sejam cumpridas no
Brasil preciso que seja concedido o exaquatur (cumpra-se) pelo STJ, verificando o
preenchimento dos requisitos e a devida filtragem.

28

STF, 420: No se homologa sentena proferida no estrangeiro sem prova do


trnsito em julgado.
Decises administrativas estrangeiras com eficcia com deciso judicial
tambm podem ser submetidas ao exequatur do STJ. Exemplo: escrituras pblicas de
divrcio e de inventrio.

(CESPE/13) A lei do pas em que a pessoa tenha nascido determina as regras


acerca do comeo e do fim da personalidade (ERRADA). Comentrio: na realidade a
lei do domiclio, e no do local em que nasceu.

29

DIREITOS DA PERSONALIDADE

1. Introduo
A boa compreenso dos direitos da personalidade parte de uma premissa: o
que significa a prpria personalidade humana?
No Cdigo Civil de 1916 de personalidade era no sentido que toda pessoa
possua personalidade jurdica, e ter personalidade significa concretamente a aptido
para a prtica de atos jurdicos (aptido para a prtica de atos civis).
Percebemos que a formulao prevalecente no Cdigo de 1916 era no
sentido de que: pessoa, ento tem personalidade. E ter personalidade significaria ter
aptido para praticar atos civis.
Nesta esteira, a ideia de personalidade est umbilicalmente ligada ao atributo
para titularizar relaes.
Desde a dcada de 60 do sculo passado, PONTE DE MIRANDA denunciava
a insuficincia desta argumentao para a explicao da personalidade, isso porque
os entes despersonalizados (quais sejam: condomnio, herana jacente e vacante,
sociedade de fato) no estavam abrangidos pelo conceito.
Os entes despersonalizados possuem essa aptido mesmo no dispondo de
personalidade, o que fragilizava o conceito.
Com esta fina argcia de Pontes de Miranda, chamou-se a ateno para o
problema. O conceito de personalidade no pode ser to pouco, ou seja, no pode
estar preso somente ideia de aptido.
O Cdigo Civil de 2002, respirando outros ares, e atento a estes detalhes,
confere uma nova percepo para a personalidade.
No Cdigo Civil de 2002 a matria vista com outros olhos: toda pessoa
dispe de personalidade jurdica, e ter personalidade jurdica ter proteo especial
(fundamental), que so os direitos da personalidade. Os direitos da personalidade,
portanto, apresentam-se como proteo fundamental daquele que tem personalidade
jurdica.
Agora, ter personalidade jurdica ter a proteo fundamental especial dos
direitos da personalidade.
Os direitos da personalidade, desta maneira, vo ganhando espao, pois os
direitos da personalidade correspondem proteo especial conferida a todas as
pessoas. Todas as pessoas merecem uma proteo, e esta proteo advm dos
direitos da personalidade.
E a aptido para praticar atos civis?
Ao lado disso, surge o conceito de capacidade jurdica, que a aptido para a
prtica dos atos civis.
30

Note, portanto, que o conceito de capacidade jurdica um conceito correlato.


Quem tem personalidade tambm possui capacidade (e pode, portanto,
pratica atos civis). Contudo, a recproca no verdadeira: nem todo aquele que tem
capacidade possui personalidade, pois alguns sujeitos tm capacidade sem ter
personalidade (a exemplo dos entes despersonalizados, que tm capacidade sem ter
personalidade).
O conceito de capacidade um conceito distinto de personalidade.
DICA: Os direitos da personalidade dizem respeito s relaes
existenciais, j a capacidade diz respeito s relaes patrimoniais.
Quem titulariza relao existencial, tambm titulariza relao patrimonial.
Contudo, nem todo aquele que titulariza relao patrimonial titulariza relao
existencial.
Os direitos da personalidade correspondem proteo fundamental dedicada
s pessoas. O simples fato de ser pessoa exige uma proteo, e esta proteo vem
exatamente dos direitos das personalidades.
Os direitos fundamentais so direitos subjetivos de construo recente
(surgiram a partir da 2 Guerra Mundial) e baseados na ideia de proteger as pessoas.

2.

A clusula geral de proteo da personalidade (no taxatividade dos


direitos da personalidade)

Os direitos da personalidade submetem-se a um rol taxativo? Todo o direito


da personalidade deve estar previsto em lei?
Os direitos da personalidade correspondem proteo fundamental da
pessoa. Ora, se os direitos da personalidade correspondem a essa proteo especial
que toda pessoa merece, intuitivo dizer que os direitos da personalidade no se
submetem a um rol taxativo.
No h taxatividade na previso do Cdigo Civil quanto aos direitos da
personalidade. Por mais que quisessem elencar todos os direitos da personalidade
seria isso impossvel
A proteo dos direitos da personalidade no pode ser taxativa.
Os direitos
exemplificativo.

da

personalidade

submetem-se

um

rol

meramente

O Brasil adota uma clusula geral de proteo da personalidade (do mesmo


modo que Portugal, Espanha, Alemanha).
Podemos denominar esta clusula geral de Direito geral da personalidade,
que o fundamento para o rol exemplificativo.
Se o rol exemplificativo porque o sistema possui um mecanismo de
proteo genrico.

31

No Brasil, a clusula geral de proteo a dignidade da pessoa humana


(artigo 1, inciso III da CF/88).
Podemos, portanto, correlacionar direitos da personalidade e dignidade
humana.
Direitos da personalidade significam tudo aquilo que necessrio para ter
vida digna em uma relao privada.
A dignidade serve como fundamento para os direitos da personalidade.
Enunciado 724 da Jornada de Direito Civil: Os direitos da personalidade,
regulados de maneira no exaustiva pelo Cdigo Civil, so expresses da clusula
geral da tutela da pessoa humana, contida no artigo 1, III, da Constituio Federal.
Direitos da personalidade so tudo aquilo que necessrio para ter dignidade
em uma relao privada, e o rol no taxativo.
Exemplos de direitos da personalidade: nome, imagem, honra, privacidade
etc.
Como o rol no taxativo, se daqui a 60 anos, poder-se- dizer que ter
acesso a internet necessrio para se ter vida digna. Exemplo: shopping, pessoas
pedindo senha do wi-fi.
Existem certas coisas que h grandes dificuldades conceituais, a exemplo do
amor. No fcil conceitua-lo, mas possvel senti-lo.
Determinada situaes no podem conseguem
parmetros frios e acabados, e a dignidade uma delas.

ser

represadas

em

Assim como o amor, no possvel traar um conceito hermtico de


dignidade, embora seja possvel senti-la. Os nossos grandes constitucionalistas
apresentam por isso o ncleo duro (ou contedo mnimo) da dignidade da pessoa
humana, trazendo os elementos mnimos da dignidade.
O contedo mnimo (ncleo duro) do princpio da dignidaderesume-se a:
i)
ii)
iii)

Integridade fsica e psquica (a lei 11.346/06 e o direito


alimentao adequada);
Liberdade e igualdade (STF, ADIn 4277/DF- unio homoafetiva tem
natureza familiar);
O direito ao mnimo existencial (tambm denominado de patrimnio
mnimo) a lei 11.382/06 (alterou o CPC, artigo 649, permitindo a
penhora de bem mvel de elevado valor exemplo: televiso muito
valiosa) e o conceito de mnimo para viver com dignidade. possvel
aplicar este entendimento aos bens imveis? O STJ vem entendendo
que no. O STJ (posio do STJ, REsp 715.259) entende que a
penhora de bem de elevado valor no alcana os imveis. Crtica: Se
o fundamento a proteo da dignidade, a propriedade altamente
valiosa poderia ser penhorvel, sendo o valor mnimo devolvido ao
devedor, e o restante da venda vai para o credor at o limite do
crdito)

32

Qual seria a diferena entre direitos da personalidade e direitos


fundamentais?
RESPOSTA: Embora ambos tenham por fundamento a dignidade da pessoa
humana, h uma clara distino entre as categorias. Os direitos da personalidade
operam no campo privado (estabelecem a regulamentao da dignidade na vida
privada), ao passo que os direitos fundamentais operam na esfera pblica. Contudo,
preciso chamar a ateno para um outro elemento: direitos da personalidade
constituem a proteo da pessoa, ao passo que os direitos fundamentais preocupamse com a sociedade como um todo (e no unicamente com a pessoa). Ateno: os
direitos da personalidade aplicam-se exclusivamente no campo privado, ao passo que
os direitos fundamentais no. O STF, no RE 201.819/RJ, reconheceu a eficcia
horizontal dos direitos fundamentais, significando que os direitos fundamentais
aplicam-se no s s relaes verticais (Administrao x Administrado), mas tambm
nas relaes horizontais (relaes privadas). Trata-se da aplicao direta dos direitos
fundamentais (mais conhecida como eficcia horizontal dos direitos fundamentais).
Os direitos fundamentais ganham eficcia pblica (vertical), bem como
eficcia privada (horizontal).
Os direitos fundamentais possuem eficcia negativa (impe no fazeres) e
positiva Impe fazeres).

Aplicao prtica:
- AGU (2007): dignidade humana e homiafetividade (dissertao).
- AGU (2004) Redija um texto dissertativo a respeito do princpio da dignidade
da pessoa humana, abordado, obrigatoriamente, os seguintes aspectos: princpio da
dignidade da pessoa humana, abordando, obrigatoriamente, os seguintes aspectos:
princpio da pessoa humana como limite da atividade dos poderes pblicos (eficcia
negativa) e como tarefa imposta ao Estado (eficcia positiva); relao entre o princpio
da dignidade humana e os direitos e garantias individuais.
- MP/MG (2006): Dentro do contexto nacional, diversos autores, entre eles
Pontes de Miranda, Orlando Gomes, Caio Mrio, Antnio Chaves, Serpa Lopes e
outros, definiram os direitos da personalidade como direitos subjetivos, relacionados,
intimamente, com o ser humano, bens e valores essenciais sua pessoa. O Cdigo
Civil, inovando, dedica um captulo a esses direitos, alicerando no Direito CivilConstitucional. Tomando por base esses direitos de construo recente. Formule sua
dissertao considerando: a) conceitos gerais; b) caractersticas; c) classificaes. O
texto dever ter, no mximo, cinquenta linhas.
ATENO (LEI 13.113/2015) permite a mulher registrar o nascimento do filho.
ATENO (LEI 13.114/2015) Registro Civil de Pessoas Naturais: Dispe sobre a
obrigatoriedade de os servios de registros civis de pessoas naturais
comunicarem Receita Federal e Secretaria de Segurana Pblica os bitos
registrados, acrescentando pargrafo nico ao art. 80 da Lei n o 6.015, de 31 de
dezembro de 1973.

3. Direitos da personalidade versus liberdades pblicas

33

Os direitos da personalidade no se confundem com as liberdades pblicas.


Uma coisa uma coisa, e outra coisa outra coisa.
Os direitos da personalidade correspondem a tudo aquilo que necessrio
para se ter vida digna em uma relao privada.
Portanto, os direitos da personalidade so prerrogativas, so direitos
subjetivos conferidos s pessoas.
As liberdades pblicas so diferentes. As liberdades pblicas so
obrigaes positivas ou negativas impostas ao Poder Pblico para viabilizar o
exerccio dos direitos da personalidade.
O exerccio de certos direitos da personalidade no pode estar comprometido
(embaraado) pelo Estado. Para que o Estado no comprometa o exerccio de certos
direitos da personalidade, so impostas obrigaes (negativas ou positivas) ao Poder
Pblico.
Exemplo: o direito de locomoo (de ir e vir) direito da personalidade
(dignidade das relaes privadas). A este direito da personalidade necessrio o
reconhecimento de uma liberdade pblica, qual seja: o habeas corpus. O habeas
corpus uma obrigao imposta ao Estado para que se garanta o direito de
locomoo. O direito de locomoo garantido em razo desta liberdade pblica. O
direito de locomoo e o habeas corpus encaixam-se com perfeio um direito da
personalidade salvaguardado por uma liberdade pblica.
Nem todo o direito da personalidade necessita de uma liberdade pblica.

4. Momento aquisitivo dos direitos da personalidade


Em que momento so adquiridos os direitos da personalidade?
A resposta a esta indagao altamente importante.
O momento aquisitivo dos direitos da personalidade a concepo.
Se a concepo o momento aquisitivo dos direitos da personalidade, podese perceber, portanto, que o nascituro dispes de direitos da personalidade.
De acordo com o STJ, a incidncia dos direitos da personalidade ocorre a
partir da concepo (STJ, REsp 399.028/SP).
O nascituro tem direito imagem. Um precedente do Tribunal de Justia do
Rio de Janeiro discutiu um caso envolvendo um mdico que utilizou indevidamente a
imagem do nascituro de uma gestante. Aparelho de ultrassom colorido e em 3d. O
mdico pegou a imagem do filho e usou sem utilizao. A me, representando o filho,
pediu que parasse de usar a imagem. O Tribunal reconheceu os direitos da
personalidade do filho.
Se o nascituro vier a morrer por culpa de terceiro (exemplo: atropelamento),
os pais do nascituro tero direito indenizao? A morte culposa do nascituro gera
para os pais dele o direito indenizao (STJ, REsp 1.120.676/SC).

34

E o natimorto (que aquele que foi concebido, mas no nasceu) tem


direitosda personalidade? Resposta: Como o momento aquisitivo dos direitos da
personalidade a concepo, o natimorto tem sim direito da personalidade. Neste
sentido: Enuncia 1, Jornada do Direito Civil: A proteo que o Cdigo defere ao
nascituro alcana o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais
como nome, imagem e sepultura.
CONCLUSO: o natimorto tem direitos da personalidade, pois eles foram
adquiridos coma concepo.
O nascituro dispor dos direitos da personalidade, pois dispor das relaes
existenciais.
As relaes patrimoniais esto condicionadas. Exemplo: nascituro processa o
mdico que divulgou suas imagens de ultrassom e pede indenizao pelo uso indevido
e a suspenso do uso da imagem. Quanto suspenso do uso da imagem temos uma
relao existencial. Quanto indenizao temos uma relao patrimonial. Supondo
que o processo transitou em julgado antes do nascituro nascer (antes dos 9 meses),
condenando o mdico a indenizar. O nascituro no poder executar a condenao,
pois direito patrimonial fica condicionado (primeiro nasce com vida e depois levanta o
valor). Se ele no nascer com vida, prejudica-se a execuo. A me do nascituro no
pode neste caso receber, pois se ele no nasceu ele no titularizou, e
consequentemente ele no transmitiu. O nascituro s pode transmitir direitos
patrimoniais se vier a nascer com vida.
Os direitos da personalidade podem reconhecidos aos embries de
laboratrio?
Enunciado 2, Jornada de Direito Civil: sem prejuzo dos direitos da
personalidade nele assegurados, o artigo 2 do Cdigo Civil no sede adequada
para questes emergentes da reprogentica humana, que deve ser objeto de um
estatuto prprio.
A lei 11.105/2005 (lei de biossegurana) regulamentou a matria, e o artigo 5
da mesma lei estabeleceu que o embrio de laboratrio ficar guardado pelo prazo de
3 anos. Se no tiver mais interesse, o mdico descartar o material, sendo
encaminhado para pesquisas com clulas-tronco.
Nota-se, portanto, que os embries de laboratrio no dispem de direitos da
personalidade. Se eles dispusessem de direitos da personalidade, seguramente eles
no poderiam ser descartados. Embrio de laboratrio no dispe de direitos da
personalidade, tanto que podem ser descartados aps o perodo de 3 anos.
O STF, na ADI 3510, manifestou-se e reconheceu a constitucionalidade do
artigo 5 da lei 11.105/2005, admitindo a possibilidade de pesquisas com clulastronco e a inaplicabilidade dos direitos da personalidade dos embries congelados.
A aquisio dos direitos da personalidade ocorre a partir da concepo
uterina, e no da concepo laboratorial.
O embrio de laboratrio no pode titularizar nenhuma relao
personalssima.
Contudo, o embrio de laboratrio pode receber herana (relao
patrimonial).

35

O embrio de laboratrio no dispe de direitos da personalidade (no


pessoa), mas ele pode ter capacidade (pode titularizar relaes patrimoniais a
exemplo da herana).
Existe um nico caso no Brasil em que o nascituro titulariza relao
patrimonial, que so os casos dos alimentos gravdicos (lei 11.804/08 1 permite que o
nascituro cobre alimentos).

5. Momento extintivo dos direitos da personalidade


O momento extintivo dos direitos da personalidade a morte.
A morte extingue a personalidade, e extinta a personalidade estaro extintos
os direitos da personalidade.
O critrio definidor da morte est na lei 9.434/97 (lei de transplantes). A
morte enceflica o critrio fixado pela lei para definir a morte e regulamentar os
transplantes.
preciso chamar a ateno para um fato muito relevante: as cincias
criminais reconhecem efeitos jurdicos para a morte. Crime de vilipndio a cadver
(artigo 212 do CP). No artigo 623 do CPP, h uma outra previso reconhecendo a
legitimidade dos sucessores do condenado falecido para requerer reviso criminal.

Lei 11.804/08: Art. 1o Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher


gestante e a forma como ser exercido.
Art. 2o Os alimentos de que trata esta
Lei compreendero os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do
perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive
as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames
complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries
preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o
juiz considere pertinentes.
Pargrafo nico. Os alimentos de que trata este artigo referem-se parte das
despesas que dever ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuio
que tambm dever ser dada pela mulher grvida, na proporo dos recursos de
ambos.
Art. 3 (VETADO)
Art. 4 (VETADO)
Art. 5 (VETADO)
Art. 6o Convencido da existncia de indcios da paternidade, o juiz fixar
alimentos gravdicos que perduraro at o nascimento da criana, sopesando as
necessidades da parte autora e as possibilidades da parte r.
Pargrafo nico. Aps o nascimento com vida, os alimentos gravdicos ficam
convertidos em penso alimentcia em favor do menor at que uma das partes
solicite a sua reviso.
Art. 7o O ru ser citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias.
Art. 8 (VETADO)
Art. 9 (VETADO)
Art. 10 (VETADO)
Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei as
disposies das Leis nos 5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de janeiro de
1973 - Cdigo de Processo Civil.
Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.

36

Ento veja que as cincias criminais reconhecem efeitos jurdicos mesmo


aps a morte do titular. No Direito Civil este um movimento relativamente recente. Os
direitos da personalidade so vitalcios, extinguem-se com o titular. Os direitos da
personalidade cessam com a morte. O fato de cessar a proteo dos direitos da
personalidade no impede o reconhecimento de outras categorias jurdicas, o que
pretendemos dizer que existem efeitos jurdicos mesmo depois da morte, mas estes
efeitos jurdicos que existem no significam que os direitos da personalidade
permanecem. E que efeitos so estes?
Com a morte extinguem-se os direitos da personalidade. Apesar disso,
existem algumas situaes jurdicas especiais para alm da morte.
Situaes jurdicas especiais:
1)Sucesso processual (artigo 43 do CPC: ocorrendo a morte de qualquer
das partes, dar-se- a substituio pelo seu esplio ou pelos seus sucessores,
observando disposto no artigo 265): se uma pessoa morrer depois de ter promovido
uma ao, ocorrer a sucesso processual (muito embora o CPC tenha denominado
erroneamente de substituio processual). Os herdeiros sucederam o falecido dentro
do processo. Aquela relao processual manter-se- com os herdeiros sucedendo a
parte. Vejam que neste caso a morte produz efeito. O efeito jurdico produzido pela
morte a sucesso processual, muito embora os direitos da personalidade tenham se
extinguido com a morte. O artigo 265 do CPC estabelece que a morte das partes,
representantes ou assistentes, ou ainda dos seus advogados gera imediata e
automtica suspenso do processo (independente de deciso judicial).
2)Transmisso do direito reparao do dano (artigo 943, CC:O direito
de exigir reparao e a obrigao de prest-la transitem-se com a herana): O Artigo
943 do CC chama muito a ateno. Se uma pessoa sofreu um dano, no ajuizou a
ao e faleceu (exemplo: algum causou o dano imagem do falecido enquanto era
vivo, e no ajuizou ao. Transmitiu aos herdeiros o direito de exigir a reparao). Os
herdeiros podem ajuizar ao no ajuizada pelo falecido, pois ele transmitiu o direito
de exigir a reparao. Neste caso, seria possvel dizer que houve transmisso de
direitos da personalidade? Resposta: No, pois os direitos da personalidade
extinguiram-se com a morte. O que se transmitiu foi o direito de exigir reparao. A
proteo que disso decorre patrimonial, ou seja, os herdeiros podem pedir a
indenizao que o morto no pediu. O direito de exigir a reparao transmite-se
com o prazo prescricional em curso (ningum pode transmitir mais do que tem,
no se pode transmitir algo que no se titulariza).
3)Lesados indiretos (artigo 12, pargrafo nico do Cdigo Civil: Em se
tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o
cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o
quarto grau). Quando uma pessoa falece extingue-se a personalidade e os direitos da
personalidade, mas preciso chamar a ateno para um fenmeno jurdico: se
praticado um dano dirigido personalidade de algum que j faleceu (desceu
manso dos mortos, e no vai ressuscitar no terceiro dia). Este dano dirigido ao morto
atinge diretamente ao morto. E atingindo diretamente o morto no causar nenhum
efeito jurdico, pois a sua personalidade j extinguiu. Exemplo: dano dirigido a uma
pessoa morta uso indevido do nome, uso indevido de imagem. O dano dirigido a
uma pessoa morta no produzir nenhum efeito, pois a sua personalidade j se
extinguiu, mas ao atingir diretamente o morto, este dano resvala pelos seus familiares
que ficaram vivos. E estes familiares que ficaram vivos sero atingidos indiretamente.
37

O dano que atingiu diretamente o morto, acaba por atingir indiretamente os seus
familiares vivos, e estes familiares vivos sero atingidos indiretamente, e por isso eles
denominam-se lesados indiretos. Lesados indiretos so os familiares do morto que
foram atingidos por um dano depois da morte. Eles tero direito a uma indenizao. O
direito indenizatrio dos lesados indiretos no em nome do morto, at porque o
morto j est morto. Os lesados indiretos faro jus a uma indenizao em nome
prprio. No se trata de substituio processual, pois o lesado indireto no est
pedindo em nome prprio direito alheio (ele est direito prprio em nome prprio).
Trata-se de legitimao autnoma (ordinria). Exemplo: Caso Garrincha. O jogador de
futebol Garrincha teve uma biografia escrita pelo jornalista Rui Castro, e nesta
biografia Rui Casto dizia que Garrincha tinha um rgo genital avantajado, at porque
Garrincha nasceu em um municpio do Rio de Janeiro chamado de Pau Grande.
Garrincha nunca havia revelado este fato enquanto vivo. Os filhos de Garrincha
entraram com ao pedindo indenizao, por ter violado a intimidade do pai. O dano
atingiu diretamente ao pai, e indiretamente aos filhos. Os lesados indiretos so:
cnjuge sobrevivente (acrescente: companheiro / parceiro homoafetivo);
qualquer parente em linha reta (descendentes / ascendente) ou colateral at o
quarto grau. Obs.1: no se aplica entre eles a ordem de vocao sucessria (cada
um pleiteia a sua indenizao). Exemplo: Imprensa publica que pessoa morreu do
vrus HIV, pois seria homossexual. Contudo, na realidade essa pessoa era hemoflico.
Ento, depois da morte veio a notcia. Os pais do morto ingressaram com a ao
(lesados indiretos). O filho do falecido (que morava na Austrlia) tambm tem
legitimidade prpria. Os irmos tambm podem ingressar com ao. Cada um ir
provar a extenso do dano sofrido. Podem ter indenizaes diferentes. Obs. 2:o rol
dos lesados indiretos taxativo? De acordo com a maioria da doutrina, este rol no
taxativo, podendo que outras pessoas vinculadas afetivamente ao morto sejam
includas no rol, a exemplo da namorada, do noivo, um amigo prximo etc. Obs. 3: No
que diz respeito ao direito de imagem, o pargrafo nico do artigo 20 do Cdigo Civil
exclui os colaterais. Vejamos primeiramente a redao do pargrafo nico do artigo
20 do CC: Em se tratando de morto ou ausente, so partes legtimas para requerer a
proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes. O Enunciado nmero 5
da Jornada de Direito Civil confirma que os colaterais esto excludos deste rol quando
se tratar de direito de imagem, veja-se teor do referido Enunciado: 1) as disposies
do artigo 12 tm carter geral e aplicam-se, inclusive, s situaes previstas no art. 20,
excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele
estabelecidas; 2) as disposies do artigo 20 do novo Cdigo Civil tm a finalidade
especfica de regrar a projeo dos bens personalssimo nas situaes nele
enumeradas. Com exceo dos casos expressos de legitimao que se conformem
com a tipificao preconizada nessa forma, a ela podem ser aplicadas
subsidiariamente as regras institudas no artigo 12. Exemplo: Pessoa faleceu, e aps
a sua morte utilizaram indevidamente sua imagem. Os pais e os filhos podem requerer
indenizao como lesados indiretos, mas os irmos no, pois se trata de direito de
imagem. O Cdigo entendeu que a imagem comumente utilizada. Exemplo: o caso
Lampio e Maria Bonita (STJ, REsp 86.109) neste caso o STJ garantiu a filha deles
o direito de proteo imagem deste casal de cangaceiros. Os irmos no poderiam
ser legitimados, pois direito de imagem.

Aplicao prtica:
(TRF-2 regio/04) De acordo com o Cdigo Civil, admissvel a tutela
inibitria contra a ameaa de leso a direito da personalidade por divulgao de
38

relato inverdico relacionado biografia de pessoa j falecida? Em caso positivo,


quem tem legitimao para postular a medida? Em caso negativo, comente a
omisso legislativa. RESPOSTA: Sim, o Cdigo Civil admite a proteo, e essa
legitimao ocorre por meio dos lesados indiretos. O morto no tem legitimidade.
(MP/DFT/03) Assinale a alternativa correta: c) possvel a tutela judicial
dos direitos da personalidade de pessoa morta (correta). Obs.: a legitimidade
dos familiares vivos e no do morto para esta tutela.

6. Fontes

dos direitos da personalidade: jusnaturalistas x positivistas


(direitos da personalidade como direitos inatos)

Qual a origem dos direitos da personalidade?


Este assunto submete-se a uma polmica travada entre os jusnaturalistas e
os positivistas.
Os jusnaturalistas entendem que os direitos da personalidade teriam origem
no direito natural. Os direitos da personalidade corresponderiam a uma ordem jurdica
pr-concebida, que antecede o prprio sistema. Eles usam como exemplo o
julgamento de Nuremberg, em que os nazistas foram condenados, mesmo alegando
que estavam cumprindo a lei da Alemanha,, pois se entendeu que embora estivessem
cumprindo a lei, eles estavam descumprindo uma ordem antecedente (que garante a
personalidade). Para esta corrente os direitos da personalidade so inatos (decorrem
da natureza).
(MP/DFT/02) Julgue os itens a seguir: (...) III. O reconhecimento dos direitos
da personalidade sofreu influncia do cristianismo e sua ideia de dignidade do homem.
A professora Maria Helena Diniz sustenta a posio majoritria, dizendo que
de fato os direitos da personalidade tm influncia crist, baseado no direito natural
etc.
Cristiano Chaves, aderindo a corrente minoritria de Gustavo Tepedino e
Pontes de Miranda, entende que a origem dos direitos da personalidade no natural,
mas sim positiva. Os positivistas entendem que os direitos da personalidade so
concedidos pela ordem jurdica, correspondendo a um valor cultural ( o avano
cultural do homem). Neste avano cultural, chegamos a entender que em determinado
estgio certos valores precisam estar protegidos. Isso uma concluso cultural e no
natural. Se os direitos da personalidade fossem naturais, eles tambm teriam que ser
universais. Quem permitiu a pena de morte? Foi a cultura, e no a natureza. Os
direitos autorais so direitos da personalidade, e tem origem cultural, e no natural. Os
direitos da personalidade, portanto, tm fundamento positivo.

7. Os direitos da personalidade e a pessoa jurdica


Pessoa jurdica possui direitos da personalidade?

39

Lembremos que os direitos da personalidade esto ancorados na clusula


geral de dignidade humana. Assim, conclui-se que so incompatveis com as pessoas
jurdicas, pois esto sustentados pela dignidade humana.
No existe a dignidade da pessoa jurdica.
Os direitos da personalidade no so aplicveis s pessoas jurdicas, pois os
direitos da personalidade so uma categoria criada pelo homem e para o homem.
Enunciado 286, Jornada de Direito Civil: Os direitos da personalidade
so direitos inerentes e essenciais pessoa humana, decorrentes de sua
dignidade, no sendo as pessoas jurdicas titulares de tais direitos.
Os direitos da personalidade carregam consigo um atributo de elasticidade, e
este atributo de flexibilidade faz com que a proteo que decorre dos direitos da
personalidade chegue s pessoas jurdicas.
Neste ponto, o artigo 52 do Cdigo Civil de clareza solar, vejamos: Aplicase s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade.
Este artigo deixa claro que pessoa jurdica no tem direito da personalidade,
mas tem direito proteo que dele decorre.
A expresso no que couber do artigo 52 do Cdigo Civil diz respeito quilo
que na falta de estrutura biopsicolgica permita exercer. A pessoa jurdica no
detentora dos direitos da personalidade, mas merece a proteo que deles decorre
naquilo que a sua falta de estrutura biopsicolgica permite exercer.
A pessoa jurdica pode ter a proteo que decorra do nome, da imagem, dos
segredos empresariais. Contudo, a pessoa jurdica no pode ter a proteo da
integridade fsica ou da integridade psquica, afinal no tem estrutura biopsicolgica.
Smula 227, STJ: a pessoa jurdica pode sofrer dano moral (devemos
acrescentar a expresso no que couber a esta smula).
Exemplo: STJ, Resp 433.954 dano moral por protesto indevido de duplicata.

Aplicao prtica:
(MP/DFT/02) Julgue os itens a seguir: (...) IV. O STJ possui entendimento
sumulado no sentido de que a pessoa jurdica pode sofrer dano moral
(VERDADEIRO).
(MP/DFT/03) Julgue os itens abaixo, conforme disciplina o Cdigo Civil: (...) IO Cdigo Civil reconhece a possibilidade de as pessoas jurdicas serem titulares de
direitos da personalidade (FALSA, elas no so titulares, mas merecem a proteo
que deles decorrem por conta do atributo da elasticidade).
(AGU/06) A legislao civil assegura a indenizao por danos morais por
violao do direito da personalidade no s em favor da pessoa natural, mas tambm
da pessoa jurdica. Porm, como no se assegurou pessoa jurdica os direitos
subjetivos da personalidade, admite-se, to somente, a ofensa chamada honra
objetiva, que tem repercusso exclusivamente patrimonial, por atingir seus resultados
econmicos. Portanto, entre as pessoas jurdicas, somente aquelas com finalidade
lucrativa tm direito a indenizao por dano moral. (FALSA na parte final da assertiva).
40

8. Possibilidade

de coliso entre os direitos da personalidade e a


liberdade de comunicao social (liberdade de expresso + liberdade
de imprensa)

Os direitos da personalidade constituem tudo aquilo que necessrio para se


ter dignidade.
possvel ter um conflito entre direito da personalidade e liberdade de
expresso.
Quando ocorrer tal conflito, qual dos dois tem prevalncia apriorstica
(antecipada)?
A soluo para eventual conflito entre o direito da personalidade e a liberdade
de expresso ocorre por meio da tcnica da ponderao de interesses.
Por meio da ponderao de interesses, no caso concreto (casuisticamente)
ir se dirimir o conflito, verificando se prevalece o direito da personalidade ou a
liberdade de comunicao social.
Luis Roberto Barroso traz o melhor de todos os exemplos: narra que em
determinada edio do Jornal O Globo teria veiculado duas notcias de igual
contedo, em que dizia que determinado Ministro do Estado tinha uma amante, que
esta suposta amante teria cargo de confiana no Ministrio. Violou a privacidade em
nome da liberdade de imprensa. Na mesma edio veiculou-se que Dona Nezinha
(uma simptica sexagenria), lder de uma associao de bairro, tambm teria um
amante, que seria um garoto de 20 anos de idade. Prevaleceria a liberdade de
impressa ou o direito da personalidade? Com relao ao Ministro prevaleceria a
liberdade de imprensa. J com relao a Dona Nezinha prevaleceu o direito da
personalidade. Os casos so rigorosamente iguais, mas tero solues diferentes,
pois a ponderao de interesses uma tcnica de balanceamento dos valores do
conflito, que propicia solues diferentes.
Assegura-se como isso a inexistncia de censura no direito brasileiro.
Duas smulas do STJ tratam da matria.
Smula 221 do STJ: So civilmente responsveis pelo ressarcimento
de dano, decorrente de publicao pela imprensa, tanto o autor do escrito
quanto o proprietrio do veculo de divulgao.
Smula 282 do STJ: A indenizao por dano moral no est sujeita
tarifao prevista na Lei de Imprensa. (A INDENIZAO TEM DE SER
PROPORCIONAL AO DANO).
CONCLUSO: Tanto a liberdade de imprensa, bem como a liberdade de
expresso, no so direitos absolutos, pois podem ser relativizados pelo direito
da personalidade.
O direito brasileiro no admite o HATE SPEECH(manifestaes de dio,
desprezo, intolerncia), que um instituto norte-americano que permite que as
pessoas possam apresentar manifestaes de dio, desprezo, intolerncia (
aquele ditado: quem tem boca fala o que quer, e quem tem ouvido ouve o que
41

no quer). No Brasil, como a liberdade de expresso no absoluta, no se


trabalha com hate speech. Prova disso a deciso do STF no HC 82.424/RS, em
que o STF reconheceu a responsabilizao por crime de racismo de uma pessoa
que manifestou dio contra os judeus.
Recentemente, o STJ apresentou duas teses novas sobre este conflito entre
liberdade de imprensa e direitos da personalidade. Vejamos:
Direito ao esquecimento: Cada pessoa humana teria direito ao
esquecimento, afastando a liberdade de imprensa ou de expresso? Aquela pessoa
que se envolveu em algum caso ou em alguma atividade no quer que ningum mais
toque neste assunto. A Xuxa, h muitos anos, participou de um filme ertico. Quando
ela era apresentadora de programa infanto-juvenil queria que no mais revelasse isso.
O STJ disse que o direito ao esquecimento reconhecido s pessoas humanas,
sendo, portanto, um direito da personalidade. Existe o direito da personalidade ao
esquecimento, e as pessoas tm o direito de serem esquecidas a depender do caso
concreto (haver ponderao de interesses).
STJ, REsp 1.335.153/RK (Ada Curi): Ada Curi foi uma jovem que foi
brutalmente assassinada e abusada sexualmente na dcada de 50. E s em 2000 a
Rede Globo veiculou no Linha Direta aquela notcia. Os familiares queriam impedir
aquela notcia com o nome dela, pois causava muito dor ao sentimento da famlia.
Neste caso o STJ entendeu que prevalecia a liberdade de imprensa, pois era
impossvel noticiar o crime sem falar do nome da vtima.
STJ, REsp 1.334.097 (Chacina da Candelria): Um dos policiais acusados de
participar da Chacina da Candelria foi absolvido, e mesmo depois da absolvio, a
Rede Globo veiculou um programa com um nome dele. Este policial tem o direito de
ter aquele fato esquecido quanto ao seu nome, conforme deciso do STJ.
A questo da biografia no autorizada (STF, ADIn 4815). Os direitos da
personalidade impediriam a biografia no autorizada? O STF no se manifestou sobre
o tema na referida ADI ainda, estando pendente de julgamento. Contudo, entendemos
que quanto s pessoas pblicas seria possvel a biografia no autorizada,
responsabilizando o autor por eventuais ilcitos (biografista veicula notcias falsas,
inverdicas ou alterar os fatos). Se a biografia fosse autorizada, ela colocaria s o que
desejasse no papel.

9. Os direitos da personalidade e as pessoas pblicas (celebridades)


As celebridades tm sim direitos da personalidade.
As pessoas pblicas, por conta do ofcio ou profisso, sofrero relativizao
dos direitos da personalidade.
O ofcio ou profisso da pessoa pblica exige a exteriorizao da sua
personalidade. Imaginem se tivesse que pedir autorizao de cada jogador de futebol
para veicular a imagem, ou de um poltico ou de um artista? Ento, natural que as
pessoas pblicas sofram relativizao dos seus direitos da personalidade, mas que
no percam por completo tais direitos da personalidade.

42

Essa relativizao imposta s pessoas pblicas abrange tambm quem


acompanha as pessoas pblicas (pessoas que vivem do lado das pessoas pblicas).
claro que essa relativizao no permite desvio de finalidade. Exemplo:
fazer publicidade s custas de uma pessoa pblica.
Terceiros-acompanhantes das pessoas pblicas e o seu tratamento (o caso
Chico Buarque).

10. Caractersticas dos direitos da personalidade


O artigo 11 do Cdigo Civil traz as caractersticas dos direitos da
personalidade.
Artigo 11, Cdigo Civil: Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos
da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu
exerccio sofrer limitao voluntria.
Intransmissibilidade
indisponibilidade.

irrenunciabilidade

so

espcies

do

gnero

Concluso: os direitos da personalidade so indisponveis.


Essa indisponibilidade seria absoluta ou relativa? Se ingressarmos somente
na leitura da parte final do artigo 11 do Cdigo Civil (no podendo o seu exerccio
sofrer limitao voluntria), nos dar a falsa ideia de que os direitos da personalidade
seriam intransmissveis e irrenunciveis absolutamente. Contudo, preciso observar o
incio do artigo, que traz a expresso com exceo dos casos previstos em lei.
Assim, conclui-se que os direitos da personalidade so indisponveis relativamente.
Assim, os direitos da personalidade admitem limitao voluntria.
Enunciado 4, Jornada de Direito Civil: o exerccio dos direitos da
personalidade pode sofrer limitao voluntria, desde que no seja permanente
nem geral.
Quanto possibilidade de dispor dos direitos da personalidade nos
casos previstos em lei, surge o seguinte questionamento: O titular do direito da
personalidade pode dispor de seu direito da personalidade mesmo que no
exista previso normativa?
Resposta: A autonomia privada est prevista em lei, e, portanto, a
autonomia privada um caso previsto em lei. E o titular pode dispor dos direitos da
personalidade nos casos em que a sua prpria vontade indicar. Exemplos: cesso de
imagem, doao de rgos, doao de sangue, doao de cabelos, doao de smen.
Em todos esses casos h um ato de disposio. o titular dispondo dos direitos da
personalidade.
Os direitos da personalidade so relativamente indisponveis e admitem
restrio voluntria nos casos previstos em lei.
43

Enunciado 139 da Jornada de Direito Civil: Os direitos da personalidade


podem sofrer limitaes, ainda que no especificamente previstas em lei, no
podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente
boa-f objetiva e aos bons costumes.
O titular
personalidade?

pode

dispor

ILIMITADAMENTE

dos

seus

direitos

da

Resposta: No. O ato de disposio dos direitos da personalidade encontra


limites. Estes limites so traados de forma absolutamente clara. Vejamos quais so
estes limites.

Os limites aos atos de disposio voluntria de direitos da personalidade so:


i)
A questo do carter permanente: o titular pode ceder os seus direitos
da personalidade por um determinado tempo, mas no pode ceder para sempre.
ii)
A impossibilidade de cesso genrica de direitos da personalidade
iii) A impossibilidade de violar a dignidade do titular.

Enunciado 4, Jornada de Direito Civil: o exerccio dos direitos da


personalidade pode sofrer limitao voluntria, desde que no seja permanente
nem geral.

Exemplo: Dizia-se que o Ronaldo teria um contrato de cesso vitalcio de


imagem com a Nike. Se for verdade que este contrato existe e foi assinado no Brasil,
este contrato poder ser denunciado a qualquer tempo, pois ningum pode ceder a
sua imagem para sempre. Alis, s por curiosidade, a imagem pode ser cedida
como direito autoral pelo prazo mximo de 5 anos (renovveis por igual
perodo)- a lei 9.610/98 permite.
Exemplo 2: Big Brother. As pessoas que esto l relativizam seus direitos da
personalidade com a Rede Globo de Televiso. Contudo, o fato de cederem suas
imagens e intimidade, no significa que perderam todos. O ato de cesso tem que ser
especfico, no podendo ser genrico.
Exemplo 3: determinados programas de televiso submetem determinadas
pessoas a uma vergonha pblica (escrnio pblico), havendo clara violao da
dignidade do titular. No se pode dispor de direitos da personalidade com violao da
dignidade do titular.
Alm das caractersticas apontadas pelo artigo 11 do Cdigo Civil, os direitos
da personalidade comportam outras caractersticas.
Outras caractersticas dos direitos da personalidade:
i)
ii)

Absolutos (oponveis erga omnes);


Extrapatrimoniais: significando que os direitos da personalidade no
tm preo (exemplo: honra, imagem, integridade fsica no tm preo).
Porm, eventual descumprimento (violao) de um direito da
personalidade pode gerar indenizao pecuniria.
44

iii)
iv)
v)

Impenhorveis: como no tm natureza econmica, no podem ser


penhorveis.
Inatos: so inerentes condio humana.
Imprescritveis: No sentido de que no h prazo para o exerccio dos
direitos da personalidade. ATENO: os direitos da personalidade
so impenhorveis, mas a indenizao eventualmente decorrente
da violao de um direito da personalidade possui prazo de 3
ANOS. Assim, as protees personalssimas so imprescritveis,
e j as pretenses patrimoniais so prescritveis.

CASO PRTICO: Em determinada comarca, um comerciante de bicicletas


falsificava marca Caloi. A Empresa Caloi entra com uma ao com dois pedidos: pare
de usar a minha marca (pretenso personalssima) e indenize pelo prejuzo causado
(pretenso reparatria). Quanto pretenso personalssima no prescreve. J com
relao ao prejuzo causado h prescrio de 3 anos.

Exceo: Para o STJ h um nico caso de pretenso patrimonial que


no prescreve, que o caso de indenizao por tortura (STJ REsp 816.209/RJ e
Artigo 14 da lei 9.140/95). IMPRESCRITIBILDIADE DA PRETENSO REPARATRIA
DECORRENTE DE TORTURA.

Aplicao prtica:
(MP/MA/04) Assinale a alternativa incorreta: (...) b) com exceo dos
casos previstos em lei, os direitos da personalidade so transmissveis e
irrenunciveis, podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria. (FALSO: Os
direitos da personalidade so intransmissveis e no podendo o seu exerccio sofrer
limitao).
(MP/DFT/03) Assinale a alternativa correta: e) imprescritvel a
pretenso de indenizao decorrente de violao aos direitos da personalidade.
(FALSO: a pretenso reparatria submete-se a prazo prescricional, com exceo da
tortura).

11. Proteo jurdica dos direitos da personalidade


At o advento do Cdigo Civil vigente, a compreenso da proteo dos
direitos era baseada em dois binmios: Leso sano (toda leso corresponde uma
sano, que eram as perdas e danos).
preciso pensar nisso de forma mais crtica. Se algum coloca o seu nome
indevidamente no SERASA, o que voc quer dinheiro ou tir-lo imediatamente sem
prejuzo do ressarcimento?
O binmio leso e sano mostra-se insuficiente para a proteo dos direitos
da personalidade.

45

Assim, rompeu-se o binmio leso e sano, pois se mostrou insuficiente


para a proteo dos direitos da personalidade.
Surge, com o advento do Cdigo Civil de 2002 (artigo 12), um novo esquema
protetivo.
A proteo jurdica dos direitos da personalidade ocorre de maneira bifurcada.
A proteo agora preventiva, sem prejuzo de ser tambm compensatria.
Artigo 12, CC: Pode-se exigir que cesse (tutela preventiva) a ameaa, ou a
leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos (compensatria), sem
prejuzo de outras sanes previstas em lei.
As outras sanes seriam: tutela penal, administrativa, e at mesmo a
autotutela (o sistema jurdico por vezes permite que o titular defenda-se com as
prprias mos).
Estudaremos primeiramente a tutela preventiva, para posteriormente estudar
a tutela compensatria.

A) Tutela preventiva por meio de tutela especfica

Quando se fala em tutela preventiva, possvel perceber a ideia de


despatrimonializao da proteo direitos da personalidade, pois se percebe que
a proteo dos direitos da personalidade no apenas patrimonial.
A proteo preventiva dos direitos da personalidade ocorre por meio da tutela
especfica (artigo 461, CPC na jurisdio individual e 84, CDC na jurisdio
coletiva).
A tutela especfica nada mais do que a deciso judicial adequada para a
soluo de um conflito, ou seja, a tutela especfica para resolver um problema
especfico.
A tutela especfica submete-se a alguns mecanismos de tutelas (rol
exemplificativo):
i)
ii)
iii)
iv)

Inibitria-Exemplo: SPC, retire sob pena de multa diria.


Subrrogatria- o juiz pode substituir a vontade (ele prprio manda
tirar o nome do SPC).
Remoo do ilcito exemplo: tirar uma imagem do site ou retirar o
site do ar.
Outras hipteses no previstas

Enunciado 140 da Jornada de Direito Civil: A primeira parte do artigo 12


do Cdigo Civil refere-se s tcnicas de tutela especfica, aplicveis de ofcio,
enunciadas no artigo 461 do Cdigo de Processo Civil, devendo ser interpretada
com resultado extensivo.
O juiz pode aplicar de ofcio a tutela especfica, bem como conceder,
reduzir, ampliar, substituir ou revogar de ofcio, de acordo com aquilo que se
mostre mais especfico para o caso concreto.
46

Exemplo: Carolina Dickman x Pnico na TV. O Pnico queria que a Carolina


calcasse as sandlias da humildade, mas ela no queria. O Pnico comeou a
persegui-la, violando a sua intimidade, imagem e etc. Pelo Cdigo velho s seria
possvel condenao em perdas e danos. Carolina consegue tutela especfica, com
multa diria, mas no deu certo. O juiz substituiu a tutela especfica, proibindo que o
Pnico aproximasse dela por 300 metros. O Pnico andava com uma trena para medir.
Sobem com a escada do Corpo de Bombeiros e vo at a janela do apartamento dela.
O juiz havia dado 300 metros terrestres, mas eles sobem 300 metros areos. O juiz
substitui novamente pela seguinte tutela: se tocar no nome ou imagem da Carolina,
tira-se o programa do ar. Da o Pnico cumpriu a deciso. O juiz encontrou a soluo
adequada para aquele caso concreto.

cabvel mandado de distanciamento a ttulo de tutela especfica (que


restrio de liberdade de ir e vir). Est previsto tambm na lei Maria da Penha (artigo
22), que tem como base qualquer relao afetiva, at mesmo namoro (STJ CC
103.813/MG).
E qual a distncia? O STJ entende que a fixao ser genrica, sem
necessidade de especificar o lugar a ser evitado (STJ, THC 23.654/AP).
Alguns autores, a exemplo do professor Luiz Guilherme Marinoni, admitem
at o uso da priso civil a ttulo de tutela especfica em situaes completamente
excepcionais. No se trataria de priso por dvida civil (vedada constitucionalmente),
mas sim uma priso processual, para fins de tutela especfica. E qual seria o prazo? A
dificuldade muito grande. Contudo fica registrado que h autores que entendem
possvel a priso civil como tutela especfica, em situaes excepcionais.

B) Tutela compensatria (ou reparatria) dos direitos da personalidade


que se d por meio da indenizao por danos morais

A indenizao por danos morais a tutela compensatria dos direitos da


personalidade.
Com isso se observa uma importantssima aproximao entre direitos da
personalidade e danos morais.
Outrora o dano moral gera dor, vexame, humilhao, vergonha, era
caracterizado por um sentimento negativo. Agora, a matria evoluiu, sendo os danos
morais a violao dos direitos da personalidade.
Se o dano moral a violao dos direitos da personalidade, podemos
concluir, portanto, que o mero aborrecimento no gera o dano moral. Exemplo: fila de
banco por si s um mero aborrecimento, a no ser que exista uma lei especfica
regulamentando tal indenizao.
A violao do direito da personalidade que gera o dano moral.

47

A caracterizao do dano moral submete-se a um tpico especfico de prova,


que a chamada prova in re ipsa, significando incita na prpria coisa. A
caracterizao do dano moral objetiva.
STJ, REsp 506.437/SP: basta provar a violao do direito da personalidade
para automaticamente decorra o dano moral, no precisando mostrar a dor, o vexame
etc. A caracterizao do dano moral ocorre in re ipsa.
Smula 37 do STJ: so cumulveis as indenizaes por dano moral e
dano material oriundos do mesmo fato. So cumulveis, pois dano moral diz
respeito violao dos direitos da personalidade, ao passo que o dano material
decorre do dano ao patrimnio. So situaes jurdicas distintas, e por isso admite-se
cumulao.
Da surgiu uma outra discusso muito importante. possvel cumulao de
dano moral com dano moral? Vamos primeiramente imaginar a estruturao dos
danos morais. Os danos morais constituem-se em violao aos direitos da
personalidade. Os direitos da personalidade so exemplificativos (honra, imagem,
integridade fsica etc.). Se algum viola a honra cabvel indenizao por dano moral.
Se algum viola a imagem, h danos morais em razo da imagem. Se a violao
integridade fsica, caber danos morais em razo de danos estticos.
No Brasil os danos morais so a um s tempo gnero e a espcie. Por isso
possvel cumular dano moral com dano moral (exemplo: dano moral + dano esttico +
dano imagem).
Talvez fosse melhor chamar os danos morais (gnero) como danos
extrapatrimoniais. E uma das espcies de danos extrapatrimoniais so os danos
morais.
Smula 387 do STJ: lcita a cumulao das indenizaes de dano
esttico e dano moral (exatamente pelo fato de dizerem respeito de bens
jurdicos distintos).
O STJ vem entendendo que no Brasil no se admite o instituto norteamericano da indenizao punitiva (Punitive damage). Obs.: no o dano que
punitivo, mas sim a indenizao.
A indenizao deve ser proporcional extenso do dano.
Apesar de dizer que o Brasil no admite o instituto da indenizao punitiva, o
STJ ao arbitrar o quantum reparatrio, o juiz deve levar em conta a punio do agente.
Parece, de certo modo, incoerente e paradoxal esta posio do STJ.
O STJ vem admitindo tambm o dano moral contratual (REsp 202.564).
certo que o inadimplemento de um contrato por si s no gera dano moral. Contudo, o
STJ vem entendendo que quando o inadimplemento contratual reverbera em violao
da dignidade de um dos contratantes possvel falar em dano moral contratual.
Exemplo: Plano de Sade que nega cobertura; companhia de gua ou de energia que
desliga indevidamente o fornecimento.
Note que o dano moral contratual no decorre da violao do contrato, mas
sim da violao da dignidade. Por isso este dano moral contratual tem natureza
extracontratual, pois no decorre da violao do contrato puro e simples, mas afronta
a dignidade. Se ele tem natureza extracontratual ele pode ser fixado inclusive em valor
excedente ao prprio valor do contrato.
48

Hoje j se fala em dano moral difuso ou coletivo. Trata-se da lei 7.347/85


LACP (artigo 1) e CDC (artigo 6, inciso VI) referem-se ao dano moral difuso coletivo.
Exemplo: dano ambiental, dano ao meio ambiente do trabalho etc.
O dano moral coletivo aquele que atinge uma categoria, ao passo que o
dano moral difuso aquele que atinge a todos e a ningum especificamente.
Tanto os danos morais difusos bem como os coletivos s podem ser
pleiteados por meio de ao civil pblica, sendo destinados a um Fundo de
Recomposio do bem jurdico.

Aplicao prtica:
(24 Concurso MP/DFT) Uma grande empresa de planos de sade
veiculou publicidade institucional em diversos jornais e revistas, na qual
constatava uma fotografia de Marcelo, mdico famoso na rea de neurocirurgia.
No texto da mensagem publicitria, aps diversas referncias elogiosas
atuao do mdico, ressaltou-se que ele era um dos profissionais conveniados
aos planos de sade da empresa. Marcelo no autorizou o uso da fotografia.
cabvel, na hiptese, alguma espcie de indenizao a Marcelo? Em caso
positivo, indique o direito violado e os pressupostos para caracterizar o dever de
indenizar? RESPOSTA: Apesar das referncias elogiosas, cabe indenizao pelo uso
indevido de imagem. A honra no foi afrontada, pois as referncias foram elogiosas.

12. Direito da personalidade integridade fsica: direito ao corpo vivo.


A proteo do corpo vivo vem do artigo 13 do Cdigo Civil.
Artigo 13, CC: salvo por exigncia mdica, defeso (= proibido) o ato de
disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade
fsica, oucontrariar os bons costumes.
O referido artigo traz as seguintes mensagens:
a) Proibio de ato de disposio corporal, se diminuir a integridade fsica.
b) Permisso de ato de disposio corporal, se no diminuir a integridade
fsica.
c) Permisso de diminuio da integridade fsica por exigncia mdica.

Exemplo: tatuagens e piercing o artigo 13 do CC permite, pois no diminui a


integridade fsica. Algumas leis municipais, em nome da sade pblica, no permitem
tatuagens e piercings a menores de 18 anos (mas isso no tem a ver com direito civil,
mas sim com sade pblica).
O wannabis (que so as pessoas que tem vontade de amputao de rgos
sem necessidade mdica) no Brasil no pode amputar sem necessidade mdica.
Agora, se houver necessidade de amputao por necessidade mdica dai
ser possvel.
49

Cirurgia de transgenitalismo (de mudana de sexo) o artigo 13 do


Cdigo Civil permite ou probe? Esta cirurgia diminui. Contudo, ela permitda por
exigncia mdica. No Brasil a Resoluo 1.957/10 do Conselho Federal de Medicina
trata o transexualssimo como uma patologia, e em se tratando de uma patologia
evidente que se o mdico indicar a mudana de sexo para a terapia do transexual, ela
ser possvel.
Feita a cirurgia de mudana de sexo, o transexual operado teria direito a
uma deciso judicial alterando o seu nome e o seu estado sexual?STJ, Sentena
Estrangeira 1058 Itlia: O STJ disse que tem direito de mudar o nome e o estado
sexual. E o STJ, mais recentemente, no Resp 1.008.398/SP, disse que tem direito de
mudar o nome como tambm o estado sexual, como tambm no fique a indicao do
motivo da mudana (preservao da privacidade do transexual).
Maria Berenice Dias vem entendendo que o transexual tem direito de mudar
o nome e o estado sexual, mesmo no se submetendo a cirurgia. O STJ ainda no se
manifestou sobre o tema.
Havendo violao da integridade fsica alheia, caracteriza-se o dano esttico.
O STJ vem dizendo (STJ, Resp 575.576/PR) que a caracterizao do dano
esttico ocorre mesmo no havendo sequelas permanente (mesmo que a sequela
seja transitria possvel falar-se em dano esttico).
absolutamente possvel a cumulao de dano esttico e danos morais.
A proteo do corpo vivo alcana tambm a proteo das partes separadas
do corpo vivo. Exemplo: placenta. Mulher, logo depois de parir, quer por algum motivo
usar a placenta pra determinada finalidade.

13. Direito da personalidade ao corpo morto (direito ao cadver)


Artigo 14, CC: vlida, com objetivo cientfico, oualtrustico, a
disposio gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.
Pargrafo nico. O ato de disposio pode ser livremente revogado a qualquer
tempo (antes da morte).

O artigo 14 do Cdigo Civil no se aplica para fins de transplantes.


Para fins de transplantes temos a aplicao da lei 9.434/97.
O artigo 4 da lei de transplantes (lei 9434/97) diz que quando uma pessoa
dispuser da vontade de deixar o seu corpo (ou parte do corpo) para fins de
transplantes, o mdico no pode realizar a extrao de rgos sem a autorizao da
famlia. A remoo de rgos para fins de transplantes depende de autorizao da
famlia, e no do seu titular.
O artigo 4 da lei de transplantes encontra-se em rota de coliso com o artigo
14 do Cdigo Civil.
1 corrente: O entendimento que predomina que a lei de transplantes
norma especial, e afasta norma geral.
50

2 corrente: Contudo o Enunciado 277 da Jornada de Direito Civil traz


outro entendimento, estabelecendo que: O artigo 14 do Cdigo Civil, ao afirmar a
validade da disposio gratuita do prprio corpo, com o objetivo cientfico ou
altrustico, para depois da morte, determinou que a manifestao expressa do doador
de rgo em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicao do
artigo 4 da Lei n. 9.434/97 ficou restrita hiptese de silncio do potencial doador.
Concluso: O Enunciado, em suma, diz que a famlia teria de decidir se o titular no
tivesse declarado a vontade.
A Resoluo 1.955/12 do Conselho Federal de Medicina implantou as
denominadas diretivas antecipadas (tambm chamadas de testamento vital ou
living will), que constituem a possibilidade de o titular ainda vivo e no perfeito gozo de
suas faculdades mentais declarar que no quer ser submetido a determinados
tratamentos mdicos que no tenham certeza de xito (tratamentos mdicos
paliativos). Esta declarao de vontade valida e vincula os mdicos e familiares.
Nada tem a ver com eutansia. Esta questo est alocada na garantia ao direito
morte digna. O direito morte digna tem por fundamento fazer que algum complete o
ciclo vital dignamente, evitando tratamentos.
A morte integra o processo de vida, e o direito vida digna traz consigo a
reboque o direito morte digna. A isso se d o nome de diretivas antecipadas. Mitigase com isso o artigo 14 do Cdigo Civil.

14. Direito

da personalidade
(autonomia do paciente)

libre

consentimento

informado

Artigo 15, CC: Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com


risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica.

Decorrem deste artigo 15 do Cdigo Civil duas concluses:


a) No Brasil no h que se falar em internao forada. Obs.: a nica
hiptese permitida de internao forada so as de sade pblica.
b) possvel falar em responsabilidade civil do mdico por violao do dever
de informao. O dever de informao tem como base a boa-f objetiva.
Em nenhum caso o mdico pode deixar de dar informaes aos
pacientes. Se no puder aquela informao ser dada ao paciente, ela ter
que ser dada aos seus familiares. O paciente sujeito e no objeto.

As testemunhas de Jeov recusam-se a receber transfuso de sangue.


Poder-se-ia dizer que este artigo garante ao testemunho de Jeov de algum modo o
direito de no se submeter transfuso de sangue, garantindo-se sua crena
religiosa? Resposta: Entendemos que o testemunho de Jeov menor e capaz tem
direito de se recusar (posio de Cristiano Chaves, Tepedino e Celso Bastos). H
jurisprudncia recente autorizando a recusa. Contudo, a maioria da doutrina entende
que o testemunho de Jeov deve ser compelido transfuso de sangue contra a sua
vontade, em razo de prevalecer o direito vida Obs.: quanto ao menor de idade, o
pai no pode recusar a transfuso de sangue ao filho menor, at porque no se sabe
51

se no futuro ser testemunho de Jeov. Obs.: quanto ao testemunho de Jeov em


coma, e em estado de emergncia, no h como se falar em recusa.

(MP/CE/01) O respeito s crenas religiosas exigncia tanto legal,


quanto social. Assim, lembrando que, aos que professam a f das Testemunhas
de Jeov, receber sangue, prprio ou de terceiros, fere preceito religioso e
implica desonra, na medida em que viola o mandamento divino, legtima a
deciso dos pais ao impedirem teraputicas em que transfundir seja imperativo?
A declarao de que preferem a morte a essas teraputicas vlida? Justifique.
RESPOSTA: Entendemos que o pai no pode impedir a teraputica com
relao aos filhos.

15. Direito ao nome civil. Noes Gerais


O direito ao nome civil direito da personalidade.
Se o nome um direito da personalidade, por que motivo o titular no
escolhe?Resposta: No Brasil o nome direito da personalidade, e escolhido pelo
titular. Os pais indicam o nome. Os artigos 56 a 58 da Lei de Registros Pblicos
permitem que o titular no primeiro ano aps a aquisio da maioridade civil (dos 18
anos aos 19 anos de idade a no ser que tenha havido emancipao), o titular pode
imotivadamente requerer a mudana do seu nome.
Quanto ao nome indicado pelos pais, o oficial pode se recusar o registro, se
expuser ao ridculo ou se for um nome que viole a ordem pblica. Se o oficial abusou,
pode ser caso de procedimento de dvida. O oficial suscitar ao juiz a dvida, ou se o
oficial no suscitar, poder o interessado suscitar a dvida (neste segundo caso
estaremos diante da denominada dvida inversa). O juiz verificar, aps ouvido o
Ministrio Pblico, se a recusa foi ou no pertinente. Trata-se do procedimento
administrativo de dvida (artigos 198 e 203 da Lei de Registros Pblicos). Apesar de
ser procedimento administrativo, desta deciso do juiz caber apelao interposta pelo
Ministrio Pblico (como fiscal da lei) ou pelo interessado. Obs.: s o oficial que no
poder recorrer.

16. Elementos componentes do nome


Quais so os elementos que compe o nome no direito brasileiro?
A resposta est no artigo 16 do Cdigo Civil.
So componentes do nome:
a) Prenome: identifica a pessoa. um componente permanente.
b) Sobrenome / patronmico: identifica a origem familiar (ancestral). um
componente permanente.

52

c) Agnome: um elemento componente do nome diferenciado, pois o


trao distintivo de pessoas que compe a mesma famlia e que possuem o
mesmo nome. Exemplo: Jnior, filho, neto, 2, 3. a partcula
diferenciadora de pessoas que so da mesma famlia e que possuem o
mesmo nome. um componente eventual.

No nosso pas o pseudnimo (= cognome / heternimo) no elemento do


nome. Pseudnimo (= cognome / heternimo) o nome utilizado para atividades
profissionais. Exemplo: Silvio Santos pseudnimo. Zez de Camargo um
pseudnimo, pois seu nome Mirosmar.
Pseudnimo no elemento do nome, mas merece proteo.
Artigo 19, CC: o pseudnimo adotado para atividades lcitas goza da
proteo que se d ao nome.
Se elemento do nome fosse, no precisaria de uma norma dizendo que goza
da mesma proteo.
Hipocorstico um apelido que termina por notabilizar algum profissional e
pessoalmente. Exemplo: Lula, Xuxa, Pel. Servem para identificar no s
profissionalmente, mas tambm pessoalmente.
O artigo 58 da Lei de Registros Pblicos estabelece que o hipocorstico pode
ser acrescentado ou substituir o nome. O hipocorstico pode passar a integrar o nome.
Exemplo: Caf. O nome dele Marcus Evangelista. Ele poderia chamar-se Marcus
Evangelista Caf, ou somente Caf.
Tem que se analisar o caso concreto para se verificar se o uso pseudnimo
ou hipocorstico.
O direito brasileiro acolhe o princpio da inalterabilidade relativa do nome.
De acordo com o referido princpio, o nome pode ser modificado em duas
hipteses:
a) Nos casos previstos em lei.
Exemplo 1: acrscimo de sobrenome de padrasto (lei 11.924/09 Lei
Clodovil).
Exemplo 2: adoo
Exemplo 3: casamento ou unio estvel.
Exemplo 4: programa de proteo testemunha.
b) Por deciso judicial, quando houver justa causa.
Exemplo: Permitiu-se a mudana do nome por abandono afetivo (STJ, Resp
66.643). Pai abandou afetivamente o filho, o STJ autorizou a retirada do sobrenome do
pai.
Exemplo 2: viuvez.

53

17. Direito imagem. Noes gerais sobre a imagem.


O direito imagem o direito identificao.
O direito imagem apresenta
(tridimensionalidade do direito imagem):

em

trs

diferentes

dimenses

a) Imagem-retrato: so as caractersticas fisionmicas.


b) Imagem-atributo: so as caractersticas psicolgicas (imateriais).
Exemplo: a pessoa a mais generosa de todas.
c) Imagem-voz: o timbre sonoro identificador. Exemplo: voz de Lombarde.

O direito imagem um s, e a Constituio reconhece a proteo do direito


imagem no artigo 5, incisos V, X e XXVIII, a.
De acordo com a Constituio, o direito imagem um direito autnomo e
independente.
O Cdigo Civil fez uma verdadeira confuso no tratamento do direito
imagem.
Veja-se a redao do artigo 20 do Cdigo Civil: Salvo se autorizadas, ou se
necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a
divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a
utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem
prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a
respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
O Cdigo Civil (artigo 20) diz que a imagem merece proteo se a utilizao
da imagem violar a honra ou se destinar a finalidade comercial. Assim, se no violar a
honra ou no se destinar a fins comerciais, possvel usar a imagem de algum?
Exemplo: imagine que voc utilize a imagem de algum em uma rede social sem violar
a honra e sem fins comerciais. A proteo constitucional da imagem autnoma. O
Cdigo Civil que vinculou a proteo da imagem violao da honra ou
explorao comercial.
A imagem est protegida autonomamente (pouco importa se a utilizao da
imagem boa ou ruim utilizou a imagem sem autorizao j tem dano)! A simples
utilizao da imagem j viola direito da personalidade, por fora do artigo 5, incisos V,
X e XXVIII.
O Tribunal do Rio de Janeiro julgou um caso envolvendo a atriz Mait
Proensa, que teve uma foto sua seminua vinculada em um jornal sem autorizao
dela. Ele pediu indenizao. Vejam o que disse o Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro: Fosse a autora mulher feia, gorda, cheia de estrias, de celulite, de culote e de
pelancas, a publicao de sua fotografia desnua ou quase em jornal de grande
circulao, certamente lhe acarretaria um grande vexame, muita humilhao,
constrangimento enorme, sofrimento sem conta a justifica a sim o seu pedido de
indenizao de dano moral, a lhe servir de lenitivo para o mal sofrido. Tratando-se,
porm, de uma das mulheres mais lindas do Brasil, nada justifica pedido dessa
natureza, exatamente pela inexistncia, aqui, de dano moral a ser indenizado (TJ/RJ,
Revista de Direito do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, n. 41. P. 184-7). Este
54

acrdo equivocou-se, pois entrelaou imagem e honra (misturou imagem e


honra), e esse equvoco fata. Tanto que o STJ reformou o acrdo,
reconhecendo-se a autonomia do direito de imagem. O direito de imagem no
pode estar vinculado honra ou a explorao comercial. Se a explorao da
imagem vier acompanhada da violao da honra sero cabveis duas
indenizaes e no uma s.
Casos em que se admite a relativizao do direito de imagem:
i)

ii)

iii)

Funo social da imagem: a primeira parte do artigo 20 do Cdigo


Civil (salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da
justia ou manuteno da ordem pblica). Quando necessrio
administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, possvel
o uso da imagem alheia. Exemplo: Programa Linha Direta, que
vinculava a imagem de foragidos da justia.
Cesso expressa e tcita e o uso em local pblico.Exemplo:
pessoa olhou para a cmera e sorriu cesso tcita. Exemplo 2: o
uso de foto em contexto genrico, no podendo haver individualizao
(STJ, Resp 85.905); Exemplo 3: o top less na Praia de Balnerio
Cambori captada pelo jornal, no h indenizao pois estava em
local pblico. A foto era da praia, no era dela somente (STJ, Resp
595.600/SC). No pode haver desvio de finalidade, ou seja, a pessoa
no pode estar em local pblico, captando-se a imagem dela, por
exemplo, para fazer propaganda (STJ, Resp 74.473).
Imagem das pessoas pblicas(celebridades): as pessoas pblicas
sofrem relativizao do direito de imagem. O ofcio ou profisso impe
essa relativizao. Aqueles que acompanham as pessoas pblicas
tambm tem o direito imagem relativizado.

18. Direito vida privada (privacidade)


Privacidade vem de privatus.
Privacidade aquilo que pertence pessoa e que est fora de alcance de
terceiros e do Estado. So as histrias pessoais, os defeitos fsicos, os tratamentos, as
filosofias de vida religiosa, sexual etc. So aquelas informaes que pertencem ao
particular e a mais ningum.
O direito privacidade est protegido autonomamente pela Constituio
(artigo 5, XII, CF/88).
Esta proteo autnoma do direito da privacidade deu origem Teoria dos
Crculos concntricos.

PRIVACIDADE
(Informaes
pessoais)
Segredo / sigilo .
Ex: bancrio,
telefnico

55

Intimidade.
Ex.: religiosas,
sexuais.

Na parte de fora encontra-se a privacidade. Dentro da privacidade insere-se o


segredo (ou sigilo) e a intimidade.
Privacidade = so as informaes pessoais que pertencem ao titular e a mais
ningum.
Segredo / sigilo = so as informaes pessoais que eventualmente podem
dizer respeito ao interesse pblico. Exemplo: sigilo bancrio, sigilo telefnico.
Intimidade= so as informaes pessoais que pertencem ao titular sem
interesse de terceiros. Exemplo: manifestaes religiosas, sexuais, etc.
Nem toda a informao privada ntima, pois existem as informaes
secretas. Contudo, toda a informao ntima privada.
A privacidade pode sofrer flexibilizao pelo prprio titular. Exemplo: d
entrevista revelando a prpria intimidade.
O direito privacidade autnomo. possvel violar a privacidade sem violar
a honra. Exemplo: caso Garrincha, que fizeram uma biografia sua dizendo que tinha
rgo genital avantajado. Trata-se de um elogio. No violou a honra, mas sim a
privacidade (STJ, REsp 521.697/RJ).
Em matria de privacidade no se admite a exceo da verdade, pois assim
violaria a privacidade novamente
O TST afirmou que o empregador no viola a privacidade do empregado
quando controla e monitora e-mails coorporativos (no e-mails pessoais) - TST, AC. 7
T., AIRR, 1524/2005-055-02-40.4, j. 9.6.08, Rel. Ministro Ives Gandra da Silva Martins
Filho.
Tramita no STF a ADI 4815, tentando dar ao artigo 21 do Cdigo Civil
interpretao conforme, para dizer que o direito privacidade no elimina a
possibilidade de escrever biografias no autorizadas.

56

PESSOA NATURAL (PESSO FSICA)

1. Generalidades origens e conceitos sobre a pessoa humana. Crtica


conceituao em relao a uma origem apenas biolgica.

Pessoa natural sinnimo de pessoa fsica.


Na legislao do imposto de Renda fala-se em pessoa fsica, ao passo que o
Cdigo Civil fala em pessoa natural.
Pessoa natural na Argentina denominado de ente de existncia visvel,
pois se contrape ao ente de existncia ideal (que so as pessoas jurdicas).
Pessoa natural a pessoa humana.
Pessoa humana o ente dotado de estrutura biopsicolgica.
Alguns autores, a exemplo de Maria Helena Diniz, chamam a ateno para
uma suposta ideia de que a pessoa natural seria o ente biologicamente criado.
Haveria, portanto, a ideia de origem biolgica.
Esta ideia de pessoa natural como ente de origem biolgica no pode mais
ser aceita. As tcnicas de fertilizao medicamente assistidapossuem duas
diferentes possibilidades: a) fertilizao in vitro: O mdico trabalha com smen e
vulo no laboratrio, onde se d a concepo (concepo laboratorial); b)
inseminao artificial: a concepo uterina, pois o mdico trabalha somente com o

57

smen, e utilizando-se deste, implanta-o no corpo da mulher, onde se dar a


concepo.
A inseminao in vitro ou a inseminao artificial podem ser: a) heterloga:
quando houver material gentico de terceiro envolvido; b) homloga: quando o
mdico trabalha somente com material gentico do prprio casal.
A pessoa natural j no pode ser tratada como um ente biologicamente
criado, pois ele pode se originar de fertilizao assistida.
A pessoa natural o ente provido de estrutura biopsicolgica, mas ao mesmo
tempo devemos chamar a ateno para o fato de que a origem de pessoa natural
pode ser sexual (= biolgica) ou artificial (atravs das tcnicas de fertilizao
assistida).
Enunciado n. 2 da Jornada de Direito Civil recomendou que as tcnicas de
reproduo assistida (reprogentica) no fossem tratadas no Cdigo Civil.
A lei 11.105/05 (lei de biossegurana) regulamenta a matria por enquanto.
Apesar da recomendao do Enunciado nmero 2 da Jornada de Direito Civil,
o Cdigo Civil acabou de algum modo se imiscuindo na matria. o artigo 1.597 do
Cdigo Civil:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a
convivncia conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade
conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento;

III - havidos por fecundao artificial homloga (= MATERIAL GENTICO


DO CASAL), mesmo que falecido o marido; Exemplo: O marido foi com a esposa na
clnica de reproduo humana, o marido deixou o seu smen, e o mdico est
trabalhando com o referido material gentico. Durante este perodo, o marido veio a
falecer. A criana nascendo com vida, presume-se a paternidade. Na homloga h
autorizao do marido.
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries
excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; Comentrio: embrio
excedentrio o que sobrou de determinado procedimento. O mdico guarda pelo
prazo mximo de 3 anos. Dentro deste perodo possvel que a pessoa volte na
clnica e queira implantar o embrio excedentrio. Trata-se de material gentico do
prprio casal que sobrou.
V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia
autorizao do marido. Exemplo: esposa fertilizada com material gentico de
terceiro. Com autorizao do marido, como se este estivesse reconhecendo
antecipadamente a paternidade daquele filho. No pode negar a paternidade, sob
pena de caracterizar um comportamento contraditrio (venire contra factum proprium).
Ateno: com a possibilidade de casamento homoafetivo (parceiro homoafetivo), uma
mulher pode autorizar sua esposa (ou parceira homoafetiva) a se submeter a uma
inseminao heterloga, e servir como reconhecimento prvio de filho. O STF na
ADIn 4277/DF e STJ no REsp 1.183.378/RS inclinaram-se pela admissibilidade da
58

unio homoafetiva como entidade familiar, podendo constituir-se inclusive como


casamento.

2. Incio

da pessoa natural e a natureza jurdica do nascituro e do


embrio laboratorial

Para tratarmos do incio da pessoa natural, teremos que conhecer a confusa


redao do artigo 2 do Cdigo Civil.
Artigo 2 do Cdigo Civil: a personalidade civil da pessoa comea do
nascimento com vida, mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do
nascituro.
Aparentemente a primeira parte do artigo diz uma coisa (a personalidade civil
da pessoa comea com o nascimento com vida) , e a segunda parte do artigo diz
outra (a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro).
A dvida : a pessoa natural forma-se com o nascimento com vida ou com a
concepo?
A dvida acentua-se ainda mais quando o sistema jurdico reconhece em
vrias passagens direitos ao nascituro. Exemplo: artigo 7 do ECA. Exemplo 2: CC,
art. 542 admite doao ao nascituro; CC, art. 1.798 diz que o nascituro pode receber
herana o Cdigo Civil reconhece direitos ao nascituro. Exemplo 3: No direito do
trabalho reconhecido o direito estabilidade da gestante, mesmo que desconhea o
estado gravdico no ato da despedida pelo empregador (smula 244 do TST: o
desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito ao
pagamento da indenizao decorrente da estabilidade) esse direito do nascituro e
no da empregada.
O nascituro pode exercer direitos, mas a personalidade supostamente s
seria iniciada com o nascimento com vida.
No meio desta perplexidade, qual a natureza jurdica do nascituro? Tem
ou no personalidade? O nascituro enquadra-se no conceito de pessoa?
Surgiram 3 teorias explicativas para justificar a natureza jurdica do nascituro.
Vejamos cada uma delas:
a) Teoria natalista: a personalidade s adquirida pelo nascimento com
vida (neste sentido: Silvio Rodrigues). Para esta teoria natalista o
nascituro no tem direitos, mas sim meras expectativas de direitos. Esta
teoria peca ao ignorar os direitos ao nascituro, e como vimos o nosso
ordenamento jurdico traz direitos ao nascituro.
b) Teoria concepcionista:a personalidade adquirida pela concepo
uterina. Com isso, o nascituro j titulariza direitos da personalidade,
embora os direitos patrimoniais estejam condicionados ao
nascimento com vida. (neste sentido: Pablo Stolze, Francisco Amaral,
Cristiano Chaves, Flvio Tartuce). A doao e a herana ao nascituro
ficam condicionadas ao nascimento com vida, pois so direitos
patrimoniais, muito embora desde a concepo o nascituro j exera os
direitos da personalidade.
59

c) Teoria condicionalista: a personalidade do nascituro meramente


formal, pois a sua personalidade est condicionada ao nascimento
com vida. Por esta teoria, os direitos patrimoniais do nascituro esto
condicionados ao nascimento com vida, malgrado j disponha de
direitos da personalidade. A professora Maria Helena Diniz quem
defende esta teoria.

A grande literatura jurdica foi escrita pela professora Silmara Juny Chinelato
escreveu um livro intitulado tutela civil do nascituro. Ela percebeu que a segunda e
terceira teorias dizem a mesma coisa. A teoria concepcionista parte da premissa que o
nascituro tem personalidade desde a concepo, pois j tem direitos da personalidade,
porm esta teoria entende que os direitos patrimoniais esto condicionados ao
nascimento com vida. J a teoria condicionalista reconhece que o nascituro tem
personalidade formal, pois est condicionada ao nascimento com vida, exatamente
pelo fato de os direitos patrimoniais estarem condicionados pelo mesmo motivo
apesar de eles j exercer os direitos da personalidade. A diferena entre uma e outra
teoria somente de adjetivao, e nada mais (para a teoria concepcionista o adjetivo
j pode ser personalidade, e para a teoria condicionalista h personalidade
condicional). Estas duas teorias estabelecem um ponto comum indiscutvel: o
nascituro j titulariza os direitos da personalidade, mas os direitos patrimoniais esto
condicionados.
Como o nascituro j possui direitos da personalidade, se algum violar a
imagem do nascituro, este representado pela sua me pode pleitear a proteo da sua
imagem e que venha pedir indenizao (obs.: enquanto no nascer com vida, com
relao indenizao s poder executar aps o nascimento com vida).
O embrio de laboratrio j pode reclamar direitos da personalidade?
Resposta: A questo foi abordada pelo artigo 5 da Lei de Biossegurana
(lei 11.105/05). O mdico guardar o embrio excedentrio pelo prazo de 3 anos, e se
o casal no tiver mais interesse em reproduo assistido, o mdico descartar,
encaminhando para pesquisas com clulas-tronco. Este artigo foi declarado
constitucional na ADI 3510/DF (compatibilidade do artigo 5 da lei 11.105/05 com a
Constituio). Assim, conclui-se que o embrio de laboratrio no dispe de direitos da
personalidade. Se ele dispusesse de direitos da personalidade, no poderia ele ser
descartado. Os direitos da personalidade do nascituro no se aplicam ao embrio
laboratorial.

O STF na ADPF 54/DF autorizou o aborto do feto anenceflico. Claro que


esta autorizao termina exteriorizando uma certa relativizao dos direitos do
nascituro.
O STJ (REsp 1.120.676/SC) reconheceu a possibilidade de indenizao
devida aos pais pela morte do nascituro. Os pais tero direito a uma indenizao se
houver morte culposa ou dolosa do nascituro provocada por um terceiro.
Possiblidade de responsabilizao civil da gestante por condutas
prejudicais ao nascituro durante a gestao. Como o nascituro j dispe dos
direitos da personalidade, eventuais condutas prejudiciais culposas pela gestante
podem causar danos ao nascituro, e estes danos podem depois ser por ele cobrados e
60

ressarcidos. No Brasil ainda no h precedente. H precedentes no Canad e na


Frana com relao a este assunto.

3. A capacidade civil
O que capacidade?
Capacidadejurdica a aptido de algum para praticar atos jurdicos (da vida
civil). Exemplo: para casar, adquirir propriedade etc.
A capacidade exatamente este atributo, que permite a algum o exerccio
de atos jurdicos.
Quem dispe de capacidade so todas as pessoas.
Todo aquele que tem personalidade possui capacidade.
Para alm das pessoas, os entes despersonalizados no tm personalidade,
mas tem capacidade.
Doutrinariamente, divide-se a capacidade em duas diferentes dimenses:
a) Capacidade de direito (tambm chamada de Capacidade de gozo)
b) Capacidade de fato (tambm chamada de Capacidade de exerccio)
A capacidade de direito a prpria aptido de exercer direitos. Logo, a
capacidade de direito reconhecida a todos aqueles (pessoas naturais, jurdicas e
entes despersonalizados). que podem praticar atos, pois esta a prpria aptido
genericamente compreendida.
A capacidade de fato (exerccio) a possibilidade de praticar atos
pessoalmente.
Exemplo: Criana de 5 anos de idade tem capacidade de direito/gozo, pois
tem aptido para exercer direitos, titularizar relaes jurdicas. J a capacidade de fato
/ exerccio ele no possui, pois no pode realizar atos da vida civil pessoalmente.
Exemplo: pessoa maior de 18 anos de idade tem capacidade de direito e
tambm de fato. Possui capacidade plena.
A teoria das incapacidades surge com uma grande magnitude na capacidade
de fato (de exerccio), possibilitando saber quem so as pessoas que no podero
pessoalmente praticar atos da vida civil.
Capacidade Plena (ou Capacidade Geral esta nomenclatura adotada por
Carlos Roberto Gonalves) = aquele que possui a capacidade de direito + capacidade
de fato.
O direito reconheceu, com importantssima colaborao de Orlando Gomes,
um outro conceito correlato ao conceito de capacidade, trata-se do conceito de
legitimao (que no tem a ver com a legitimao do direito processual civil. Aqui se
trata de legitimao de direito material).

61

Legitimao o requisito especfico exigido para a prtica de um ato


especfico. A legitimao, portanto, um plus na capacidade, pois algo mais que se
exige das pessoas plenamente capazes. Quando estiver expresso em lei para prtica
de determinado ato alm da capacidade exige-se tambm determinado requisito.
Exemplo 1: Alienao ou onerao de bens imveis. Suponham que Ana
casada e quer vender um imvel que lhe pertence. Ana maior, capaz, o imvel
pertence a ela. Ela pode vender este imvel livremente? No, pois em se tratando de
pessoa casada, o artigo 1.647 do Cdigo Civil exige, alm da capacidade dela, o
consentimento do seu cnjuge, exceto se o regime for de separao absoluta
(hiptese que no tem nenhuma interseo patrimonial). Trata-se de legitimao
(requisito especfico exigido para a prtica de um ato especfico).
Exemplo 2: Pai e me, no pleno exerccio do poder familiar, no podem
vender bens imveis pertencentes ao filho menor. Neste caso, os pais precisam de
autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico. Esta autorizao funciona como um
caso de legitimao. Este ato especfico no pode ser praticado sem autorizao
prvia do juiz, muito embora tenham plena capacidade.

Teoria das incapacidades


A teoria da capacidade da incapacidade incide na capacidade fato, e no na
capacidade de direito.
Lembrando que a capacidade de direito no admitir a incidncia da teoria
das incapacidades, pelo simples motivo de que a capacidade de direito a prpria
aptido.
A capacidade a regra, e a incapacidade a exceo.
Art. 3o So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da
vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio
discernimento para a prtica desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua
vontade. Exemplo: pessoa internada na UTI.
Os absolutamente incapazes no podem praticar os atos. o
representante legal (imposto por lei) que ir praticar os atos em seu lugar. E se o
absolutamente incapaz praticar atos sem representante, sero nulos.

Art. 4o So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os


exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia
mental, tenham o discernimento reduzido;

62

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo. Exemplo:


pessoas com sndrome de down.
IV - os prdigos.
Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao
especial.
Os relativamente incapazes no sero representados, mas sim
assistidos. O assistente pratica o ato junto com o incapaz, auxiliando-o. Se
praticado sem assistncia, os atos sero anulveis.
Este rol taxativo. A incapacidade s alcana quem est no rol.
Os idosos no so incapazes pro si s. A senilidade por si s no so
incapazes. As pessoas com deficincia fsica por si s no so incapazes.
ATENO: os ausentes deixaram de ser considerados incapazes.
Os indgenas (ou silvcolas) tero um regime especial regulado pela lei 6.001
de 1973. De acordo com a lei, os ndios, se integrados sociedade, so
absolutamente capazes. O ndio da selva, que permanece com os hbitos indgenas,
absolutamente incapaz a defesa dele ser feita individual ser realizada pela FUNAI,
ao passo que a defesa coletiva dos ndios ocorrer pelo Ministrio Pblico.
O artigo 28, 6 do ECA diz que quando uma criana ou adolescente indgena
for colocada em famlia substituta preciso que se respeite a sua identidade social e
cultural.
possvel falar em responsabilizao civil do incapaz?
O artigo 928, CC reconhece a possibilidade de responsabilizao civil do
incapaz.
Art. 928, CC. O incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas
por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios
suficientes (= insolvncia). Pargrafo nico. A indenizao prevista neste artigo, que
dever ser equitativa, no ter lugar se privar do necessrio o incapaz ou as pessoas
que dele dependem.
A responsabilidade civil do incapaz subsidiria s respondendo pelos
prejuzos que causar se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de
faz-lo (quando advier de ato personalssimo) ou forem insolventes. Obs.: ato
infracional o ECA no artigo 112 apresenta vrias medidas socioeducativas, e uma
das medidas a reparao do dano. Se um adolescente infrator receber uma medida
socioeducativa de reparar o dano, o seu representante ou adolescente no tem
obrigao de faz-lo.
Ademais, a responsabilidade civil do incapaz incondicionada, pois s ter
dever de indenizar de maneira equitativa, e no ter lugar se privar do necessrio para
o incapaz ou que dele dependam.
No possvel ajuizar ao diretamente contra o incapaz, pois a
responsabilidade dele no solidria, mas sim subsidiria. Primeiro a ao contra o
representante ou assistente. Se ele no tiver condies ou se no tiver obrigao, a
ao ser dirigida ao incapaz.

63

Litisconsrcio eventual e sucessivo quero isto desta pessoa, mas se no


der, quero isto da outra pessoa. Se o representante no puder ou no tiver obrigao,
quero responsabilizar o incapaz.
A simples emancipao no indica a perda do direito penso alimentcia.
Smula 358 do STJ: o cancelamento de penso alimentcia de filho que atingiu a
maioridade est sujeito deciso judicial, mediante contraditrio, ainda que nos
prprios autos. O cancelamento da penso deve ser submetido ao contraditrio, at
mesmo pelo fato de que o alimentando pode provar que apesar de ter adquirido a
maioridade, continua tendo necessidade de receber a penso.

Espcies de incapacidade no direito brasileiro:


a)
Incapacidade etria: submete-se a um critrio objetivo. Tem por
referncia a idade. Menos de 16 anos absolutamente incapaz. Entre 16 e 18 anos
relativamente incapaz. Com 18 anos plenamente capaz.
Em que momento a pessoa muda de idade no Brasil? s zero horas do
dia do dia aniversrio a pessoa j mudou de idade.
b)
Incapacidade psquica: submete-se a um critrio subjetivo. Aqui
depende de laudo mdico obrigatrio (para embasar a deciso judicial) e deciso
judicial. necessria uma ao denominada de procedimento especial de
interdio (no CPC denominado de curatela dos interditos artigo 1.177 e
seguintes do CPC). Trata-se de um procedimento especial de jurisdio voluntria, e
como todos eles admitem a deciso por equidade (artigo 1.109 do CPC autoriza). A
equidade s permitida nos casos previstos em lei, como ocorre no referido artigo.
Atos do procedimento de jurisdio voluntria de curatela dos
interditos:
a) Legitimidade para requerer a interdio: Art. 1.768. A interdio deve ser
promovida: pelos pais ou tutores;II - pelo cnjuge, ou por qualquer parente;III - pelo
Ministrio Pblico.Art. 1.769. O Ministrio Pblico s(legitimidade restritiva do MP)
promover interdio:I - em caso de doena mental grave;II - se no existir ou no
promover a interdio alguma das pessoas designadas nos incisos I e II do artigo
antecedente;III - se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso
antecedente.Obs.: no havendo litispendncia, o Ministrio Pblico pode
promover a interdio sempre, inclusive para o caso de prodigalidade (tutela do
patrimnio mnimo do prdigo e no somente a famlia).
b) despacho determinando o interrogatrio (aqui ele no manda citar para
contestar, mas cita para interrogatrio pessoal). Se o incapaz no puder comparecer
ao interrogatrio na sede do frum, o juiz ir at o local aonde ele estivar.
c) Interrogatrio pessoal.
d) 5 dias para a resposta do ru (pra que o interditando possa impugnar).
e) defesa do interditando pelo curador. Se o interditando constitui advogado e
se defende no h problemas. Se o interditando de fato sofrer de incapacidade,
muito provvel que ele no vai se defender, o que prejudicaria o contraditrio. Neste
caso, para preservar o contraditrio e o devido processo legal, os artigo 1.182, 1 do
CPC e artigo 1.770, X do Cdigo Civil dizem que o Ministrio Pblico assume a
defesa. O Ministrio Pblico atua como fiscal da lei. Se ele fiscal da lei como ele vai
defender o interditando. Apesar de dizer que o Ministrio Pblico que assumir a
defesa, o artigo 4, inciso VI da Lei Complementar 80/94 (Lei Orgnica da Defensoria
Pblica) diz que cabe defensoria pblica a defesa, e no ao MP. OBS.: o novo CPC
retira a defesa pelo MP, e reconhece que a defesa exercida pela defensoria.
f) laudo mdico obrigatrio (CC, artigo 1.771).
64

g) prova oral, se preciso.


h) Interveno do Ministrio Pblico como fiscal da lei.
i) Juiz profere a sentena, determinando o grau de interdio: se absoluta
ou relativa, e dir quais so os atos que estaro sendo interditados. Exemplo: uma
pessoa com sndrome de down pode ser eleitor. O TSE na Resoluo 21.920
estabelece que o alistamento e o voto do interditado so facultativos, e assim sendo
ele pode faz-lo, s no podendo se a sentena disser o contrrio. Obs.: h tambm
suspenso dos prazos prescricionais contrrios ao incapaz (artigo 198, I do Cdigo
Civil e STJ, REsp 652.837/RJ).
j) Recursos e seus efeitos. Se for interposto recurso contra a sentena, ser
recebido meramente no efeito devolutivo, para garantir que incapaz seja protegido.
Civilistas e processualista no Brasil controvertem no que tange natureza da
sentena de interdio:
I)
Para os processualistas esta sentena constitutiva, pois s existe a
declarao de algo que j existe juridicamente. Algo que s existe no
plano dos fatos deve ser constituda judicialmente. Neste sentido:
Barbosa Moreira.
II)
J os civilistas esta sentena meramente declaratria, pois a
sentena apenas declara algo que j existia. Neste sentido: Caio
Mrio da Silva Pereira e Carlos Roberto Gonalves.

Validade dos atos praticados anteriormente pelo incapaz

Os atos praticados anteriormente pelo incapaz seriam atingidos pela


sentena de interdio?
Resposta: Em princpio sim, pois a sentena retroagiria data da
incapacidade, e os atos seriam nulos ou anulveis a depender do grau de
incapacidade. O STJ (Resp 9077/RS), contudo, vem entendendo que se o ato foi
praticado despertou a boa-f de terceiros, e no gerou prejuzos ao incapaz (ex.:
compra e venda com preo regular; no foi uma doao), dever este ato ser
preservado.

Aplicao prtica:
(25 Concurso MP/DFT) possvel o reconhecimento de invalidade de
atos praticados por incapazes antes ou independentemente de processo de
interdio? Justifique. RESPOSTA: Sim, posio do STJ.
(TRF 2 Regio/03) Quando se pode considerar, ftica e juridicamente,
que uma pessoa tem capacidade civil? Este estado relacionado com a
legitimao ad causam ou com a legitimidade de parte (na concepo de
65

pressuposto processual)? No segundo questionamento, tambm diga o porqu.


RESPOSTA: Deve-se falar de capacidade civil e capacidade de fato. A legitimao
no se confunde com a legitimao processual.

4. Cessao da incapacidade e emancipao


A cessao da incapacidade se d quando cessado o ato que lhe originou.
Em se tratando do critrio etrio (da idade), cessa a incapacidade com os 18
anos.
Em se tratando do critrio psicolgico, cessa a incapacidade quando cessada
a causa determinante da incapacidade.
O CPC prev a possibilidade de levantamento da interdio para os casos
de incapacidade psicolgica.
O levantamento da interdio o procedimento para demonstrar que a causa
que gerou a interdio no mais subsiste.
O Cdigo Civil no artigo 5, pargrafo nico estabeleceu uma outra hiptese
de cessao da incapacidade. Permitiu a antecipao da cessao da incapacidade, e
a isso se deu o nome de emancipao (= antecipao da cessao da incapacidade).
No Cdigo Civil existem 3 diferentes categorias de emancipao:
I)
Emancipao voluntria: ocorre quando praticada pelo pai e pela
me em conjunto (Obs.: s ser praticado por um deles se um deles for morto,
ausente ou destitudo do poder familiar)por escritura pblica, sob pena de nulidade,
e registrada no cartrio, sob pena de ineficcia em relao a terceiros. S possvel a
emancipao voluntria para os menores que tenham pelo menos 16 anos de idade.
II)
Emancipao judicial (por ato do juiz): ocorre quando houver conflito
entre o pai e a me com relao emancipao ou quando o menor estiver sob tutela.
Obs.: o tutor no pode emancipar, dependendo de deciso do juiz.
III) Emancipao legal: aquela que decorre da prtica de um ato
previsto em lei incompatvel com a condio de incapaz. Isso se d pelo fato de o
legislador considera que alguns atos so incompatveis com a condio de incapaz.
Neste caso, a emancipao se d automaticamente pela prtica do ato,
independentemente de deciso de juiz ou de registro. Os atos esto previstos no
pargrafo nico do artigo 5 do CPC, quais sejam: a) pelo casamento; b) pelo
exerccio de emprego pblico efetivo; c) colao de grau em curso de ensino superior;
d) pelo estabelecimento civil ou comercial (gerando economia prpria); e) ou
existncia de relao de emprego (gerando economia prpria).
ATENO: Em todas essas categorias (emancipao voluntria, judicial
e legal) exige-se que o emancipado tenha pelo menos 16 anos de idade, exceto
no que tange ao casamento, pois o artigo 1.520 do Cdigo Civil autoriza o juiz a
permitir o casamento do menor de 16 anos nas hipteses de gravidez e para
evitar sano penal.

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Estas 3 hipteses de emancipao no so intermitentes, ou seja, se algum


emancipou no volta mais a ser incapaz. Exemplo: casou-se, e depois divorciou-se,
estar emancipado, mesmo com o divrcio.
Casamento anulvel = aquele que produz efeitos at que sobrevenha
deciso. Se produz efeitos, o casamento anulvel emancipa.
Casamento nulo = aquele que no produz efeitos. Como no produz
efeitos, ele no emancipa, salvo se a pessoa estiver de boa-f, ocasio em que este
casamento nulo ser reconhecido como putativo. Exemplo: casei com a minha irm
sem saber neste caso, por ser casamento putativo, a emancipao persiste.
(MP/BA/01) O casamento de Fernando (20 anos) e Rosaura (15 anos)
anulado dois anos depois de sua celebrao. Em relao a sua capacidade civil,
Rosaura:
a) Retorna incapacidade absoluta anterior ao casamento;
b) Retorna incapacidade relativa em funo da idade superveniente;
c) Permanece plenamente capaz para os atos da vida civil;
d) Deve ter o retorno incapacidade declarado na sentena;
e) Deve ter a emancipao ratificada na sentena.
Gabarito OFICIAL: C

# A emancipao faz cessar a responsabilidade civil dos pais do


emancipado?
O Cdigo Civil no esclareceu o assunto. Diante de tal omisso, doutrina e
jurisprudncia tomaram a dianteira e deram uma tima soluo. Para a doutrina e para
a jurisprudncia depende do tipo de emancipao.
Se a emancipao for voluntria ou judicial, no exonera a responsabilidade,
e os pais continuam respondendo. E o motivo simples, se a emancipao voluntria
exonera-se a responsabilidade dos pais, todo pai emanciparei seu filho aos 16 anos,
para economizar 2 anos de responsabilidade.
Contudo, a emancipao legal faz cessar a responsabilidade civil dos pais.
Exemplo: casamento do filho.

5. Fim da pessoa natural: a morte


No nosso pas a morte cvel est regulada pela Lei de transplantes (lei
9434/97), e estabeleceu que a morte enceflica que determina o fim da pessoa
natural.
Reconhecida a morte enceflica, estar decretado o fim da pessoa natural. E
este trmino da pessoa natural produz vrios efeitos: no direito penal extingue a
punibilidade; no processo civil suspende os prazos e o andamento do processo; e no
direito civil a morte abre a sucesso, dissolve o casamento, extingue o poder familiar.

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A morte produz importantes efeitos jurdicos, e para observar a importncia do


reconhecimento da morte, o direito civil admite diferentes espcies de morte.
Espcies de morte civil:
a) Morte real: exige declarao mdica luz do cadver. Para que se tenha
a declarao de bito necessrio que se tenha o cadver, devendo o
mdico analisar e declarar o bito, posteriormente esta declarao do
mdico registrada em cartrio. Neste caso o juiz determina a abertura
da sucesso definitiva, e os herdeiros assumem o patrimnio do morto.
b) Morte presumida sem ausncia (ou morte real sem cadver): vem
prevista no artigo 7 do Cdigo Civil e artigo 88 da Lei de Registros
Pblicos. Estes dois dispositivos regulamentam a morte presumida sem
ausncia, a morte de algum que no se pode analisar o cadver. So
as pessoas desaparecidas em incndio, maremoto, terremoto,
afogamento, naufrgio, vale dizer, em grandes catstrofes. Os familiares
provam ao juiz que houve uma catstrofe e que o corpo da pessoa no
apareceu depois catstrofe. Neste caso o juiz substitui a declarao do
mdico, e determina a expedio de uma certido de bito. Trata-se de
morte presumida sem ausncia. Neste caso o juiz determina a abertura da
sucesso definitiva, e os herdeiros assumem o patrimnio do morto.
OBS.: tanto a morte real bem como a morte presumida admitem o
instituto da comorincia, vale dizer, presuno de que faleceram
simultaneamente. Exemplo: acidente de automvel envolvendo
muitas pessoas, no se tem condies de indicar quem morreu
primeiro (indicar premorincia). Havendo comorincia, um e outro
comoriente no transmitem direitos entre si. Exemplo: Imaginem que
em um acidente de carro morreram o segurado e o beneficirio, os
familiares do beneficirio no podem reclamar a indenizao pelo
seguro de vida, pois no houve transmisso. Quem receber a
indenizao sero os familiares do prprio segurado.
c) Morte presumida por ausncia (procedimento especial de ausncia
para decretar a morte presumida): um caso evidente de morte
evidente. Presume-se a morte da pessoa que desapareceu sem deixar
notcias e sem deixar procurador. O procedimento especial de ausncia
trifsico:
Fases do procedimento especial de ausncia:
1. Fase de Declarao de ausncia (independe de prazo)
Nesta primeira fase, os interessados (familiares, cnjuge ou companheiro, credores
e o Ministrio Pblico) podem requerer ao juiz que declare que algum
desapareceu. O juiz manda produzir provas e declara a ausncia por sentena. Esta
mesma sentena que declarou a ausncia vai determinar a arrecadao dos bens,
a nomeao de um curador (que ser preferencialmente o cnjuge ou companheiro;
se no houver, ser o parente mais prximo; e se no houver, nomear curador
dativo). Aps, o juiz mandar publicar editais de 2 em 2 meses durante 1 ano,
convocando o ausente a aparecer.
Obs.: se o ausente retornar nesta 1 fase, no acontece nada, pois no houve
transmisso.
2. Sucesso provisria (1 ano depois da sentena que determinou a
arrecadao do patrimnio do ausente ou 3 anos, se deixou mandato).
68

Nesta fase o juiz determina a transmisso do patrimnio em carter precrio, e por


isso precisam os interessados prestar cauo (com exceo dos herdeiros
necessrios). No podem praticar atos de disposio desses bens, salvo com
autorizao do juiz.
Obs. II: se o ausente retornar na 2 fase, a sucesso era provisria, e ter direito de
receber os bens no estado em que deixou.
3. Sucesso definitiva (10 anos contados da deciso que determinou a abertura
da sucesso provisria).
Com a sentena que decretou a sucesso definitiva, devolvem-se as caues, e a
transmisso deixa de ser em carter precrio, operando-se em carter definitivo.
A partir deste momento possvel a prtica de atos de disposio.
Obs. III: se o ausente retornar na 3 fase, receber os bens no estado em que se
encontram.
10 anos depois da sentena que determinou a sucesso definitiva vem uma 4 e
ltima sentena extinguindo o procedimento.
Obs. IV: se o ausente retornar aps a ltima sentena do procedimento, no ter
direito a mais nada.
Ateno: a declarao de ausncia dissolve o casamento do ausente (artigo
1.571, CC) Contudo, o Cdigo no estabeleceu em que fase. Vem prevalecendo que
dissolve o casamento pela sentena que declara a sucesso definitiva.
A smula 331 do STF confirma a incidncia do imposto de transmisso
mesmo na fase de sucesso provisria.

DA AUSNCIA
Seo I
Da Curadoria dos Bens do Ausente
Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domiclio sem dela haver notcia, se no
houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a
requerimento de qualquer interessado ou do Ministrio Pblico, declarar a ausncia, e
nomear-lhe- curador.
Art. 23. Tambm se declarar a ausncia, e se nomear curador, quando o ausente
deixar mandatrio que no queira ou no possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus
poderes forem insuficientes.
Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe- os poderes e obrigaes, conforme as
circunstncias, observando, no que for aplicvel, o disposto a respeito dos tutores e curadores.
Art. 25. O cnjuge do ausente, sempre que no esteja separado judicialmente, ou de fato
por mais de dois anos antes da declarao da ausncia, ser o seu legtimo curador.
1o Em falta do cnjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos
descendentes, nesta ordem, no havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo.

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2o Entre os descendentes, os mais prximos precedem os mais remotos.


3o Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.
Seo II
Da Sucesso Provisria
Art. 26. Decorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente, ou, se ele deixou
representante ou procurador, em se passando trs anos, podero os interessados requerer que
se declare a ausncia e se abra provisoriamente a sucesso.
Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se consideram interessados:
I - o cnjuge no separado judicialmente;
II - os herdeiros presumidos, legtimos ou testamentrios;
III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;
IV - os credores de obrigaes vencidas e no pagas.
Art. 28. A sentena que determinar a abertura da sucesso provisria s produzir efeito
cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado,
proceder-se- abertura do testamento, se houver, e ao inventrio e partilha dos bens, como
se o ausente fosse falecido.
1o Findo o prazo a que se refere o art. 26, e no havendo interessados na sucesso
provisria, cumpre ao Ministrio Pblico requer-la ao juzo competente.
2o No comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventrio at trinta dias
depois de passar em julgado a sentena que mandar abrir a sucesso provisria, proceder-se arrecadao dos bens do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823.
Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenar a converso dos
bens mveis, sujeitos a deteriorao ou a extravio, em imveis ou em ttulos garantidos pela
Unio.
Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, daro garantias da
restituio deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhes respectivos.
1o Aquele que tiver direito posse provisria, mas no puder prestar a garantia exigida
neste artigo, ser excludo, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administrao do
curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia.
2o Os ascendentes, os descendentes e o cnjuge, uma vez provada a sua qualidade
de herdeiros, podero, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente.
Art. 31. Os imveis do ausente s se podero alienar, no sendo por desapropriao, ou
hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a runa.
Art. 32. Empossados nos bens, os sucessores provisrios ficaro representando ativa e
passivamente o ausente, de modo que contra eles correro as aes pendentes e as que de
futuro quele forem movidas.
Art. 33. O descendente, ascendente ou cnjuge que for sucessor provisrio do ausente,
far seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem; os outros sucessores,

70

porm, devero capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29,
de acordo com o representante do Ministrio Pblico, e prestar anualmente contas ao juiz
competente.
Pargrafo nico. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausncia foi voluntria e
injustificada, perder ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.
Art. 34. O excludo, segundo o art. 30, da posse provisria poder, justificando falta de
meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinho que lhe tocaria.
Art. 35. Se durante a posse provisria se provar a poca exata do falecimento do
ausente, considerar-se-, nessa data, aberta a sucesso em favor dos herdeiros, que o eram
quele tempo.
Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existncia, depois de estabelecida a
posse provisria, cessaro para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando,
todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratrias precisas, at a entrega dos bens a seu
dono.
Seo III
Da Sucesso Definitiva
Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentena que concede a abertura da
sucesso provisria, podero os interessados requerer a sucesso definitiva e o levantamento
das caues prestadas.
Art. 38. Pode-se requerer a sucesso definitiva, tambm, provando-se que o ausente
conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as ltimas notcias dele.
Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes abertura da sucesso
definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes havero s os
bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preo que
os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele
tempo.
Pargrafo nico. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente no regressar,
e nenhum interessado promover a sucesso definitiva, os bens arrecadados passaro ao
domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscries,
incorporando-se ao domnio da Unio, quando situados em territrio federal.

71

PESSOA JURDICA

1. Pessoa

Jurdica e a funo social da empresa: empresarialidade


responsvel

Para compreendermos este tema, precisamos lembrar que um dos


paradigmas do Cdigo Civil de 2002 socialidade.
O Cdigo Civil de 2002, conforme Exposio de Motivos de Miguel Reale,
norteia-se por diretrizes (paradigmas): socialidade, eticidade, operabilidade.
A socialidade aponta que todo e qualquer instituto do direito civil deve ser
compreendido conforme a sua funo social. A funo social , portanto, um
mecanismo de compreenso dos institutos do direito civil, de modo que a propriedade,
a famlia, o contrato precisam ser compreendidos conforme a sua funo social. A
pessoa jurdica tambm precisa cumprir sua funo social, afinal a socialidade uma
diretriz para todo o direito civil.
A funo social da pessoa jurdica uma variao da funo social da
propriedade. A pessoa jurdica afinal propriedade de algum.

72

A tese da funo social da pessoa jurdica vem materializando a funo


social da propriedade.
De acordo com a perspectiva do Cdigo Civil, podemos denominar a funo
social da pessoa jurdica de empresarialidade responsvel, que um mecanismo de
facilitao da compreenso da funo social da empresa.
Exemplo 1: meia-entrada estudantil estudante tem meia-entrada em
espetculos culturais. A lei garante esta meia-entrada, mas o Estado no faz nenhum
tipo de compensao tributria e no d nenhum tipo de vantagem a estas empresas.
Essas empresas suportam o nus do estudante pagar meia-entrada, afinal o Poder
Pblico no d qualquer subsdio a estas empresas. O estudante precisa ter acesso
cultura, h uma evoluo social etc. Por tudo isso garantida a meia-entrada ao
estudante, mesmo considerando que o Poder Pblico no subsidia. Deste modo,
podemos perceber que as empresas esto cumprindo funo social.
Exemplo 2: garantia de acessibilidade s pessoas com deficincia. Toda a
pessoa jurdica, seja de direito pblico ou de direito privado, precisa ter instalaes
com adaptao acessibilidade para pessoa com deficincia (ex.: elevadores,
rampas, banheiros para cadeirantes). O Governo no subsidia, no faz compensao
fiscal, mas todas as empresas precisam se adaptar. a funo social da empresa.
A funo social da empresa nada mais do que a empresarialidade
responsvel.
A funo social no tem nenhuma inteno obstacularizadora do lucro. A
funo social da empresa apenas quer que a atividade empresarial atente funo
social, ou seja, aos efeitos sociais do exerccio daquela atividade.
O descumprimento da funo social da empresa pode gerar at mesmo a sua
extino. E ns j temos um exemplo de um acrdo do TJ de So Paulo, em que
extinguiu associaes que congregavam torcidas organizadas de clubes de futebol
exatamente pelo fato de no terem cumprido a funo social. Vejamos o acrdo:
O sistema jurdico autoriza a dissoluo, para o bem comum,
de associao de torcedores que, perdendo a ideologia
primitiva (incentivo a uma equipe esportiva), transformou-se em
instituio organizada para a difuso do pnico e terror em
espetculos esportivos, uma ilicitude que compromete o
esforo do direito em manter o equilbrio de foras para o
exerccio de cidadania digna (CF, art. 1, II, e 217). Incidncia
do artigo 21, III, do CC/16 para zelar o fim do ciclo existencial
do Grmio Gavies da Fiel Torcida (TJ/SP, AC. 3 Cmara
Cvel, Ap. Cvel 102.023-4/3, rel. Des. nio Santarelli Zuliani, j.
17.10.2000, in RT 786:163).

2. Noes conceituais
O que a pessoa jurdica?
A pessoa humana, por mais esforos que tenha, sozinho no consegue a
consecuo de todas as atividades que deseja e nem todos os nveis de conquistas
73

materiais que deseja. Por outro lado, alm de uma impossibilidade pessoal de
desenvolvimento de todas as atividades que deseja, o ser humano gregrio por
natureza (vive em sociedade).
Assim, seja pela impossibilidade de sozinho alcanar todos os resultados
desejados ou seja por ser naturalmente gregrio, o ser humano percebe a
necessidade de agrupamento.
A pessoa jurdica um agrupamento de pessoas humanas (a soma de
esforos humanos) ou a destinao de um patrimnio(ex.: Fundaes) com uma
finalidade especfica lcita e constituda na forma da lei.
Sem que venha a ser constituda na forma da lei, a Pessoa Jurdica no se
caracterizar, pois existem vrias somas de esforos humanos que no so pessoas
jurdicas, a exemplo da famlia (que no constituda na forma da lei).
Para que uma pessoa jurdica se caracterize so necessrios trs elementos
em harmonia:
a) Soma de esforos ou destinao patrimonial;
b) Finalidade especfica lcita;
c) Constituio na forma da lei.

O nosso sistema jurdico estabelece que a Pessoa Jurdica ganha


personalidade no momento da constituio na forma da lei, que se d pelo registro
(que ocorre ordinariamente no Cartrio de Pessoas Jurdicas ou na Junta Comercial
a depender da finalidade). Obs.: escritrio de advocacia, o registro na OAB.
O registro que vai conferir personalidade jurdica.
A pessoa jurdica ganha existncia a partir do momento do registro.
No nosso pais o registro ocorre com retroatividade de 30 dias para acobertar
os atos desenvolvidos pela Empresa durante o seu processo de constituio.
Com o registro a empresa ganha personalidade jurdica, vale dizer,
autonomia.
A Pessoa Jurdica, ao ter personalidade jurdica, tem tambm direitos da
personalidade? Esta instigante questo muito bem resolvida pelo artigo 52 do
Cdigo Civil. A Pessoa Jurdica tem personalidade a partir do registro, mas o simples
fato de dispor de personalidade no lhe pode conferir direitos da personalidade. No
se esquea que os direitos de personalidade esto ancorados na dignidade da pessoa
humana (a clusula geral dos direitos da personalidade a dignidade humana). A
pessoa jurdica no dispe dos direitos da personalidade, exatamente pelo fato de
estarem baseados na dignidade humana. O artigo 52 do CC, contudo, nos apresenta
uma maravilhosa argumento: a pessoa jurdica no tem direitos da personalidade, mas
tem a proteo que deles decorre no que couber. A pessoa jurdica no tem o
direito da personalidade em si, mas a proteo que deles pode decorrer alcana a
pessoa jurdica (atributo de elasticidade).
Diante deste quadro pensaramos: a proteo de qualquer direito da
personalidade chega na pessoa jurdica? S no que couber. Naquilo que a sua falta de
estrutura biopsicolgica permita exercer. Assim, a pessoa jurdica dispor da proteo
do nome, direitos autorias, honra objetiva. Obs.: a integridade psicolgica e fsica
74

incompatvel com a estrutura biopsicolgica, o que no permite que a Pessoa Jurdica


deles usufrua.
A pessoa jurdica pode sofrer dano moral, conforme smula 227 do STJ.
A Pessoa Jurdica exatamente por ter personalidade prpria pode ser
beneficiria da gratuidade judiciria. Para a pessoa humana basta alegar para ter o
benefcio, mas para a pessoa jurdica preciso provar a necessidade de gratuidade
judiciria (neste sentido: STJ, AgRg no AREsp 202.953/RJ). Gratuidade Judiciria
baseada na simples alegao para a pessoa humana. Para a pessoa jurdica
preciso provar a necessidade de deferimento do benefcio.

3. Teoria

da Independncia da Pessoa Jurdica (tambm chamada de


Teoria da Autonomia)

Com o registro, a Pessoa Jurdica ganha personalidade prpria (autonomia,


independncia), distinta das pessoas que constituram ela.
A independncia da pessoa jurdica traz dois aspectos:
a) Personalidade;
b) Patrimnio prprio (distintos dos seus membros).

O registro o marco existencial da Pessoa Jurdica.


Algumas pessoas jurdicas para obter o registro precisam de prvia
autorizao governamental, a exemplo de bancos e seguradoras.

Entes despersonalizados: so grupos humanos ou destinaes de


patrimnio com finalidade especfica, mas que no foram constitudos na forma da lei.
Obs.: Por que no forma constitudos na forma da lei? Resposta: Porque os seus
membros no quiseram (e nem podemos cham-los de scios, pois no sociedade)
ou porque o sistema jurdico vedou.
Exemplos de entres despersonalizados:
a) Sociedade de fato: duas pessoas que se juntam para vender cerveja no
carnaval de Salvador. Operam informalmente. Eles no quiseram levar a
registro.
b) Condomnio edilcio: tem at CNPJ, contrata, mas a lei veda o seu
registro.
c) Massa falida: ente despersonalizado, afinal j se extinguiu a pessoa
jurdica.
d) Herana jacente / vacante: so destinaes patrimoniais.

O patrimnio dos componentes dos entes despersonalizados confunde-se


com este, e por isso cada um dos seus componentes respondem pessoalmente,
solidria e ilimitadamente. No h separao de patrimnio.
75

Enunciados 58 e 59 da Jornada de Direito Civil, interpretando os artigos


990 e 1024 do Cdigo Civil, prope que apesar da responsabilidade dos componentes
dos entes despersonalizados ser pessoal, solidria e ilimitada, poderia invocar em
seus favores benefcio de ordem (primeiro executa-se o patrimnio do ente
despersonalizado, para depois executar o patrimnio dos seus componentes).

4. Classificao
4.1.

Quanto nacionalidade: nacionais e estrangeiras

O que define a nacionalidade no a origem do recurso financeiro (de onde


veio dinheiro) e tambm no a nacionalidade dos scios.
O que define a nacionalidade de uma empresa o local onde se realizou o
seu registro, mesmo que a origem do capital seja estrangeira ou a nacionalidade dos
scios sejam estrangeiros.
Exemplo: A Coca-cola est registrada no Brasil, mas usa dinheiro que veio
dos EUA e os seus scios so norte-americanos.
A Constituio (no captulo da Ordem Econmico artigo 176, CF/88)
resguarda algumas atividades exclusivamente para pessoas jurdicas brasileiras.
Exemplo: atividades de minerao reserva de mercado para pessoas jurdicas
nacionais; Exemplo 2: Art. 222, CF/88. A propriedade de empresa jornalstica e de
radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa de brasileiros natos ou
naturalizados h mais de dez anos, ou de pessoas jurdicasconstitudas sob as
leis brasileiras e que tenham sede no Pas. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 36, de 2002). 1 Em qualquer caso, pelo menos setenta por
cento do capital total e do capital votante das empresas jornalsticas e de
radiodifuso sonora e de sons e imagens dever pertencer, direta ou indiretamente,
a brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, que exercero
obrigatoriamente a gesto das atividades e estabelecero o contedo da
programao. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 36, de 2002).

4.2 Quanto funo exercida: de direito pblico e de direito privado (o


critrio definidor, a responsabilidade civil e o regime patrimonial dos bens)

Quanto funo exercida, a pessoa jurdica pode ser ou de direito pblico ou


de direito privado.
A diferena quanto funo exercida, que o sistema da responsabilidade
civil e bens possuem critrios distintos.
No que tange responsabilidade civil:

76

a) Pessoas jurdicas de direito Pblico: a regra que a responsabilidade


objetiva. Obs.: de acordo com o STJ, pelas condutas omissivas
respondem subjetivamente.
b) Pessoas jurdicas de direito privado: a regra que a responsabilidade
subjetiva. Obs.: as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de
servio pblico respondem objetivamente.

No que tange aos bens jurdicos:


a) Pessoas jurdicas de direito Pblico: impenhorveis, inalienveis e
imprescritveis (no sentido de impossibilidade de usucapio).
b) Pessoas jurdicas de direito privado: penhorveis, alienveis e
prescritveis (admitem usucapio).

O Cdigo Civil acolheu o critrio da excluso. So pessoas jurdicas de direito


pblico as elencadas no Cdigo Civil, e o que no for de direito pblico de direito
privado.

So pessoas jurdicas de direito pblico:


a)
b)
c)
d)

Unio, Estados, DF e territrios e municpios;


Autarquias;
Fundaes;
Associaes.

O que no for de direito pblico, automaticamente de direito privado. Esse


critrio da excluso vem sendo de certo modo pormenorizado, por mudanas
legislativas posteriores.
So pessoas jurdicas de direito privado:
a)
Sociedades de Economia Mista e Empresas Pblicas, malgrado
tenham a maioria do capital social nas mos do Poder Pblico. Obs.: Seguem o
regime das pessoas jurdicas de direito privado ou de direito pblico? A resposta vem
sendo dada pelo STJ. STJ estabelece o critrio da afetao, ou seja, no que diz
respeito a prestao do servio pblico os bens das Sociedades de Economia Mista e
Empresas Pblicas seguiro a regra dos bens pblicos. Exemplo: Metr a
locomotiva, o vago, os trilhos esto afetados prestao do servio pblico,
seguindo as regras dos bens pblicos. O que no estiver afetado a um servio pblico,
segue a regra dos bens particulares ( o exemplo do dinheiro no banco). Bens
pblicos so inalienveis, impenhorveis e imprescritveis.
b)
Associaes;
c)
Sociedades;
d)
Fundaes;
e)
Organizaes religiosas (obs.: para evitar ingerncia do Estado na
liberdade de crena, fez questo de esclarecer que so pessoas jurdicas de direito
privado).
f)
Partidos Polticos (obs.: tem natureza associativa. Esto inclusos no
conceito de associaes. J tinham natureza associativa, mas o Cdigo apenas quis
explicitar).
77

g)
As empresas individuais de responsabilidade limitada (EIRELI).
Obs.: Historicamente o empresrio individual respondia pessoal, solidria e
ilimitadamente, assim como os entes despersonalizados. O que aconteceu que se
algum queria ser empresrio, na prtica constitua-se sociedades de pessoas sendo
que um scio ficava com 99% do capital e outro scio laranja com 1% do capital. Isso
acabou sendo um incentivo s fraudes. Para combater as fraudes, criou-se a EIRELI,
um novo tipo de pessoa jurdica de direito privado. No se trata de sociedade, pois no
existe sociedade de uma pessoa s. um novo modelo de pessoa jurdica de direito
privado com singularidade. Nas EIRELIs haver uma bifurcao patrimonial do
empresrio individual. Ter o patrimnio pessoal e o patrimnio da pessoa jurdica.
So dois patrimnios em uma s pessoa. Ser empresrio individual com
responsabilidade limitada. A ideia era facilitar a constituio de empresas. A EIRELI s
pode ser constituda por pessoa fsica. O artigo 980-A do Cdigo Civil chama a
ateno para um detalhe: cada pessoa fsica s pode participar de uma EIRELI, e
cada EIRELI deve ter capital social mnimo de 100 vezes o valor do salrio mnimo, e
esse capital social no pode ser integralizado com direitos da personalidade (como o
nome, imagem etc.). O Enunciado 473 da Jornada caminha neste sentido: no
possvel usar direitos da personalidade do empresrio (nome, voz, imagem...) para
integralizao do capital social da empresa individual. A integralizao tem que ser
em dinheiro. A responsabilidade da EIRELI limita-se ao capital, fora a hiptese de
desconsiderao da personalidade jurdica (neste sentido Enunciado 470 da Jornada
de Direito Civil: possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica na
EIRELI).Pode ter denominao social ou razo social acompanhada da expresso
EIRELI. Exemplo: Anderson Castro Comrcio de Livros EIRELI (razo); Exemplo 2:
Livraria Bahia EIRELI (denominao). Sempre deve ter a designao EIRELI. A
omisso da designao EIRELI gera ineficcia do tipo empresarial, pois pode
prejudicar interesse terceiros. Nada impede que a EIRELI seja beneficiada pela lei da
Microempresa ou de pequeno porte (Lei Complementar 123) pode existir EIRELI de
pequeno porte ou EIRELI microempresa.

4.3. Quanto estrutura interna: universitas bonorum (destinao de


patrimnio) e universitas personarum (agrupamento de pessoas).

Quanto estrutura interna as pessoas jurdicas vo se dividir em:


a) universitas personarum (que so as corporaes);
b) universitas bonorum (que so as Fundaes).
Nas corporaes prepondera a soma de esforos humanos (associao
humana).
As corporaes subdividem-se em: I) Sociedades: tem finalidade de repartir o
lucro; II) Associaes: no tem finalidade lucrativa (no pode partilhar o lucro).
As Sociedades pertencem ao Direito Empresarial, sejam Sociedades
Empresrias ou Sociedades Simples.
J nas fundaes prepondera a destinao patrimonial.

78

5. As associaes
As associaes so grupos de pessoas humanas que se unem para a
consecuo de atividades sociais, sem pretenso de distribuio de lucro. Qualquer
lucro investido na prpria atividade ( proibida a repartio de lucro, por se tratar de
associao, que tem finalidade altrustica, social, cientfica).
Nada obsta uma livre finalidade social, desde que no tenha finalidade
lucrativa. H uma grande possibilidade associativa. Existem associaes de servidores
pblicos, associaes de benefcio ao meio ambiente, voltadas a preservao da flora
e da fauna, do desporto.
No que diz respeito ao Estatuto da Associao (norma constitutiva) nada
impede que determine tratamentos diferenciados entre os associados. Exemplo: scio
contribuinte, scio honorrio, scio remido etc.
No se admite associados que no tenham direitos. Nenhum associado pode
ser privado de direitos. Obs.: no pode priv-lo do direito de votar.
Artigo 55 do Cdigo Civil: Os associados devem ter iguais direitos, mas o
estatuto poder instituir categorias com vantagens especiais.
A qualidade de associado, de regra, intransmissvel, salvo disposio
contrria (artigo 56 do Cdigo Civil). No silncio do estatuto, a qualidade de
associado intransmissvel. O prprio Estatuto pode admitir a transmisso. Se nada
disser, intransmissvel a qualidade associativa.
Exemplo: Clube pode impedir que associados no vendam sua qualidade de
associado se no houver disposio no Estatuto.
O associado s pode ser excludo da Associao aps o devido processo
legal, e provada a justa causa (artigo 57 do Cdigo Civil tem ligao com RE
201.819/RJ do STF que consagra a tese da eficcia horizontal dos direitos
fundamentais). Artigo 57, CC: a excluso do associado s admissvel havendo justa
causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de
recurso, nos termos previstos no estatuto. (o qurum de deliberao da excluso
do Estatuto, mas preciso que se indique a justa causa e obedea ao devido
processo legal).
Qual o destino do patrimnio residual (remanescente) de uma
associao aps a sua dissoluo?
Artigo 61, CC: Dissolvida a associao, o remanescente do seu patrimnio
lquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou fraes ideais referidas no
pargrafo nico do artigo 56, ser destinado entidade de fins no econmicos
designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberao dos associados, instituio
municipal, estadual ou federal, de fins idnticos ou semelhantes.
a) Pagamento das infraes ideias, se houver previso. Trocando em
midos, frao ideal quota paga pelo associado para se associar. Para
que uma pessoa se associe, o estatuto pode prever o pagamento de uma
frao ideal (de uma quota). Se houver pagamento da frao ideal e se o
estatuto prev, a frao ideal ser devolvida aos associados. No se trata
da taxa associativa de manuteno.
79

b) Aps o pagamento das fraes ideais, o patrimnio remanescente ser


encaminhado para uma entidade no lucrativa, prevista no Estatuto.
c) Se o Estatuto for omisso, uma Assembleia dos Associados indicar essa
entidade no lucrativa, que pode ser municipal, estadual ou federal.
d) No existindo no municpio, no Estado, no Distrito Federal, ou no
Territrio, em que a associao tiver sede, instituio nas condies
indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimnio se devolver
Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da Unio. ( 2 do artigo 61,
CC).

Art. 53. Constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se


organizem para fins no econmicos.
Pargrafo nico. No h, entre os associados, direitos e obrigaes
recprocos.
Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associaes conter:
I - a denominao, os fins e a sede da associao;
II - os requisitos para a admisso, demisso e excluso dos associados;
III - os direitos e deveres dos associados;
IV - as fontes de recursos para sua manuteno;
V - o modo de constituio e funcionamento dos rgos deliberativos e
administrativos;
V o modo de constituio e de funcionamento dos rgos deliberativos;
(Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005)

VI - as condies para a alterao das disposies estatutrias e para a


dissoluo.
VII a forma de gesto administrativa e de aprovao das respectivas contas.
(Includo pela Lei n 11.127, de 2005)
Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poder
instituir categorias com vantagens especiais.
Art. 56. A qualidade de associado intransmissvel, se o estatuto no
dispuser o contrrio.
Pargrafo nico. Se o associado for titular de quota ou frao ideal do
patrimnio da associao, a transferncia daquela no importar, de per si, na
atribuio da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposio
diversa do estatuto.
Art. 57. A excluso do associado s admissvel havendo justa causa,
obedecido o disposto no estatuto; sendo este omisso, poder tambm ocorrer se for
reconhecida a existncia de motivos graves, em deliberao fundamentada, pela
maioria absoluta dos presentes assemblia geral especialmente convocada para
esse fim.
80

Pargrafo nico. Da deciso do rgo que, de conformidade com o estatuto,


decretar a excluso, caber sempre recurso assemblia geral (Revogado pela Lei n
11.127, de 2005)
Art. 57. A excluso do associado s admissvel havendo justa causa, assim
reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos
termos previstos no estatuto. (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005)
Art. 58. Nenhum associado poder ser impedido de exercer direito ou funo
que lhe tenha sido legitimamente conferido, a no ser nos casos e pela forma
previstos na lei ou no estatuto.
Art. 59. Compete privativamente assemblia geral:
I - eleger os administradores;
II - destituir os administradores;
III - aprovar as contas;
IV - alterar o estatuto.
Pargrafo nico. Para as deliberaes a que se referem os incisos II e IV
exigido o voto concorde de dois teros dos presentes assemblia especialmente
convocada para esse fim, no podendo ela deliberar, em primeira convocao, sem a
maioria absoluta dos associados, ou com menos de um tero nas convocaes
seguintes.
Art. 59. Compete privativamente assemblia geral: (Redao dada pela Lei
n 11.127, de 2005)
I destituir os administradores; (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005)
II alterar o estatuto. (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005)

Pargrafo nico. Para as deliberaes a que se referem os incisos I e II deste


artigo exigido deliberao da assemblia especialmente convocada para esse fim,
cujo quorum ser o estabelecido no estatuto, bem como os critrios de eleio dos
administradores. (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005)
Art. 60. A convocao da assemblia geral far-se- na forma do estatuto,
garantido a um quinto dos associados o direito de promov-la.
Art. 60. A convocao dos rgos deliberativos far-se- na forma do estatuto,
garantido a 1/5 (um quinto) dos associados o direito de promov-la. (Redao dada
pela Lei n 11.127, de 2005)
Art. 61. Dissolvida a associao, o remanescente do seu patrimnio lquido,
depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou fraes ideais referidas no pargrafo
nico do art. 56, ser destinado entidade de fins no econmicos designada no
estatuto, ou, omisso este, por deliberao dos associados, instituio municipal,
estadual ou federal, de fins idnticos ou semelhantes.
1o Por clusula do estatuto ou, no seu silncio, por deliberao dos
associados, podem estes, antes da destinao do remanescente referida neste artigo,

81

receber em restituio, atualizado o respectivo valor, as contribuies que tiverem


prestado ao patrimnio da associao.
2o No existindo no Municpio, no Estado, no Distrito Federal ou no
Territrio, em que a associao tiver sede, instituio nas condies indicadas neste
artigo, o que remanescer do seu patrimnio se devolver Fazenda do Estado, do
Distrito Federal ou da Unio.

6. Fundaes
As Fundaes so destinaes patrimoniais para uma finalidade no
lucrativa.
a pessoa que tem patrimnio, que quer a consecuo de uma atividade no
lucrativa. uma pessoa generosa, altrusta.
Toda fundao um patrimnio afetado a uma finalidade.
No Cdigo Civil, a Fundao tem um caminho constitutivo quadrifsico.
Fases de constituio de uma Fundao:
1 fase: Fase de instituio Fundacional Esta fase vai se desmembrar em
duas. Uma Fundao pode ser criada por instrumento pblico ou testamento, e o ato
de criao indicar o patrimnio que foi destinado.
O instituidor da Fundao no pode violar a legtima.
O instituidor da Fundao no pode comprometer a sua prpria existncia.
O patrimnio tem que ser idneo quela finalidade. E se o patrimnio no for
suficiente para constituir a fundao, os bens afetados sero incorporados em outra
fundao que se proponha fim igual ou semelhante, se de outro modo no dispuser o
instituidor. Obs.: o instituidor pode determinar que, se o patrimnio for insuficiente para
determinada finalidade, volte para ele.
E se o instituidor no transferir o patrimnio para a Fundao, o juiz
determinar por tutela especfica (artigo 461 do CPC) a transferncia desse
patrimnio. Criada a Fundao, se o patrimnio for suficiente ser obrigado a
transferir, e se no transferir caber mandado judicial por meio de tutela especfica,
determinando a transferncia e a incorporao no patrimnio da Fundao.
Alm de indicar o patrimnio, o ato de instituio tambm precisa
obrigatoriamente indicar a finalidade da Fundao. E esta finalidade inclusive
imutvel.
O artigo 62, pargrafo nico do Cdigo Civil vai dizer o seguinte: A fundao
somente poder constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de
assistncia. A melhor doutrina critica, dizendo que existem outras finalidades no
lucrativas que podem ser alcanadas por uma fundao, a exemplo da proteo do
meio ambiente, finalidade esportiva, finalidade educacional. Por isso, o Enunciado
nmero 8 da Jornada d a seguinte interpretao: Art. 62, pargrafo nico: a
constituio da fundao para fins cientficos, educacionais ou de promoo do meio
ambiente est compreendida no CC, art. 62, pargrafo nico. (para este Enunciado o
82

rol no seria taxativo, mas sim exemplificativo. Contudo, para uma prova objetiva a
expresso somente do referido dispositivo revela rol taxativo)

2 fase: Fase estatutria: A elaborao dos Estatutos pode ser direta


(quando o prprio Fundador faz) ou indireta/fiduciria (quando determina que um
terceiro o faa no prazo assinalado, e no havendo prazo assinalado, dever faz-lo
em 180 dias que o limite). Se o terceiro no o fizer em 180 dias, o Ministrio
Pblico o far. muito conveniente lembrar que na hiptese de o Estatuto ter sido
criado pelo Ministrio Pblico, ele precisar ser aprovado pelo juiz (procedimento de
jurisdio voluntria na Vara Cvel).

3 fase: Fase de aprovao: Cabe ao Ministrio Pblico aprovar os


Estatutos de uma Fundao. Da deliberao administrativa do Ministrio Pblico cabe
impugnao ao juiz. O interessado pode ir ao juiz e discordar de eventual negativa de
aprovao do Promotor de Justia.

4 fase: Registro em cartrio

A finalidade de uma Fundao muito importante para a sociedade.


Exatamente por isso, o artigo 66 do Cdigo Civil diz que o Ministrio Pblico
fiscalizar as Fundaes.
E se a Fundao atuar em mais de um Estado ser o Ministrio Pblico
Federal que exercer a fiscalizao? No. Ser o MP de cada um dos respectivos
Estados em que atue a Fundao.
O artigo 66, 1 do Cdigo Civil diz que se a Fundaes funcionarem no
Distrito Federal, ou em Territrio, caber o encargo ao Ministrio Pblico Federal.
ATENO: A ADIN 2794/DF o STF declarou a inconstitucionalidade deste dispositivo,
dizendo que quem fiscaliza neste caso o Ministrio Pblico do Distrito Federal
(MPDFT).
Toda e qualquer alterao Fundacional deve ser aprovada por maioria de
2/3. A minoria vencida dispor do prazo decadencial de 10 dias para impugnar
judicialmente a modificao do Estatuto (desde que aprovada a modificao
pelo Ministrio Pblico).
ATENO: a finalidade imutvel (nem por unanimidade possvel
alterar a finalidade). Se no quiser mais aquela finalidade, deve extinguir aquela
Fundao e constituir outra.
Havendo extino da Fundao, o seu patrimnio ter o destino indicado no
Estatuto. E se o Estatuto nada disser, aplica-se o artigo 69 do Cdigo Civil, que reza:
Art. 69. Tornando-se ilcita, impossvel ou intil a finalidade a que visa a fundao, ou
vencido o prazo de sua existncia, o rgo do Ministrio Pblico, ou qualquer
interessado, lhe promover a extino, incorporando-se o seu patrimnio, salvo
disposio em contrrio no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundao,
designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante (REGRA
COMPLETAMENTE DISTINTA DA ASSOCIAO).
83

Estas Fundaes que estudamos so as de direito privado.


As Fundaes de direito pblico seguem as regras das autarquias, e sero
fiscalizadas pelo Tribunal de Contas, e no pelo Ministrio Pblico.
As Fundaes privadas que recebem subveno pblica submetem-se lei
de improbidade administrativa.
Uma Fundao pode ser scia de uma Pessoa Jurdica com finalidade
lucrativa, desde que o lucro que ela receba seja investido na sua finalidade.

(MP/RS) Compete ao Ministrio Pblico fiscalizar as fundaes:


a)
b)
c)
d)

Pblicas institudas no seu Estado;


Privadas institudas no seu Estado;
Situadas e institudas no seu Estado apenas;
Situadas apenas no seu Estado, competindo ao Ministrio Pblico
Federal as que se situarem em mais de uma unidade da federao;
e) Situadas no seu Estado, ainda que instituda em outro.
GABARTIO: E.

Art. 62. Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por escritura pblica ou
testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e
declarando, se quiser, a maneira de administr-la.
Pargrafo nico. A fundao somente poder constituir-se para fins religiosos,
morais, culturais ou de assistncia.
Art. 63. Quando insuficientes para constituir a fundao, os bens a ela
destinados sero, se de outro modo no dispuser o instituidor, incorporados em outra
fundao que se proponha a fim igual ou semelhante.
Art. 64. Constituda a fundao por negcio jurdico entre vivos, o instituidor
obrigado a transferir-lhe a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados, e,
se no o fizer, sero registrados, em nome dela, por mandado judicial.
Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicao do patrimnio, em
tendo cincia do encargo, formularo logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o
estatuto da fundao projetada, submetendo-o, em seguida, aprovao da
autoridade competente, com recurso ao juiz.
Pargrafo nico. Se o estatuto no for elaborado no prazo assinado pelo
instituidor, ou, no havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbncia caber ao
Ministrio Pblico.
Art. 66. Velar pelas fundaes o Ministrio Pblico do Estado onde situadas.
1o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Territrio, caber o encargo ao
Ministrio Pblico Federal. (Vide ADIN n 2.794-8)

84

2o Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caber o encargo, em


cada um deles, ao respectivo Ministrio Pblico.
Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundao mister que a reforma:
I - seja deliberada por dois teros dos competentes para gerir e representar a
fundao;
II - no contrarie ou desvirtue o fim desta;
III - seja aprovada pelo rgo do Ministrio Pblico, e, caso este a denegue,
poder o juiz supri-la, a requerimento do interessado.
Art. 68. Quando a alterao no houver sido aprovada por votao unnime, os
administradores da fundao, ao submeterem o estatuto ao rgo do Ministrio
Pblico, requerero que se d cincia minoria vencida para impugn-la, se quiser,
em dez dias.
Art. 69. Tornando-se ilcita, impossvel ou intil a finalidade a que visa a
fundao, ou vencido o prazo de sua existncia, o rgo do Ministrio Pblico, ou
qualquer interessado, lhe promover a extino, incorporando-se o seu patrimnio,
salvo disposio em contrrio no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundao,
designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.

7. Teoria da aparncia e pessoa jurdica a questo da citao


A teoria da aparncia muito utilizada no direito civil, por conta da proteo
da boa-f.
A teoria da aparncia a juridicizao de uma situao ftica que desperta
boa-f de terceiro. A teoria da aparncia protege o terceiro, tornando jurdica uma
situao que era somente ftica.
No Brasil, a teoria da aparncia muito utilizada para garantir que terceiros
de boa-f no sejam prejudicados.
No mbito da pessoa jurdica a jurisprudncia vem entendendo que a teoria
da aparncia tem total aplicao, pois no raro o representante da pessoa jurdica que
consta do seu estatuto ou contrato social no a mesma pessoa que desperta
confiana de todos. No raro, a pessoa jurdica est representada por um, mas
contratualmente por outro.
Um bom exemplo para que se enxergue a teoria da aparncia no mbito da
pessoa jurdica a citao. Observe que se o Estatuto ou contrato social diz que quem
representa a pessoa jurdica o seu presidente. Para citar essa empresa seria
dificlimo, pois o presidente teria compromissos, viagens etc. O gerente tem poder
para representar o banco na medida que tem poder para formalizar contratos. Admitese, exatamente por isto, a citao das pessoas jurdicas na pessoa do gerente ou do
85

empregado que ali esteja, pois se no tiver poderes, comunicar quem tem, por conta
da estrutura hierrquica da pessoa jurdica.
Outro exemplo a representao aparente. Em uma cidade do anterior chega
um representante comercial da empresa, que est com o carro com logos da empresa,
com a camisa da empresa, com contratos com o timbre da empresa. Depois vem a
empresa e diz que demitiu aquela pessoa e deu descontos acima do permitido. A
empresa ter que honrar, pois ele era representante aparente. A empresa ter que
honrar o contrato que ele celebrou, podendo exercer direito de regresso contra ele.
(MP/MG) Em que consiste a denominada teoria da aparncia? D um
exemplo em que aplicada.

8. Responsabilidade civil e penal da pessoa jurdica


No Brasil, a responsabilidade penal da pessoa jurdica restrita e limitada.
Somente temos um caso de responsabilizao penal da pessoa jurdica, que a lei
9.605/98.
bem verdade que os penalistas dispararam duras crticas a esta
possibilidade. Diziam os penalistas (Luiz Regis Prado) que a pessoa jurdica no
poderia ser responsabilizada penalmente pela falta do elemento subjetivo (o dolo),
afinal a pessoa jurdica no tem vontade, emoo etc. Esta razovel crtica formulada
foi contornada pelo STJ no RHC 24.239/ES, dizendo que se demonstra o dolo da
pessoa jurdica com a presena simultnea do scio no polo passivo da ao penal (o
scio responde penalmente junto com a empresa) isso resolve o problema do dolo,
viabilizado a imputao subjetiva da pessoa jurdica.
Esse scio receber a citao em nome da pessoa jurdica. Eventual
confisso ser de ato do scio.
No cabe habeas corpus quando se pretende trancar ao penal contra
pessoa jurdica, mas sim mandado de segurana (STJ, AgRgHC 244.050/PE).

H possibilidade de responsabilidade civil da pessoa jurdica, que vai bifurcarse em dois diferentes campos:
a) Pessoa jurdica de direito privado: a regra geral a responsabilidade
subjetiva, desde que provada a culpa do seu agente ou preposto. Prazo
prescricional para ser responsabilizada: 3 anos.
Excees: dano ambiental (responsabilidade objetiva), dano ao
consumidor (responsabilidade objetiva)) e a lei 12.846/13 que estabelece
a responsabilizao objetiva civil e administrativa das pessoas jurdicas
pela prtica de atos contra a Administrao Pblica, nacional ou
estrangeira (artigo 1).
A responsabilidade civil objetiva da pessoa jurdica no exclui a
responsabilidade civil e penal de quem praticou o ato.
Incumbe ao Ministrio Pblico e ao Poder Pblico requerer em juzo as
aplicaes das sanes s pessoas jurdicas de direito privado que
praticaram atos atentatrio contra a Administrao Pblica. Que sanes
so estas? Devoluo dos bens e valores at suspenso da atividade e
86

dissoluo compulsria da empresa tudo isso deve ser reconhecido


judicialmente.
b) Pessoa jurdica de direito pblico (essa responsabilidade vem do artigo
37, 6 da CF/88). O STF entendeu que esta responsabilidade objetiva
das pessoas jurdicas de direito pblico alcana tambm as pessoas
jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico (STF, RE
179.147/SP). Essas pessoas jurdicas de direito pblico tm direito de
regresso contra o agente causador do dano, desde que provado o dolo ou
culpa do agente.
O STF vem entendendo que a responsabilidade objetiva do Poder Pblico
s vale pelas condutas comissivas.
Com relao s condutas omissivas, o Estado responde subjetivamente,
evitando-se que o Poder Pblico torne-se um garante universal. Exemplo:
assalto.
O prprio STF em alguns casos vem reconhecendo responsabilidade
objetiva por conduta omissiva, como por exemplo: a morte de presidirio
em presdio.
O STJ estabeleceu que o prazo prescricional da pretenso resssarcitria
contra o Poder Pblico no de 3 anos, mas sim de 5 anos (STJ, Resp
1.251.993/PR). O STJ mandou aplicar aqui a lei especial prevista em um
Decreto, afastando o Cdigo Civil.
O STJ no admite denunciao da lide do Poder Pblico ao agente
responsvel (STJ, Resp 44.840-9/SP). O Poder Pblico responde
objetivamente, e o regresso subjetivamente. Se isso fosse admissvel
(denunciar a lide), o Poder Pblico introduziria na demanda o elemento
culpa, que um elemento estranho responsabilidade do Poder Pblico
com relao vtima. Por esta impossibilidade de introduzir a culpa em
uma ao indenizatria que no se discutiria a culpa, que se fixou o
entendimento de que no cabe denunciao da lide do Poder Pblico para
o seu agente nas aes em que ele vem sendo demandado pelo particular
prejudicado.

9. Desconsiderao da personalidade jurdica (Disregard Theory)


A desconsiderao da personalidade jurdica a possibilidade de atribuio
de responsabilidade ao scio por dvida da empresa em carter excepcional.
A teoria da desconsiderao relativiza a teoria da autonomia (da
independncia), pois atribui responsabilidade ao scio por dvida da empresa.
No Brasil, a teoria da desconsiderao vem sendo debatida pela doutrina em
dois nveis:
a) Teoria Maior: de acordo com a teoria maior s ser possvel a
desconsiderao quando houver um requisito especfico previsto na
legislao. Divide-se em: I) Teoria maior subjetiva: quando o requisito
especfico for a culpa; II) Teoria maior objetiva: quando o requisito no for
a culpa.
87

b) Teoria Menor: entende que qualquer hiptese de atribuio de


responsabilidade pessoal ao scio desconsiderao.
CLT no artigo 2 atribui responsabilidade solidria aos scios por dvidas
trabalhistas.O artigo 134 do CTN atribui responsabilidade subsidiria ao scio por
dvida fiscal. Para a teoria maior no seriam hipteses de desconsiderao, pois
entende que nem toda a hiptese em que se atribui responsabilidade pessoal ao scio
desconsiderao, s quando h requisito previsto em lei. J para a teoria menor
seriam hipteses de desconsiderao.
O Cdigo Civil adotou qual teoria?
Adotou a Teoria Maior Objetiva, pois estabeleceu requisito especfico,
dispensando a culpa.
Artigo 50, Cdigo Civil: Em caso de abuso da personalidade jurdica
(requisito especfico), caracterizado pelo desvio de finalidade(requisito especfico),
ou pela confuso patrimonial(requisito especfico), pode o juiz decidir, a
requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no
processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam
estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.
O artigo 28, 5 do CDC estabelece que se a empresa fornecedora por
algum motivo no tiver condies de pagar indenizao ao consumidor os seus scios
respondem. No tem requisito especfico. O CDC adotou a Teoria Menor.
O STJ, neste sentido, diz que o Cdigo Civil adotou a Teoria Maior, ao passo
que o CDC adotou a teoria menor STJ, Resp 279.273/SP.
Enunciado 51 da Jornada de Direito Civil: A teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica disregard doctrine fica positivada no novo Cdigo Civil,
mantido os parmetros existentes nos microssistemas legais e na construo jurdica
sobre o tema.
Ateno: a desconsiderao da personalidade jurdica no pode ser
determinada de ofcio pelo juiz, precisando ser provocada pelo interessado ou
pelo Ministrio Pblico.
A prpria pessoa jurdica pode ser legitimada para requerer a
desconsiderao, pois a pessoa jurdica pode ter sido fraudada pelo scio, e
pode querer responsabiliz-lo por uma dvida dela.
Enunciado 7 da Jornada: s se aplica a desconsiderao da personalidade
jurdica quando houver a prtica de ato irregular e, limitadamente, aos
administradores ou scios que nela hajam incorrido.
O pedido de desconsiderao sempre ser episdico, afinal desconsiderar
no despersonalizar. Apenas levanta-se episodicamente o vu protetivo da teoria da
separao.
possvel a desconsiderao inversa, que quando se desconsidera o
scio e passa a dvida da empresa. Se o scio abusou da personalidade para
prejudicar os seus prprios credores. Exemplo: scio que empresrio, pega o
patrimnio pessoal e transfere tudo para a empresa, e da pedi o divrcio. Operou uma
confuso patrimonial para prejudicar credor pessoal. Neste caso pode haver
desconsiderao inversa.
Enunciado 283 da Jornada de direito civil: cabvel a desconsiderao
da personalidade jurdica denominada inversa para alcanar bens de scio que
se valeu da pessoa jurdica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuzo
a terceiros.

88

A simples prtica de atos ultra vires (que o excesso de mandato ou


poder) pelo scio no justifica, por si s, a desconsiderao, mas viola a boa-f
objetiva e gera responsabilidade da empresa STJ, Resp 448.471/MG.

FATO JURDICO

1. Conceito: fato jurdico todo acontecimento natural ou humano apto a


criar, modificar ou extinguir relaes jurdicas.
2. Espcies:
Fato jurdico em sentido estrito (Santoro Passarelli): todo
acontecimento natural que deflagre efeitos na rbita jurdica,
podendo ser ordinrio2 ou extraordinrio3.

2
3

Qual a natureza jurdica do tempo?


Resposta: o decurso do tempo um fato jurdico em sentido
estrito ordinrio. Gera efeitos na rbita do direito, a exemplo da
prescrio.
Ato-fato: (Pontes de Miranda) diferentemente do ato jurdico em
sentido estrito, um comportamento que, embora derive do

Chuva de vero que causa alagamento;


Furaco que causou danos em Santa Catarina.

89

homem, desprovido de vontade consciente na sua realizao e


produo de seus efeitos jurdicos. Ex: a compra de um doce por
uma criana de 04 anos (tenra idade) um ato-fato. No se pode
afirmar que a criana, neste caso, parte num contrato de
compra e venda, pois ela pratica o ato desprovida de vontade
consciente.
Aes humanas:
Lcitas: ato jurdico. O ato jurdico se divide em:
Ato jurdico em sentido estrito (no negocial):
consiste em um comportamento humano voluntrio
e consciente, que deflagra efeitos jurdicos prdeterminados na lei. No existe liberdade/
autonomia para a escolha dos efeitos jurdicos
produzidos. Exemplos: apropriao de res nullius
importa em aquisio automtica da propriedade; a
tomada de posse caracteriza comportamento
voluntrio. Esta aquisio da posse tem seus efeitos
decorrentes da lei; atos de comunicao, tais como
a citao e intimao, so atos jurdicos em sentido
estrito. A notificao um ato voluntrio cujos
efeitos decorrem da lei; reconhecimento de filho em
cartrio; adoo.
Negcio Jurdico: diferentemente, o negcio
jurdico, categoria desenvolvida pela escola alem,
espcie de ato jurdico de envergadura muito
maior, na medida em que, luz do princpio da
autonomia privada, em maior ou menor grau,
sempre haver algum espao de liberdade de
escolha no mbito dos efeitos jurdicos que se
pretende alcanar.
Obs: o denominado contrato por adeso, figura
jurdica reconhecida Raymond Saleilles em 1901,
no infirma ou afasta a bsica ideia segundo a qual
todo negcio pressupe uma margem mnima de
liberdade, ainda que seja para aderir ou no
proposta formulada.
Ilcitas: ato ilcito.

Obs: autores existem, na linha do socilogo Machado Neto, que colocam o ato
ilcito como espcie de ato jurdico. Trata-se de uma posio filosfica
respeitvel. Todavia, preferimos seguir a linha de autores como Zeno Veloso,
segundo o qual o ato ilcito uma categoria prpria, especialmente se
considerarmos a autonomia de tratamento normativo dispensado pelo Cdigo
Civil de 2002. Vale acrescentar, ainda, que o ato ilcito, que ser objeto das
90

aulas de responsabilidade civil, tratado separadamente, juntamente com o


abuso de direito.
2.1 Negcio Jurdico
a) Conceito: o direito positivo brasileiro adotou um sistema dualista,
reconhecendo, ao lado do ato jurdico em sentido estrito (art. 185, CC 4),
a categoria mais importante do negcio jurdico (arts. 104 e seguintes do
CC). O negcio jurdico, baseado na autonomia privada, traduz uma
declarao de vontade limitada pelos princpios da funo social e da
boa-f objetiva pela qual o agente pretende livremente alcanar
determinados efeitos juridicamente possveis. Judith Martins-Costa
sustenta que no vivemos mais na era da autonomia privada e sim da
autonomia solidria. Isto porque quando se celebra um contrato, h a
manifestao da autonomia privada limitada por parmetros sociais.
Clusulas em contrato de plano de sade que limitam o tempo de
internao em UTI. O STJ, nessa perspectiva da autonomia solidria,
entendeu que esta clusula era abusiva.
b) Teorias explicativas do negcio jurdico:
1. Teoria da vontade (Willenstheorie): afirma que o ncleo essencial do
negcio jurdico seria a vontade interna, a inteno do agente (art.
112 do CC). Negcio jurdico = vontade interna + vontade declarada.
Art. 112. Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

2. Teoria da declarao (Erklrungstheorie): afirmava que o negcio


jurdico teria a sua essncia, no na vontade interna, mas na vontade
externa ou declarada.
Obs: o que teoria da pressuposio?
Resposta: baseada nas ideias de Windscheid, esta teoria sustentava a
invalidade do negcio jurdico, quando a certeza subjetiva do declarante no se
confirmasse ao tempo da execuo do negcio. Exemplo: reservo uma casa de
praia no final do ano na certeza de que entrarei de frias em dezembro. O
Tribunal, entretanto, no concede as frias e pretendo a invalidade do negcio.
Embora seja essa a lgica da teoria da pressuposio, ela no aplicvel.
c) Planos de anlise do negcio jurdico
1. Plano existencial:
Manifestao de vontade;
Agente;
Objeto;
4

Art. 185. Aos atos jurdicos lcitos, que no sejam negcios jurdicos, aplicam-se,
no que couber, as disposies do Ttulo anterior.

91

Forma: meio pelo qual a vontade se manifesta. O requisito


existencial da forma sofre uma mitigao. Seguindo sistemas
estrangeiros como o belga, o francs, o alemo e o suo, o
direito brasileiro, em situaes excepcionais (art. 111 do CC),
aceita o silncio como forma de manifestao da vontade.
Art. 111. O silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os usos
o autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade expressa.

Na doao pura, o silncio importa aceitao.


Obs: na prxima aula, ao estudarmos o dolo, veremos ainda a
conexo do silncio com a invalidade do negcio jurdico e o
venire contra factum proprium.
2. Plano de validade (art. 104): so pressupostos qualificativos do
negcio, a fim de que este tenha aptido para produzir efeitos. So,
ento, os pressupostos de existncia qualificados:
Vontade livre e de boa-f;
Agente capaz e legitimado;
Objeto lcito5, possvel, determinado ou determinvel;
Forma livre ou prescrita em lei.
Obs: quanto forma, vigora no Brasil, luz do art. 107, o princpio da
liberdade da forma.
Art. 107. A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno
quando a lei expressamente a exigir.

Quando a lei prescreve a forma, esta prescrio tem a seguinte finalidade:

Prova em juzo (art. 227 do CC). Trata-se do negcio ad probationem (lei


prescreve a forma para efeito de prova)

Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal s se admite


nos negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no
Pas ao tempo em que foram celebrados.
Pargrafo nico. Qualquer que seja o valor do negcio jurdico, a prova testemunhal
admissvel como subsidiria ou complementar da prova por escrito.

Validade (art. 108 do CC). Trata-se do negcio ad solemnitatem (lei


prescreve forma como pressuposto de validade).

Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos
negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de
direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente
no Pas.

Obs: independentemente do valor, no se exige escritura pblica, por


exemplo, para contratos de promessa de compra e venda ou que
5

A licitude pressupe a adequao aos padres de moralidade.

92

tenham por objeto aquisio de imvel sujeito ao SFH, nos termos do


art. 61 da Lei 4380/64.
3. Plano de eficcia:
Condio;
Termo;
Modo (encargo);
O nosso CC regula o negcio jurdico apenas numa perspectiva dual,
disciplinando acerca da validade e ineficcia. Entretanto, o plano da existncia,
segundo assevera o professor, no pode ser ignorado.
2.1.1 Defeitos do Negcio Jurdico
2.1.1.1) Erro
A legislao brasileira (arts. 138 e segs. do CC) no diferencia as
expresses erro e ignorncia. a doutrina que costuma afirmar que o erro
uma falsa percepo positiva da realidade (atua positivamente de forma
equivocada) e a ignorncia um estado negativo de desconhecimento
(atua desconhecendo o fato).
Pablo minimiza essa diferena. O erro vicia a vontade do declarante e
causa de invalidade do negcio jurdico (anulabilidade). A doutrina clssica
costuma apontar dois pressupostos do erro invalidante que devem estar
presentes necessariamente. Nessa linha, para invalidar o negcio jurdico, o
erro deve ser cumulativamente:
(a) Essencial (ou Substancial) -> erro deve atacar a essncia do negcio;
no pode ser de menor monta, meramente aparente. Ex: compra
miniatura de osso de cachorro no lugar de miniatura de berimbau de
marfim.
(b) Escusvel (ou Perdovel) -> qualquer pessoa de diligncia mdia
incorreria no mesmo erro.
OBS: a doutrina moderna, a exemplo do que se l no enunciado n 12 da I
Jornada de Direito Civil6, por considerar demasiadamente abstrato o
segundo requisito, com amparo no princpio da segurana, passou a
entender ser o mesmo desnecessrio. No existe jurisprudncia uniforme
sobre a situao exposta. O STJ, aparentemente, ainda sofre influncia da
teoria clssica, como se l no RESP n 744.311/MT:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ANULAO DE NEGCIO JURDICO. DAO EM
PAGAMENTO. IMVEL. LOCALIZAO. INSTITUIO FINANCEIRA DE SLIDA POSIO
NO MERCADO. ERRO INESCUSVEL.

Art. 138: na sistemtica do art. 138, irrelevante ser ou no escusvel o erro,


porque o dispositivo adota o princpio da confiana.

93

1. No se h falar em omisso em acrdo que deixa de analisar o segundo pedido do autor,


cujo acolhimento depende da procedncia do primeiro (cumulao de pedidos prpria
sucessiva).
2. O erro que enseja a anulao de negcio jurdico, alm de essencial, deve ser
inescusvel, decorrente da falsa representao da realidade prpria do homem mediano,
perdovel, no mais das vezes, pelo desconhecimento natural das circunstncias e
particularidades do negcio jurdico. Vale dizer, para ser escusvel o erro deve ser de tal
monta que qualquer pessoa de inteligncia mediana o cometeria.
3. No caso, no crvel que o autor, instituio financeira de slida posio no mercado, tenha
descurado-se das cautelas ordinrias celebrao de negcio jurdico absolutamente
corriqueiro, como a dao de imvel rural em pagamento, substituindo dvidas contradas e
recebendo imvel cuja rea encontrava-se deslocada topograficamente daquela constante em
sua matrcula. Em realidade, se houve vcio de vontade, este constituiu erro grosseiro, incapaz
de anular o negcio jurdico, porquanto revela culpa imperdovel do prprio autor, dadas as
peculiaridades da atividade desenvolvida.
4. Diante da improcedncia dos pedidos deduzidos na exordial - inexistindo, por consequncia,
condenao -, mostra-se de rigor a incidncia do 4 do art. 20 do CPC, que permite o
arbitramento por equidade. Provimento do recurso especial apenas nesse ponto.
5. Recurso especial parcialmente provido. (STJ, RESP 744.311, julgado em: 19/08/2010)

Pergunta: Para configurao do erro, necessrio conhecimento pela outra


parte?
R: Para alguns autores (Jos Fernando Simo), a cognoscibilidade
(conhecimento pela outra parte) pressuposto do erro. Posio respeitvel,
mas assim no pensamos, na medida em que, se h possibilidade de
conhecimento pela outra parte, ingressa-se na seara do dolo (erro
provocado/induzido/dotado de m-f).
Espcies de Erro (Roberto de Ruggiero) art. 139 do CC

Erro
Ftico

(i) Erro sobre negcio aquele que incide na natureza jurdica


do prprio ato negocial que se realiza. Ex: Genro que pede
imvel ao sogro imaginando realizar um comodato (emprstimo
gratuito) e que posteriormente cobrado quanto ao aluguel.
(ii) Erro sobre objeto aquele que incide nas caractersticas do
objeto do prprio negcio. Ex: miniatura de berimbau de
marfim; compra relgio de ouro, mas se equivoca e leva relgio
de lato.
(iii) Erro sobre pessoa aquele que incide nas caractersticas de
identificao da outra parte. Ex: celebrar contrato de uso de
imagem com irmo gmeo de modelo.
OBS: Em direito de famlia, veremos especial aplicao sobre o
erro sobre pessoa como causa de anulao do casamento (arts.
1.556 e 1.557 do CC).
94

Erro
Normati
vo

(iv) Erro de Direito -> Trata-se de um tipo de erro que, sem


significar intencional recusa aplicao da lei, incide no mbito
de atuao permissivo da norma, ou seja, um erro
interpretativo sobre a licitude do ato. Ex: empresa que importa
produtos do exterior que incorre em erro acreditando ser
permitida a prtica de um ato quando no o era, desde que de
boa-f. OBS: Na teoria do contrato, dever ser vista a diferena
entre erro e vcio redibitrio.

Pergunta: O que erro imprprio (ou obstativo)?


R: Esta categoria no consagrada no direito brasileiro. O erro imprprio
aquele que incide apenas na vontade declarada do agente, ou seja, incide
apenas na forma de manifestao da vontade. Ex: Celebro compra e venda do
meu carro. Ao enviar o contrato por e-mail, equivoco-me na digitao
denominando o contrato como sendo de locao e no como de venda.
2.1.1.2 Dolo
um defeito invalidante do negcio jurdico (causa de anulabilidade),
caracteriza-se pelo artifcio (ou ardil/m-f) empregado por uma das partes ou
terceiro para induzir o outro declarante ao erro. O direito romano conhecia o
vcio pela expresso dolus malus, o qual no se confundia com o chamado
dolus bonus.
OBS: Ainda hoje se fala em dolus bonus como tcnica socialmente aceita de
propaganda e publicidade, desde que respeitados os limites principiolgicos do
Cdigo de Defesa do Consumidor. Ex: propaganda de shampoo; propaganda
de lanchonetes (foto de sanduche). A publicidade enganosa e abusiva
coibida pelo sistema jurdico brasileiro, assim como a captao dolosa da
vontade do consumidor por meio das mensagens subliminares. Lembra
Henrique Pinheiro que as mensagens subliminares so estmulos enviados de
forma dissimulada, abaixo da percepo consciente (plano subconsciente),
mas capaz de direcionar a liberdade de escolha da sua vtima. O dolo s
invalida um negcio jurdico se ele for principal, e principal o dolo que ataca a
causa do prprio negcio (art. 145 do CC7). O dolo acidental difere-se do dolo
principal, uma vez que no conduz invalidade do negcio, gerando apenas a
obrigao de pagar perdas e danos (art. 146 do CC 8). A definio de dolo
principal e acidental dever ser feito pelo juiz diante do caso concreto.
Ex: dolo principal s iria comprar o carro porque o mesmo era diesel.
Tambm desejava que o retrovisor do veculo fosse na cor do veculo.
7

Art. 145. So os negcios jurdicos anulveis por dolo, quando este for a sua
causa.
8
Art. 146. O dolo acidental s obriga satisfao das perdas e danos, e acidental
quando, a seu despeito, o negcio seria realizado, embora por outro modo.

95

Imaginando que o carro no fosse diesel, haveria dolo principal, uma vez que
o negcio jurdico s foi realizado pelo fato do carro ser diesel (razo principal
da compra do mesmo). Caso o carro fosse diesel, mas no tivesse retrovisor
na cor do carro (no foi a razo principal do negcio jurdico), ocorreria o dolo
acidental, no ensejando a invalidade do negcio jurdico (desfazimento da
venda), apenas a devoluo do valor pago a maior (perdas e danos) em razo
de haver sido combinado a entrega do veculo que tivesse retrovisor pintado.
a) Dolo Negativo
O dolo negativo, luz do princpio da boa- f objetiva traduz o silncio
intencional de uma das partes, em violao ao dever de informar, em prejuzo
da outra parte do negcio (art. 147 do CC 9). Trata-se de omisso dolosa
(omisso intencional de informao necessria). O artigo 150 do CC 10 consagra
o chamado dolo bilateral (ambas as partes agem como dolo no negcio -> o
negcio permanece como est; no invalidado).
b) Dolo de Terceiro
O artigo 148 do CC11 admite a invalidao do negcio por dolo de
terceiro, desde que o beneficirio soubesse ou tivesse como saber da atuao
dolosa.
OBS: Coao Moral (vis compulsiva) difere-se da coao fsica (vis absoluta).
A primeira gera um efeito invalidante (macula a vontade) do negcio jurdico
enquanto a segunda enseja negcio inexistente.
2.1.1.3 Coao Moral (art. 151 do CC)
A coao, defeito invalidante do negcio jurdico (causa de
anulabilidade), consiste em uma violncia/ameaa psicolgica empregada
contra a vtima (contra a prpria pessoa, famlia ou seus bens) para que
realize negcio que a sua vontade interna no deseja efetuar. Nos termos do
artigo 152 do CC12, ao apreciar a coao, o juiz no deve levar em conta a
abstrata figura do homem mdio, mas sim, apreciar a coao segundo
9

Art. 147. Nos negcios jurdicos bilaterais, o silncio intencional de uma das partes
a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omisso
dolosa, provando-se que sem ela o negcio no se teria celebrado.
10
Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode aleg-lo para
anular o negcio, ou reclamar indenizao.
11

Art. 148. Pode tambm ser anulado o negcio jurdico por dolo de terceiro, se a
parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso
contrrio, ainda que subsista o negcio jurdico, o terceiro responder por todas as
perdas e danos da parte a quem ludibriou.
12
Art. 152. No apreciar a coao, ter-se-o em conta o sexo, a idade, a condio, a
sade, o temperamento do paciente e todas as demais circunstncias que possam
influir na gravidade dela.

96

as caractersticas do caso concreto (uma ameaa dirigida a uma pessoa


pode no ser a mesma para outra).
OBS: Explicaes sobre o art. 153 do CC13 (no se considera coao):
(i)

Ameaa de exerccio normal de um direito -> ex: pague a dvida sob


pena de incluso do nome no SPC.

(ii)

Temor reverencial -> o respeito autoridade instituda. Ex:


empregado x patro; soldado x coronel; padre x bispo; genro x sogro.

Coao exercida por terceiro


Os arts. 15414 e 15515 do CC admitem a invalidade do negcio jurdico
em havendo coao de terceiro, desde que o beneficirio soubesse ou tivesse
conhecimento do ato do coator. Houve uma previso de solidariedade entre
os devedores (terceiro e beneficirio) da indenizao devida vtima, que
no existe no regramento do dolo de terceiro. neste ponto que repousa
a distino entre a coao exercida por terceiro e o dolo de terceiro.
Portanto, verifica-se que na coao exercida por terceiro, a vtima possui
maior facilidade de ser indenizada, uma vez que poder exigir/demandar de
um, de outro ou de ambos o valor da indenizao (no caso de demandar
apenas um dos devedores, aquele que indenizou possuir direito de regresso
em relao parcela do outro devedor que antecipou a ttulo de indenizao
vtima).
2.1.1.4 Estado de Perigo
No previsto no antigo cdigo civil, sendo apenas reconhecido no
CC/02. Trata-se de defeito intimamente ligado ao princpio da funo social. O
estado de perigo, defeito invalidante do negcio jurdico (causa de
anulabilidade) previstos no art. 156 do CC 16 configura-se quando uma das
partes premida da necessidade de salvar-se ou pessoa prxima, assume
uma obrigao excessivamente onerosa. Tem-se um estado de desespero.

13

Art. 153. No se considera coao a ameaa do exerccio normal de um direito,


nem o simples temor reverencial.
14
Art. 154. Vicia o negcio jurdico a coao exercida por terceiro, se dela tivesse ou
devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responder
solidariamente com aquele por perdas e danos.
15
Art. 155. Subsistir o negcio jurdico, se a coao decorrer de terceiro, sem que a
parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da
coao responder por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.
16

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da


necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela
outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa.

97

OBS: O artigo 156 do CC exigiu para a configurao do vcio, que o perigo seja
conhecido pela outra parte (dolo de aproveitamento). Ex: algum que
contrate emprstimos com juros extorsivos para pagar cirurgia de filho que
corria risco de morte age em estado de perigo, se comprovado que o credor
tinha conhecimento da situao que o devedor se encontrava.
A aplicao do presente instituto que salvaguarda valores sociais ntida
na hiptese da espria exigncia de cheque-cauo ou garantia assemelhada
como condio para o tratamento mdico emergencial. O estado de perigo,
pois, fundamento legtimo para invalidao do ato negocial praticado nessas
circunstncias (RESP 796.739/MT; RESP 918.392/RN; Resoluo Normativa n
44/03 da ANS Agncia Nacional de Sade). Essa prtica, segundo o art. 2,
1 da resoluo n 44/03 da ANS, poder at mesmo ser objeto de
representao ao MPF (pelo fato de atingir o sistema de sade como um todo).
O PL do Senado n 327/11, pretende tipificar como crime contra a
economia popular a exigncia de cheque-cauo ou qualquer outro tipo de
garantia aos associados de plano de sade como condio para o atendimento
mdico/hospitalar.
2.1.1.5

Leso

O Direito Romano j conhecia este vcio, ao diferenciar a leso


ENORME (superior metade do preo justo) da leso ENORMSSIMA
(superior 2/3 do preo justo). O CC/16 no fazia referncia ao instituto, o que
s fora feito por meio da lei de Economia Popular, que tipificava o crime de
usura (art. 4 da lei n 1521/51) e, somente muitos anos mais tarde pelo Cdigo
de Defesa do Consumidor (arts. 6, V; 39, V e 51, IV). E finalmente em 2002 o
Cdigo Civil disciplinaria o efeito em seu art. 157.
a) Conceito: a leso, vcio invalidante do negcio jurdico, consiste na
desproporo existente entre as prestaes pactuadas em virtude do
abuso, da necessidade ou da inexperincia da parte prejudicada.

Observao: no se confunde com estado de perigo. Isso porque o estado de


perigo um vcio de aplicao especfica para situaes de necessidade que
ponham em risco valores existenciais fundamentais, como a vida ou a sade.
Exemplo: Pai pede dinheiro a agiota para pagar resgate do filho que foi
sequestrado. Neste caso, o negcio jurdico celebrado entre o pai e o agiota
est eivado pelo vcio do estado de perigo, tendo em vista o contexto
especfico no qual foi celebrado o negcio risco de morte de seu filho. No se
pode negar que h evidente leso, mas, em virtude de estarem envolvidos
valores existenciais fundamentais, fala-se em estado de perigo.

98

Tradicionalmente, a Doutrina costuma apontar os seguintes elementos


ou requisitos da leso:
Requisito objetivo: a desproporo entre as prestaes do

negcio;
Obs.: a desproporo entre as prestaes do negcio violaria,
inclusive, o prprio princpio da equivalncia material, guardio
do equilbrio do negcio jurdico.
Requisito subjetivo: necessidade ou a inexperincia da parte
prejudicada e a inteno de prejudicar (dolo de aproveitamento).

Ateno: o legislador brasileiro teve o bom senso de, ao regular a leso,


desconsiderar o dolo de aproveitamento. Desta forma, deve-se comprovar
to somente a evidente desproporo material do negcio, alm da
necessidade e da inexperincia do lesado. Lembrando que, para o estado de
perigo, o dolo de aproveitamento exigido!
Art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia,
se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta.
1o Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que
foi celebrado o negcio jurdico. (O SISTEMA EMPREGADO PELO LEGISLADOR PARA
CARACTERIZAR A LESO FOI UM SISTEMA ABERTO, OU SEJA, H UMA MARGEM
PARA O JUIZ ANALISAR NO CASO CONCRETO SE HOUVE OU NO LESO. O
LEGISLADOR NO EMPREGOU UM CRITRIO MATEMTICO FECHADO, LIMITANDO-SE
A DISPOR SEGUNDO OS VALORES VIGENTES AO TEMPO EM QUE FOI CELEBRADO).
2o No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a
parte favorecida concordar com a reduo do proveito.

Obs.: a leso, no Cdigo Civil, causa de anulao do negcio jurdico;

j no Cdigo de Defesa do Consumidor, causa de nulidade absoluta.


Pergunta: Como invalidar um contrato viciado pela leso sob a gide do
Cdigo de 1916?
Resposta: por princpio, inequvoca a afronta ao dogma constitucional da
funo social, o que conduziria ao possvel reconhecimento de uma patente
invalidade, independentemente do reconhecimento legal expresso (nulidade
virtual17). Vale acrescentar que o STJ, julgando o RESP 434.687/RJ chegou
mesma concluso no sentido da invalidade, entendo ter havido ilicitude do
objeto do negcio.
Lembrando Silvio Rodrigues, em geral, a leso ataca negcios
comutativos, e no os aleatrios. Os negcios aleatrios so aqueles em que
h incerteza de uma das prestaes. A leso certa, por isso que ataca
17

Nulidade patente, bvia, que deriva da afronta a um princpio constitucional.

99

prestaes decorrentes de negcios comutativos. Dentro dos contratos


aleatrios de compra em venda, h duas figuras importantes:
Emptio spei: o contratante corre o risco de no receber prestao

alguma. Exemplo: compra de safra de caf. Pode a lavoura ser


atacada por uma peste e a coisa contratada no vir a existir,
estando o contratante obrigado a pagar o preo ajustado, pois
assumiu o risco de a coisa perecer e no vir a existir no futuro.
Emptio rei speratae: o contrato, para ser exigvel, pressupe um
mnimo de objeto da prestao.

Observao:

finalmente, no se deve confundir a leso com a teoria da

impreviso. Na leso, o desequilbrio das prestaes originrio, resultando


na invalidao do negcio; j a teoria da impreviso pressupe um
desequilbrio superveniente celebrao do negcio vlido.
2.1.1.6

Simulao

a) Conceito: na simulao, celebra-se um negcio jurdico que tem


aparncia normal, mas que, em verdade, no pretende atingir o efeito
que juridicamente deveria produzir. naturalmente bilateral. A partir da
entrada em vigor do CC/02, a simulao, at ento tratada como causa
de anulabilidade do negcio, passou a ser vista como causa de nulidade
absoluta (art. 167, CC).
Para a Doutrina, a simulao pode ser:
Absoluta: as partes simuladoras criam um negcio aparentemente
normal, mas destinado a no gerar efeito algum.
Relativa (dissimulao): na simulao relativa, diferentemente, as partes
criam um negcio jurdico destinado a encobrir um outro negcio de
efeitos proibidos por lei. Exemplo: homem casado simula com amante
um contrato de compra e venda de imvel, pretendendo, em verdade,
doar o referido bem. Ocorre que a doao de bens do casal a amante
pelo homem casado inadmitida pelo CC.
Obs.: nos termos da parte final do art. 167 do CC, luz, inclusive, do
Enunciado 153 da III JDC, em sendo possvel, poder o juiz aproveitar o
negcio dissimulado, se vlido for na substncia e na forma. Ex: se o
homem casado, no exemplo anterior, descobrir que seu casamento
nulo, a doao feita em favor da amante poder ser aproveitada pelo
juiz. Ex 2: homem separado de fato de esposa convive em unio estvel
com uma outra mulher. Pensando no ser possvel a doao de bem em
favor da companheira, simula contrato de compra e venda. Entretanto,
em no existindo tal vedao, o juiz poder aproveitar o negcio jurdico.

100

Ateno: O CC/02 baniu a figura da simulao inocente, prevista no


art. 103 do CC/16, aquela sem a inteno de prejudicar.

Observao:

a partir do CC/02, nos termos do seu art. 167, a

simulao passou a ser tratada como causa de nulidade absoluta, que,


como se sabe, pode ser arguida por qualquer pessoa, at mesmo por
um simulador contra o outro e, inclusive, reconhecida de ofcio pelo juiz.
Ver Enunciado 294 da IV JDC.
Pergunta: o que reserva mental?
Resposta: o Direito Romano, lembra Mrio Talamanca, no considerava
relevante a reserva mental. O nosso CC de 1916 era silente a esse
respeito. No direito comparado, importante referncia encontrada no
116, BGB (Cdigo Civil Alemo). No CC Alemo, a reserva mental
designada Geheimer Vorbehalt.
No Brasil, a reserva mental chamada de reticncia. Na reserva
mental, o agente emite a declarao de vontade, resguardando o ntimo
propsito de no cumprir o pactuado ou desvirtuar a sua finalidade (art.
110 do CC)18.
Para o CC Brasileiro, art. 110, na linha de pensamento do Ministro
Moreira Alves, uma vez manifestada a reserva e, dela tomando
conhecimento a outra parte, o negcio considerado inexistente.
Todavia, na Doutrina, autores h (Carlos Roberto Gonalves e Pablo
Stolze) que sustentam, no a inexistncia, mas a invalidade do negcio,
quando da reserva toma conhecimento a outra parte. H manifesto dolo
por parte daquele que fez a reserva mental.
Pergunta: o que contrato de vaca-papel?
Resposta: sobre o tema, ver artigo do Professor Marco Pissurno,
intitulado A Parceria Pecuria, a Patologia da Vaca-Papel e o Novo
Cdigo Civil. Trata-se de um negcio simulado, coibido pelo prprio STJ
(RESP 595.766/MS), em que as partes aparentemente celebram um
contrato de parceira pecuria para, em verdade, efetuar um emprstimo
a juros abusivos.
XII PRESCRIO E DECADNCIA
1. Prescrio
No Brasil, a Doutrina Clssica partiu da premissa de que a prescrio ataca
a ao; A ao extingue-se por prescrio; A ao est prescrita.
18

Art. 110. A manifestao de vontade subsiste (ISTO , EXISTE) ainda que o seu
autor haja feito a reserva mental de no querer o que manifestou, salvo se dela o
destinatrio tinha conhecimento (NO EXISTE).

101

Em meados do sculo XX, um autor chamado Agnelo Amorim Filho


escreveu um texto sobre o tratamento da prescrio e decadncia. A partir
deste autor, o direito brasileiro comeou a repensar o tratamento da matria. A
doutrina clssica era adepta da teoria imanentista do processo, segundo a qual
o direito material se confundia com a ao. Nesse sentido, pode-se dizer,
diante do fracasso desta teoria, que equivocado o dogma clssico de que a
prescrio extingue o direito de ao.
Imagine que Caio e Tcio celebraram um negcio jurdico no dia 15 de
janeiro. Em razo deste negcio, Caio se tornou credor com o direito a uma
prestao de 1.000 e Tcio se tornou devedor desta mesma prestao. De
acordo com o contrato, o termo de vencimento seria no dia 15 de fevereiro. No
dia 15 de fevereiro, Tcio inadimple a prestao. A doutrina clssica afirmava
que a partir do momento em que o direito material era violado, comeava a
correr o prazo prescricional para o ajuizamento da ao de cobrana. No
CC/16, o prazo era de 20 anos. Passado este prazo, o juiz deveria declarar a
ao extinta por prescrio. 21 anos depois do vencimento da dvida, Caio
procura um advogado. Imagine que o advogado no tenha se dado conta da
prescrio e tenha ajuizado a ao. O ru, devedor, citado. Em defesa, argui
a prescrio. Pergunta-se: no houve processo, no houve exerccio do direito
de ao? claro que houve, mesmo estando eloquente a prescrio! Mesmo
depois de consumado o prazo prescricional, o direito de ao jamais
prescreve, da porque equivocada a concepo adotada pela doutrina
clssica. A Teoria do processo assentou uma noo clssica do direito de
ao: o direito de ao o direito de pedir ao Estado um provimento
jurisdicional. Trata-se de um direito que jamais prescrever. Logo atcnico
afirmar que a ao extingue-se por prescrio.
Logo, o que extingue o prazo prescricional?
Por contribuio do direito alemo e, a partir das ideias de Agnelo Amorim
Filho e Miguel Reale, o CC/02 consagrou o entendimento de que a prescrio
no extingue o direito de ao.

A prescrio extingue a pretenso. A pretenso nasce no dia em que o


direito prestao violado e morre no ltimo dia do prazo prescricional. O
prazo prescricional para o de exerccio de uma pretenso em juzo.
Dispe o art. 189 do CC:
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio,
nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Observao: os prazos prescricionais esto sempre previstos na lei, e, no

CC, em dois nicos artigos: art. 205 (que traz o prazo prescricional geral
mximo de 10 anos) e art. 206 (que traz prazos prescricionais especiais).
102

Pretenso o poder jurdico que o ordenamento confere ao credor de,

coercitivamente, exigir do devedor o cumprimento da prestao inadimplida.


O prazo prescricional fulmina a pretenso do autor. Passado este prazo
prescricional, o credor continua com o direito de ao, mas no ter mais o
poder de subordinar o interesse do devedor ao seu.
2. Decadncia
Diferentemente, o prazo decadencial (a decadncia) nada tem a ver com
pretenso nem com violao de direito de contedo prestacional.

Vale lembrar, inicialmente, que direito potestativo no tem contedo

prestacional, consistindo em um mero direito de interferncia na esfera jurdica


da outra parte, que nada pode fazer.
Existem direitos potestativos sem prazo para o seu exerccio, a exemplo do
direito de divrcio. Se, o direito potestativo tiver prazo para o seu exerccio,
este ser sempre decadencial. Vale dizer, prazo decadencial nada mais do
que o prazo para o exerccio de um direito potestativo.

Obs.: vale acrescentar que os prazos decadenciais podem ser legais (a

exemplo do prazo de anulao do negcio jurdico) ou convencionais (a


exemplo do prazo de desistncia de um contrato).
3. Causas impeditivas, suspensivas e interruptivas do prazo prescricional.
Em regra, tais causas aplicam-se apenas aos prazos prescricionais, e
somente em situaes excepcionais, visualizamos causas que interferem no
curso de um prazo decadencial (art. 26, 2, CDC) 19.
Causa impeditiva obsta o incio do prazo;
Causa suspensiva paralisa o prazo que est em curso.
Essas causas impeditiva e suspensiva esto previstas nos artigos 197, 198
e 199 do CC.
Exemplo:
Art. 197. No corre a prescrio:
I - entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal;

19

O prazo para exercer o direito potestativo de reclamar ao fornecedor sobre


produto defeituoso nos Juizados Especiais (bens no durveis 30 dias e bens
durveis 90 dias). O prazo s comea a correr com a resposta do fornecedor
reclamao.

103

Posso constituir uma sociedade empresria com meu cnjuge? Pode, a


depender do regime de bens. Estou devendo ao meu scio, meu marido,
10.000 (dez mil reais). A prestao j est vencia. Meu marido tem o prazo de
05 anos para formular a pretenso de cobrana contra mim. Enquanto eu
estiver na constncia da sociedade conjugal, o prazo prescricional de 05 anos
no ter incio CAUSA IMPEDITIVA;
Imagine que no sou casada e estou devendo dinheiro a um rapaz.
Suponha que a dvida que contra j venceu h 2 anos. Ento me caso com
este rapaz no 2 ano de vencimento da dvida. Durante o tempo que durar a
sociedade conjugal, o prazo prescricional ficar suspenso. Logo, terminada a
sociedade conjugal, restariam apenas trs anos para que o rapaz pudesse
exercer sua pretenso contra mim CAUSA SUSPENSIVA.
As causas interruptivas do prazo prescricional, previstas no art. 202 do CC,
zera o prazo prescricional. Exemplo de causa interruptiva a notificao
judicial. O art. 202 do CC, visando coibir abusos, estabelece que a
interrupo do prazo prescricional s poder ocorrer uma nica vez.
Art. 202. A interrupo da prescrio, que somente poder ocorrer uma vez, dar-se-:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a
promover no prazo e na forma da lei processual;
II - por protesto, nas condies do inciso antecedente;
III - por protesto cambial;
IV - pela apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores;
V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
VI - por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito
pelo devedor.
Pargrafo nico. A prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a
interrompeu, ou do ltimo ato do processo para a interromper.

A interrupo do prazo prescricional verifica-se com a data de protocolizao


da inicial.

Inciso II: refere-se medida cautelar de protesto. O banco, ao fim do prazo,

poder fazer um protesto, a fim de que o prazo prescricional comece a contar


do zero.

Inciso III: prazo prescricional para cobrana de ttulo de crdito. O protesto

cambial tem efeito interruptivo do prazo prescricional. Este inciso revogou a


Smula 153 do STF que afirmava que os simples protesto do ttulo de crdito
no interrompia o prazo prescricional.
104

Inciso IV: habilitao do crdito em juzo. A apresentao do crdito contra o


esplio, ao juiz do inventrio interrompe o prazo prescricional.

Inciso V: atos judiciais que constitua em mora o devedor (notificao judicial,


interpelaes).

Inciso VI: se o devedor reconheceu, por exemplo, na confisso de dvida, a


sua qualidade, o prazo prescricional interrompido.
Pergunta: A notificao por AR interrompe o prazo prescricional (notificao
extrajudicial)? No, o inciso V apenas menciona o ato judicial que constitua em
mora o devedor!

Ateno: Na letra do CC, no h previso explcita para a interrupo da

prescrio por simples notificao extrajudicial (ver o PL 3293/2008, que


pretende alterar o CC para expressamente reconhecer a notificao
extrajudicial como causa interruptiva da prescrio).
4. Caractersticas fundamentais da prescrio e decadncia.
a) Matria de mrito;
b) Os prazos prescricionais no podem ser alterados pela vontade das
partes (art. 192), bem como, por bvio, os prazos decadenciais legais.
c) A prescrio pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio pela parte
interessada (art. 193); a decadncia legal tambm, pois pode ser at
mesmo reconhecida de ofcio (art. 210). J a decadncia convencional,
depende de manifestao do interessado.
Obs.: nos Tribunais Superiores, a matria deve haver sido
prequestionada (Edcl no Resp 1.104.691/ RS).
A prescrio pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz?
Resposta: o CPC, no 5 do art. 219, com redao dada pela Lei
11.280/06, admite, expressamente, que o juiz pronuncie de ofcio a
prescrio.
Pode o juiz pronunciar a prescrio mesmo que o ru no queira?
Resposta: em respeito ao princpio da cooperatividade, para os
processos em curso, importante que o juiz, antes de pronunciar de
ofcio a prescrio, conceda prazo para que as duas partes de
manifestem. Neste prazo, o devedor pode renunciar alegao de
prescrio, que uma defesa sua (art. 191 do CC e Enunciado 295 da
IV JDC). Caso permanea o devedor silente, poder o juiz ento
pronunciar de ofcio a prescrio (art. 10 do Novo CPC).
5. Questes especiais envolvendo prescrio e decadncia
105

Prescrio intercorrente tema

de Processo Civil. Ex: prazo de 05 anos

para deduzir pretenso em juzo. Dentro do prazo prescricional, o credor


precisa formular a pretenso. Na ltima semana, o banco ajuizou ao de
cobrana. A prescrio intercorrente ocorre dentro do processo. Se o processo
foi instaurado e ficou parado por cinco anos, teria ocorrido nova prescrio. A
prescrio intercorrente a que se opera dentro do processo. Em regra,
para os processos civis em geral, no admitida pois a mora do prprio
Poder Judicirio (AgRg no Ag 618909/PE). Excepcionalmente, a tese da
prescrio intercorrente admitida, em sede de procedimento fiscal e de
execuo de ttulo judicial.
a) A Smula 405 do STJ estabelece que o prazo prescricional para
cobrana do seguro DPVAT de 03 anos. Havia uma discusso muito
grande se o prazo era de 10 ou de 3 anos. Pelo CC, o prazo para
formular pretenso indenizatria de responsabilidade civil de 3 anos.
Obs.: ver no material de apoio artigo escrito em coautoria com o
Professor Arruda Alvim sobre contagem de prazos no CC (art. 2.028).
b) Noticirio STJ, de 07 de outubro de 2011 informa que o prazo
prescricional para formular pretenso indenizatria por inscrio
indevida no SPC seria de 10 anos, quando o dano decorre de
relao contratual (RESP 1276311).
c) No que tange ao prazo prescricional para se formular pretenso de
reparao civil contra o Estado, existe profunda divergncia no
STJ, firmando a dvida de ser o referido prazo de 03 ou de 05 anos.
Por isso, aguarda-se o julgamento da QO no AgRg no Ag 1.364.269/
PR.
d) Noticirio de 8 de setembro de 2011 informa que a 3 Turma do STJ
entende ser de 05 anos o prazo prescricional para cobrana de
cotas (taxas) de condomnio. O art. 206 prev que de 5 anos o prazo
para cobrana de pretenso consubstanciada em ttulo documento
particular.
e) O que princpio da actio nata? De acordo com o princpio da actio
nata, um prazo prescricional s deve comear a correr quando o
prejudicado toma conhecimento do fato danoso (ver AgRg no RES
1.181.902/MT). Exemplo: fiz cirurgia hoje e mdico cometeu um erro
cirrgico. O prazo prescricional, na responsabilidade civil, comea a
correr na data do fato (05 anos, por se tratar de relao de consumo).
Ocorre que algumas pessoas s se do conta que foram vtimas de erro
mdico anos depois. Logo, por esta teoria, necessrio o conhecimento
da leso, para que tenha incio o cmputo do prazo prescricional.
XIII FRAUDE CONTRA CREDORES
1. Previso legal: art. 168 a 165 do CC;
106

2. Conceito: vcio social do negcio jurdico presente quando o devedor


insolvente ou que beira a insolvncia realiza negcios onerosos ou
gratuitos com o intuito de prejudicar credores.
Os atos praticados em fraude contra credores so, pela lei, anulveis (art.
158, 171 e 178 do CC).
A ao anulatria tambm chamada de ao pauliana ou ao
revocatria.
Porm, parte da Doutrina (Carlos Riberto Gonalves, Alexandre Cmara) e
da jurisprudncia (STJ, informativo 467) entendem que o ato deve ser
considerado ineficaz.
Isso porque anulado o negcio jurdico, o bem volta ao patrimnio do
devedor insolvente ou vai para o acervo em concurso de credores (art. 165
do CC).
Art. 165. Anulados os negcios fraudulentos, a vantagem resultante reverter em proveito do
acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores.
Pargrafo nico. Se esses negcios tinham por nico objeto atribuir direitos preferenciais,
mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importar somente na anulao da
preferncia ajustada.

Com essa soluo, o credor pode ganhar e no levar.


3. Contra quem proposta ao pauliana (art. 161, CC)
Art. 161. A ao, nos casos dos arts. 158 e 159, poder ser intentada contra o devedor
insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulao considerada fraudulenta, ou terceiros
adquirentes que hajam procedido de m-f.

Neste caso, a sentena gera efeitos iguais ara todos sendo, em verdade,
caso de litisconsrcio necessrio.
Conforme art. 161 do CC, a ao pauliana deve ser proposta contra o
devedor, a pessoa que com ele celebrou o negcio e contra terceiros de m-f.
Apesar de o dispositivo usar o termo poder, o caso de litisconsrcio
necessrio (dever), conforme reiterada jurisprudncia.

Pergunta:

vendi todo o meu patrimnio em simulao e em fraude

contra credores. Neste caso, o negcio ser nulo por simulao ou anulvel por
fraude contra os credores?
Resposta: se houver, ao mesmo tempo, fraude contra credores e
simulao, o negcio jurdico ser nulo, prevalecendo a simulao, por
envolver ordem pblica.
4. Requisitos da fraude contra credores:
107

a) No caso de disposio de bens onerosa (ex.: compra e venda):


Conluio fraudulento entre o alienante e o adquirente ou coluso
(consilium fraudis);
Prejuzo aos credores (eventus damni).

Obs.: presume-se o conluio fraudulento se a insolvncia do devedor for

notria ou houver motivo para ser conhecida pelo adquirente (art. 159 do CC).
Este presuno relativa (iuris tantum).
Art. 159. Sero igualmente anulveis os contratos onerosos do devedor insolvente,
quando a insolvncia for notria, ou houver motivo para ser conhecida do outro
contratante.

Exemplo: negcio celebrado entre irmos.


b) No caso de disposio gratuita (ex.: doao ou remisso de dvida):
Basta o prejuzo ao credor (eventus damni).

Ateno: o conluio fraudulento no requisito! No se trata de presuno


absoluta! Simplesmente no requisito!
O art. 160 do CC trata da fraude no ultimada (no aperfeioada),
podendo o adquirente pagar o preo da coisa em juzo, ou seja, no curso da
ao pauliana. Este artigo valoriza a boa-f do adquirente.
Art. 160. Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda no tiver pago o preo e este
for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se- depositando-o em juzo, com a citao de
todos os interessados.
Pargrafo nico. Se inferior, o adquirente, para conservar os bens, poder depositar o preo
que lhes corresponda ao valor real.

A fraude contra credores pode ser afastada em casos de atos


praticados de boa f, em prol da funo social da empresa e da tutela da
dignidade da pessoa humana (art. 164 do CC):
Art. 164. Presumem-se, porm, de boa-f e valem os negcios ordinrios indispensveis
manuteno de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou subsistncia do devedor e
de sua famlia.

O dispositivo consagra a tese do estatuto jurdico do patrimnio


mnimo, de Luiz Edson Fachin, segundo a qual deve-se a assegurar a pessoa
um mnimo de direitos patrimoniais para que viva com dignidade. Exemplos:
art. 164 do CC, imvel onde reside pessoa solteira (Smula 364 do STJ).
5. Fraude contra credores X Fraude execuo

No confundir fraude contra credores com fraude execuo!


108

FRAUDE CONTRA CREDORES


Direito Civil
O devedor tem dvidas e aliena o
patrimnio.
Fraude parte (ordem privada).
Os atos praticados so anulveis
(plano de validade).

FRAUDE EXECUO
Direito Processual Civil
O devedor tem aes e aliena o
patrimnio.
Fraude ao processo (ordem pblica).
Os atos praticados so ineficazes
(plano da eficcia).

XIV INVALIDADE DO NEGCIO JURDICO:


1) Previso legal: art. 166 a 184 do CC;
2) Escada Pontiana (Pontes de Miranda):
Plano da
eficcia

T. das nulidades:
Plano da
validade

- NJ nulo;
- NJ anulvel.

Plano da
existncia

O CC/02, a exemplo do CC/16, no adotou a teoria da inexistncia do


negcio jurdico, procurando resolver os vcios no plano da validade. A teoria d
inexistncia do negcio jurdico foi criada na Alemanha em 1808 por um jurista
chamado Zachariae, para explicar o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
No Brasil, possvel casamento entre pessoas do mesmo sexo (Informativo
625 do STF e Informativo 486 do STJ).
3) Classificaes da invalidade:
a) Quanto ao grau:
Nulidade absoluta = NJ nulo (ordem pblica);
Nulidade relativa = NJ anulvel (ordem privada)
b) Quanto extenso (amplitude):
Invalidade total: todo o NJ invlido;
Invalidade parcial: parte do NJ invlido.

Existe nulidade relativa parcial? Sim, assim como existe nulidade absoluta

parcial.
Art. 184. Respeitada a inteno das partes, a invalidade parcial de um negcio jurdico no o
prejudicar na parte vlida, se esta for separvel; a invalidade da obrigao principal implica a
das obrigaes acessrias, mas a destas no induz a da obrigao principal.

O art. 184 do CC consagra a mxima: a parte intil do negcio jurdico no


prejudica na parte til (princpio da conservao do negcio jurdico). Exemplo:
109

a multa nula. O resto do negcio jurdico vlido, porque a multa obrigao


acessria.
A invalidade da obrigao acessria no gera invalidade do
principal. Porm, a invalidade da obrigao principal gera invalidade da
obrigao acessria (princpio da gravitao jurdica).
3.1 Nulidade absoluta (ou simplesmente nulidade):
a) Hipteses (art. 166 e 167 do CC):
Negcio jurdico celebrado por absolutamente incapaz sem a devida
representao;
Objeto do negcio ilcito, impossvel, indeterminado ou indeterminvel
(problema na causa, na razo de ser do NJ).
Ateno: art. 106 do CC a impossibilidade inicial do objeto invalida o
negcio jurdico se for relativa (princpio da conservao do negcio
jurdico).
Motivo comum do negcio jurdico ilcito:
Motivo: aspecto subjetivo da causa (varivel). Ex: duas partes
celebram um contrato com o intuito de concorrncia desleal, para
gerar a falncia de terceiro. O contrato lcito, mais o motivo
comum que animou os contratantes ilcito.
Desrespeito forma ou solenidade: forma gnero, qualquer
formalidade. Solenidade espcie, ato pblico, escritura pblica.
Em regra, os NJ so informais, e no solenes (art. 107 do CC)
princpio da liberdade de formas.
A escritura pblica somente necessria para a validade dos atos
de disposio de imvel com valor superior a 30 salrios mnimos
salrio mnimo nacional (art. 108 do CC).
Art. 109 do CC: as partes podem pactuar que a escritura pblica
essencial para o ato.
Quando o objetivo do negcio jurdico for fraude lei imperativa (norma
de ordem pblica). Ex.: contrato de namoro, em que h entre as partes
uma unio estvel.
Quando a lei prev expressamente que o negcio nulo (nulidade
textual) ou probe a prtica do ato sem cominar sano (nulidade
virtual). Ex. de nulidade textual: art. 167 do CC (no caso de simulao, o
NJ nulo); Ex. de nulidade virtual: art. 426 do CC (no pode ser objeto
de contrato a herana de pessoa viva proibio do pacto sucessrio ou
pacta corvina);
Obs.: parte da doutrina entende que o negcio celebrado sob coao
fsica nulo Maria Helena Diniz (art. 3, III do CC). Entretanto, h
quem entenda que o negcio jurdico inexistente, por ausncia de
vontade (Nelson Nery). Entretanto, deve ser ressaltado que o CC no
adotou a teoria da inexistncia.
110

b) Efeitos e procedimentos da nulidade absoluta:


Cabe ao declaratria de nulidade. Qual o prazo desta ao?
1 corrente) a nulidade no convalesce com o decurso do tempo,
sendo imprescritvel, com fundamento no art. 169 do CC.
MINORITRIA;
2 corrente) prazo geral para a prescrio previsto no art. 205 do
CC 10 anos.
Art. 168 do CC: a nulidade absoluta pode ser alegado por qualquer
interessado ou pelo MP, quando lhe couber intervir. Cabe conhecimento
de ofcio pelo juiz.
Ateno, absurdo! Smula 381 do STJ:
STJ Smula n 381 - 22/04/2009 - DJe 05/05/2009
Contratos Bancrios - Conhecimento de Ofcio - Abusividade das
Clusulas
Nos contratos bancrios, vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da
abusividade das clusulas.

Esta smula afronta o art. 168 do CC e a prpria legislao


consumeirista.
Nulidade absoluta, em regra, no admite convalidao. Em regra, no
cabe: cura pelo tempo (convalescimento temporal) e confirmao pelas
partes (art. 169 do CC).
Exceo: art. 170 do CC converso substancial do NJ nulo.

Art. 170. Se, porm, o negcio jurdico nulo contiver os requisitos de outro, subsistir este
quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem
previsto a nulidade.

Traduzindo: o NJ nulo pode ser convertido em outro, se tiver os


requisitos do ltimo e se as partes quiserem essa converso.
Exemplo: foi celebrada uma venda de imvel com valor superior a 30
SM sem escritura. Se as partes quiserem, possvel converte essa venda nula
em contrato preliminar de compra e venda, que no exige forma (princpio da
conservao do NJ).
c) Efeitos da sentena de nulidade:
Efeito erga omnes (contra todos);
e
Ex tunc (retroativos celebrao do ato);
E os direitos de terceiro de boa-f esto protegidos? Predomina na
doutrina o entendimento de que o NJ ser nulo. Pela lei, esses
direitos estariam protegidos somente no caso de simulao (art. 167,

111

2 do CC). H uma tendncia de ampliao para os demais casos


de nulidade absoluta ou relativa.
3.2 Nulidade relativa/ anulabilidade (NJ anulvel);
a) Hipteses:
Quando a lei prev a anulabilidade. Ex: art. 496 do CC (venda de
ascendente para descendente). Neste caso, h necessidade de
autorizao dos demais descendentes e do cnjuge do alienante, sob
pena de anulabilidade.
Negcio celebrado por relativamente incapaz sem a devida assistncia.
Ateno: art. 105 e 180 do CC (o menor entre 16 e 18 anos no
pode invocar a idade que dolosamente ocultou):
Art. 105. A incapacidade relativa de uma das partes no pode ser
invocada pela outra em benefcio prprio, nem aproveita aos cointeressados capazes, salvo se, neste caso, for indivisvel o objeto do
direito ou da obrigao comum.
Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, no pode, para
eximir-se de uma obrigao, invocar a sua idade se dolosamente a
ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se,
declarou-se maior.

Presena dos vcios ou defeitos do negcio jurdico: erro, dolo, coao


moral, estado de perigo, leso e fraude contra credores.

b) Efeitos de procedimentos da nulidade relativa


Ao anulatria. uma ao constitutiva negativa. Trata-se, pois, de
prazo decadencial. Prazos:
Art. 178 do CC: 4 anos, para os casos de incapacidade relativa
e vcios do NJ. O prazo contado da realizao do NJ ou da
cessao da coao ou da incapacidade.
Art. 179 do CC20: 2 anos, contados da concluso do negcio
jurdico (quando a lei diz que anulvel, mas no prev prazo).
Ex: art. 496 do CC. Nesse sentido: enunciado 368 da IV JDC,
estando superada a smula 494 do STF.
Anulabilidade envolve ordem privada (interesse particular, geralmente de
cunho patrimonial). Sendo assim, s pode ser alegada pelo interessado
(no pelo MP) e no cabe conhecimento de ofcio pelo juiz (art. 177 do
CC).
Cabe convalidao livre. possvel:
Cura pelo tempo;
20

Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato anulvel, sem estabelecer
prazo para pleitear-se a anulao, ser este de dois anos, a contar da data da
concluso do ato.

112

Confirmao pelas partes (expressa ou tcita);


Converso substancial do NJ anulvel. Ex.: celebro contrato de
prestao de servios que tenha leso. Retira-se a leso e
converte-se em empreitada;
c) Efeitos da sentena anulatria:
Art. 177 do CC:
Efeitos inter partes (entre as partes), com exceo dos casos de
indivisibilidade e solidariedade.
Efeitos ex nunc (no retroativos) entendimento majoritrio,
segundo Maria Helena Diniz e Caio Mrio, com fundamento no
art. 177 do CC.
Art. 177. A anulabilidade no tem efeito antes de julgada por sentena, nem se
pronuncia de ofcio; s os interessados a podem alegar, e aproveita
exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou
indivisibilidade.

Ateno:

Flvio Tartuce e Pablo Stolze discordam, evocando,

para tanto o teor do art. 182 do CC:


Art. 182. Anulado o negcio jurdico, restituir-se-o as partes ao estado em que
antes dele se achavam, e, no sendo possvel restitu-las, sero indenizadas
com o equivalente.

H um entendimento minoritrio (tendo sido adotado pelo


CESPE), segundo o qual o art. 182 traz efeitos retroativos
parciais, pois, anulado o NJ, as partes voltam ao estado
anterior. Entendem assim: Pablo e Pamplona e Zeno Veloso.
Ex: casamento anulvel as partes voltam a ser solteiras
efeito retroativo.
XIV PLANO DA EFICCIA DO NEGCIO JURDICO
No plano da eficcia, analisam-se as consequncias do negcio jurdico
(modificao e extino dos direitos). Exemplos de situaes analisadas luz
do plano da eficcia: regime de bens do casamento; resoluo do contrato por
inadimplemento; registro imobilirio; elementos acidentais.
1. Elementos acidentais do negcio jurdico (no so obrigatrios).
Em regra, os elementos acidentais esto inseridos no plano da eficcia
(arts. 121 a 127 do CC). So eles:
Condio;
Termo;
Encargo/modo.
1.1 Condio

113

elemento acidental do negcio jurdico que relaciona os seus efeitos a


evento futuro e incerto.
A condio identificada pelas conjunes se ou enquanto.
1.1.1 Classificaes da condio:
a) Quanto licitude (art. 122 do CC21):
Lcita: no contrrias lei, ordem pblica e aos bons costumes
.
Ilcita: contrria lei, ordem pblica e aos bons costumes.
Perplexas: tiram os efeitos do negcio jurdico. Dou-lhe
um carro se voc for vencedor, mas voc no poder
integrar o time de futebol que ser vencedor.
Puramente potestativas: so aquelas em que h puro
arbtrio de apenas uma das partes. Exemplo: Dou-lhe um
carro se eu quiser.

Ateno: O art. 123 do CC desloca a condio para o plano da validade,


gerando nulidade do negcio jurdico. So elas:

Condies impossveis quando suspensivas;


Condies ilcitas;
Condies incompreensveis ou contraditrias:
condies perplexas.

geralmente

so

Art. 123. Invalidam os negcios jurdicos que lhes so subordinados:


I - as condies fsica ou juridicamente impossveis, quando suspensivas;
II - as condies ilcitas, ou de fazer coisa ilcita;
III - as condies incompreensveis ou contraditrias.

b) Quanto possibilidade:
Possvel: aquela que pode ser realizada no plano fsico e
jurdico.
Impossvel: aquela que no pode ser realizada.

21

Art. 122. So lcitas, em geral, todas as condies no contrrias lei, ordem


pblica ou aos bons costumes; entre as condies defesas se incluem as que
privarem de todo efeito o negcio jurdico, ou o sujeitarem ao puro arbtrio de uma
das partes.

114

Ateno: As condies impossveis invalidam o negcio jurdico quando


suspensivas (art. 123, I do CC); quando resolutivas, elas so tidas como no
escritas.

Dou-lhe um carro se voc for de bicicleta Marte: Negcio jurdico


invlido (condio suspensiva);

Dou-lhe um carro enquanto voc no for Marte de bicicleta: esta


condio resolutiva tida como no escrita, estando o negcio jurdico
perfeitamente vlido.
O art. 124 do CC consagra o princpio da conservao do negcio
jurdico.
Art. 124. Tm-se por inexistentes as condies impossveis, quando resolutivas, e as de no
fazer coisa impossvel.

c) Quanto origem:
Condio causal (ou casual): aquela que decorre da natureza.
Ex: Dou-lhe um carro se chover amanh.
Condio potestativa: decorre da vontade. Subdivide-se em:
Condio puramente potestativa: aquela caracterizada
pela existncia de vontade apenas de uma das partes.
ilcita, gerando a invalidade do negcio jurdico. As
clusulas abusivas so consideradas condies puramente
potestativas.
Condio simplesmente potestativa: vontade de ambas
as partes. perfeitamente lcita.
Condio mista: vontade de um +vontade de outro + evento da
natureza. Dou-lhe um carro se voc cantar no show e no chover
amanh. considerada lcita.
d) Quanto aos efeitos:
Condio suspensiva: suspende a aquisio e o exerccio do
direito (art. 125 do CC). Dou-lhe um carro se voc cantar
amanh.
Identificada pela conjuno se.
Condio resolutiva: gera a extino do direito quando de sua
ocorrncia. Dou-lhe uma renda enquanto voc estudar.
Identificada pela conjuno enquanto.
Da Venda a Contento22 e da Sujeita a Prova23

22
23

Quando o sujeito ainda no recebeu a coisa. Venda ad gustum;


Quando o sujeito j conhece a coisa. Ex: degustao de vinho de no restaurante.

115

Art. 509. A venda feita a contento do comprador entende-se realizada sob condio
suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; e no se reputar perfeita, enquanto o
adquirente no manifestar seu agrado.

Na venda a contento, h a presena das duas condies:

Condio suspensiva: a coisa no aprovada;


Condio resolutiva: rejeio da coisa.

A condio resolutiva no suspende a aquisio nem o exerccio do direito:


Art. 127. Se for resolutiva a condio, enquanto esta se no realizar, vigorar o negcio
jurdico, podendo exercer-se desde a concluso deste o direito por ele estabelecido.

Em negcios continuados, a condio resolutiva no gera a extino dos atos


anteriores (princpio da conservao do negcio jurdico). Exemplo: compro
quatro garrafas de vinho em um restaurante da mesma marca. Consumo as
trs garrafas. Na degustao da 4 garrafa, rejeito-a, por considerar a bebida
de baixa qualidade. A rejeio desta quarta garrafa no prejudica a compra dos
vinhos anteriores:
Art. 128. Sobrevindo a condio resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que
ela se ope; mas, se aposta a um negcio de execuo continuada ou peridica, a sua
realizao, salvo disposio em contrrio, no tem eficcia quanto aos atos j praticados,
desde que compatveis com a natureza da condio pendente e conforme aos ditames de boaf.

1.2 Termo
Elemento acidental do negcio jurdico que relaciona a sua eficcia a
evento futuro e certo.
O termo identificado pela conjuno quando.

Quando comea: termo inicial (dies a quo);


Quando termina: termo final (dies ad quem).

Ateno: Termo no se confunde com prazo.


Prazo o lapso temporal existente entre o termo inicial e o termo final. Se o
meu contrato comea em 11 de maio de 2012 e termina no dia 11 de maio de
2014, o prazo ser de 02 anos.
Quanto ao termo inicial, aplicam-se as regras da condio suspensiva. No
que se refere ao termo final, aplicam-se as regras da condio resolutiva. No
que couber.

116

Mas, ateno:

o termo inicial no suspende a aquisio do direito,


mas apenas o seu exerccio!
Art. 135. Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposies relativas
condio suspensiva e resolutiva.
Art. 131. O termo inicial suspende o exerccio, mas no a aquisio do direito.

1.2.1 Classificaes:
a) Quanto origem:
Termo legal: exemplo mandato legal. Quando o inventariante
assume o compromisso, h o termo inicial para sua atuao.
Termo convencional: vontade, acordo.
b) Quanto certeza:
Termo certo/ determinado: sei que ocorrer e quando ocorrer.
Ex: fim de um contrato.
Termo incerto/indeterminado: eu sei que ocorrer, mas no sei
quando. Ex: morte.
1.3 Encargo ou modo
um nus ou um fardo introduzido em ato de liberalidade. o famoso
presente de grego.
identificado pelas conjunes para que e com o fim de. Ex: Dou-lhe
um terreno para que voc construa em parte dele um asilo. Como se nota, o
donatrio j recebe o terreno.

O encargo no suspende a aquisio nem o exerccio do direito!


No exemplo anterior, se o asilo no for construdo no prazo que o prprio
doador fixa, caber revogao da doao (art. 555 do CC).
Art. 136. O encargo no suspende a aquisio nem o exerccio do direito, salvo quando
expressamente imposto no negcio jurdico, pelo disponente, como condio suspensiva (ora,
no caso destacado, no h que se falar em encargo e sim em condio suspensiva!).

CONDIO
TERMO INICIAL
SUSPENSIVA
Suspende a aquisio e S suspende o exerccio
o exerccio do direito.
do
direito
(no
a
aquisio).

ENCARGO/MODO
No
suspende
aquisio
nem
exerccio.

a
o

E se o encargo for ilcito? Em regra, considerado no escrito, salvo


se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que invalida o
negcio jurdico.
117

Ex. 1: Dou-lhe um revlver para que voc mate Cido: a morte de Cido
foi o motivo determinante da doao do revlver;
Ex. 2: Dou-lhe uma pista de voo para que voc permita o posuo de
avies e OVNIS: o termo OVNIS tido como no escrito.
Art. 137. Considera-se no escrito o encargo ilcito ou impossvel, salvo se constituir o
motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negcio jurdico.

XV DIREITO DAS OBRIGAES


A relao jurdica de direito real disciplina o vnculo entre sujeito e coisa.
J a relao jurdica obrigacional caracterizada pela existncia de um vnculo
horizontal entre dois sujeitos. O direito das obrigaes disciplina relao
pessoal.
1. Conceito: o Direito das Obrigaes consiste no conjunto de normas e

princpios que disciplina a relao jurdica pessoal vinculativa do


credor ao devedor.
Obs.: Existe um tipo de relao jurdica que fica na zona fronteiria
entre direito real e direito das obrigaes. A denominada obrigao
propter rem24, (tambm chamada de obrigao in rem, ob rem ou
obrigao real) um tipo especial hbrido de obrigao, com
caracterstica real e pessoal, na medida em que vincula-se a uma
coisa, acompanhando-a, a exemplo da obrigao de pagar taxa
condominial (STJ, RESP 846.187/SP).
Obs. 2: a Obrigao propter rem no se confunde com a
obrigao com eficcia real. Em sua essncia, trata-se de uma
obrigao pessoal como qualquer outra, mas que, em virtude do seu
registro, nos termos da lei, passa a ter uma oponibilidade erga
omnes (ex. art. 8 da Lei do Inquilinato) 25. Ex: celebro contrato de
locao com Fulana. No curso da locao, posso vender o
apartamento alugado. O novo adquirente do apartamento, por seu
turno, poder rescindir o contrato de locao, porque a obrigao
24

O IPTU pode tambm ser considerado obrigao propter rem, embora haja
divergncia doutrinria, tendo em vista tratar-se de um tributo.
25
Art. 8 Se o imvel for alienado durante a locao, o adquirente poder denunciar
o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupao, salvo se a locao for
por tempo determinado e o contrato contiver clusula de vigncia em caso de
alienao e estiver averbado junto matrcula do imvel.
1 Idntico direito ter o promissrio comprador e o promissrio cessionrio, em
carter irrevogvel, com imisso na posse do imvel e ttulo registrado junto
matrcula do mesmo.
2 A denncia dever ser exercitada no prazo de noventa dias contados do
registro da venda ou do compromisso, presumindo - se, aps esse prazo, a
concordncia na manuteno da locao.

118

pessoal vinculava to somente eu e Fulana. Nesse sentido, se a


obrigao locatcia for averbada na matricula do imvel, eventuais
novos locadores tero de respeitar a locao. Esta obrigao passa a
ter oponibilidade erga omnes (obrigao com eficcia real).
2. Terminologias
Obrigao, em um sentido estrito, significa o prprio dever imposto ao
devedor; em sentido amplo a prpria relao jurdica obrigacional. A doutrina
ainda diferencia schuld de haftung. Schuld significa dbito e haftung,
responsabilidade. possvel que uma pessoa tenha apenas o haftung e no
tenha o schuld, a exemplo do fiador.
3. Estrutura da obrigao
Inicialmente, antes de estudarmos a estrutura da relao obrigacional,
uma pergunta se impe: o que d origem obrigao? A relao obrigacional
deriva de um fato jurdico que a doutrina convencionou chamar de fonte da
obrigao.
A classificao clssica das fontes, derivada do pensamento de Gaio,
reconhecia quatro tipos de fontes das obrigaes:
Contrato;
Quase-contrato: ato negocial que no contrato e que no cria

obrigao. Exemplo: promessa de recompensa. Quem encontrar


o animal perdido se torna credor do direito. Mas, neste caso, no
se pode falar que h contrato.
Delito: ilcito doloso.
Quase-delito: ilcito culposo.
Modernamente, ttulo de sugesto doutrinria, so fontes das
obrigaes:
Atos negociais (contrato, promessa de recompensa, ttulo de

crdito, etc. O contrato a mais importante fonte das obrigaes);


Atos no negociais (ex.: quando se acha coisa perdia. O ato de

achar coisa perdida ato em sentido estrito que, entretanto, gera a


obrigao de levar ao depsito pblico. Se voc acha uma coisa
perdida e leva autoridade, voc faz jus a uma recompensa:
achdego);
Atos ilcitos;
3.1 So elementos da relao obrigacional:
Elemento ideal ou imaterial (espiritual): o prprio vnculo abstrato
que une o credor ao devedor.
Elemento subjetivo: so os sujeitos (determinados ou determinveis).
119

Obs.: admite-se a indeterminabilidade subjetiva, do credor ou do

devedor, desde que relativa ou temporria. Ex: promessa de


recompensa; ttulo ao portador; Ex. de obrigao com o sujeito passivo
indeterminado: obrigao propter rem (o devedor quem o dono da
coisa).
Obs. 2: Denomina-se obrigao ambulatria aquela em que os
sujeitos podem variar. o caso da obrigao de pagar taxa condominial.
Elemento objetivo: o objeto de toda e qualquer obrigao. Os bens
da vida podem variar (objetos indiretos), mas o objeto direto (imediato)
de toda obrigao sempre o mesmo. Trata-se da prestao. A
prestao a atividade do devedor satisfativa do interesse do credor.
Essa prestao pode ser de: dar, fazer ou de no fazer. Toda prestao
deve ser lcita, possvel, determinada ou determinvel.
Obs.: Em geral, as prestaes tm contedo econmico. Mas, a
doutrina (Pontes de Miranda, Paulo Lbo, Slvio Venosa) admite
situaes excepcionais de prestao sem contedo econmico, a
exemplo do dever de enterrar o morto como ele estabelecera em vida.
4. Classificao bsica das obrigaes
As obrigaes podem ser:
a) Positivas: so as de dar coisa certa e coisa incerta e de fazer.
b) Negativas: so as de no fazer.
4.1 Obrigao de dar
A obrigao de dar aquela que tem por objeto prestao de coisa. O
verbo dar pode ter o sentido de transferir propriedade, transferir posse ou
restituir a coisa. As obrigaes de dar coisa certa, reguladas a partir do art.
233, so aquelas cujo objeto da prestao determinado, individualizado.
Art. 233. A obrigao de dar coisa certa abrange os acessrios dela embora no mencionados,
salvo se o contrrio resultar do ttulo ou das circunstncias do caso.

Ex: Obrigo-me a vender uma vaca holandesa de registro xxxx a Fulano. No


caso, a obrigao de dar a coisa certa abrange os acessrios, ainda que no
mencionados. Logo, se a vaca estiver prenha, o bezerro tambm ir para
Fulano.
Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da
tradio, ou pendente a condio suspensiva, fica resolvida a obrigao para ambas as partes;
se a perda resultar de culpa do devedor, responder este pelo equivalente e mais perdas e
danos.

Ex: No dia da tradio a vaca holandesa, a vaca morre antes de ser entregue,
ou seja, se perdeu nas mos do devedor. Neste caso, a obrigao ficar
120

resolvida para ambas as partes. Se fulano j efetuou o pagamento, dever o


devedor restituir o preo pago, sob pena de restar caracterizado o
enriquecimento ilcito. Se a perda, todavia, resultar de culpa do devedor (dei
rao estragada para a vaca), o devedor responder pelo equivalente + perdas
e danos.

Obs.: no apenas para as obrigaes de dar coisa certa, mas especialmente


para elas, deve se aplicar a regra de ouro do art. 313 do CC:
Art. 313. O credor no obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida, ainda que
mais valiosa.

A obrigao de dar coisa incerta, regulada a partir do art. 243,


aquela em que a coisa indicada apenas pelo gnero e pela quantidade.
Exemplo: Fulano se obriga a de a Beltrano 100 sacas de feijo; Fulano de
obriga a entregar 100 cabeas de gado a Beltrano.

Obs.: Alguns autores criticam a dico legal afirmando que mais tcnico seria
dizer que a coisa incerta aquela indicada apenas pela espcie e quantidade.
Essa indeterminao da coisa incerta , obviamente, temporria. Em
regra, quem faz a escolha da coisa o devedor, nos termos do art. 244 do
CC:
Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gnero e pela quantidade, a escolha pertence ao
devedor, se o contrrio no resultar do ttulo da obrigao; mas no poder dar a coisa pior,
nem ser obrigado a prestar a melhor.

Obs.: A escolha deve ser feita pela mdia: mas no poder dar a coisa pior,
nem ser obrigado a prestar a melhor.

Obs.: denomina-se concentrao do dbito ou da prestao devida

o ato

de escolha e individualizao da coisa.


O CC, no art. 246, estabelece que o gnero no perece, de maneira
que o devedor da coisa incerta, antes da escolha no pode pretender se eximir
alegando caso fortuito ou fora maior:
Art. 246. Antes da escolha, no poder o devedor alegar perda ou deteriorao da coisa, ainda
que por fora maior ou caso fortuito.

Esse artigo falho, pois se o gnero for limitado na natureza, possvel a

alegao de caso fortuito ou fora maior. Ex: vegetal raro da Amaznia.


4.2 Obrigao de fazer
A obrigao de fazer aquela que tem por objeto a prestao de um
fato, podendo ser personalssima (infungvel) ou no personalssima (fungvel).
121

A obrigao de fazer, quando culposamente descumprida, pode gerar a


obrigao de pagar perdas e danos, sem prejuzo de eventual tutela jurdica
especfica.
Art. 247. Incorre na obrigao de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestao
a ele s imposta, ou s por ele exeqvel.

4.3 Obrigao de no fazer


A obrigao de no fazer tem por objeto uma prestao negativa, um
comportamento omissivo do devedor, e est regulada nos arts. 250 e 251 do
CC. Ex: obrigao de no construir acima de determinada altura.

Obs.: a problemtica da execuo das obrigaes de dar, fazer ou no fazer


tema que toca a grade de direito processual civil.
Emilio Betti, em sua insupervel obra Teoria Geral das Obrigaes
observa uma crise de cooperao entre credor e devedor, especialmente ao
longo do sculo XX. As partes, na relao obrigacional, ainda que com
interesses divergentes, devem atuar sempre na perspectiva da eticidade.
Nesse contexto, luz da boa f objetiva, avulta a importncia do instituto do
duty to mitigate com o propsito de coibir abusos. Trata-se de um importante
instituto, tambm conhecido pela expresso dever de mitigar. Por meio dele,
impe-se ao prprio credor (titular do direito), a obrigao de, sempre que
possvel, atuar para mitigar a situao de prejuzo experimentada pelo devedor.
No Brasil, foi pioneiro o estudo da professora Vra Jacob de Fradera, havendo,
inclusive, aplicao pelo prprio STJ (RESP 758.518/PR).
DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-F OBJETIVA. STANDARD TICO-JURDICO.
OBSERVNCIA PELAS PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO
MITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRPRIO PREJUZO. INRCIA DO CREDOR.
AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO.
1. Boa-f objetiva. Standard tico-jurdico. Observncia pelos contratantes em todas as fases.
Condutas pautadas pela probidade, cooperao e lealdade.
2. Relaes obrigacionais. Atuao das partes. Preservao dos direitos dos contratantes na
consecuo dos fins. Impossibilidade de violao aos preceitos ticos insertos no ordenamento
jurdico.
3. Preceito decorrente da boa-f objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o
prprio prejuzo. Os contratantes devem tomar as medidas necessrias e possveis para
que o dano no seja agravado. A parte a que a perda aproveita no pode permanecer
deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do prejuzo, em razo da inrcia do
credor. Infringncia aos deveres de cooperao e lealdade.
4. Lio da doutrinadora Vra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o dever de mitigar o
prejuzo sofrido. O fato de ter deixado o devedor na posse do imvel por quase 7 (sete) anos,
sem que este cumprisse com o seu dever contratual (pagamento das prestaes relativas ao
contrato de compra e venda), evidencia a ausncia de zelo com o patrimnio do credor, com o
consequente agravamento significativo das perdas, uma vez que a realizao mais clere dos

122

atos de defesa possessria diminuiriam a extenso do dano. 5. Violao ao princpio da boa-f


objetiva. Caracterizao de inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela
Corte originria, (excluso de um ano de ressarcimento). 6. Recurso improvido. (STJ, RESP
758.518/PR)

Em sendo comprovado que o credor poderia ter atuado para mitigar a


extenso do prejuzo, o devedor s poder pagar pelo prejuzo que
efetivamente causou e no por aquele que foi agravado pela inrcia do credor.
O duty to mitigate impede o ressarcimento integral do prejuzo.
Exemplo: art. 771 do CC:
Art. 771. Sob pena de perder o direito indenizao, o segurado participar o sinistro ao
segurador, logo que o saiba, e tomar as providncias imediatas para minorar-lhe as
conseqncias.
Pargrafo nico. Correm conta do segurador, at o limite fixado no contrato, as despesas de
salvamento conseqente ao sinistro.

4.4 Obrigao Natural


A obrigao natural aquela desprovida de exigibilidade jurdica, a
exemplo de uma dvida prescrita ou de uma dvida de jogo.
A obrigao natural, a despeito de ser juridicamente inexigvel, admite
o efeito jurdico da soluti retentio (reteno do pagamento), ou seja, caso o
devedor pague a dvida, no poder exigir devoluo (art. 882 do CC).
Art. 882. No se pode repetir o que se pagou para solver dvida prescrita, ou cumprir obrigao
judicialmente inexigvel.

5.Teoria do pagamento
5.1 Pagamento. Conceito: o pagamento consiste no cumprimento da
obrigao de dar, fazer ou no fazer, possuindo, segundo autores
como Roberto de Ruggiero, natureza jurdica negocial. Logo, pagar
no significa apenas dar dinheiro, podendo envolver o cumprimento
de uma prestao no pecuniria.
5.2 Condies do pagamento:
a) Condies subjetivas:

Quem deve pagar (art. 304 e 305 do CC);


Devedor ou representante.
Terceiro:
o Interessado;
o No Interessado
A quem se deve pagar (art. 308 e 309 do CC);
Credor ou representante;
123

Terceiro: o pagamento feito ao terceiro s ter


eficcia jurdica se...
o Se o credor ratificar o pagamento;
ou
o Se o devedor provar que o pagamento
reverteu em proveito do credor.
o Credor putativo (aparente): o pagamento
feito ao credor putativo poder ter eficcia
jurdica. O denominado credor aparente ou
putativo, reconhecido pelo art. 309 do CC 26,
nada mais do que um terceiro que,
desrespeitando a clusula geral da boa-f
objetiva, induz o devedor que paga ao erro.
Trata-se de uma aplicao da teoria da
aparncia em favor do devedor inocente. Ex:
preposto do credor responsvel pela
cobrana de dvidas no domiclio dos
devedores. O preposto foi demitido e o credor
no comunicou aos devedores. Suponha que
este preposto cobre o valor da dvida e o
devedor

induzido
ao
pagamento
equivocado da dvida.

b) Condies objetivas:

Objeto (art. 313 a 326 do CC);

O credor no obrigado a receber prestao diversa, ainda


que mais valiosa (art. 313 do CC);
Ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel,
no pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a
pagar, por partes, se assim no se ajustou (art. 314 do CC);
As dvidas em dinheiro devero ser pagas no vencimento, em
moeda corrente (o fornecedor no est obrigado a aceitar
cheque, carto de crdito ou de dbito) e pelo valor
nominal, salvo o disposto nos artigos subsequentes (art. 315
do CC);

Obs.: O art. 315 do CC consagra o princpio do


nominalismo, segundo o qual, em regra, o
devedor se libera pagando a mesma quantidade de
moeda prevista no ttulo obrigacional (deve 10, paga
10). Exemplo: peguei emprestado R$10,00 e me
comprometi a pagar em 01 ano. Ou seja, quando
pagar a dvida, o farei pela mesma quantidade de
26

Art. 309. O pagamento feito de boa-f ao credor putativo vlido, ainda provado
depois que no era credor.

124

moeda: juros + R$ 10,00. Entretanto, o legislador


no atentou para a queda de poder aquisitivo da
moeda. Uma vez que o valor aquisitivo da moeda
tende a sofrer depreciao, os ndices oficiais de
correo monetria, a exemplo do IGPM,
mitigam o princpio do nominalismo para corrigir
o justo valor da moeda (e, somente em casos
excepcionais, a variao cambial 27 pode ser
utilizada como critrio de reajuste, a exemplo do
que se l no art. 6, da Lei 8.880/94, luz de
julgados como o AgRg no Ag 845.988/SP).
O salrio mnimo pode ser utilizado como critrio
de correo monetria?
Resposta: a Constituio Federal, no art. 7, IV,
CRFB28, expressamente probe a vinculao do
salrio mnimo para outras finalidades. Todavia, em
uma perspectiva social, o prprio STF, lembra Maria
Berenice Dias, admite, por exemplo, a utilizao do
salrio mnimo para reajuste de obrigao
alimentcia (RE 170. 203; RE 274.897).

lcito convencionar o aumento progressivo de prestaes

Pablo entende que este


artigo foi super mal redigido. A quem defensa que se
refere possibilidade de se convencionar clusulas
de correo monetria. Pode-se tambm sustentar
que este dispositivo abusivo, pois permite a
aumento progressivo de prestaes.
O que se entende por Tabela Price 29 (sistema
francs de amortizao)? Criada por Richard Price.
Este sistema de amortizao incorpora juros ao
clculo do pagamento de um financiamento,
mantendo, todavia, as prestaes uniformes. O STJ,
em face da acesa polmica atinente ilegalidade da
tabela, mantm posio de neutralidade, ao
sustentar que a abusividade ou no questo de
matemtica financeira a ser solucionada no caso
concreto. Ver Noticirio de 21 de setembro de 2009.
sucessivas (art. 306 do CC):

27

Exemplo: variao cambial que no seja baseada em ndices oficiais.


IV - salrio mnimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a
suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao,
educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com
reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua
vinculao para qualquer fim;
29
Ver texto no site jusnavigandi: A Tabela Price ilegal?
28

125

Prova: a prova do pagamento opera-se por meio de um ato


jurdico denominado de quitao, cujos requisitos esto
nos artigos 319 e 320 do CC (o recibo o instrumento da
quitao).
Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitao regular, e pode
reter o pagamento, enquanto no lhe seja dada.
Art. 320. A quitao, que sempre poder ser dada por instrumento
particular, designar o valor e a espcie da dvida quitada, o nome do
devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento,
com a assinatura do credor, ou do seu representante.
Pargrafo nico. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo
valer a quitao, se de seus termos ou das circunstncias resultar
haver sido paga a dvida.

Os artigos 322 a 324 do CC estabelecem presunes

relativas de pagamento.
Art. 322. Quando o pagamento for em quotas peridicas, a quitao da
ltima estabelece, at prova em contrrio, a presuno de estarem
solvidas as anteriores.
Art. 323. Sendo a quitao do capital sem reserva dos juros, estes
presumem-se pagos.(os juros so bens acessrios. Se o credor
deu a quitao pelo capital, presume-se que os juros foram
pagos, haja vista que o acessrio segue o principal).
Art. 324. A entrega do ttulo ao devedor firma a presuno do
pagamento.
Pargrafo nico. Ficar sem efeito a quitao assim operada se o
credor provar, em sessenta dias, a falta do pagamento.

Lugar: a regra bsica do lugar do pagamento : o


pagamento deve ser feito no domiclio do devedor (lembrar
do seu Barriga indo buscar o aluguel na casa do seu
Madruga), caso em que se diz que a dvida quesvel ou
querable. Por exceo, a dvida pode ser pagar no
domiclio do credor, caso em que passa a ser chamada de
dvida portvel ou portable. O pargrafo nico do art. 327
foge com toda a lgica do caput: em sendo designados
dois ou mais lugares, caber ao credor escolher entre eles!
Art. 327. Efetuar-se- o pagamento no domiclio do devedor, salvo se
as partes convencionarem diversamente, ou se o contrrio resultar da
lei, da natureza da obrigao ou das circunstncias.
Pargrafo nico. Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor
escolher entre eles.

Obs.: o art. 330 do CC traz exemplo de aplicao da

regra proibitiva do venire contra factum proprium (doutrina


126

dos atos prprios), regra esta que, luz do princpio da


boa-f, veda o comportamento contraditrio.
Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir
renncia do credor relativamente ao previsto no contrato.

Tempo: em regra, nos termos dos artigos 331 e 332, toda


obrigao deve ser paga em seu vencimento. Para as
obrigaes puras, que no tenham vencimento certo, o
cdigo permite que o credor possa exig-las de imediato:
Art. 331. Salvo disposio legal em contrrio, no tendo sido ajustada
poca para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente.
Art. 332. As obrigaes condicionais cumprem-se na data do
implemento da condio, cabendo ao credor a prova de que deste teve
cincia o devedor.

Ateno: o art. 592, II do CC estabelece que, em caso


de mtuo de dinheiro, no havendo vencimento certo, o
prazo para pagamento ser de 30 dias.
Art. 592. No se tendo convencionado expressamente, o prazo do
mtuo ser:
II - de trinta dias, pelo menos, se for de dinheiro;

Obs.: o terceiro interessado aquele em face de quem a obrigao poder


repercutir, a exemplo do fiador. Em tal caso, pagando, ter direito ao reembolso
do que pagou, sub-rogando-se, ainda, em todos os privilgios e garantias do
credor originrio. O terceiro interessado possui interesse jurdico no pagamento
da obrigao; mas, se o terceiro for no interessado, significa que carece de
interesse jurdico no pagamento, caso em que duas situaes podem ocorrer:
a) Se o terceiro no interessado pagar em seu prprio nome, ter apenas

direito ao reembolso do que pagou, no se sub-rogando em eventuais


garantias ou privilgios do credor originrio. Exemplo: o terceiro paga a
fatura corrente com seu carto no terminal eletrnica. O comprovante do
pagamento sai em nome do correntista, qual seja, o terceiro;
b) Mas, se pagar em nome do prprio devedor, no ter direito a nada.
Exemplo: pago a fatura do meu pai na boca do caixa. A autenticao sai
na prpria fatura, como se o prprio devedor tivesse pago.

Obs.: O art. 306 do CC admite que o devedor possa se opor ao pagamento


feito por terceiro, desde que haja fundamento jurdico para tanto. (exemplo:
poder o devedor demonstrar que possui meios de pagar a dvida).
Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposio do devedor, no
obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ao.

127

Exemplo: o devedor, para garantir uma dvida de R$ 5.000,00, empenhou um


relgio de ouro ao credor. Alm disso, o devedor indicou um fiador. De acordo
com o CC, quando o terceiro interessado paga ao credor originrio, o fiador
sub-rogar-se- no apenas no crdito, como tambm nas garantias ofertadas
pelo devedor, ou seja, o relgio empenhado.
5.3 Teoria do Adimplemento Substancial (Substancial Performance)
Nasceu do precedente Cutter versus Powell (1975).
Para esta doutrina, luz dos princpios da funo social e da boa-f
objetiva (ver Enunciado 361 da IV JDC), no justo considerar-se resolvida a
obrigao quando o devedor, embora no haja cumprido a prestao de forma
perfeita, tenha se aproximado substancialmente do seu resultado final.
Esta teoria tem especial aplicao no contrato de seguro 30, j havendo
julgados que a amparam inclusive para outras formas contratuais (RESP
415.971/SP; RESP 469.577/SC; RESP 1051270/RS).
Outra aplicao desta teoria verifica-se no contrato de leasing (Das 35
prestaes para o pagamento do carro, o devedor deixa de pagar apenas 01).
5.4 Formas especiais de pagamento
O professor gravou uma aula online sobre este tpico.
a) Dao em pagamento (datio in solutum): trata-se de uma forma

especial de cumprimento da obrigao, regulada nos artigos 356 a


359 do CC, em que, na mesma relao obrigacional, o credor aceita
receber prestao diversa da que lhe devida. satisfativa do
interesse do credor.
Importante: existe um tipo de dao em pagamento que no
satisfaz imediatamente o interesse do credor, apenas facilita a
satisfao desse interesse. Trata-se da dao pro solvendo (dao
por causa de pagamento ou em funo de pagamento). Exemplo:
estou lhe devendo 10 mil reais. O No tenho condies de pagar
imediatamente, mas tenho trs ttulos de pagamento emitido por
terceiro. Em aceitando o ttulo, o credor no tem seu interesse
imediatamente satisfeito, devendo cobr-lo de terceiro (art. 358 do
CC31).
Requisitos da dao em pagamento:
Existncia de uma obrigao vencida;
Consentimento do credor;
30

Estou um dia em mora com o seguro. Saio com o carro neste dia e sou roubada. A
teoria do adimplemento substancial protege o segurado nesta hiptese.
31
Art. 358. Se for ttulo de crdito a coisa dada em pagamento, a transferncia
importar em cesso.

128

Realizao de uma prestao diversa da que era devida;


Animus solvendi32;
Importante: O STJ, julgando o HC 20.317/SP aceitou a
dao em pagamento de um imvel para pagamento de
penso alimentcia em atraso visando a evitar priso civil.

Dao e evico: a evico traduz uma ideia de perda. Vale


lembrar que a evico ocorre quando o adquirente de um bem
vem a perder a sua posse e propriedade em virtude do
reconhecimento judicial ou administrativo DO DIREITO
ANTERIOR DE OUTREM. H trs atores na evico: o
alienante, o adquirente (evicto) e o terceiro (evictor).
Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento,
restabelecer-se- a obrigao primitiva, ficando sem efeito a quitao
dada, ressalvados os direitos de terceiros.

Exemplo: devedor deve um barco a um credor (obrigao


de dar). No vencimento, o devedor oferece, a ttulo de dao
em pagamento, um carro. O credor aceita receber prestao
diversa, emitindo a quitao. Trs semanas depois, o credor
parado numa blitz e tem seu carro apreendido, tendo em vista
que o bem era produto de roubo. Se o credor perde a coisa
dada em dao, a obrigao primitiva se restabelece, ficando
sem efeito a dao feita, ressalvados os direitos de terceiro.
Imagine que o barco j tenha sido vendido a terceiro de boaf, a obrigao resolve-se em perdas e danos. Se a
obrigao primitiva no puder se restabelecer, resolve-se
em perdas e danos.
b) Novao33: opera-se a novao quando uma nova obrigao criada

para substituir e extinguir a obrigao anterior. H um novo ajuste


contratual, liquidando-se a obrigao anterior. No se confunde com
a dao e pagamento, pois nesta no h criao de obrigao nova e
sim mera mudana de objeto da obrigao.
Obs.: em geral, toda novao tem natureza negocial34, ressalvada
a anmala hiptese de novao legal prevista no art. 59 da Lei de
Falncias (a homologao do plano de recuperao judicial acarreta
a novao das obrigaes inadimplidas, por fora de lei).
Art. 59. O plano de recuperao judicial implica novao dos crditos anteriores ao pedido, e
obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuzo das garantias, observado o
disposto no 1o do art. 50 desta Lei.
32

Se o devedor entrega prestao diversa da devida sem nimo de pagar no h


dao em pagamento e sim animus donandi (inteno de doar). Trata-se, pois de
ato de liberalidade.
33
Lembrar da expresso nova obrigao.
34
Tem base na autonomia privada.

129

1o A deciso judicial que conceder a recuperao judicial constituir ttulo executivo judicial,
nos termos do art. 584, inciso III, do caput da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo
de Processo Civil.
2o Contra a deciso que conceder a recuperao judicial caber agravo, que poder ser
interposto por qualquer credor e pelo Ministrio Pblico.

Requisitos da novao:

Existncia de uma obrigao anterior: vale lembrar, todavia,


nos termos do art. 367 do CC, que obrigaes nulas e extintas
no podero ser novadas, mas as simplesmente anulveis,
sim.
Art. 367. Salvo as obrigaes simplesmente anulveis, no podem ser
objeto de novao obrigaes nulas ou extintas.

Obrigaes naturais podem ser novadas?

Existe

grande

controvrsia

na

Doutrina

acerca

da

possibilidade de se novar ou no obrigao natural. Autores


como Marcel Planiol, Serpa Lopes e Silvio Rodrigues so
favorveis. Entretanto, Washington de Barros Monteiro e
Clvis Bevilqua discordam. Acreditamos haver tendncia de
maior aceitao aos que defendem a possibilidade, por conta
do que dispe o pargrafo primeiro do art. 814 do CC.
Art. 814. As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento; mas no se pode
recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o
perdente menor ou interdito.
1o Estende-se esta disposio a qualquer contrato que encubra ou envolva
reconhecimento, novao ou fiana de dvida de jogo; mas a nulidade resultante no pode ser
oposta ao terceiro de boa-f.

Criao de uma obrigao nova substancialmente diversa


da primeira, vale dizer, para haver novao deve existir
obrigao nova, elemento novo (aliquid novi). Acrscimos ou
alteraes secundrios (encurtamento de prazo, extenso de
garantia) no caracterizam novao. No se pode confundir a
renegociao da mesma obrigao com a novao!
nimo de novar (animus novandi): lembra-nos Eduardo
Espnola que poucos so os cdigos que exigem uma
declarao expressa do nimo de novar, a exemplo do Cdigo
Civil Mexicano (art. 2.215). No Brasil, a prova do nimo de
novar pode resultar das circunstncias.

130

Espcies de novao (art. 360 do CC):

Objetiva (inciso I): ocorre quando as mesmas partes criam uma


obrigao nova destinada a substituir e liquidar a obrigao anterior.

Subjetiva (incisos II e III)35: a novao subjetiva passiva quando um


novo devedor sucede ao antigo, CONSIDERANDO-SE CRIADA
OBRIGAO NOVA e, subjetiva ativa, quando um novo credor sucede
ao antigo, CONSIDERANDO-SE CRIADA OBRIGAO NOVA.
Passiva
Delegao: o devedor antigo participa do ato
novatrio. O devedor consente com o novo devedor.
Expromisso (art. 362 do CC36): o devedor antigo
no ouvido, ele no consente com a mudana de
devedor. uma prerrogativa conferida ao credor de
expulsar o devedor antigo.
Ativa:

Em concluso, vale acrescentar ainda que a novao extingue os acessrios

e garantias da dvida primitiva, nos termos dos artigos 364 e 366 do CC.
Art. 364. A novao extingue os acessrios e garantias da dvida, sempre que no houver
estipulao em contrrio. No aproveitar, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca
ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que no foi parte na
novao.
Art. 366. Importa exonerao do fiador a novao feita sem seu consenso com o devedor
principal.

Obs.: o STJ j decidiu que a adeso ao REFIS no significa mera


renegociao da mesma obrigao tributria, mas sim, novao (AgRg nos
EDcl no RESP 726293/RS e HC 129. 538/RS).
Questo de concurso: possvel invalidar ou revisar clusula contratual de
obrigao novada? A clusula contratual referente obrigao antiga foi
mantida na nova obrigao.
Resposta: smula 286 do STJ (no h aplicao do venire contra factum
proprium, pois tal regra esbarra nos limites da funo social do contrato) e STJ,
AgRg 801.930/SC.
35

Deve ficar claro que a mudana subjetiva importa em criao de obrigao nova
(animus novandi)! Isto deve estar explcito ou implcito na prova! Caso contrrio,
haver assuno de dbito.
36
Art. 362. A novao por substituio do devedor pode ser efetuada
independentemente de consentimento deste.

131

STJ Smula n 286 - 28/04/2004 - DJ 13.05.2004


Renegociao de Contrato Bancrio ou Confisso da Dvida - Discusso - Contratos
Anteriores
A renegociao de contrato bancrio ou a confisso da dvida no impede a possibilidade de
discusso sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.

c) Pagamento com sub-rogao37:

Conceito: nos termos dos artigos 346 a 351 do CC, o pagamento com
sub-rogao, forma especial de cumprimento da obrigao, consiste no
pagamento que opera substituio de credores na mesma relao
obrigacional.

Espcies:

Pagamento com sub-rogao legal (art. 346): opera-se em favor...


Do credor que paga a dvida do devedor comum;
Do adquirente do imvel hipotecado, que paga ao credor
hipotecrio38;
Do terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado
de direito sobre o imvel39;
Do terceiro interessado, que paga a dvida pela qual era ou
podia ser obrigado, no todo ou em parte40.
Pagamento com sub-rogao convencional (art. 347): a
substituio de credores se d por meio de negcio jurdico.
Quando o credor recebe o pagamento de terceiro e
expressamente lhe transfere todos os seus direitos;
C (R$ 10.000,00)

T (R$ 7.000,00)

Negcio Jurdico:

CESSO DE CRDITO

37

Sub-rogar significa substituir.


Hiptese de o adquirente comprar uma fazenda gravada com nus real
(hipoteca). O adquirente deve pagar ao credor hipotecrio (banco), substituindo o
antigo proprietrio.
39
Moro num apartamento que me foi locado. A proprietrio me comunicou que no
iria renovar o contrato de locao, pois o bem foi hipotecado ao banco e vai para
hasta pblica. Eu, terceiro, posso pagar a hipoteca devida ao credor do locador,
operando-se, neste caso, a sub-rogao por fora de lei.
40
Caso do fiador.
38

132

Quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia


precisa para solver a dvida, sob a condio expressa de
ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor
satisfeito.

C (R$ 10.000,00) Banco Privado


Sub-rogao

Produtor de
cacau devendo
a um banco
privado
(credor) a juros
altos.

EMPRSTIM
O

BNDS ou CAIXA ECONMICA


Abrem linha de crdito, sob
determinao do Governo de
Federal, fornecendo emprstimo a
juros menores, havendo subrogao na mesma relao

Ateno: Vale lembrar, ainda, que, nos termos do art. 349 do CC, a subrogao transfere ao novo credor todos os direitos, aes, privilgios e
garantias do primitivo, em relao dvida, contra o devedor principal e os
fiadores.
Exemplo: credor aceita receber R$9.000 do fiador em vez de R$ 10.000 (valor
da obrigao originria). O fiador sub-roga-se nos R$ 10.000,00 ou R$
9.000,00.

Nos termos do art. 350 do CC, que segue a linha do art. 593 do Cdigo de
Portugal, o novo credor, s poder cobrar do devedor aquilo que efetivamente
ele desembolsou.
Art. 350. Na sub-rogao legal o sub-rogado no poder exercer os direitos e as aes do
credor, seno at soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.

5.5 Teoria do inadimplemento


Significa o descumprimento da obrigao.
133

5.5.1 Classificao:
a) Inadimplemento fortuito (art. 393): em geral, o inadimplemento fortuito
(art. 39341) extingue a obrigao sem que haja consequente obrigao
de indenizar. O inadimplemento fortuito decorre de caso fortuito ou fora
maior.
Entretanto, h casos em que, mesmo havendo caso fortuito ou fora
maior, haver a responsabilidade civil, embora esta no seja a regra. o
caso, por exemplo, do contrato de seguro. Em havendo o sinistro, a
seguradora obrigada a arcar com os prejuzos.
O assalto ocorrido no transporte coletivo exibe a seguradora da
responsabilidade civil? A transportadora pode alegar inadimplemento
fortuito? A matria encontra-se pacificada no STJ. Conforme se l,
inclusive, na Rcl 4528/RJ, a jurisprudncia do STJ consolidada a
tempos no sentido de que assalto a mo armada dentro de coletivo
constitui fortuito a afastar a responsabilidade da empresa
transportadora.
b) Inadimplemento culposo (art. 38942): em havendo inadimplemento
culposo, a regra que haver obrigao de pagar perdas e danos, sem
prejuzo de eventual tutela jurdica especfica.
Absoluto: total descumprimento da obrigao (art. 389 e 40243).
Haver obrigao de pagar perdas e danos, sem prejuzo de
tutela especfica.
Relativo: conhecido por MORA.
5.5.2 Mora
a) Conceito: ocorre a mora quando o pagamento no feito no tempo,

lugar e forma convencionados.


b) Espcies de mora:
Mora do devedor (mora debendi ou solvendi): a mora do
devedor em geral ocorre quando ele retarda culposamente o
cumprimento da obrigao.
Requisitos da mora do devedor:
Existncia de uma dvida lquida e certa;
41

Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou


fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado (EXEMPLO
DA SEGURADORA).
Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio,
cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.
42

Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos,


mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorrios de advogado.
43
Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos
devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que
razoavelmente deixou de lucrar. (DANO EMERGENTE + LUCRO CESSANTE).

134

Vencimento da dvida: vale lembrar que, se a obrigao


tem vencimento certo, a regra de que a mora seja ex re,
ou seja, dispensa-se a interpelao do devedor, uma vez
que a mora automtica (dies interpellat pro homine44);
Obs.: Por outro lado, caso o credor precise constituir o
devedor em mora, caso da obrigao que no tenha
vencimento certo, a mora passa se chamar mora ex
persona.
Importante: vale lembrar, ainda, nos termos do Resp

1186747/SC que a jurisprudncia deste STJ pacfica no


sentido de que, na ao de busca e apreenso de bem
objeto de contrato de financiamento com garantia
fiduciria, a mora constitui-se ex re.
Culpa do devedor (art. 396 do CC45)46.
Viabilidade do cumprimento tardio da obrigao. Caso
contrrio, haver inadimplemento absoluto, resolvida a
obrigao em perdas e danos (pargrafo nico do art. 395
do CC47).
Obs.: o Enunciado 162 da III JDC, com propriedade,
adverte que a anlise da viabilidade ou no do
cumprimento tardio da obrigao deve ser feita
objetivamente e de acordo com a boa-f.
162 Art. 395: A inutilidade da prestao que autoriza a recusa da
prestao por parte do credor dever ser aferida objetivamente,
consoante o princpio da boa-f e a manuteno do sinalagma 48, e no
de acordo com o mero interesse subjetivo do credor.

Efeitos da mora do devedor:

A responsabilidade civil pelos prejuzos causados ao


credor (art. 395, caput, do CC). O juro de mora indeniza o
credor pela mora do devedor.
Durante a mora, o devedor responsvel pela
integridade da coisa devida, ainda que o dano resulte
de caso fortuito ou de fora maior (perpetuatio

44

O dia interpela pelo homem. Mora automtica na obrigao com vencimento


certo. No h necessidade de interpelao pelo credor.
45
Art. 396. No havendo fato ou omisso imputvel ao devedor, no incorre este
em mora.
46
Sistema do banco caiu e devedor no conseguiu efetuar o pagamento. Neste
caso, no h mora, pois no h fato imputvel ao devedor.
47
Art. 395. Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa, mais
juros, atualizao dos valores monetrios segundo ndices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorrios de advogado.
Pargrafo nico. Se a prestao, devido mora, se tornar intil ao credor, este
poder enjeit-la, e exigir a satisfao das perdas e danos.
48
Equilbrio, interdependncia.

135

obligationis art. 399 do CC). Exemplo: o credor empresta


ao devedor uma TV para que este assista aos jogos da
Copa, devendo este devolv-la no dia 16 de dezembro. Na
data da devoluo, o devedor no cumpre a obrigao de
dar. Durante todo o tempo em que o devedor estiver em
mora, este responder pela integridade da coisa, ainda
que, acidentalmente, a TV sofra um curto-circuito (caso
fortuito ou fora maior). Se o curto circuito que danificou a
TV queimou todas as TVs do prdio e o credor mora no
mesmo conjunto habitacional, o dano, ainda que o devedor
no estivesse em mora, ocorreria do mesmo jeito. Neste
caso, se o devedor comprovar que o dano sobreviria
ainda que obrigao fosse cumprida no vencimento
(art. 399, segunda parte, do CC 49), no haver
responsabilidade pelo prejuzo.
Smula 284 do STJ:
A purga da mora, nos contratos de alienao fiduciria, s
permitida quando j pagos pelo menos 40% (quarenta
por cento) do valor financiado.
Nota: O enunciado da Smula 284 do STJ, ainda
formalmente em vigor, somente permite a purga da mora
em contratos de alienao fiduciria se o devedor houver
pago, pelo menos, 40% do preo financiado. Ocorre que o
DL 911/69, que dava base ao verbete foi modificado pela
Lei 10.931/04 que no faz mais meno ao mnimo de
40%, o que permitiria ao devedor purgar a mora mesmo
abaixo deste valor. Vrias decises do STJ apontam esta
tendncia, sugerindo futuro cancelamento da smula
(RESP 767.227/SP; RESP 1319433; RESP 1305655, etc).

Mora do credor (mora credendi ou accipiendi) art. 400 do


CC:
Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo responsabilidade
pela conservao da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas
empregadas em conserv-la, e sujeita-o a receb-la pela estimao mais
favorvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o
pagamento e o da sua efetivao.

1 regra: a credora no aparece para receber um carro


emprestado ao devedor. O devedor no tem mais
obrigao pela conservao da coisa.

49

Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestao,


embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de fora maior, se estes
ocorrerem durante o atraso; salvo se provar iseno de culpa, ou que o dano
sobreviria ainda quando a obrigao fosse oportunamente desempenhada.

136

2 regra: Eventualmente, o devedor suporta algumas


despesas, como, por exemplo, na hiptese de emprstimo,
pelo credor, de um touro reprodutor (alimentao do
animal). Neste caso, o credor obrigado a ressarcir o
devedor.
3 regra: o devedor se obriga a vender ao credor uma
cabea de gado no dia 5 de junho. O credor deveria pagar
a cabea de gado pela arroba do dia (R$ 100,00).
Entretanto, na data ajustada, o credor no aparece. No dia
25 de junho, o credor resolve receber o animal, entretanto
a arroba do dia vale R$ 200,00. Neste caso, como o valor
da coisa oscilou, o pagamento da coisa feito sempre pelo
valor mais favorvel ao credor. Nesse sentido, se a arroba
desvalorizou, passando a valer R$ 50,00, o credor estar
obrigado a pagar R$ 100,00.

possvel, na mesma relao obrigacional, haver mora do credor e do


devedor?
Resposta: lembra Washington de Barros Monteiro (e na mesma linha Maria
Helena Diniz) que possvel haver mora simultnea (do credor e do devedor),
caso em que recomenda-se doutrinariamente a sua compensao.
J que tratamos do descumprimento obrigacional, o que se entende por
violao positiva do contrato e ps-eficcia objetiva da obrigao?
Resposta:
A violao positiva do contrato traduz o descumprimento dos deveres
anexos, colaterais ou de proteo, decorrentes da clusula geral da boa-f
objetiva, a exemplo do dever de sigilo, de assistncia ou de informao.
Ps-eficcia objetiva da obrigao: Na perspectiva dos superiores
princpios da eticidade e da socialidade, uma obrigao, mesmo concluda,
pode projetar efeitos jurdicos consequenciais de necessria observncia.
Exemplo: empresrio contratado por multinacional. Findo o contrato, o
empresrio, caso venha a ser contratado por outra empresa, no poder
divulgar dados sigilosos do seu primeiro tomador de servios.
5.6 Clusula penal (pena convencional)
Trata-se de um pacto acessrio, pelo qual as partes de
determinado negcio fixam previamente a indenizao devida para o caso de
total inadimplemento da obrigao principal (clusula penal compensatria) ou
para os casos de descumprimento de clusula do contrato ou mora (clusula
penal moratria).
137

A clusula penal tem natureza indenizatria.

Posso chamar a clusula penal de multa? No. A multa

termo tcnico, que possui sentido prprio. A natureza da clusula penal, como
visto, indenizatria. A multa, por sua vez, possui uma funo punitiva,
pedaggica.
O Cdigo Civil disciplina o tema partir do seu artigo 408.

Obs.: o valor de uma clusula penal, obviamente, no poder ultrapassar o


prprio valor da obrigao principal, sob pena de haver enriquecimento sem
causa.
A previso da clusula penal tem ntida finalidade
compensatria na perspectiva do prprio princpio da economia processual,
uma vez que o credor, nos termos do art. 410 do CC, tem a opo de
diretamente cobr-la. O que no poder fazer, sob pena de haver bis in idem
executar a clusula penal e cobrar o mesmo valor em ao autnoma.
Art. 410. Quando se estipular a clusula penal para o caso de total inadimplemento da
obrigao, esta converter-se- em alternativa a benefcio do credor.

Exemplo: se o formando no devolver a beca ntegra no prazo de 72 horas,


pagar R$ 1.000 reais a ttulo de clusula penal. O credor pode executar a
clusula penal (ttulo executivo extrajudicial). O que no poder fazer exigir a
compensao da clusula penal e, em ao autnoma, cobrar o mesmo valor
de R$ 1.000,00 ou, ainda, em ao autnoma, pretender a tutela especfica da
obrigao mediante multa diria. Ou seja: no se pode pedir 2 vezes a mesma
coisa.
E se o prejuzo do credor for superior ao valor da indenizao prevista na
clusula penal, ele poder pedir o complemento da indenizao? (ex. credor,
em virtude do atraso do devedor, deixou de alugar a beca para terceiro).
Resposta: o pargrafo nico do art. 416 prev a possibilidade de se pedir
indenizao suplementar, desde que o credor prove o prejuzo a maior e
haja expressa previso contratual neste sentido.
Art. 416. Para exigir a pena convencional, no necessrio que o credor alegue prejuzo.
Pargrafo nico. Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula penal, no pode o credor
exigir indenizao suplementar se assim no foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale
como mnimo da indenizao, competindo ao credor provar o prejuzo excedente.

Obs.: a clusula penal moratria que, em contrato de consumo, geralmente


de apenas 2%, tem um mbito de atuao menor e est prevista no art. 411 do
CC.
138

Art. 411. Quando se estipular a clusula penal para o caso de mora, ou em segurana especial
de outra clusula determinada, ter o credor o arbtrio de exigir a satisfao da pena cominada,
juntamente com o desempenho da obrigao principal.

O juiz poder reduzir o valor de uma clusula penal?


Resposta: a professora Judith Martins-Costa, em artigo intitulado A Dupla Face
do Princpio da Equidade na Reduo da Clusula Penal, observa que o juiz
poder reduzir o valor de uma clusula penal, mas no suprim-la. De fato, o
art. 413 do CC autoriza o juiz a reduzir o valor da clusula penal em duas
hipteses:
1) Quando a obrigao houver sido cumprida em parte;
2) Quando a clusula penal for excessiva.
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver
sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendose em vista a natureza e a finalidade do negcio.

Ateno: o Enunciado 355 da IV JDC lembra que irrenuncivel a

possibilidade de reduo da clusula penal, uma vez que assenta-se em uma


norma de ordem pblica.
355 Art. 413. No podem as partes renunciar possibilidade de reduo da clusula penal se
ocorrer qualquer das hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, por se tratar de preceito
de ordem pblica.

O juiz poderia, de ofcio, reduzir o valor da clusula penal?


Resposta: Atualmente, vem ganhando fora na doutrina (Enunciado 356 da IV
JDC), luz do princpio da funo social aplicado ao contrato (Flvio Tartuce) a
ideia segundo a qual o juiz dever de ofcio reduzir o valor da clusula penal.
356 Art. 413. Nas hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, o juiz dever reduzir a
clusula penal de ofcio.

Obs.: no deixar de ler o artigo escrito em coautoria com o Juiz Federal

Salomo Viana sobre a smula 381 do STJ.

Em regra, o STJ, conforme podemos ler no RESP 399.123/SC; RESP

435.608/PR, antes da entrada em vigor do Cdigo de Defesa do Consumidor,


admitia com mais facilidade a licitude da clusula penal que previsse a perda
de todas as prestaes pagas; aps a entrada em vigor do CDC, o
reconhecimento desta abusividade tornou-se muito mais facilitada.

Obs.: o consrcio tem princpios e regramentos especficos (Lei n

11.795/08), valendo salientar que o prprio noticirio STJ de 09 de agosto de

139

2010 admite que o consorciado receba as parcelas pagas aps 30 dias do


encerramento do grupo, sem prejuzo do pagamento da taxa de administrao.
5.7 Compensao
A compensao uma forma de extino das obrigaes em que as partes
so, reciprocamente, credora e devedora uma da outra (art. 368 do CC).

Obs.: no posso confundir a compensao com a confuso, prevista no


art. 381, pois nesta ltima, as qualidades de credor e devedor renem-se na
mesma pessoa. (ex.: estou devendo R$ 10.000,00 a um tio. Este tio falece e eu
sou sua nica herdeira; circulao de cheque por endosso: o cheque que eu
endossei circula e chega novamente s minhas mos).
5.7.1 Espcies de compensao:
a) Compensao legal: a compensao legal opera-se quando, reunidos
os requisitos da lei, o juiz, provocado, a declara. Cabe parte
demandada, em defesa de mrito indireta, alegar a compensao. O juiz
no reconhecer a compensao de ofcio.
b) Compensao
Convencional:

aquela
que
se
opera
independentemente dos requisitos da lei, de acordo com a vontade das
partes.
c) Compensao judicial (ou processual): aquela que se opera em
juzo por autorizao de uma norma processual. Esta compensao
pode ser reconhecida pelo juiz de ofcio (ex.: art. 21 do CPC
sucumbncia recproca):

Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, sero recproca e
proporcionalmente distribudos e compensados entre eles os honorrios e as despesas.
Pargrafo nico. Se um litigante decair de parte mnima do pedido, o outro responder,
por inteiro, pelas despesas e honorrios.

5.7.2 Requisitos da compensao legal (art. 369 do CC):

Reciprocidade dos dbitos;

Obs.: o art. 371 do CC50 mitiga este requisito ao permitir que o


fiador (um terceiro) possa compensar sua dvida em face do
credor do afianado (o fiador pode opor crdito que o devedor
50

Art. 371. O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever;
mas o fiador pode compensar sua dvida com a de seu credor ao afianado.

140

principal tem contra o credor. Isto significa que ele pode opor uma
exceo do prprio devedor principal).
Liquidez das dvidas;
Vencimento dos dbitos recprocos;
Homogeneidade dos dbitos recprocos (art. 370 do CC): os
dbitos recprocos devem ter a mesma natureza. (Ex.: A deve R$
5.000,00 em moeda corrente e B deve o mesmo valor em
moedas antigas no possvel a compensao).

Obs.: Entretanto, nada impede que as partes, se assim

desejarem,
realizarem
a
compensao
convencional,
flexibilizando os requisitos legais da compensao. Desta forma,
numa audincia de conciliao, as partes podem compensar
sacas de caf do Tipo A com dinheiro. Mas a regra que quando
as obrigaes no tm a mesma natureza, devem ser cobradas
em ao autnoma.

Ateno: art. 373 do CC...


Art. 373. A diferena de causa nas dvidas no impede a compensao, exceto:
I - se provier de esbulho, furto ou roubo;
II - se uma se originar de comodato, depsito ou alimentos;
III - se uma for de coisa no suscetvel de penhora.

Se A tem um crdito contra B em virtude um contrato X e B tem um

crdito com A em virtude de contrato Y, poder haver a compensao, salvo


nas seguintes hipteses:

Se uma das dvidas provier de esbulho, furto ou roubo;


Se uma se originar de comodato, depsito ou alimento:
O comodato o emprstimo gratuito de coisa infungvel.
um contrato de confiana. No pode o credor alegar que
no ir devolver o bem porque o devedor est devendo um
bem da mesma natureza, sob pena de quebra da
confiana.
O depsito um contrato de guarda de uma coisa.
Tambm um contrato de segurana. O depositrio no
pode se recusar a devolver a coida alegando dvida que
tenha com o depositante.
Pai deve penso de R$ 5.000,00 a um filho. Se a me da
criana praticar um dano no automvel do pai no valor de
R$ 5.000, o pai no poder recusar-se a pagar o valor da
penso, alegando compensao.
141

Cuidado: o STJ, em situaes excepcionais, tem

admitido a compensao de dbito alimentcio (ver Resp


982.857/RJ).
Caso concreto: O pai descobriu que a esposa, que
recebia a penso, no estava pagando o IPTU e o
condomnio. Esse pai, temendo despejo, pagou o IPTU e o
condomnio. Desta forma, alegou compensao das
dvidas.
RECURSO ESPECIAL - EXECUO DE PRESTAO ALIMENTCIA SOB O RITO DO ART.
733 DO CPC - LIMITES DA MATRIA DE DEFESA DO EXECUTADO E LIQIDEZ DOS
CRDITOS DESTE - PREQUESTIONAMENTO - AUSNCIA - COMPENSAO DE DVIDA
ALIMENTCIA - POSSIBILIDADE APENAS EM SITUAES EXCEPCIONAIS, COMO IN
CASU - RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO.
1. invivel, em sede de recurso especial, o exame de matria no prequestionada, conforme
smulas ns. 282 e 356 do STF.
2. Vigora, em nossa legislao civil, o princpio da no compensao dos valores referentes
penso alimentcia, como forma de evitar a frustrao da finalidade primordial desses crditos:
a subsistncia dos alimentrios.
3. Todavia, em situaes excepcionalssimas, essa regra deve ser flexibilizada,
mormente em casos de flagrante enriquecimento sem causa dos alimentandos, como na
espcie.
4. Recurso especial no conhecido (STJ. RESP 982.857/RJ. Ministro Massami UYEDA.
Julgamento: 18/09/2008)

Se qualquer das dvidas no for suscetvel de penhora:

Ex. 1: o empregador no pode reter o salrio do empregado

alegando que tem um crdito contra ele em compensao. O salrio do


empregado, salvo em situaes excepcionais, no suscetvel de
penhora.
Ex. 2: O banco no pode bloquear crdito salarial do correntista
alegando compensao.
Ateno: O prprio STJ j decidiu ser inadmissvel a apropriao,
pelo banco credor, de salrio do correntista como forma de
compensao de parcelas inadimplidas de contrato de mtuo (AgRg no
Resp 1.214.519/PR).

Obs.: H um artigo especfico que foi revogado logo que o CC entrou em


vigor. Este artigo previa a possibilidade de aplicar, na compensao fiscal, as
regras do CC. O art. 374 do CC fora revogado pela Lei 10.677/03 por razes
tributrias.
142

Art. 374. A matria da compensao, no que concerne s dvidas fiscais e parafiscais,


regida pelo disposto neste captulo. (Vide Medida Provisria n 75, de 24.10.2002) (Revogado
pela Lei n 10.677, de 22.5.2003)

5.8 Imputao do pagamento


5.8.1 Conceito:
Na linha de pensamento do grande professor lvaro Villaa Azevedo, tratase da indicao ou determinao dentre dois ou mais dbitos lquidos e
vencidos, devidos ao mesmo credor, em qual deles ser efetuado o
pagamento.
CREDOR

D2
D1

D3

Regras de ouro:

D1, D2 e D3 dvidas
lquidas e vencidas.
Regra:
imputao
pagamento

feita
devedor. Dever dizer
dvida est pagando

A imputao deve ser feita segundo a escolha do devedor (art.


352 do CC);
Se o devedor no fizer a imputao, o credor, ao emitir a quitao
dever dizer qual das dvidas imputou o pagamento (art. 353 do
CC);
Se o devedor e o credor no fizerem a imputao do pagamento,
supletivamente, a lei far a imputao do pagamento (art. 354 e
355 do CC).
A imputao se far nas dvidas lquidas e vencidas em
primeiro lugar;
Se todas as dvidas forem lquidas e vencidas ao mesmo
tempo, a imputao far-se- na mais onerosa. (Ex.: dvida
que tenha a multa mais alta).
E se todas as dvidas vencerem ao mesmo tempo e
forem igualmente onerosas? O CC Brasileiro no traz
soluo para a imputao legal quando todas as dvidas
forem vencidas ao mesmo tempo e igualmente onerosas,
recomendando-se um julgamento por equidade, mormente
se considerarmos a revogao do antigo artigo 433, item
IV do Cdigo Comercial, que trazia soluo para o
problema.

143

do
pelo
qual

Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se- primeiro nos juros
vencidos, e depois no capital, salvo estipulao em contrrio, ou se o credor
passar a quitao por conta do capital.
Art. 355. Se o devedor no fizer a indicao do art. 352, e a quitao for
omissa quanto imputao, esta se far nas dvidas lquidas e vencidas em
primeiro lugar. Se as dvidas forem todas lquidas e vencidas ao mesmo
tempo, a imputao far-se- na mais onerosa.

5.9 Transmisso das obrigaes:


a) Cesso de crdito (CC-16/ CC-02);
b) Cesso de dbito (assuno de dvida) (CC-02);
c) Cesso de contrato (cesso de posio contratual) (aceita pela

doutrina e jurisprudncia).
5.9.1 Cesso de crdito
A cesso de crdito opera-se quando o credor originrio (cedente) transmite
a um novo credor (cessionrio), total ou parcialmente o seu crdito em face do
devedor (cedido), na mesma relao obrigacional.
Esta cesso pode
ser gratuita ou
onerosa!

Credor

Cessionrio

R$ 1.000,00
Devedor
Art. 286. O credor pode ceder o seu crdito, se a isso no se opuser a natureza da
obrigao, a lei, ou a conveno com o devedor; a clusula proibitiva da cesso no poder
ser oposta ao cessionrio de boa-f, se no constar do instrumento da obrigao.

Regra geral: o crdito pode ser cedido.


Salvo se a isso se opuser:

Natureza da obrigao (ex.: crdito alimentcio)


Lei (ex.: art. 1749, III do CC veda que o tutor se torne cessionrio de
um direito contra o tutelado)
Conveno, ajuste feito com o devedor: esta clusula que probe a
cesso do crdito chamada de pacto de non cedendo.
Obs.: luz do princpio da boa f objetiva, em respeito ao dever de
informao, dever este homenageado pela moderna doutrina nacional (o
dever de informar no direito civil, Cristoph Fabian), o devedor deve ser
comunicado a respeito da cesso do crdito, como condio de sua
eficcia (art. 290), at para que saiba a quem vai pagar (art. 292).
144

Art. 290. A cesso do crdito no tem eficcia em relao ao devedor, seno quando a
este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito pblico ou
particular, se declarou ciente da cesso feita.
Art. 292. Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cesso, paga
ao credor primitivo, ou que, no caso de mais de uma cesso notificada, paga ao
cessionrio que lhe apresenta, com o ttulo de cesso, o da obrigao cedida; quando
o crdito constar de escritura pblica, prevalecer a prioridade da notificao.

Ateno: Ademais, nos termos do art. 294 do CC, que tem regra semelhante
no art. 1.474 do Cdigo Civil da Argentina, uma vez notificado o devedor,
poder ele, por bvio, opor ao novo credor (cessionrio) as defesas que
tinha contra o antigo.
Art. 294. O devedor pode opor ao cessionrio as excees que lhe competirem, bem como as
que, no momento em que veio a ter conhecimento da cesso, tinha contra o cedente.

Obs.: em direito das sucesses, dever ser vista uma especial forma de

cesso, nos termos do art. 1.793: a cesso de direito hereditrio.

Ateno: Nos termos dos arts. 295 a 297 do CC, regra geral, o cedente

garante apenas a existncia do crdito que cedeu (cesso pro soluto);


todavia, caso seja convencionalmente ajustado, poder o cedente tambm
garantir a solvncia do devedor, caso em que a cesso passa a se chamar pro
solvendo.
5.9.2 Cesso de dbito (assuno de dvida)
A cesso de dbito consiste no negcio jurdico por meio do qual o devedor,
COM EXPRESSA ANUNCIA DO CREDOR, transmite a um terceiro o seu
dbito, na mesma relao jurdica obrigacional (art. 299 do CC).
Art. 299. facultado a terceiro assumir a obrigao do devedor, com o consentimento
expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da
assuno, era insolvente e o credor o ignorava.
Pargrafo nico. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na
assuno da dvida, interpretando-se o seu silncio como recusa.

Outros artigos importantes:


Art. 300. Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da
assuno da dvida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor.

5.9.3 Cesso de contrato (cesso de posio contratual)


Lembra-nos Emlio Betti, em sua clssica obra dedicada ao Direito das
Obrigaes, que a cesso de contrato realiza a mais completa forma de
sucesso na relao jurdica obrigacional. De fato, diferentemente do que
145

ocorre na cesso de crdito e de dbito, na cesso de contrato, o cedente


transfere a sua prpria posio contratual, mediante anuncia da parte
contrria.
Cesso de crdito crdito tomo
Cesso de dbito dbito tomo
Cesso de contrato posio contratual molcula.

Obs.: Com a devida vnia, no assiste razo aos adeptos da teoria

atomstica ou da decomposio, como Ferrara, segundo a qual a cesso de


contrato no teria a autonomia jurdica, sendo apenas um conjunto de cesses
de crdito e dbito simultneas.
Por isso, assiste razo teoria unitria, defendida por autores como Silvio
Venosa e Antunes Varella, segundo a qual a cesso de contrato tem
autonomia jurdica e se opera em um nico ato, globalmente.

Obs.: excepcionalmente, pode a lei autorizar cesso independentemente da


anuncia da outra parte (1 do art. 31 da Lei 6766/79), caso em que a cesso
de contrato denominada de cesso legal ou imprpria.
A regra geral, quando tratamos especialmente de cesses no Sistema
Financeiro de Habitao, no sentido de se buscar a anuncia do agente
financeiro. Trata-se de uma regra bsica da essncia do instituto analisado
(AgRg no Ag 1180558/SC).
PROCESSUAL CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAO. ALEGADA NEGATIVA DE
PRESTAO JURISDICIONAL. INOCORRNCIA. VIOLAO DO ART. 6 DA LICC.
AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CESSO DE DIREITOS E OBRIGAES.
CONTRATO

DE

GAVETA.

LEI

10.150/2000.

INTERVENINCIA

OBRIGATRIA

DA

INSTITUIO FINANCIADORA. ILEGITIMIDADE DO CESSIONRIO PARA DEMANDAR EM


JUZO. ORIENTAO FIRMADA NO JULGAMENTO DO RESP 783.389/RO. (...) 3. "A cesso
do mtuo hipotecrio no pode se dar contra a vontade do agente financeiro; a
concordncia deste depende de requerimento instrudo pela prova de que o cessionrio
atende as exigncias do Sistema Financeiro da Habitao" (REsp 783.389/RO, Corte
Especial, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe de 30.10.2008). 4. Agravo regimental a que se nega
provimento. (AgRg no Ag 1180558 / SC)

Importante: Todavia, por exceo, a Lei 10.150/00, nos termos e nas

condies do seu art. 20, admite a cesso sem a anuncia do agente


financeiro, por meio do contrato de gaveta (ver AgRg no Ag 1423463/DF).
146

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEGITIMIDADE ATIVA.


CONTRATO DE GAVETA. POSTERIOR 25 DE OUTUBRO DE 1996. NECESSIDADE DA
ANUNCIA
DA
INSTITUIO
FINANCEIRA.
ANLISE
DE
DISPOSITIVOS
CONSTITUCIONAIS. INCOMPETNCIA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE
NEGA PROVIMENTO, COM APLICAO DE MULTA. 1. A jurisprudncia consolidada do
Superior Tribunal de Justia revela-se no sentido de que, nos "contratos de gaveta", firmados
em data posterior 25 de outubro de 1996, a anuncia da instituio financeira
condio para que o cessionrio tenha legitimidade ativa para propor ao de reviso de
clusulas contratuais. 2. Descabe a esta Corte apreciar a alegada violao de dispositivos
constitucionais, sob pena de usurpao da competncia do Supremo Tribunal Federal. 3.
Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicao de multa.

Logo, no mbito do SFH, pessoas que firmaram contratos de gaveta


at 25 de outubro de 96, desde que respeitadas as condies do art. 20 da
Lei 10.150/00, podem ter seus contratos validados.
6. Classificao das obrigaes
6.1 Quanto complexidade da prestao/ contedo:
a) Obrigao simples: aquela que se apresenta com um credor, um devedor
e to somente uma prestao (Contm os elementos mnimos obrigacionais).
b) Obrigao composta objetiva: aquela que apresenta mais de uma
prestao. considerada uma obrigao complexam por conter mais de uma
prestao. Divide-se em duas modalidades:
Obrigao composta objetiva conjuntiva (ou cumulativa): aquela que

se apresenta com mais de uma prestao sendo certo que todas elas
devem ser cumpridas pelo devedor, de forma integral, sob pena de mora
ou inadimplemento absoluto.
identificada pela conjuno E.

Exemplo

de contratos em que esta modalidade de obrigao est

presente: contrato de prestao de servios e contrato de locao (arts.


22, 23 e 24 ds Lei 8245).
No h tratamento especfico desta obrigao na Parte Geral do CC
(Teoria Geral das Obrigaes). Porm, no estudo dos contratos em
espcie, analisada esta modalidade obrigacional.
Obrigao composta objetiva alternativa (ou disjuntiva) art. 252 a 256

do CC: se apresenta como mais de uma prestao, sendo certo que


apenas uma delas deve ser cumprida pelo devedor.
identificada pela conjuno OU.

Quem faz a escolha para o cumprimento? Em regra, a escolha feita


pelo devedor (in favor debitoris). Entretanto, o instrumento do contrato
pode trazer previso diversa.
147

Art. 252, 3 e 4 do CC: traz a possibilidade de escolha da obrigao


pelo juiz, em ao prpria, o que no est em sintonia com a tendncia
atual de desjudicializao.
Exemplos de contrato em que esta obrigao est presente: contrato
estimatrio (ou venda em consignao). Este contrato est regulado a
partir do art. 534 do CC. Neste contrato, o consignante transfere ao
consignatrio bens mveis para venda, podendo este pagar o preo de
estima ou devolver estes bens. No pacfico que neste contrato h
obrigao alternativa. Existem autores que entendem que facultativa
(Caio Mrio, Paulo Lbo). O STJ entende que alternativa.
Art. 252. Nas obrigaes alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa no se
estipulou.
1o No pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestao e parte em
outra. (OBJETIVA ASSEGURAR A UNIDADE DA PRESTAO)
2o Quando a obrigao for de prestaes peridicas, a faculdade de opo poder ser
exercida em cada perodo. (OBRIGAO DE TRATO SUCESSIVO possvel que a
escolha seja exercida em cada perodo)
3o No caso de pluralidade de optantes, no havendo acordo unnime entre eles,
decidir o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberao.
4o Se o ttulo deferir a opo a terceiro, e este no quiser, ou no puder exerc-la,
caber ao juiz a escolha se no houver acordo entre as partes.

Impossibilidade de cumprimento de uma das prestaes:

Art. 254 do CC: Havendo culpa do devedor e a escolha no do


credor: ltima prestao + perdas e danos.

Art. 255 do CC: Havendo culpa do devedor e a escolha do credor:


S uma prestao tornou-se impossvel: qualquer prestao +
perdas e danos.
Todas as prestaes tornaram-se impossveis: qualquer
prestao + perdas e danos.

Art. 256 do CC: Todas as prestaes se tornarem impossveis sem


culpa do devedor: resoluo sem perdas e danos.

Art. 253. Se uma das duas prestaes no puder ser objeto de obrigao ou se tornada
inexeqvel, subsistir o dbito quanto outra.
Art. 254. Se, por culpa do devedor, no se puder cumprir nenhuma das prestaes, no
competindo ao credor a escolha, ficar aquele obrigado a pagar o valor da que por ltimo se
impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar.

148

Art. 255. Quando a escolha couber ao credor e uma das prestaes tornar-se impossvel
por culpa do devedor, o credor ter direito de exigir a prestao subsistente ou o valor da outra,
com perdas e danos; se, por culpa do devedor, ambas as prestaes se tornarem inexeqveis,
poder o credor reclamar o valor de qualquer das duas, alm da indenizao por perdas e
danos

c) Obrigao composta subjetiva: aquela que apresenta mais de um


credor ou mais de um devedor.

Obs. 1: obrigao facultativa obrigaes compostas (conjuntiva e

alternativa) a obrigao facultativa uma obrigao simples. H um dever


(prestao) e, ao lado desse dever, uma faculdade (que uma 2 opo do
devedor). Esta faculdade uma opo do devedor, no podendo ser
exigida pelo credor (Orlando Gomes).

Obs. 2: obrigao alternativa obrigao de da coisa incerta


OBRIGAO ALTERNATIVA

OBRIGAO DE
INCERTA
Obrigao composta.
Obrigao simples.
Gneros diferentes (dar um cavalo Mesmo gnero
ou dar dinheiro):
(ex.: dar um cavalo)
Dar
Dar
+
Fazer
+
No Fazer

DAR

COISA

6.2 Estudo das obrigaes solidrias (art. 264 a 285 do CC):

Ateno: as obrigaes solidrias somente interessam havendo mais de

um credor ou mais de um devedor (obrigaes compostas subjetivas).


6.2.1 Regras gerais quanto solidariedade:
a) Art. 264 do CC51: h solidariedade quando na mesma obrigao concorre
mais de um credor (solidariedade ativa) ou mais de um devedor (solidariedade
passiva). Cada um com um direito (credor) ou obrigado (devedor) pela dvida
toda.
b) Art. 265 do CC: solidariedade no se presume, pois decorre da lei
(solidariedade legal) ou da vontade das partes (solidariedade
convencional).
51

Art. 264. H solidariedade, quando na mesma obrigao concorre mais de um


credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, dvida toda.

149

Ateno: o art. 265 tem aplicao para a responsabilidade civil

contratual e no para a extracontratual. A responsabilidade extracontratual


regulada pelo art. 94252 do CC.

Vejamos:
Solidariedade ativa (credores):
Legal: locadores (art. 2 da Lei 8245/91);
Convencional.
Solidariedade passiva (devedores):
Legal: locatrios (art. 2 da Lei 8245/91);
Convencional:
fiador
e
devedor
necessariamente, do contrato).

principal

(decorre,

Muita Ateno: fiador, em regra, no devedor solidrio, porque goza do

benefcio de ordem (art. 827 do CC)! Porm, o fiador poder renunciar ao


benefcio de ordem ou assumir a condio de devedor solidrio, por fora do
contrato (art. 828 do CC):
Art. 828. No aproveita este benefcio ao fiador:
I - se ele o renunciou expressamente;
II - se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidrio;
III - se o devedor for insolvente, ou falido.

Ateno para o Enunciado n 364, da IV JDC:


364 Arts. 424 e 828. No contrato de fiana nula a clusula de renncia
antecipada ao benefcio de ordem quando inserida em contrato de adeso.
Resulta da aplicao do art. 424 do CC, que dispe que nos contratos de
adeso so nulas as clusulas de renncia antecipada a direito inerente
ao negcio.
Solidariedade mista/recproca (credores e devedores):
Legal: locadores e locatrios, por fora do art. 2 da Lei 8245/91.
Convencional:

52

Art. 942. Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem


ficam sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor,
todos respondero solidariamente pela reparao.
Pargrafo nico. So solidariamente responsveis com os autores os co-autores
e as pessoas designadas no art. 932.

150

6.2.2 Regras da solidariedade ativa:


a) art. 267 e 268 do CC: na solidariedade ativa, cada um dos credores
solidrios tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestao por
inteiro. Enquanto no houver demanda, a qualquer um dos credores poder o
devedor pagar.
Art. 267. Cada um dos credores solidrios tem direito a exigir do devedor o cumprimento
da prestao por inteiro.
Art. 268. Enquanto alguns dos credores solidrios no demandarem o devedor comum, a
qualquer daqueles poder este pagar.

Depois da demanda: preveno


judicial quanto dvida. O pagamento
deve ser feito para A, sob pena da
mxima quem paga mal, paga duas
vezes.

(Dvida: R$ 30.000,00)

Antes da demanda, o
devedor pode pagar para
quem quiser e como quiser.

b) Art. 269 do CC: O pagamento feito a um dos credores solidrios, extingue a


dvida at o montante do que foi pago. Ex: dvida de R$ 30 mil.

A
20 mil

20 mil

PAGOU R$ 10 MIL. Tambm


quem recebeu, pode cobrar
o restante, ou seja, R$ 20
MIL.

Jogo dos canos:


Na solidariedade ativa e na passiva, temos:
Relao externa (credor/devedor): no fracionvel;
Relao interna (entre credores): fracionvel.
Relao
Externa
A
151

Relao externa no fracionvel. O


Devedor s v um buraco. como
se fosse um cano s. irrelevante o
nmero de credores. o que dispe
o art. 272 do CC.

Art. 272. O credor que tiver remitido (perdoado) a dvida ou recebido o pagamento responder
aos outros pela (s) parte (s) que lhes caiba. (relao interna)

Se A renunciou dvida ou recebeu toda a dvida, a obrigao de D estar


extinta. A dever pagar a cota parte de B e C, porque na relao interna,
qual seja (entre os credores) a obrigao fracionvel.
c) Art. 270: se um dos credores solidrios falecer, deixando herdeiros, cada um
destes s ter direito de exigir a cota que corresponder ao seu quinho
hereditrio.
Art. 270. Se um dos credores solidrios falecer deixando herdeiros, cada um destes s
ter direito a exigir e receber a quota do crdito que corresponder ao seu quinho hereditrio,
salvo se a obrigao for indivisvel.

A
B

30 mil

Permanece a

30 mil

E = 5 mil

C
F = 5 mil

Refrao do crdito: a
morte extingue a
solidariedade. Diviso da
quota parte do de cujus
entre os herdeiros

d) Art. 271 do CC: convertendo-se a prestao em perdas e danos


permanece, para todos os efeitos, a solidariedade.
Esse efeito diferencia a solidariedade da indivisibilidade;
e) Art. 273 do CC: a um dos credores solidrios, no pode o devedor opor
as excees pessoais oponveis aos outros.
Exceo pessoal: defesa que s existe contra determinadas pessoas.
Exemplos: alegao de incapacidade e vcios do consentimento.
Dolo

A
B

Defesa: dolo de A.
Ao de cobrana
de B ser julgada
procedente.

152

6.2.3 Regras quanto solidariedade ativa:


a) Art. 275 do CC: na solidariedade passiva, o credor tem direito de exigir e
receber de um ou de alguns dos devedores parcial ou totalmente a dvida
comum (opo de demanda). Se o pagamento tiver sido parcial, todos os
demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto da dvida.
No haver renncia solidariedade no caso de propositura de ao pelo
credor contra um ou alguns dos devedores.

Dvida de R$ 30.000,00.
Paga R$ 10 mil. Aquele que
pagou tambm pode ser
cobrado pelo resto.

B
A

C 20 mil
D

20 mil

Ateno ao Enunciado 348 da IV JDC:


348 Arts. 275/282. O pagamento parcial no implica, por si s, renncia
solidariedade, a qual deve derivar dos termos expressos da quitao ou,
inequivocadamente, das circunstncias do recebimento da prestao pelo
credor.

Importante: A renncia solidariedade regulada pelo art. 282 do CC e no


se confunde com remisso (perdo da dvida).

b) Art. 282 do CC: O credor pode renunciar solidariedade em favor de um,


de alguns ou de todos os devedores, permanecendo a solidariedade dos
demais.
153

Renncia da solidariedade em
favor de B. B vira devedor
fracionrio (R$ 10 mil)

C 20 mil

D 20 mil

Ateno ao Enunciado 349 da IV JDC


349 Art. 282. Com a renncia da solidariedade quanto a apenas um dos
devedores solidrios, o credor s poder cobrar do beneficiado a sua quota
na dvida; permanecendo a solidariedade quanto aos demais devedores,
abatida do dbito a parte correspondente aos beneficiados pela renncia.
RENNCIA
REMISSO
O devedor que se beneficiou com a O beneficiado fica totalmente liberado
renncia solidariedade ser cobrado da dvida (art. 388 do CC).
na sua quota parte.

Ateno ao Enunciado 350 da IV JDC:


350 Art. 284. A renncia solidariedade diferencia-se da remisso, em
que o devedor fica inteiramente liberado do vnculo obrigacional, inclusive
no que tange ao rateio da quota do eventual co-devedor insolvente, nos
termos do art. 284.
c) Art. 276 do CC: se um dos devedores solidrios falecer, deixando
herdeiros, cada um destes ser obrigado a pagar que corresponder ao
seu quinho hereditrio, salvo duas excees:
Se a obrigao for indivisvel, poder ser exigida por inteiro 9ex.:
touro reprodutor);
Os herdeiros reunidos sero considerados um s em relao aos
outros devedores (Se B pagou os R$ 30 mil, poder cobrar dos
dois herdeiros os 10 mil, como se fossem um s devedor).
Ex: dvida de R$ 30 mil.
B
A (credor)

E = 5 mil

D
F = 5 mil

At os limites
da herana.

154

d) Art. 277 do CC: o pagamento parcial feito por um dos devedores e a


remisso por ele obtida aproveita a um dos devedores at a
concorrncia da quantia paga ou perdoada.
Na solidariedade passiva...
Relao externa: no fracionvel
Relao interna: fracionvel.

Vale tambm a regra do jogo dos canos. Para o credor, como se fosse um
cano s. O credor tem a opo de demanda, pode cobrar como bem entender.
Se um devedor paga tudo, ter direito de regresso assegurado.
e) Art. 279 do CC: Impossibilitando-se a prestao por culpa de um dos
devedores solidrios, permanece para todos o encargo de pagar o
equivalente, mas pelas perdas e danos s responde o culpado.
Esta regra diferencia solidariedade da indivisibilidade.

Aluguel de R$ 10 mil. Incndio que gerou prejuzo de R$ 50 mil por


culpa do locatrio 01.
LOCATRIO 1 = 10 mil de aluguel + 50 mil do
prejuzo

LOCADO
R

LOCATRIO 2 = 10 mil (permanece a solidariedade


quanto a este valor)

f) Art. 283 e 285 do CC: o devedor que satisfez a dvida por inteiro tem
direito de exigir de cada um dos codevedores a sua cota, havendo
presuno relativa de diviso igualitria. Porm, se a dvida solidria
interessar exclusivamente a um dos codevedores, responder este
devedor por toda a dvida para com aquele que pagar.
Dvida de R$ 30 mil.
Pagou 20
mil

LOCAD
OR

Locatrio
01
Poder cobrar R$ 10 mil
Locatrio
02

LOCAD
OR

Locatrio
01
20 mil (A dvida interessa
exclusivamente ao locatrio) art.
285 do CC.

155

20 mil

Fiador
solid
rio

6.3 Estudo das obrigaes divisveis ou indivisveis (arts. 257 a 263 do CC)

S interessam havendo mais de um credor e/ou mais de um devedor


(obrigaes compostas subjetivas).

Essas obrigaes tem origem na natureza da obrigao (origem objetiva).


Diferentemente das obrigaes solidrias, que tm origem na lei ou vontade
das partes (origem subjetiva).
6.3.1 Obrigao divisvel
aquela que pode ser cumprida por partes, tanto em relao ao credor,
como em relao ao devedor.

Regra fundamental: art. 257 do CC (diviso igualitria de acordo com o


nmero de partes presuno relativa concursu partes fiunt). As partes
podero dispor de modo diverso.
Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigao divisvel, esta
presume-se dividida em tantas obrigaes, iguais e distintas, quantos os credores ou
devedores.

6.3.2 Obrigao indivisvel


aquela que no pode ser cumprida em partes...
Por sua natureza;
Por razo econmica;
Por razo determinante do negcio jurdico.
Art. 258. A obrigao indivisvel quando a prestao tem por objeto uma coisa ou um
fato no suscetveis de diviso, por sua natureza, por motivo de ordem econmica, ou dada a
razo determinante do negcio jurdico.

Com base no art. 258, depreende-se trs tipos de indivisibilidade:


Natural. Ex.: relgio/ diamante (se quebra, perde valor econmico).
Convencional. Ex.: touro reprodutor.
Legal/ jurdica: herana antes da partilha.
a) Regras da obrigao indivisvel:

156

Art. 259 do CC: havendo dois ou mais devedores, cada um ser


obrigado pela dvida toda. O devedor, que paga a dvida, sub-roga-se no
direito do credor em relao aos outros coobrigados.
Prestao: touro reprodutor de R$ 30 mil.
Entrega o touro a A e exige a cota
parte de cada um dos coobrigados.

B
A

C
D

10
mil
10
mil

Art. 260 do CC: se a pluralidade for dos credores, poder cada um deles
exigir a dvida inteira, mas o devedor ou devedores se desobrigaro,
pagando:
A todos conjuntamente;
A um dos credores, dando este credor cauo de ratificao
(garantia) dos outros credores. O credor d um bem em garantia
com a finalidade de assegurar o repasse da cota dos demais
credores. H quem entenda que basta um documento escrito
confirmando que cumprir o repasse. Se no for dada a cauo,
o pagamento ineficaz (garantia como condio de eficcia).
Art. 262 do CC: se um dos credores perdoar a dvida, a obrigao no
ficar extinta para com os outros, mas estes s a podero exigir
descontada a quota do credor remitente.
Prestao: touro reprodutor de R$ 30 mil.
remisso

A
15 mil

B (quer o Touro. Para exig-lo, dever pagar para D R$ 15 mil, que


corresponde quota do credor remitente. a hiptese em que o credor
paga ao devedor).
Art. 263 do CC: perde a qualidade de indivisvel a obrigao que se
resolve em perdas e danos (diferentemente da solidariedade). Havendo
culpa de todos, respondero em partes iguais. Se houver culpa de
apenas um dos devedores, ficaro os demais exonerados, respondendo
s o culpado pelas perdas e danos.
157

Caso 01:
Touro reprodutor de R$ 30 mil (morreu).
Lucros cessantes = R$ 30 mil.
Total = R$ 60 mil
Culpa de todos os devedores = respondem em partes iguais, isto , R$ 20 mil
para cada um.
Caso 02:
Touro reprodutor de R$ 30 mil (morreu).
Lucros cessantes = R$ 30 mil.
Total = R$ 60 mil
Culpa apenas de D1 = neste caso, h duas correntes...
1 corrente (Tartuce e Tepedino): D1 responde por 60 mil; D2 e D3
respondem por 0.
2 corrente (Villaa, Maria Helena Diniz, Pablo) - MAJORITRIA:
D1 responde por 40 mil (sendo 10 mil referente quota do touro e
30 mil aos lucros cessantes);
D2 = R$ 10 mil
D3 = R$ 10 mil
XVI RESPOSNABILIDADE CIVIL
Segundo Jos de Aguiar Dias, em sua clssica obra Da
Responsabilidade Civil: toda manifestao da atividade humana traz em si o
problema da responsabilidade.
A responsabilidade civil, espcie de responsabilidade jurdica, em linhas
gerais, tem por objeto investigativo o ilcito civil.

Obs.: o grande jurista Miguel Fenech, da Universidade de Barcelona,


em sua obra O Processo Penal, observa que principalmente no que tange ao
mecanismo sancionatrio, o ilcito penal diferencia-se do civil. Ademais, dada a
sua gravidade, o ilcito penal exige tipicidade, caracterstica desnecessria para
o ilcito civil.
1. Conceito: a responsabilidade civil deriva da transgresso de uma norma
jurdica preexistente, contratual53 ou extracontratual, com a consequente
imposio ao causador do dano do dever de indenizar. A depender da
natureza da norma jurdica preexistente violada, a responsabilidade civil
poder ser contratual (art. 389 e 395) ou extracontratual, tambm
chamada de aquiliana (art. 186, 187 e 927). A responsabilidade
aquiliana pressupe um descumprimento da lei. Est assentada num
trip:

53

Ser estudada em Teoria dos Contratos.

158

Art. 186 Regra Geral: ato ilcito (ilicitude


subjetiva)

Aquiliana
Art. 187 - Abuso
de direito
(ilicitude objetiva)

Art. 927 (ilicitude


objetiva e subjetiva)

Obs.: o art. 186 do CC, por influncia do art. 159 do CC/16, por sua vez,

buscou inspirao nos artigos 1382 e 1382 do CC da Frana consagra uma


ilicitude subjetiva, ao fazer ntida referncia aos elementos culpa e dolo.
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria (DOLO), negligncia ou imprudncia
(CULPA), violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilcito.

Diferentemente, logo em seguida, ao definir o abuso de direito, em seu


artigo 187, o codificador consagrou uma ilicitude objetiva, dispensando a
culpa e o dolo e preferindo um critrio finalstico de anlise.
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos
bons costumes.
37 da I JDC Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de
culpa e fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico.

Em sntese, no direito brasileiro, luz do tringulo normativo formado


pelos artigos 186, 187 e 927, poderemos concluir que a responsabilidade civil
poder ser subjetiva ou objetiva.
2. Elementos da responsabilidade civil
a) Conduta humana;
b) Nexo de causalidade;
c) Dano ou prejuzo.

Obs.: a culpa, vale lembrar, um elemento meramente acidental da

responsabilidade civil uma vez que, como vimos,


responsabilidade civil sem a anlise da culpa objetiva.

poder

haver

2.1 Conduta humana:

159

Toda forma de responsabilidade pressupe um comportamento humano


marcado pela voluntariedade consciente, razo por que no se pode
responsabilizar animais ou atuaes humanas involuntrias.
Ex: tapa de um sonmbulo no h conduta humana, eis que ausente
a voluntariedade consciente.
Vale acrescentar que a conduta humana, passvel de responsabilidade
civil, poder ser omissiva ou comissiva. Excepcionalmente, a doutrina (Garcez
Neto, Paulo Lbo, Von Tuhr) admite a possibilidade de haver
responsabilidade civil decorrente de ato lcito. Exemplo: direito de
passagem forada54 (art. 1285) e a desapropriao.
2.2 Dano ou prejuzo
O dano, elemento da responsabilidade civil, traduz uma leso a um
interesse jurdico tutelado, material ou moral.
Requisitos do dano indenizvel:
a) A violao a um interesse jurdico tutelado55;
b) Subsistncia do dano56;
c) Certeza do dano57.
Obs.: surgida na Frana, e muito comum nos Estados Unidos e na
Itlia, a teoria da perda de uma chance (perte dune chance),
tambm adotada no Brasil (ver noticirio STJ de 21 de novembro de
2010), flexibiliza este requisito ao admitir a indenizao vtima
quando esta sofre a perda de uma probabilidade que lhe seja
favorvel para a melhora da sua situao atual (Fernando Gaburri). O
RESP 788.459/BA traz importante julgado que admitiu a indenizao
pela perda de uma chance.
Questes especiais envolvendo dano.

O que dano reflexo?


O que dano indireto?
O que dano in re ipsa?
O que dano bumerangue?

Smula 284: o devedor s poder purgar a mora se houver pago, pelo menos,
40% do preo financiado nos contratos de alienao fiduciria. A lei 10.931/04
54

No servido e sim direito de vizinhana!


O fim de um namoro no traduz interesse jurdico tutelado. Fim de namoro no
caracteriza dano indenizvel- AC 70008220634.
56
Se o dano j foi reparado, no h o que indenizar.
57
Mero aborrecimento no indenizvel.
55

160

no fala deste percentual. O professor vinha defendendo que no necessria


a purga de 40% da mora. A tendncia do STJ o pagamento da integralidade
da dvida (as que esto em atraso e as que no vencerem) para permanecer
com o bem. Noticirio de 15 de junho do STJ:
No contrato de emprstimo garantido com alienao fiduciria, a posse do bem fica com o
devedor, mas a propriedade do credor, conforme determina a lei (Decreto-Lei 911/69). Se
houver inadimplemento, cabe ao credor requerer a busca e apreenso do bem alienado, que
ser deferida liminarmente. Cinco dias aps a execuo da liminar, o credor passar a ser o
exclusivo possuidor e proprietrio do bem (propriedade e posse do bem sero consolidadas no
patrimnio do credor).
Quando isso ocorrer, o devedor somente ter direito restituio do bem se, nesse
prazo de cinco dias, pagar integralmente a dvida indicada pelo credor tanto as
parcelas vencidas como as vincendas. O entendimento da Quarta Turma do Superior
Tribunal de Justia (STJ), que, por maioria, acompanhando voto do ministro Antonio Carlos
Ferreira,
proveu
recurso
do
Banco
Bradesco
Financiamentos
S/A.
No caso, o banco ajuizou ao de busca e apreenso contra uma devedora, em razo do
descumprimento de contrato de mtuo, garantido com alienao fiduciria de um automvel.
Em primeira instncia, a liminar foi deferida, com a expedio do mandado de busca e
apreenso do veculo, nomeado o banco como depositrio do bem.
Citada, a devedora apresentou contestao e reconveno. Alm disso, requereu, para fins de
purgao da mora, a juntada do comprovante de depsito no valor das parcelas vencidas e,
como consequncia, pleiteou a restituio do veculo apreendido. Verificado pela contadoria
que no houve o depsito exato do valor vencido, o juzo de primeiro grau permitiu instituio
financeira alienar o bem apreendido. A devedora recorreu da deciso com agravo de
instrumento.
O Tribunal de Justia do Paran (TJPR) proveu o recurso para declarar que a complementao
do depsito deve levar em considerao as parcelas que venceram no curso da lide. O TJPR
determinou tambm o retorno dos autos ao contador para que realizasse o clculo, levando em
considerao os valores depositados.
Recurso especial
Inconformado, o banco recorreu ao STJ sustentando que, para a purgao da mora, cumpre ao
devedor pagar a integralidade da dvida pendente (parcelas vencidas, vincendas, custas e
honorrios advocatcios) no prazo legal de cinco dias, sendo invivel o pagamento
extemporneo. Alm disso, alegou violao do Decreto-Lei 911/69 e dissdio jurisprudencial.
Em seu voto, o relator, ministro Marco Buzzi, concluiu que, embora a lei estabelea que o
devedor, para livrar o bem, deva resgatar a dvida pendente segundo os valores apresentados
pelo credor fiducirio, seria possvel somente o pagamento das parcelas vencidas. Isso em prol
da
conservao
do
contrato.
O ministro Antonio Carlos Ferreira divergiu do relator e proveu o recurso do banco, tese
vencedora na Quarta Turma. O ministro entendeu que, no prazo de cinco dias aps a busca e
apreenso, para o devedor ter direito restituio, ser necessrio o pagamento da
integralidade da dvida indicada pelo credor na inicial, hiptese em que o bem ser restitudo
livre de nus.

161

A expresso livre de nus significa que o pagamento dever corresponder ao dbito integral,
incluindo as parcelas vincendas e encargos, acrescentou. O ministro destacou ser essa a
interpretao que o STJ vem adotando em relao alterao decorrente da Lei 10.931/04,
que modificou o pargrafo 2 do artigo 3 do Decreto-Lei 911/69 (No prazo do pargrafo 1o, o
devedor fiduciante poder pagar a integralidade da dvida pendente, segundo os valores
apresentados pelo credor fiducirio na inicial, hiptese na qual o bem lhe ser restitudo livre do
nus.), devendo o entendimento ser mantido em prol da segurana jurdica.
Antonio Carlos Ferreira ressaltou a impossibilidade de restituio do bem apenas com o
pagamento das parcelas vencidas, para o prosseguimento do contrato em relao s
vincendas, e a inexistncia de violao do Cdigo de Defesa do Consumidor nessa previso
legal. Destacou ainda a importncia em observar o regramento legal referente ao contrato de
alienao fiduciria, que importante ferramenta de fomento economia.
O entendimento do ministro Antonio Carlos Ferreira foi seguido pelos ministros Raul Arajo e
Isabel
Gallotti.
Processo REsp 1287402

2.2.1 Dano in re ipsa:


Trata-se do dano que dispensa a prova em juzo, como se fosse um
dano presumido (RESP 649.104/RJ; RESP 775.766/PR). Exemplos:
Inscrio indevida no cadastro do SPC e SERASA.
2.2.2 Dano em ricochete (dano reflexo ou indireto):
Cuida-se do prejuzo que atinge uma vtima indireta, ligada vtima
direta da atuao ilcita. Ex: O filho que perde um pai assassinado sofre um
dano reflexo.

Nesse sentido: noticirio de 10 de abril de 2011 do STJ.

Obs.: Noticirio de 18 de abril de 2012 informa julgado (RESP

1076160) que negou ao noivo da vtima direito de pedir indenizao pela sua
morte.

Para alguns autores, a exemplo do Professor Fernando Gaburri, a

expresso dano indireto58 traduz uma cadeia de prejuzos experimentados pela


mesma vtima. Exemplo: adquiri cavalo doente e este cavalo infectou uma gua
de minha propriedade.
2.2.3 Dano bumerangue

58

Dano indireto, neste caso, no se confunde com dano por ricochete.

162

Trata-se da situao em que a vtima de um dano injusto incontinenti


reage e causa um consequente prejuzo em revide ao agressor (Professor
Salomo Resed). Na prtica, possvel que haja compensao de culpa.

Obs.: ver aula online do professor Flvio Tartuce sobre dano moral,

causas excludentes de responsabilidade civil e responsabilidade objetiva.


2.3 Nexo de causalidade
Por nexo de causalidade entenda-se o liame que une a conduta do
agente ao resultado danoso. Sem nexo causal, no h responsabilidade civil.
2.3.1 Teorias explicativas do nexo de causalidade:
a) Teoria da equivalncia de condies (Teoria da conditio sine qua non)

Von Buri: para esta teoria, todo e qualquer comportamento anterior


que haja concorrido para o resultado causa. Em verdade, partindo-se
dessa ideia original, o intrprete seria levado absurdamente a um espiral
infinito de comportamentos. Esta teoria no bem aceita pelos civilistas.
b) Teoria da causalidade adequada Von Kries: para esta segunda
teoria, causa apenas aquele comportamento anterior que, segundo um
juzo de probabilidade, seja abstratamente adequado consumao
do resultado.
Exemplos: prender algum num banheiro e fazer com que ela perca o
avio. Ao pegar o segundo avio, a pessoa morre. O fato de o indivduo
ter trancado a porta do banheiro do avio no considerada causa
abstratamente idnea produo do resultado/ a publicao de charges
de Maom pela Dinamarca no considerada causa abstratamente
idnea a impedir a exportao de produtos dinamarqueses/ enviar SMS
a algum que conduz veculo no considerada causa adequada
ocorrncia de acidente automobilstica.
c) Teoria da causalidade direta e imediata (interrupo do nexo causal):
para a terceira teoria, mais objetiva e precisa, causa , simplesmente,
aquele comportamento anterior que haja determinado o resultado
COMO CONSEQUNCIA SUA DIRETA E IMEDIATA. Deve-se verificar
se h um vnculo de necessariedade entre o comportamento anterior e o
resultado danoso.
Exemplo: prender algum no banheiro, segundo a causalidade
adequada, no causa abstratamente idnea produo do resultado
morte em acidente areo. Pela teoria da causalidade direta e imediata,
basta simplesmente afirmar que trancar algum no banheiro do
aeroporto no causa direta e imediata.
Obs.: algumas decises do STJ e do STF sofrem influncia desta
terceira teoria: RESP 686.208/RJ; RE 130.764.
163

Responsabilidade civil do Estado. Dano decorrente de assalto por quadrilha de que


fazia parte preso foragido varios meses antes. - A responsabilidade do Estado, embora
objetiva por fora do disposto no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69 (e,
atualmente, no pargrafo 6. do artigo 37 da Carta Magna), no dispensa, obviamente,
o requisito, tambm objetivo, do nexo de causalidade entre a ao ou a omisso
atribuida a seus agentes e o dano causado a terceiros. - Em nosso sistema jurdico,
como resulta do disposto no artigo 1.060 do Cdigo Civil, a teoria adotada quanto ao
nexo de causalidade e a teoria do dano direto e imediato, tambm denominada teoria
da interrupo do nexo causal. No obstante aquele dispositivo da codificao civil
diga respeito a impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele
tambm a responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, at por ser aquela
que, sem quaisquer consideraes de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das
outras duas teorias existentes: a da equivalencia das condies e a da causalidade
adequada. - No caso, em face dos fatos tidos como certos pelo acrdo recorrido, e
com base nos quais reconheceu ele o nexo de causalidade indispensavel para o
reconhecimento da responsabilidade objetiva constitucional, e inequivoco que o nexo
de causalidade inexiste, e, portanto, no pode haver a incidencia da responsabilidade
prevista no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69, a que corresponde o
pargrafo 6. do artigo 37 da atual Constituio. Com efeito, o dano decorrente do
assalto por uma quadrilha de que participava um dos evadidos da priso no foi o
efeito necessario da omisso da autoridade pblica que o acrdo recorrido teve como
causa da fuga dele, mas resultou de concausas, como a formao da quadrilha, e o
assalto ocorrido cerca de vinte e um meses aps a evaso. Recurso extraordinrio
conhecido e provido. Processo: RE 130764 PR. Relator(a): MOREIRA ALVES.
Julgamento:11/05/1992

Obs.: A doutrina, no mbito do Direito Civil, no pacfica quanto a teoria

adotada em nosso sistema. Grande parcela da doutrina, seno a maioria,


entende que a teoria adotada foi a da causalidade adequada (Professor
Cavalieri Filho). Todavia, uma outra respeitvel parcela da doutrina (Gustavo
Tepedino, Carlos Roberto Gonalves) afirma haver sido adotada a teoria da
causalidade direta e imediata. Este ltimo entendimento seguido pelo
professor.
Art. 403. Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os
prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do
disposto na lei processual.

Questo de concurso: Teoria do resultado mais grave ou teoria The Thin


Skull Rule ou The egg-shell skull rule?

Resposta: Segundo esta teoria, se o agente do dano deu causa a um


resultado mais grave, dever por ele responder ainda que as teorias
tradicionais no admitam tal possibilidade. (Anderson Schreiber)

Ver Editoral 15 do professor.


3. Responsabilidade civil indireta
164

a) Responsabilidade pelo fato da coisa e do animal;


b) Responsabilidade por ato de terceiro.
3.1 Responsabilidade pelo fato da coisa e do animal
Em doutrina, com inspirao no direito francs, a responsabilidade pelo
fato da coisa e do animal assenta-se na denominada teoria da guarda. Para
esta teoria, a responsabilidade pelos animais e coisas recair em seu guardio,
ou seja, na pessoa que detenha o poder de comando (em geral, o seu
proprietrio).
3.1.1 Responsabilidade pelo fato do animal
O Cdigo Civil de 1916, em seu art. 1527, regulava a responsabilidade
pelo fato do animal, permitindo que o ru pudesse eximir-se de
responsabilidade alegando ausncia de culpa in vigilando. A responsabilidade
pelo fato do animal era, pois, subjetiva.
O Novo Cdigo Civil, e seu art. 936, consagra a responsabilidade
objetiva do dono ou do detentor do animal.
Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcir o dano por este causado, se no provar
culpa da vtima ou fora maior.

Obs.: no que tange aos acidentes com animais em rodovias, h

entendimento do STJ no sentido de reconhecer, em determinados casos, a


responsabilidade subjetiva do Estado por omisso na fiscalizao e
policiamento da pista (RESP 1198534/RS)

Todavia, se o acidente ocorre em rodovia pedagiada, a responsabilidade da


concessionria objetiva com base no CDC (RESP 687.799/RS).
3.1.2 Responsabilidade pelo fato da coisa:

Runa de edifcio em construo (art. 937)


Art. 937. O dono de edifcio ou construo responde pelos danos que
resultarem de sua runa, se esta provier de falta de reparos, cuja
necessidade fosse manifesta.

Este artigo consagra a responsabilidade objetiva do dono de


edifcio ou construo.

Responsabilidade por objetos lanados/ cados em local


indevido (art. 938)
Art. 938. Aquele que habitar prdio, ou parte dele, responde pelo dano
proveniente das coisas que dele carem ou forem lanadas em lugar
indevido.

Proprietrio,
Proprietrio, inquilino,
inquilino,
promitente
promitente comprador,
comprador, etc.
etc.
garantido
garantido ao
ao praquele
praquele que
que
habitar
habitar oo prdio
prdio ter
ter assegurado
assegurado
oo direito
direito de
de regresso
regresso

165

Importante: nome da ao judicial proposta pela vtima

Actio de effusis et dejectis.

Ateno:

Se a pessoa no souber de que unidade partiu o

projtil, a responsabilidade de todo o condomnio com base


na teoria da causalidade alternativa, excluindo-se os blocos ou
fachadas de onde seria impossvel o arremesso. Segundo esta
teoria, qualquer dos moradores poderia ter perpetrado,
alternativamente, o ato danoso.
Questes especiais da jurisprudncia envolvendo veculo:

O STJ j firmou o entendimento no sentido de que o dono do


veculo solidariamente responsvel pelo dano causado por seu
condutor, pelo risco criado (RESP 343.649/MG; RESP
577.902/DF).
Em caso de alienao de veculo, sem que tenha havido o registro
da transferncia no DETRAN em havendo acidente, a
responsabilidade civil do novo proprietrio, nos termos da Smula
132 do STJ.
STJ Smula n 132 - 26/04/1995 - DJ 05.05.1995
Registro de Transferncia - Responsabilidade do Antigo
Proprietrio - Dano - Acidente - Veculo Alienado
A ausncia de registro de transferncia no implica a
Responsabilidade do antigo proprietrio por dano resultante de
acidente que envolva veculo alienado.

Em caso de simples infraes administrativas, em um primeiro


momento, o STJ, luz do art. 134 do CTB, visualizava uma
responsabilidade solidria entre o antigo proprietrio e o novo,
mas, posicionamento mais recente no sentido de relativizar o art.
134 e responsabilizar apenas o novo proprietrio (RESP
965.847/PR e AgRg no RESP 1204867/SP).
ADMINISTRATIVO -INFRAO DE TRNSITO -ALIENAO DO VECULO
-RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DO ALIENANTE (ART. 134 DO CDIGO DE
TRNSITO).
1. Na interpretao do problemtico art. 134 do Cdigo de Trnsito deve-se
compreender que a solidariedade imposta ao antigo proprietrio, antes de
realizar no Detran a transferncia, mitigada.

166

2. Alienado veculo automotor sem que se faa o registro, ou ao menos a


comunicao da venda, estabelece-se, entre o novo e o antigo proprietrio,
vnculo de solidariedade pelas infraes cometidas, s afastadas quando o
Detran comunicado da alienao, com a indicao do nome e endereo do novo
adquirente.
3. No havendo dvidas, in casu, de que as infraes no foram cometidas no
perodo em que tinha o recorrido a propriedade do veculo, no deve ele sofrer
qualquer tipo de sano.
4. Recurso especial provido
Processo: REsp 965847 PR 2007/0151160-6; Relator(a):Ministra ELIANA
CALMON; Julgamento:03/03/2008

3.1.3 Responsabilidade civil por ato de terceiro

O CC de 1916, em seu art. 1521, ao tratar do tema, estabelecia presunes de


culpa.
CC/16
In vigilando

Pai

Filho
In eligendo

Empregado

Empregador

O Novo CC/02, ao tratar do tema nos arts. 932 e 933 do CC, baniu
essas presunes de culpa, consagrando uma responsabilidade objetiva do
representante pelo ato do representado.
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que no haja
culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

O fato de o art. 933 do CC estabelecer que o representante deva


responder independentemente de culpa sua no significa que, em
determinadas situaes, como em um acidente de trnsito, no possa alegar
que o representado no teve culpa no fato.

EMPREGAD
OR
Responsabilidade
objetiva
EMPREGAD
O

VTIMA

167

Responsabilidade
subjetiva

O art. 934 do CC admite a ao regressiva, ressalvada a hiptese de a


pessoa contra quem se ajuza a demanda ser descendente absoluta ou
relativamente incapaz do titular do direito compensao.
Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago
daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou
relativamente incapaz.

Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil:


I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do
trabalho que lhes competir, ou em razo dele;
IV - os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por
dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at a concorrente
quantia.

O CC/16, em seu art. 156, estabelecia que os menores relativamente


incapazes seriam equiparados aos maiores pelos ilcitos cometidos, e, os
absolutamente incapazes, por sua vez, seriam INIMPUTVEIS.
O CC/02, em atitude inovadora, nos termos do art. 928 do CC, passou
expressamente a admitir a responsabilidade civil do incapaz, quer seja a
incapacidade absoluta ou relativa, ainda que tal responsabilidade seja
subsidiria.

A incapacidade no sinnimo de inimputabilidade civil.


O incapaz tem responsabilidade subsidiria. O incapaz responde atrs
A responsabilidade civil do incapaz juridicamente possvel em duas
hipteses:
Se o seu representante legal no tiver condio econmica
de indenizar a vtima;
Se o seu representante no tiver a obrigao de indenizar
a vtima.
168

Ex.: o representante no tem a obrigao de indenizar a


vtima no caso de o juiz da infncia e juventude impor ao
prprio incapaz (adolescente infrator), na forma do ECA,
a obrigao de reparar o dano.
Art. 928. O incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele responsveis
no tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes.
Pargrafo nico. A indenizao prevista neste artigo, que dever ser eqitativa, no ter lugar
se privar do necessrio o incapaz ou as pessoas que dele dependem.

Pergunta de concurso: O pai que no detm a guarda de filho, salvo no


perodo de visita, est isento de responsabilidade civil pelos atos praticados
pelo filho? Lembrando que o inciso I do art. 928 estabelece como pressuposto
que o filho esteja sob sua autoridade e companhia...
Resposta:
Esta matria ainda acentuadamente polmica. Antigo julgado do STJ
interpreta a norma em sua literalidade para excluir a responsabilidade do pai
que no detm a guarda nem tenha o menor em sua companhia (Resp
540.459/RS). Todavia, julgado mais recente reconheceu a responsabilidade de
ambos os pais mesmo quando separados (Resp 1074937/MA).
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE DOS PAIS E DA AV EM FACE
DE ATO ILCITO PRATICADO POR MENOR. SEPARAO DOS PAIS. PODER FAMILIAR
EXERCIDO POR AMBOS OS PAIS. DEVER DE VIGILNCIA DA AV. REEXAME DE FATOS.
INCIDNCIA DA SMULA 7/STJ. DISSDIO JURISPRUDENCIAL COMPROVADO.
1. O Tribunal a quo manifestou-se acerca de todas as questes relevantes para a
soluo da controvrsia, tal como lhe fora posta e submetida. No cabe alegao de violao
do artigo 535 do CPC, quando a Corte de origem aprecia a questo de maneira fundamentada,
apenas no adotando a tese da recorrente. Precedentes.
2. Ao de reparao civil movida em face dos pais e da av de menor que dirigiu
veculo automotor, participando de "racha", ocasionando a morte de terceiro. A preliminar de
ilegitimidade passiva dos rus, sob a alegao de que o condutor do veculo atingiu a
maioridade quando da propositura da ao, encontra-se preclusa, pois os rus no
interpuseram recurso em face da deciso que a afastou.
3. Quanto alegada ilegitimidade passiva da me e da av, verifica-se, de plano, que
no existe qualquer norma que exclua expressamente a responsabilizao das mesmas,
motivo pelo qual, por si s, no h falar em violao aos arts. 932, I, e 933 do CC.
4. A mera separao dos pais no isenta o cnjuge, com o qual os filhos no
residem, da responsabilidade em relao ao atos praticados pelos menores, pois
permanece o dever de criao e orientao, especialmente se o poder familiar exercido
conjuntamente. Ademais, no pode ser acolhida a tese dos recorrentes quanto a
excluso da responsabilidade da me, ao argumento de que houve separao e,
portanto, exerccio unilateral do poder familiar pelo pai, pois tal implica o revolvimento
do conjunto ftico probatrio, o que defeso em sede de recurso especial. Incidncia da
smula 7/STJ.

169

5. Em relao av, com quem o menor residia na poca dos fatos, subsiste a
obrigao de vigilncia, caracterizada a delegao de guarda, ainda que de forma temporria.
A insurgncia quanto a excluso da responsabilidade da av, a quem, segundo os recorrentes,
no poderia se imputar um dever de vigilncia sobre o adolescente, tambm exigiria
reapreciao do material ftico-probatrio dos autos. Incidncia da smula 7/STJ.
6. Considerando-se as peculiaridades do caso, bem como os padres adotados por
esta Corte na fixao do valor indenizatrio a ttulo de danos morais por morte, reduzo a
indenizao arbitrada pelo Tribunal de origem para o valor de R$ 250.000,00 (duzentos e
cinquenta mil reais), acrescido de correo monetria a partir desta data (Smula 362/STJ), e
juros moratrios a partir da citao, conforme determinado na sentena (fl. 175), e confirmado
pelo Tribunal de origem (fls. 245/246).
7. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extenso, provido. (Processo: REsp
1074937 MA 2008/0159400-7. Relator(a): Ministro LUIS FELIPE SALOMO. Julgamento:
01/10/2009. rgo Julgador: T4 - QUARTA TURMA)

Inciso III do art. 928: no exerccio do trabalho ou em razo dele.


Se o empregado, com o carro da empresa, ao se dirigir ao trabalho
atropela um pedestre: responsabilidade objetiva do empregador. O empregado
comete o ato danoso em razo do trabalho.

Ateno: Empregado que utiliza o carro da empresa no fim de semana


para ir a um churrasco: neste caso, o empregador no responderia com base
neste inciso do CC. Ocorre que o STJ tem posicionamento firme no sentido
de que aquele que permite que terceiro conduza seu veculo responde
solidariamente pelos danos causados.

Inciso IV do art. 928: donos de hotel, pousada, albergue, motel e de

escola respondem pelos atos de seus hspedes/ educandos menores.

Existe responsabilidade civil dos donos da escola em caso de

bullying?
Resposta: no h uma regulamentao especfica que discipline a
responsabilidade civil em caso de bullying escolar, embora seja perfeitamente
defensvel e possvel a responsabilizao dos donos da escola por omisso
fiscalizatria, luz dos princpios do prprio Cdigo de Defesa do Consumidor.
H um projeto de lei que pretende alterar a Lei 9.394/96 (lei de diretrizes e
bases da educao nacional) para fazer referncia explcita ao bullying,
deixando clara a obrigao de o dono da escola promover um ambiente escolar
seguro contra o bullying.

Inciso V: os que gratuitamente houverem participado nos produtos do

crime, at a concorrente quantia.


O objetivo evitar o enriquecimento sem causa.
170

4. Questes especiais da Doutrina e da


responsabilidade civil para concursos pblicos

Jurisprudncia

sobre

A doutrina j reconhece uma nova e perigosa forma de bullying,


pela amplitude e extenso do dano causado vtima, em
perspectiva social: o cyberbullying ou bullying virtual, aquele
realizado por meio eletrnico.
Existe responsabilidade civil no transporte de mera cortesia
(carona)? A Smula 145 do STJ estabelece que, no transporte
de simples cortesia (carona), o transportador s ser
responsabilizado se incorrer em dolo ou culpa grave.
Como o STJ tem encarado a responsabilidade civil pela perda de
bagagem no transporte areo? O STJ, conforme se l no AgRg
no Ag 1230663/RJ faz prevalecer o CDC, e no a indenizao
tarifada da Conveno de Varsvia.
Existe responsabilidade civil em caso de overbooking? O STJ j
decidiu que overbooking prtica ilcita, que s leva em conta o
interesse da companhia area, podendo gerar responsabilidade
civil (Resp 211.604/SC).
Obs.: ver noticirio de 5 de julho de 2009.
Como fica a responsabilidade civil mdica? Noticirio STJ de 09
de novembro de 2008 indica que nos ltimos anos, houve um
aumento de 200% de processos chegados ao STJ envolvendo
erro mdico. O art. 14, 4 59 do CDC e o art. 951 do CC
estabelece que a responsabilidade do mdico, por ser profissional
liberal, subjetiva, baseada na culpa profissional.
Obs.: o Resp 985.888/SP, corretamente, anota que nos
procedimentos cirrgicos estticos, a responsabilidade do
mdico subjetiva com presuno de culpa (obrigao de
resultado).
Com relao s demais especialidades mdicas, a obrigao
de meio, por isso no h esta presuno de culpa.
Obs. 2: a responsabilidade do mdico anestesiologista
autnoma em relao equipe do mdico que realiza o
procedimento cirrgico.
Obs. 3: No que tange transfuso de sangue em fiis da
religio Testemunha de Jeov, uma primeira corrente (Gustavo
Tepedino, Anderson Schreiber) sustenta que deva prevalecer a
vontade do paciente, mesmo com risco de morte, luz da sua
liberdade constitucional de crena. Todavia, segunda corrente
autoriza a transfuso de sangue como nica forma de

59

4 A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a


verificao de culpa.

171

salvaguardar a vida, luz da teoria da ponderao de interesses


(Apelao Cvel 123430-4 do TJ/SP).
Termo de consentimento informado: documento que o

mdico entrega ao paciente, luz da boa f objetiva e do dever


de informao, nos termos do art. 15 do CC, pelo qual dado
conhecimento ao paciente das possveis consequncias
prejudiciais da sua interveno. Este documento no um salvoconduto para fazer o que bem entender, mas serve como defesa
do mdico contra a alegao de falta de informao.
A responsabilidade do hospital por erro mdico objetiva ou
subjetiva? O STJ, em julgados anteriores (Resp 258.389/SP e
Resp 908.359/SC), firmou entendimento no sentido de que a
responsabilidade do hospital ou da clnica tambm seria subjetiva,
baseada na culpa, posio recentemente modificada pelo Resp
986.648/PR, que assentou a ideia segundo a qual apenas a
responsabilidade do mdico, profissional liberal, seria subjetiva.
Em concluso, vale acrescentar ainda que o Resp 866.371/RS,
firmando uma linha de raciocnio j existente, admitiu a
responsabilidade objetiva do plano de sade por erro do mdico
credenciado (Resp 866.371/RS).

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE INDENIZAO


MOVIDACONTRA CLNICA MDICA. ALEGAO DE DEFEITO NA PRESTAO DE
SERVIOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INTELIGNCIA DO ART. 14 DO CDC.
1. Demanda indenizatria proposta pelo marido de paciente morta em clnica mdica, alegando
defeito na prestao dos servios mdicos.
2. A regra geral do art. 14, "caput", do CDC, a responsabilidade objetiva dos fornecedores
pelos danos causados aos consumidores.
3. A exceo prevista no pargrafo 4 do art. 14 do CDC, imputando-lhes
responsabilidade subjetiva, restrita aos profissionais liberais.
4. Impossibilidade de interpretao extensiva de regra de exceo.
5. O nus da prova da inexistncia de defeito na prestao dosservios mdicos da clnica
recorrida por imposio legal (inverso 'ope legis'). Inteligncia do art. 14, 3, I, do CDC.
6. Precedentes jurisprudenciais desta Corte.
7. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. Resp 986.648/PR
STJ, 4 Turma, REsp 866371 (27/03/2012): A operadora de plano de sade solidariamente
responsvel pela sua rede de servios mdico-hospitalar credenciada, pois ao selecionar
mdicos para prestar assistncia em seu nome, o plano de sade se compromete com o
servio, assumindo essa obrigao, e por isso tem responsabilidade objetiva perante os
consumidores, podendo em ao regressiva averiguar a culpa do mdico ou do hospital.

Responsabilidade civil e condomnio (Noticirio 10 de maio de


2009 do STJ): o STJ, tem entendimento no sentido de que o
condomnio somente ter responsabilidade civil pelo furto em
garagem ou reas comuns, se houver expressa previso na
conveno do condomnio.
172

Ateno para a nova Smula 479 do STJ: As instituies


financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por
fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros
no mbito de operaes bancrias.
E a saidinha de banco? tambm possvel, em tese, no caso
de a saidinha comear dentro banco, durante a operao
bancria.
Responsabilidade civil por abandono afetivo: Em um primeiro
momento, o STJ no acatou a tese da responsabilidade civil por
abandono afetivo (RESP 757.411/MG), mas, recentemente, o
mesmo tribunal proferiu julgamento em sentido diverso para
aceitar a indenizao por abandono afetivo. Ver Noticirio de 13
de maio de 2012. A indenizao por dano afetivo no tem
somente cunho compensatrio como tambm cunho pedaggico.

5. Anlise do art. 927, pargrafo nico do CC (Clusula geral de


Responsabilidade Civil Objetiva)
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo
autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Pela anlise do caput do art. 927, nota-se que a responsabilidade


subjetiva a regra no CC. Como exceo, haver obrigao de reparar o
dano independentemente de culpa. A responsabilidade civil objetiva pode ter
duas origens. So elas:

Lei

Ex. 1: CDC (responsabilidade objetiva dos fornecedores de

produtos e prestadores de servios).


Ex. 2: responsabilidade objetiva ambiental (art. 14, 1 da Lei
6938/81. Segundo a Doutrina, o poluidor-pagador tem
responsabilidade objetiva e solidria, aplicando-se a teoria do
risco integral, isto , no haveria excludente de responsabilidade).
OU

Atividade de risco (clusula geral de responsabilidade objetiva


decorrente de atividade de risco).
Atividade: uma soma de atos coordenados com finalidade
especfica (Tlio Ascarelli).
173

Risco: probabilidade de dano ou prejuzo (Limongi Frana).


Enunciado 38 da I JDC: no h necessidade de perigo. A partir do momento
que se verifica o risco, justifica-se a aplicao do art. 927, pargrafo nico do
CC.
38 Art. 927: a responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista
na segunda parte do pargrafo nico do art. 927 do novo Cdigo Civil,
configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
causar a pessoa determinada um nus maior do que aos demais membros da
coletividade.
PERIGO

RISCO
NORMAL

Aplicao do art.
927, pargrafo
nico do CC

Enunciado 448 da V JDC.


448) Art. 927. A regra do art. 927, pargrafo nico, segunda parte, do CC
aplica-se
sempre que a atividade normalmente desenvolvida, mesmo sem defeito e no
essencialmente perigosa, induza, por sua natureza, risco especial e
diferenciado
aos direitos de outrem. So critrios de avaliao desse risco, entre outros, a
estatstica, a prova tcnica e as mximas de experincia.

O art. 927, pargrafo nico traz um risco especial e diferenciado (est

acima da situao de normalidade). O referido enunciado enumera critrios a


serem empregados para avaliao desse risco: estatstica, prova tcnica e
mximas de experincia.
5.1 Exemplos de enquadramento na clusula geral de responsabilidade
civil objetiva (art. 927, p. nico, 2 parte do CC):

Acidente de trabalho, quando o empregado est submetido


ao risco pela atividade do empregador.
Obs.: O art. 7, XXVIII da CRFB consagra a responsabilidade
subjetiva do empregador como regra. Entretanto, desenvolvendo
este atividade de risco, a responsabilidade ser objetiva. Nesse
sentido, enunciado 377 da IV JDC:
377 - O art. 7, inc. XXVIII, da Constituio Federal no
impedimento para a aplicao do disposto no art. 927, pargrafo
nico, do Cdigo Civil quando se tratar de atividade de risco.
174

Atividades de risco reconhecidas pela jurisprudncia:

Motorista, motoboy, trabalhador da construo civil, seguranas e


outros.

Ambientes virtuais e sites de relacionamentos (Orkut,


Google): h julgados aplicando o art. 927, p. nico, o que geraria
uma responsabilidade objetiva da empresa que administra o site
(TJMG; TJPR e TJRJ60).
O STJ entende que o art. 927, pargrafo nico do CC NO se
aplica aos ambientes virtuais (Resp 1186616/MG). A empresa que
administra o site teria responsabilidade subjetiva, segundo o
entendimento deste Tribunal. Apenas responder se no retirar
a
informao
ofensiva
aps
pedido
da
vtima.
(ENTENDIMENTO MAJORITRIO).

Agremiaes esportivas respondendo objetivamente pelos


atos da torcida organizada. Nesse sentido, Enunciado 447 da IV
JDC:
447) Art. 927. As agremiaes esportivas so objetivamente
responsveis por danos causados a terceiros pelas torcidas
organizadas, agindo nessa qualidade, quando, de qualquer
modo, as financiem ou custeiem, direta ou indiretamente, total ou
parcialmente.
Ex.: Corinthians responde objetivamente pelos atos praticados

pela Gavies da Fiel. Enquadra as agremiaes esportivas como


atividade risco.
6. Excludentes de responsabilidade civil (excludentes de nexo de
causalidade)
Conceito de nexo de causalidade: a relao de causa e efeito entre a
conduta e o dano.

Importante: Essas excludentes servem tanto para a responsabilidade

subjetiva, quanto para a objetiva.


6.1 Culpa ou fato exclusivo da vtima:
O evento danoso foi causado pura e exclusivamente por uma
conduta da prpria vtima.
Exemplo: fumante ou familiar do fumante que demanda a
empresa de cigarro (Informativos 432 e 435 do STJ).

60

Julgado do Desembargador Alexandre Freitas Cmara. O caso concreto diz


respeito criao de um perfil falso no Orkut. No caso em comento, a empresa no
retirou do ar o perfil.

175

Obs.:

a culpa ou fato concorrente da vtima apenas atenua a

responsabilidade civil (art. 945 do CC), gerando diminuio da


indenizao.
Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua
indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do
autor do dano.

Ateno: O art. 945 aplica-se tanto responsabilidade civil

subjetiva quanto para a objetiva. Nesse sentido, Enunciado 459


da V JDC:
459) Art. 945. A conduta da vtima pode ser fator atenuante do nexo de
causalidade
na responsabilidade civil objetiva.
Ex. 2: pingente de trem fato concorrente da vtima,

atenuando a responsabilidade objetiva do transportador (REsp


226.348/SP).
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE FERROVIRIO.
'PINGENTE'. CULPA CONCORRENTE. PRECEDENTES DA CORTE.
I - dever da transportadora preservar a integridade fsica do passageiro e transport-lo com
segurana at o seu destino. II - A responsabilidade da companhia de transporte ferrovirio no
excluda por viajar a vtima como "pingente", podendo ser atenuada se demonstrada a culpa
concorrente. Precedentes. Recurso especial parcialmente provido.

Ex. 3: Para o STJ, os casos de surfista de trem constitui fato

exclusivo da vtima, excludente de responsabilidade (REsp


160.051)
Responsabilidade civil. Acidente ferrovirio. Queda de trem. "Surfista ferrovirio". Culpa
exclusiva da vtima.
I - A pessoa que se arrisca em cima de uma composio ferroviria, praticando o denominado
"surf ferrovirio", assume as conseqncias de seus atos, no se podendo exigir da companhia
ferroviria efetiva fiscalizao, o que seria at impraticvel.
II -Concluindo o acrdo tratar o caso de "surfista ferrovirio", no h como rever tal situao
na via especial, pois demandaria o revolvimento de matria ftico-probatria, vedado nesta
instncia superior (Smula 7/STJ).
III -Recurso especial no conhecido.

6.2 Culpa ou fato exclusivo de terceiro

Terceiro pessoa totalmente estranha relao jurdica, sem


qualquer relao de confiana ou de pressuposio (preposto).
Ex.: algum tem o carro roubado mo armada. O assaltante
causa um acidente com o veculo. O dono do veculo no
responde.

176

Ex.: pai empresta veculo a filho maior de idade. O pai responder


pelo acidente causado pelo filho, tendo em vista que, nesse caso,
h relao de confiana. Este o entendimento do STJ.
Cuidado: a culpa ou fato exclusivo de terceiro no excludente
no transporte de pessoas, havendo acidente com o passageiro
(art. 735 do CC).
Art. 735. A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o
passageiro no elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao
regressiva.

Acidente da Gol envolvendo o jato Legacy: aplica-se


dispositivo acima que mais favorvel aos consumidores do que
prprio CDC, pois pela ltima norma, culpa exclusiva de terceiro
excludente de responsabilidade civil (art. 14, 3, do CDC)
aplicao da teoria do dilogo das fontes.

o
o

6.3 Caso fortuito e fora maior (art. 393 do CC).

1 corrente (Pontes de Miranda): os conceitos so sinnimos. Eventos


no previstos pelas partes.
2 corrente (Orlando Gomes): o caso fortuito o evento totalmente
imprevisvel. A fora maior o evento previsvel, mas inevitvel
MAJORITRIA.
Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora
maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado.
Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos
efeitos no era possvel evitar ou impedir.

Doutrina (Agostinho Alvim) e jurisprudncia tem analisado o caso fortuito


e a fora maior de acordo com o risco do negcio ou risco do empreendimento.
Assim, os eventos podem ser internos e externos.
Os eventos internos tem relao com o risco do negcio e no so
caso fortuito e ou fora maior.
Os eventos externos no tm relao com o risco do negcio e so
caso fortuito ou fora maior (so fatos desconexos atividade). Enunciado
443 da V JDV:
443) Arts. 393 e 927. O caso fortuito e a fora maior somente sero
considerados
como excludentes da responsabilidade civil quando o fato gerador do dano no
for conexo atividade desenvolvida.

Exemplos:
177

Assalto a nibus: evento externo. A empresa de nibus no responde


(REsp 783.743/RJ; REsp 442.227/RJ; REsp 714.728/MS).
Assalto a banco: evento interno (entra no risco do empreendimento).
O banco responde (REsp 694.153/PE);
Assalto a shopping center: evento interno. O shopping responde,
pois vende segurana (REsp 582.047/RS).
Ataque de psicopata a shopping (caso Mateus da Costa Meira):
evento externo, reformando deciso do TJSP. O shopping no
responde, pois o ataque est fora do risco do empreendimento (REsp
1.164.889/SP).

7. Dano moral. Aspectos principais.


7.1 Conceito: existem duas correntes principais...
1 corrente (majoritria): o dano moral constitui leso aos

direitos da personalidade (Limongi Frana, MHD, Venosa);


2 corrente (minoritria): o dano moral constitui leso

dignidade humana (Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin e


Cristiano Chaves).

Obs.:

em se adotando a 2 corrente, pessoa jurdica no pode sofrer dano

moral.

Ateno: A primeira corrente majoritria, pois a pessoa jurdica pode sofrer


dano moral, mesmo no tendo dignidade humana. Smula 227 do STJ.
O dano moral da PJ atinge a sua honra objetiva (reputao social) e
nunca a sua honra subjetiva (reputao subjetiva). Ex.: inscrio indevida do
nome da PJ em cadastro de inadimplentes.
Prev o art. 52 do CC que a PJ tem direitos da personalidade por
equiparao.
O tema divergente na doutrina (ver Enunciado 189 e 286 das
Jornadas do STJ).
Enunciado 189, da III JDC. Art. 927: Na responsabilidade civil por dano moral
causado pessoa jurdica, o fato lesivo, como dano eventual, deve ser
devidamente demonstrado.

Contrariando o Enunciado 189, temos o Enunciado 286:


Enunciado 286. Art. 52: Os direitos da personalidade so direitos inerentes e
essenciais pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, no sendo as
pessoas jurdicas titulares de tais direitos.
178

Ateno:

no dano moral, no h necessidade de sentimentos humanos

desagradveis, como dor ou sofrimento (Enunciado 445 da V JDC)


445) Art. 927. O dano moral indenizvel no pressupe necessariamente a
verificao de sentimentos humanos desagradveis como dor ou sofrimento.

Ex.: dano moral da pessoa jurdica.


Ex. 2: Smula 370 do STJ:

Ex.3: tambm no caso de depsito antecipado de cheque ps-datado

(Smula 370 do STJ), no necessariamente haver sentimento desagradvel.


STJ Smula n 370 - 16/02/2009 - DJe 25/02/2009
Caracterizao - Dano Moral - Apresentao Antecipada de Cheque Pr-Datado
(PODE CARACTERIZAR) Caracteriza dano moral a apresentao antecipada de cheque
pr-datado.

7.2 Classificaes do dano moral:


a) Quanto necessidade de prova:
Dano moral subjetivo: aquele que necessita ser provado;
Dano moral objetivo: o dano presumido ou in re ipsa.
Ex.: morte de pessoa da famlia (art. 948 do CC); leso
personalidade do morto (art. 12, pargrafo nico do CC); uso
indevido de imagem para fins patrimoniais (Smula 403 do STJ).
Obs.: o STJ tem entendido que a inscrio indevida em
cadastro negativo gera dano presumido. Porm, se a pessoa j
tiver inscries anteriores de valores devidos, no cabe
indenizao por dano moral (Smula 385 do STJ).
STJ Smula n 385 - 27/05/2009 - DJe 08/06/2009
Anotao Irregular em Cadastro de Proteo ao Crdito - Cabimento Indenizao por Dano Moral
Da anotao irregular em cadastro de proteo ao crdito, no cabe
indenizao por dano moral, quando preexistente legtima inscrio, ressalvado
o direito ao cancelamento.

b) Quanto pessoa atingida:


Dano moral direto: atinge a prpria pessoa, a sua honra
subjetiva ou objetiva.
Ex.: crimes contra a honra (art. 953 do CC).

Dano moral indireto ou em ricochete (Caio Mrio da Silva


Pereira): atinge a pessoa de forma reflexa.

179

Ex.: morte de pessoa da famlia (art. 948 do CC); leso a

personalidade do morto (art. 12, pargrafo nico do CC) e perda


do objeto de estima (art. 952 do CC61).
7.3 Questes controvertidas quanto aos danos morais:
a) Danos morais x transtornos: o dano moral no se confunde com os

meros aborrecimentos que a pessoa sofre no seu dia-a-dia,


principalmente com aqueles decorrentes (Enunciado 159 da III do JDC).
Ex.1: a perda de uma frasqueira contendo objetos de maquiagem no
gera dano moral (STF, RExt 387.014/SP).
Ex.2: encontrar inseto em um produto e no consumi-lo no gera dano
moral (Informativo 426 do STJ). Se o produto for consumido, o dano
moral estar presente (Informativo 472 do STJ).
Ex.3: o mero descumprimento de um contrato, por si s, no gera
dano moral (STJ, AgRg 303,129/GO). Porm, se o contrato envolver
valor fundamental presente na CF/88, o dano moral pode estar
configurado (Enunciado 411 da V Jornada). Ver sobre plano de sade:
REsp 880.035/PR.
411) Art. 186. O descumprimento de contrato pode gerar dano moral quando
envolver valor fundamental protegido pela Constituio Federal de 1988.
b) Dano esttico: para o STJ, o dano esttico terceira modalidade de

dano, cumulvel com dano moral (Smula 387). Para o STJ, haveria
uma leso a mais personalidade.
c) Dano moral coletivo: atinge vrios direitos da personalidade ao mesmo
tempo. Existe polmica a respeito de sua reparao na jurisprudncia do
STJ (ver informativo 418 do STJ). No mbito privado, cabe indenizao
por dano moral coletivo, por expressa previso do CDC (art. 6, VI).
Exemplo: caso das plulas de farinha (REsp. 866.636/SP).
DANO MORAL COLETIVO. PASSE LIVRE. IDOSO.
A concessionria do servio de transporte pblico (recorrida) pretendia condicionar a
utilizao do benefcio do acesso gratuito ao transporte coletivo (passe livre) ao prvio
cadastramento dos idosos junto a ela, apesar de o art. 38 do Estatuto do Idoso ser
expresso ao exigir apenas a apresentao de documento de identidade. Vem da a
ao civil pblica que, entre outros pedidos, pleiteava a indenizao do dano moral
coletivo decorrente desse fato. Quanto ao tema, certo que este Superior Tribunal tem
precedentes no sentido de afastar a possibilidade de configurar-se tal dano
coletividade, ao restringi-lo s pessoas fsicas individualmente consideradas, que
seriam as nicas capazes de sofrer a dor e o abalo moral necessrios caracterizao
daquele dano. Porm, essa posio no pode mais ser aceita, pois o dano
extrapatrimonial coletivo prescinde da prova da dor, sentimento ou abalo
psicolgico sofridos pelos indivduos. Como transindividual, manifesta-se no
prejuzo imagem e moral coletivas e sua averiguao deve pautar-se nas
caractersticas prprias aos interesses difusos e coletivos. Dessarte, o dano
61

Envio meu cachorro para tosa no Pet Shop e ele falece.

180

moral coletivo pode ser examinado e mensurado. Diante disso, a Turma deu
parcial provimento ao recurso do MP estadual. REsp 1.057.274-RS, Rel. Min.
Eliana Calmon, julgado em 1/12/2009.

7.4 Tabelamento e quantificao dos danos morais


Os civilistas no so favorveis ao tabelamento do dano moral, havendo
leso isonomia constitucional (art. 5, caput, da CF/1988).
O STJ tambm no admite tabelamento (Smula 281 e Informativo 470).
So critrios para quantificao da indenizao por danos morais, para
compensao da vtima:
Extenso do dano (art. 944, caput, do CC).

Ex.: nmero de vtimas.


Grau de culpa do agente e contribuio causal da vtima (arts.

944, pargrafo nico e art. 945 do CC).


gerais dos envolvidos: condies sociais,
econmicas, psicolgicas e culturais.
Carter pedaggico, educativo ou at punitivo da
indenizao (EUA punitive damages): a indenizao por
dano moral tem natureza principal reparatria e natureza
acessria educativa (Enunciado 379 da IV JDC).
Art. 944: O art. 944, caput, do Cdigo Civil no afasta a
possibilidade de se reconhecer a funo punitiva ou pedaggica
da responsabilidade
civil.
Vedao do enriquecimento sem causa (art. 884 do CC). A
indenizao deve ser fixada com razoabilidade.
Condies

Obs.1: comum a fixao em salrios mnimos (Smula 490 do STF);


Obs.2:

o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino criou um modelo bifsico de

quantificao (Informativo 470 do STJ). Na primeira fase, deve-se levar em


conta, os precedentes do STJ sobre a matria. Na 2 fase, o magistrado aplica
os critrios acima para o caso concreto.
CRITRIOS. FIXAO. VALOR. INDENIZAO. ACIDENTE. TRNSITO.
Trata-se, na origem, de ao de reparao de danos materiais e morais em razo de acidente
automobilstico que vitimou a esposa do recorrente. O Min. Relator, ao analisar, pela primeira
vez, em sesso de julgamento, um recurso especial sobre a quantificao da indenizao por
dano moral, procura estabelecer um critrio razoavelmente objetivo para o arbitramento da
indenizao por dano moral. Primeiramente, afirma que as hipteses de tarifao legal, sejam
as previstas pelo CC/1916 sejam as da Lei de Imprensa, que eram as mais expressivas no
nosso ordenamento jurdico para a indenizao por dano moral, foram rejeitadas pela
jurisprudncia deste Superior Tribunal, com fundamento no postulado da razoabilidade. Da,
entende que o melhor critrio para a quantificao da indenizao por prejuzos
extrapatrimoniais em geral, no atual estgio de Direito brasileiro, o arbitramento pelo juiz de

181

forma equitativa, sempre observando o princpio da razoabilidade. No ordenamento ptrio, no


h norma geral para o arbitramento de indenizao por dano extrapatrimonial, mas h o art.
953, pargrafo nico, do CC/2002, que, no caso de ofensas contra a honra, no sendo possvel
provar o prejuzo material, confere ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenizao na
conformidade das circunstncias do caso. Assim, essa regra pode ser estendida, por analogia,
s demais hipteses de prejuzos sem contedo econmico (art. 4 da LICC). A autorizao
legal para o arbitramento equitativo no representa a outorga ao juiz de um poder arbitrrio,
pois a indenizao, alm de ser fixada com razoabilidade, deve ser fundamentada com a
indicao dos critrios utilizados. Aduz, ainda, que, para proceder a uma sistematizao dos
critrios mais utilizados pelajurisprudncia para o arbitramento da indenizao por prejuzos
extrapatrimoniais, destacam-se, atualmente, as circunstncias do evento danoso e o interesse
jurdico lesado. Quanto s referidas circunstncias, consideram-se como elementos objetivos e
subjetivos para a avaliao do dano a gravidade do fato em si e suas consequncias para a
vtima (dimenso do dano), a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (culpabilidade
do agente), a eventual participao culposa do ofendido (culpa concorrente da vtima), a
condio econmica do ofensor e as condies pessoais da vtima (posio poltica, social e
econmica). Quanto valorizao de bem ou interesse jurdico lesado pelo evento danoso
(vida, integridade fsica, liberdade, honra), constitui um critrio bastante utilizado na prtica
judicial, consistindo em fixar as indenizaes conforme os precedentes em casos semelhantes.
Logo, o mtodo mais adequado para um arbitramento razovel da indenizao por dano
extrapatrimonial resulta da unio dos dois critrios analisados (valorizao sucessiva tanto das
circunstncias como do interesse jurdico lesado). Assim, na primeira fase, arbitra-se o valor
bsico ou inicial da indenizao, considerando o interesse jurdico lesado, em conformidade
com os precedentes acerca da matria e, na segunda fase, procede-se fixao da
indenizao definitiva, ajustando-se o seu montante s peculiaridade do caso com base nas
suas circunstncias. REsp 959.780-ES, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em
26/4/2011.

TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

1. Noes Gerais sobre os contratos

Historicamente, o conceito de contrato foi estabelecido a partir da autonomia


da vontade.
A ideia de contrato foi vista como uma ideia de contratao a partir da
absoluta liberdade das pessoas. Era o denominado pacta sunt servanda, que
estabelece: contratou, tem que cumprir, pois o contrato faz lei entre as partes.
Assim, tnhamos a ideia de que as pessoas eram absolutamente livres para
contratar, pois elas contratam porque assim desejam. Ento, nessa ambincia,
182

dvidas no existiram que o contrato foi visto como um acordo de vontades para fins
patrimoniais.
Se o contrato historicamente foi percebido por esta perspectiva, podemos
perceber, portanto, que o contrato era visto de forma liberalista e de forma econmica.
A perspectiva do contrato sempre foi esta, pois as partes eram livres para contratar,
livres para ajustar a vontade para fins patrimoniais.
Esta clssica perspectiva sempre nos defrontou com uma noo relativista de
contrato, exatamente porque o contrato faz lei entre as partes, obriga, vincula. O
contrato no atingia terceiros. Exatamente porque o contrato vinha de uma perspectiva
de liberdade absoluta, o contrato s produzia efeitos entre as partes (relativismo dos
efeitos do contrato).
Tudo isso sempre foi visto por este enfoque no mbito do direito civil.
Isso tudo vem da Revoluo Francesa, em que Napoleo ascendeu ao Poder,
e Napoleo precisa pagar a conta com relao burguesia. Aquilo que te prometi vou
cumprir, e vai cumprir como? Garantindo o pacta sunt servanda. E da vem a ideia de
liberalismo econmico. "laissez faire, laissez aller, laissez passer", que a expresso
smbolo do liberalismo econmico, que significa literalmente: deixa fazer, deixa ir,
deixa passar. Tudo isso veio a ser confirmado por uma perspectiva de fora
obrigatria do contrato e de relativismo dos efeitos do contrato. O Cdigo Civil
brasileiro de 1916 seguia exatamente essa perspectiva.
O mundo moderno, entretanto, altera significativamente este panorama. Ns
vamos perceber que na contemporaneidade a viso de contrato no se pode restringir
a ideia de ajuste de vontade para fins patrimoniais. muito mais do que isso. O
contrato precisa ser visto por um outro ngulo. O Contrato precisa se preocupar com a
produo de seus efeitos com relao sociedade e com relao a terceiros.
Os contratantes, agora, precisam ter um comportamento mais probo, mais
tico.
J no mais o tempo em que declarou vontade e agora voc vai ter que
morrer, mas tem que cumprir. Morra, mas cumpra pacta sunte servanda.
Agora ns temos os influxos da boa-f objetiva, da funo social, do equilbrio
econmico. Tudo isso chega para o direito contratual.
E assim podemos trazer uma nova perspectiva mais contempornea de
contrato.
Conceito contemporneo de contrato: acordo de vontades com preocupao
com a repercusso social (o contrato est nucleado na solidariedade social).
O acordo de vontades agora no deve ser visto mais sob o estrito ngulo de
atender os interesses patrimoniais das partes.
183

lgico que o contrato atende aos direitos privados. Nunca estabelea a


ideia de que haver um contrato em que as partes vo declarar sua vontade em
prejuzo de si mesmas para atender interesses de terceiro. Nada disso vai acontecer.
O contrato sempre atender a interesses privados, e natural que seja assim.
O contrato ser sempre ajuste de interesse particulares. S que esse ajuste
ser baseado na solidariedade social, ou seja, com perspectiva de no prejudicar a
sociedade e nem terceiros. Houve mutao conceitual, portanto.
Fenmeno da mutao conceitual dos contratos ( semelhana do que vem
se admitindo como uma mutao constitucional STF, HC 86.009/DF-QC: mudana
de interpretao sem alterar a estrutura ntica62).
Antigamente os contratos tinham por base a absoluta e ilimitada autonomia
da vontade. Contudo, no mundo moderno as pessoas j no so mais to livres assim.
Exemplo: voc no escolhe a companhia de energia eltrica que voc vai contratar;
voc no escolhe a companhia que vai cuidar das linhas telefnicas, plano de sade
etc. Contratamos porque precisamos. Tudo isso no mundo moderno nos conduz a uma
percepo de que muita vez contratamos porque precisamos. E quanto mais
precisamos, menos liberdade ns temos.
Agora no se chama mais autonomia da vontade, mas sim autonomia
privada.
Autonomia privada significa que o exerccio da liberdade contratual deve se
dar de acordo com a dignidade humana, solidariedade social, a igualdade etc. Ou seja,
o exerccio da autonomia privada precisa se operar em conformidade com os valores
constitucionais.
Valorizao da autonomia privada pela tica dos direitos fundamentais e
sociais (STF, RE 201.819/RJ e a eficcia horizontal dos direitos fundamentais). A
autonomia privada no pode ser representada nas relaes patrimoniais, tambm
incidindo nas relaes existenciais. (Re)personalizao do direito civil: relevncia para
a vontade humana. Enunciado 23, Jornada. A dignidade da pessoa humana como
valor supremo (CF, art. 1, III), a solidariedade social / erradicao da pobreza e a
igualdade substancial: a evoluo do conceito de contrato como vnculo jurdico para a
sua compreenso como processo (relao complexa). O contrato como um processo,
ou seja, o contrato no se restringe ao ajuste de interesses privados para fins
patrimoniais. O contrato agora um ajuste de vontades privadas, mas respeitando a
eficcia horizontal dos direitos fundamentais, respeitando o movimento de proteo da
pessoa e da sociedade.

62

Vem de ontologia cincia do ser.

184

Clvis Couto e Silva (a obrigao como um processo. So Paulo: Jos


Butschasku. 1976. P. 120) foi um dos autores que participou da elaborao do projeto
do Cdigo Civil de 2002. E ele diz assim: A concepo atual de relao jurdica
[contratual], em virtude da incidncia do princpio da boa-f, a de uma ordem de
cooperao, em que aluem as posies tradicionais do devedor e do credor.
Na mesma perspectiva temos a posio do italiano Pietro Perlingieri: Com
essa nova perspectiva do contrato no se quer com isso negar que a relao jurdica
obrigacional est destinada satisfao do interesse do credor, mas enfatizar a
necessidade de que este tambm deve cooperar na consecuo deste fim
(PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar. 1999. p. 212).
Temos hoje diferentes possibilidades contratuais. Contrato no apenas
ajuste de interesses patrimoniais. E traremos algumas possibilidades contratuais
interessantes nesta nova perspectiva de contrato, quais sejam:
i.

Possibilidade de contratos de direitos da personalidade (cesso de

imagem). Exemplo: Reality shows. Exemplo 2: gestao em tero alheio barriga de


aluguel. Quando uma mulher gesta o filho de outra h uma viso absolutamente clara
e cristalina de um contrato cujo objeto direito da personalidade. a mulher que est
emprestando a sua personalidade, atravs da sua integridade fsica, para outra.
ii.
Contatos de direito de famlia. Exemplo: contrato de convivncia da
unio estvel, o pacto antenupcial do casamento so contratos cujo objeto relao
familiar. Atravs destes contratos as pessoas envolvidas podem ajustar regime de
bens e outras disposies de vontade, como por exemplo: nomear tutor para o seu
filho no caso de orfandade; dispor que no iram moram no mesmo apartamento
(exemplo de Rita Lee) objeto deste contrato no unicamente patrimonial, portanto.
iii.
Contratos relacionais ou de longa durao (cativo). Aumento da
importncia da boa-f objetiva. So contratos celebrados para produzirem efeitos por
um longo perodo de tempo. Exemplo: fornecimento de gua, plano de sade,
contratos de telefonia fixa e mvel. Nestes contratos cativos aumenta a importncia da
boa-f objetiva, o assento dela mais forte. A boa-f objetiva nestes contratos ter o
condo de servir como espcie de termmetro para a tica desta relao. Um exemplo
interessante do STJ (REsp 1.087.783/RJ): neste REsp o STJ reconheceu a validade
da clusula de imposio de prazo mnimo nos contratos de telefonia mvel quando a
empresa fornece o aparelho trata-se de incidncia da boa-f objetiva. legal este
prazo mnimo de fidelizao, portanto.
iv.
Contratos no CDC o STJ vem adotando a posio finalstica mitigada
(REsp 1.297.857/SP).

185

2. Contratos e direito intertemporal


O contrato uma relao jurdica de trato sucessivo, e como toda relao
jurdica de trato sucessivo, possvel haver submisso dele a diferentes normas
jurdicas no tempo, j que as normas podem ser revogadas e modificadas. Assim,
naturalmente percebemos a importncia do direito intertemporal.
Qual a norma jurdica que se aplica ao contrato que se prolonga no tempo? A
norma do tempo em que ele foi celebrado ou a norma atualmente em vigor?
Quem traz a soluo para esta questo o artigo 2035 do Cdigo Civil, que
ajusta a questo intertemporal dos contratos escada Ponteana (aquela bela
homenagem que se faz a Pontes de Miranda, percebendo que todo e qualquer
acontecimento jurdico compreendido a partir de trs diferentes planos / dimenses:
existncia, validade e eficcia).
O artigo 2035 do Cdigo Civil projetou o direito intertemporal dos contratos no
tempo a partir desta perspectiva trinaria (existncia, validade e eficcia).

Assim, organizando de forma sistemtica, confira a tabela abaixo:

Existncia e validade

Submetem-se norma jurdica vigente

Eficcia

na data da celebrao do contrato


a norma jurdica vigente no momento
presente.

Portanto, em uma relao contratual, se as partes querem discutir a


existncia ou a validade, aplicar-se- a norma vigente no tempo da celebrao, mas
se o que se quer discutir a eficcia, aplica-se a norma atual, no momento presente.
Vejamos os exemplos abaixo elucidativos e didticos.
Exemplo 1: Multa condominial. No Cdigo de 2002 h previso de que a
multa por atraso no pagamento de condomnio no pode ultrapassar 2%. Antes do
Cdigo de 2002 no podia exceder 20%. As Convenes de Condomnio que antes do
186

Cdigo de 2002 estabeleciam a possibilidade de multa at 20% continua em vigou ou


agora aplica-se a lei nova em relao a este limite de multa? Efetivamente preciso
focalizar se a multa do condomnio encontra-se no plano da existncia, da validade ou
da eficcia. A multa o efeito da mora, portanto est no plano da eficcia. Como a
multa est no plano da eficcia, significa que aquelas Convenes (negcio jurdico
existentes antes do Cdigo) precisam respeitar o limite da lei nova. Neste sentido
temos o entendimento do STJ no REsp 772.904/RS. Mesmo em relao s
Convenes que j existiam antes do CC/2022 aplica-se o novo limite de multa.
Exemplo 2: mudana do regime de bens do casamento. O casamento tem
natureza contratual. Tanto verdade que casamento contrato que possvel
desfaz-lo em cartrio, quando no houver interesse de incapaz. Com relao ao
casamento, o artigo 1639, 2 do Cdigo Civil permite a mudana do regime de bens
no casamento a partir de um pedido formulado por ambos os cnjuges. Isto no existia
no Cdigo Civil de 1916. Aquelas pessoas que j estavam casadas sob a gide do
Cdigo de 1916 tambm podem requerer a mudana do regime de bens? Mudana do
regime de bens plano de eficcia, aplicando-se, portanto, a lei nova (neste sentido
REsp 730.546/MG leading case).
Exemplo 3: Sociedades entre pessoas casadas. Pessoas que casaram antes
do Cdigo Civil de 2002, o CC/16 no trazia nenhuma vedao. Contudo, o CC/2002
traz vedao no artigo 970 traz que nulo o contrato societrio entre pessoas casadas
no regime de comunho universal ou de separao obrigatria de bens. Surge
ento uma questo: e as pessoas que eram casadas na comunho universal ou na
separao obrigatria de bens antes do CC/2002, esses contratos societrios so
nulos tambm? Se as pessoas contrataram sob a gide do CC/16 no regime de
comunho universal ou separao obrigatria de bens continua ainda assim em vigo.
O Enunciado 204 da Jornada de Direito Civil chega nesta mesma concluso. Aplica-se
a lei do tempo da celebrao.

3. Elementos de validade dos contratos


So elementos genricos de validade dos negcios jurdicos.
Estes elementos de validade dos contratos so elementos genricos, de
validade de todos os negcios jurdicos, e no s dos contratos.

187

Todo e qualquer negcio jurdico submete-se aos mesmos elementos de


validade.
O artigo 104 do Cdigo Civil traz que a validade do negcio jurdico requer: Iagente capaz; II- objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III- forma
prescrita ou no defesa em lei [+ consentimento livre e desembaraado]. Ento, so 4
os elementos de validade.
Capacidade do agente: O agente precisa ser capaz. A capacidade do agente
elemento de validade do contrato, de modo que se o agente for incapaz o contrato
ser nulo ou anulvel, a depender do grau de incapacidade. Se a incapacidade for
absoluta o contrato ser nulo, j se a incapacidade for relativa o contrato ser
anulvel.
O grau de incapacidade influencia o tipo de invalidade. No esquea que
nada obstar que o prprio ordenamento jurdico convalide contratos celebrados por
incapazes na verdade no nem convalidar, mas sim permitir a produo dos
efeitos. Um bom exemplo: senatus consulto macedoniano na antiga Roma teria
existido um suposto Senador Macedo, e o filho dele tomou emprstimo e se matou
pelo fato de no conseguir pagar este emprstimo. A regra do senatus consulto
macedoniano tem previso no artigo 588 do Cdigo Civil, que reza: o mtuo feito a
pessoa menor, sem prvia autorizao daquele sob cuja guarda estiver, no pode ser
reavido [significa que no se pode cobrar de volta o emprstimo] nem do muturio,
nem de seus fiadores (o mtuo emprstimo de coisa fungvel, a exemplo de
dinheiro). De modo que diante da clara proibio do Cdigo, o emprstimo feito a um
menor nulo ou anulvel a depender do grau de incapacidade. Contudo, vem o artigo
589 do Cdigo Civil e tempera o artigo 588 do CC: cessa a disposio do artigo
antecedente [que significa a validade do emprstimo feito ao menor]: I se a pessoa,
de cuja autorizao necessitava o muturio para contrair o emprstimo, o ratificar
posteriormente; II- se o menor estando ausente essa pessoa, se viu obrigado a
contrair o emprstimo para os seus alimentos habituais; III- se o menor tiver bens
ganhos com o seu trabalho. Mas, em tal caso, a execuo do credor no lhes poder
ultrapassar as foras; IV se o emprstimo reverteu em benefcio do menor; V- se o
menor obteve o emprstimo maliciosamente.
Alm das pessoas, ente despersonalizado tambm tem capacidade de
contratar. Exemplo: condomnio edilcio, massa falida, esplio.

188

No esquea que em determinados casos, alm da capacidade, exige-se


tambm legitimao do contratante (que um requisito especfico para praticar ato
especfico). Exemplo: exige-se autorizao do cnjuge para alienar bens imveis.
Por fim, possvel celebrao de contratos plurilaterais / multilaterais, que
quando o contrato tem mais de 2 agentes (exemplo: troca ou permuta). A troca de
figurinha pode ocorrer em vrias por exemplo.
possvel falar-se em contratos difusos (ex.: TAC) ou coletivos (ex.:
conveno coletiva de trabalho aquele que atinge uma determinada categoria
jurdica) so transindividuais.
Licitude do objeto: A licitude o segundo elemento dos contratos. um
elemento de grande relevo. preciso que o objeto do contrato seja lcito, possvel,
determinado ou determinvel, sob pena de nulidade. Neste sentido, preciso chamar
a ateno para um aspecto que no pode passar desapercebido, que a regra do
artigo 106 do Cdigo Civil, que estabelece que a indeterminabilidade relativa inicial do
objeto do contrato no invalida. S invalida se a indeterminabilidade for absoluta.
Se a indeterminabilidade for posterior (superveniente), absoluta ou relativa,
ela no invalida, pois atinge a eficcia.
S quem atinge a invalidade a indeterminabilidade inicial, isso porque a
validade apreciada no momento da celebrao do contrato. J a eficcia verificada
aps a celebrao.
H um exemplo de objeto ilcito do contrato muito festejado na doutrina, que a
o artigo 426 do Cdigo Civil, que estabelece a proibio de pacta corvina (ou de pacto
sucessrio) no pode ser objeto de contrato a herana de pessoa viva, de modo que
se o fizer ser nulo, pois o objeto ilcito.
De qualquer maneira, h uma exceo no artigo 2.018 do Cdigo Civil, que
permite a partilha dos bens em vida se todos os herdeiros necessrios forem maiores
capazes, inexistir conflito entre eles e se o autor da herana (dono do patrimnio)
reservar para si condio de subsistncia (exemplo: guardou para si um usufruto
vitalcio ou reservou renda mensal).
ATENO: o pacto antenupcial no exceo, pois nenhum dos cnjuges
pode renunciar qualidade de herdeiro, proibida a renncia da qualidade de
herdeiro. Aplica-se o artigo 426 regularmente.
Formalidade: Trata-se da forma prescrita ou no defesa em lei.
189

Os contratos precisam cumprir a forma prescrita em lei, sob pena de nulidade.


Todo o contrato tem uma forma? A regra geral de que os contratos tm
forma livre, formam-se pela vontade das partes.
O consensualismo a regra geral, de modo que ordinariamente os contratos
so ajustados pela simples manifestao de vontade.
Os contratos s precisam ter forma prescrita (ser formais) quando houver
disposio normativa ou por expressa disposio das partes. E os contratos formais
precisam obedecer a forma estabelecida, sob pena de nulidade (conforme artigo 166
do Cdigo Civil).
Se o contrato formal por expressa disposio das partes ou em virtude de
lei, esta forma precisa ser obedecida, sob pena de nulidade.
Diferena entre direito contratual e processual: artigo 244 do CPC consagra o
princpio da instrumentalidade das formas s h nulidade por violao de forma
quando houver prejuzo ( o princpio pas de nullit sans grief no h nulidade sem
prejuzo). No direito processual, portanto, a violao da forma no to grave. J no
direito contratual, entretanto, violao de forma gera nulidade (sano mais grave no
direito contratual).
Exemplo de contrato formal: Artigo 109 do Cdigo Civil No negcio jurdico
celebrado com a clusula de no valer sem instrumento pblico, este da substncia
do ato precisa ser cumprido sob pena de nulidade. Os contratos imobilirios
precisam de instrumento pblico registrado no cartrio de imveis, vale dizer, deve
atender forma, sob pena de nulidade. Compra e venda de imveis, doao de
imveis, alienao fiduciria de bens imveis, todos estes contratos imobilirios
precisam ser celebrados por escritura pblica e registrados no cartrio de imveis, sob
pena de nulidade.
No podemos esquecer a mitigao desta regra, que vem do artigo 108 do
Cdigo Civil, que estabelece expressamente que os negcios imobilirios dispensam
escritura pblica se o valor do imvel no exceder 30 (trinta) vezes o maior salrio
mnimo vigente no pas. Este dispositivo uma belssima homenagem aos usos e
costumes do povo brasileiro, pois sabemos que se o imvel tem valor diminuto a
grande maioria das pessoas faz isso por instrumento particular. uma belssima
homenagem funo social do contrato, pois se preocupa com os usos e costumes do
brasileiro. Nesta hiptese especfica o contrato no continua formal, ou seja, no se
torna consensual, pois ainda continua exigindo registro, s que o registro ser feito
com base em instrumento particular e no em instrumento pblico.
Advertncia: no confundir a regra do artigo 108 do CC (que permite
contrato de bens imveis por instrumento particular quando no exceder 30 salrios
190

mnimos) com o artigo 401 do CPC (que estabelece que os contratos cujo valor
excede 10 vezes o valor do salrio mnimo no admitem prova exclusivamente
testemunhal) obs.: O artigo 401 do CPC tem a mesma redao do artigo 227 do
Cdigo Civil. Forma e prova so coisas distintas. O artigo 108 do CC fala de forma, ao
passo que o artigo 401 do CPC fala em prova da existncia do contrato. O STJ vem
mitigando o artigo 401 do Cdigo de Processo Civil, devendo ser interpretado de
acordo com os usos e costumes de determinado lugar (ex.: contrato de parceria
agrcola, contrato de prestao de servios estes contratos so provados
testemunhalmente mesmo quando ultrapasse 10 salrios mnimos).
No Brasil, contrato nunca gera aquisio de propriedade. A aquisio de
propriedade em nosso pas ou se d pelo registro em cartrio para os imveis ou pela
tradio para os mveis. Na Frana, a simples celebrao do contrato j gera
aquisio de propriedade.
Contratos reais so aqueles que exigem a entrega da coisa. Exemplo:
comodato, mtuo e depsito. S se aperfeioam com a entrega da coisa. Enquanto
no emprestar meu apartamento no tem emprstimo. Isso se denomina de contrato
real. Isso no tem nada a ver com direito real.
Vontade livre e desembaraada: O consentimento livre e desembaraado o
ltimo elemento de validade do contrato.
A vontade precisa ser livre e desembaraada, sob pena de anulabilidade por
vcio de vontade ou de consentimento.
Quais so os vcios de vontade? Erro, dolo, coao, leso, estado de perigo e
fraude contra credores (ou pauliana).
No esquea que estes vcios de consentimento devem ser analisados no
momento da declarao de vontade e no posteriormente a ela. At porque no
momento da celebrao do contrato que se apura validade. Aps a celebrao do
contrato fala-se em plano de eficcia.
A vontade livre e desembaraada precisa sempre ser expressa? Tem um
ditado correto que diz que nem tudo na vida precisa ser dito. Tem coisas que falam
pelo comportamento e outras pelo sentimento. E como nem tudo precisa ser dito, s
vezes at melhor o silncio (silncio eloquente o que se diz no dizendo e isso
vale para os contratos). O Cdigo Civil, em seu artigo 111 confirma isso: o silncio
importa anuncia, quando as circunstncias ou os usos o autorizaram, e no for
necessria a declarao de vontade expressa. O silncio pode ser reconhecido como
declarao de vontade. Exemplo: doao crvel dizer que a aceitao da doao
pode se dar pelo silncio. Fao uma doao pura e simples a voc, e voc aceita.
191

Aceitar doao pelo silncio possvel. Fazer a doao pelo silencia no possvel,
pois o artigo 541 do CC no permite (exige forma escrita).

4. Regras de interpretao dos contratos


Contrato baseado na vontade. E a vontade humana nem sempre
manifestada com absoluta preciso.
O Cdigo sabendo que contrato manifestao de vontade, ento o Cdigo
estabeleceu regras de interpretao dos contratos, para que se possa interpretar a
vontade manifestada em um contrato.
Essa interpretao ocorrer a partir de duas esferas de regras. O Cdigo
dividiu essas regras interpretativas em dois grupos: a) Regra principal (regra de ouro);
b) regras acessrias (so combinantes) estas regras acessrias no eliminam a
principal, afinal elas se combinam e auxiliam a principal.
Regra principal (de ouro) de interpretao: a boa-f objetiva (CC, artigo
113).
Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos
do lugar de sua celebrao.
Boa-f objetiva a boa-f de comportamento. Alis, permita lhe chamar a
ateno para traar uma distino.
O Cdigo Civil trabalha com a boa-f em duas dimenses: a) boa-f objetiva:
a boa-f de comportamento ( o comportamento probo, honesto). A boa-f objetiva
norma princpio; b) boa-f subjetiva: a boa-f de conhecimento (psicolgica). A boaf subjetiva norma regra.
O que realmente motiva a celebrao do contrato a eticidade.
Lembre-se que o CC/02 possui 3 diretrizes: operabilidade, socialidade e
eticidade.
da eticidade que nasce a boa-f objetiva.
A boa-f objetiva probe, por exemplo, o venire contra factum proprium
(ningum pode comportar-se contraditoriamente), pois viola o comportamento. Tratase de timo exemplo de interpretao dos contratos conforme a boa-f objetiva.
No se confunde o venire contra factum proprium com o nemo auditur
proriam turpitudinem allegans (ningum pode valer-se da prpria torpeza). A proibio
de alegao da prpria torpeza trata-se de boa-f subjetiva, pois a proibio de

192

alegao da prpria torpeza vem do conhecimento (eu sei que me comportei assim, e
mesmo sabendo que me comportei assim depois quero alegar isso em meu favor).
Regras acessrias (combinantes):

Regra de interpretao dos contratos com reserva mental: O

Cdigo Civil estabeleceu uma regra especfica de interpretao dos contratos com
reserva mental.
O que reserva mental? o propsito secreto, obscuro, de no cumprir o
que se est prometendo. a inteno psicolgica (boa-f subjetiva) da pessoa do
contratante de no cumprir o que se est prometendo (o que se declarou).
A previso da reserva mental encontra-se no artigo 110 do Cdigo Civil. Se a
reserva mental conhecida da contraparte gera simulao, e, portanto, nulidade do
contrato. J se a reserva mental no for conhecida da contraparte, o contrato vale e
subsiste regularmente, e o eventual prejuzo sofrido pelo contratante resolve-se em
perdas e danos.
Exemplo: tenho um imvel alugado, quero retirar o meu inquilino, mas no
tenho um motivo previsto em lei. Vou procurar Ana, que minha amiga, peo a ela
uma celebrao de um contrato de compra e venda. Eu finjo que vou vender, e voc
finge que vai comprar, dai eu despejo ele dizendo que vendi o imvel simulao.
Reserva mental conhecida. Ela sabia que eu no estava vendendo pra ela, ela sabia
que eu apenas queria simular o negcio a fim de ludibriar terceiro.

A interpretao de vontade contida em contratos: Como se

interpreta o contedo de uma declarao de vontade? Artigo 112, CC: na interpretao


nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do
que o sentido literal da linguagem. a boa-f objetiva operando.
Exemplo de Caio Mrio da Silva Pereira: pessoa quer fazer doao para
bombeiro que salvou a vida de seu filho em um incndio. S que imaginou que quem
salvou a vida de seu filho foi Jos, s que era Joo. Quem receber a doao? O
bombeiro Jos que consta no sentido literal ou o bombeiro Joo que a quem a
inteno de doar se dirigiu? Mais vale a inteno do que o sentido literal.
Interpretao restritiva de contratos
Artigo 114 do CC: os negcios benficos e a renncia jurdicos benficos e a
renncia interpretam-se estritamente.
Vamos prospectar todos os contratos que se submetem interpretao
restritiva:a) contratos benficos; b) clusulas de renncia; c) clusulas sancionatrias
(punitiva); d) fiana (CC, 819); e) aval.

193

Smula 214 do STJ: O fiador na locao no responde por obrigao


resultantes de aditamento ao qual no anuiu expressamente. Consagra a
interpretao restritiva da fiana. Essa smula tem uma pegadinha. E essa pegadinha
vem da nova redao do artigo 39 da Lei de Inquilinato. Esse artigo 39 resolveu uma
polmica. Discutia-se se havendo prorrogao automtica da locao se o fiador
continuava obrigado. Alguns autores, a exemplo de Tartuce, entendia que no, pois a
fiana deveria ser interpretada restritivamente. Contudo, o artigo 39 da lei 8.245/91
(com nova redao) trouxe o seguinte: salvo disposio contratual em contrrio,
qualquer das garantias [inclusive a fiana] da locao se estende at a efetiva
devoluo do imvel, ainda que prorrogada a locao por prazo indeterminado, por
fora desta lei. E a smula? Neste caso no houve aditamento, mas sim prorrogao
automtica por lei. O fiador permanece obrigado at a devoluo das chaves, salvo
disposio contrria.
Eu celebrei um contrato e Ana minha fiadora. Neste contrato eu assumi o
dever de pagar aluguel e taxa condominial. O contrato de 24 meses e foi prorrogado
automaticamente. Eu fiz o aditamento seu o fiador, assumindo a obrigao de pagar o
aluguel, a taxa de condomnio e taxas extras. A fiadora continua obrigada pelo aluguel
e pela taxa condominial, mas no pelas taxas extras, pois no anuiu.
Interpretao do autocontrato (contrato consigo mesmo)
O

contrato

consigo

mesmo

caracteriza-se

pela

possibilidade

de

representao privada, que significa conferir poderes a algum para atuar em nome do
mandante.
Eu tenho um tempo corrido, e estou sem tempo de fazer certas coisas.
Confiro uma representao privada para Ana para vender um imvel que eu tenho.
Ana vai vender, e eu dei poderes a ala para vender. E ela vende para ela mesma. Isto
um autocontrato.
O autocontrato caracteriza-se quando uma mesma pessoa figura em ambos
os polos da ralao contratual concomitantemente, em um deles em nome prprio e
no outro em nome alheio, por foa de representao.
O artigo 117 do CC estabelece a regra da interpretao do autocontrato.
humano o sentimento de tentar se proteger. Ento, se Ana vai vender o
meu imvel para ela mesma, natural que ela procure vender com alguma vantagem
pra ela. Se o autocontrato for celebrado com prejuzo para o mandante (representado),
ele ser anulvel.
Se Ana vendeu meu imvel para ela por preo vil (abaixo do mercado) ser
anulvel.
194

Se o autocontrato decorrer de contrato de consumo ou de adeso, a clusula


de autocontrato gerar nulidade e no anulabilidade. A smula 60 do STJ um timo
exemplo, veja-se: nula a obrigao cambial assumida por procurador do muturio
vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste. Voc celebra um contrato de
mtuo (emprstimo) com o banco, e o banco coloca no contrato uma clusula dizendo
assim: o muturio confere poderes ao banco, para o banco gerir o contrato em seu
nome, dai ele usa os poderes a ele conferidos para emitir uma cambial assegurando o
contrato a favor dele contra voc. Essa cambial emitida pelo banco nula, pois
autocontrato decorrente de contrato de consumo e de adeso.
Interpretao dos contratos de adeso
O artigo 423 do Cdigo Civil reza que: quando houver no contrato de adeso
clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel
ao aderente.
Esse artigo 423 do Cdigo Civil entra em harmonia com o artigo 47 do CDC,
que traz que todo e qualquer contrato de consumo ser interpretado de forma mais
favorvel para o consumidor.
O STJ tem um exemplo interessante: a interpretao do contrato de cobertura
mdico-hospitalar de seguro-sade deve ser sempre a mais favorvel ao consumidor
(REsp 435.241/SP).

Interpretao das clusulas que estabelecem renncia antecipada


em contrato de adeso.
Artigo 424, CC: Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que
estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do
negcio.
Smula 335 do STJ: Nos contratos de locao, vlida a clusula de
renncia indenizao das benfeitorias e ao direito de reteno.
Interpretando a smula 335 do STJ de acordo com o artigo 424 do Cdigo
Civil, chega-se a seguinte concluso: essa validade das clusulas de renncia
indenizao das benfeitorias e ao direito de reteno nos contratos de locao

195

depende do contrato ser paritrio. Essa smula no se aplica se o contrato de locao


for de adeso, isso em razo do artigo 424 do Cdigo Civil.
Interpretao do contrato aleatrio (CC, 458 a 461)
lea em um contrato significa a possibilidade de algum fator externo, de
algum acontecimento exterior influenciar os efeitos de um contrato.
Toda vez que um acontecimento exgeno pode influenciar os efeitos de um
contrato, chama-se de contrato aleatrio.
Contrato aleatrio aquele cujos efeitos podem gravitar a partir de um fato
externo
Os artigos 458 e 459 trazem duas regras de interpretao de contratos
aleatrios:
a)

Emptio spei: a hiptese em que se assume o risco da compra futura

no existir. Exemplo: contrato de safra agrcola no sei se a safra vir. O comprador


assume o risco de no existe a safra, ele pagar a safra mesmo que no exista. O
agricultor assume obrigaes de implementar a safra: comprar trator, sementes,
contratar empregados etc.
b)
Emptio rei speratur: assume-se o risco apenas em relao quantidade
da coisa futura adquirida (CC, art. 459). O comprador diz que se no tiver safra eu no
pago. Mas se tiver safra eu quero, por exemplo, 1 tonelada. Contudo, se vier menos
de 1 tonelada eu pago tambm. Diz respeito quantidade da safra.

5. Contrato preliminar (pr-contrato ou promessa de contrato)


O contrato preliminar uma obrigao de fazer consistente em celebrar outro
contrato.
a promessa de compra e venda quando as partes comprometem-se a
celebrar a compra e venda. Eu quero comprar um imvel, mas no tenho dinheiro para
pagar vista, dai eu digo para a construtora: eu vou pagar em 10 anos. Dai a
construtora diz: tudo bem, voc pagando eu entrego a escritura.
a promessa de comodato. Eu prometo que no Carnaval vou empresar o
meu apartamento.
O artigo 462 do Cdigo Civil estabelece que o contrato preliminar, exceto
quanto forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser
celebrado.
Por que exceto quanto forma? Pois no h dependncia, no h
subordinao. O contrato preliminar no acessrio, no subordinado, e o contrato
que se prometeu no o contrato principal.
196

O contrato preliminar deve conter todos os requisitos do contrato que se


prometeu, exceto quanto forma. Exemplo: promessa de compra e venda de imveis,
que tem que ser por escritura pblica registrada em cartrio. A promessa de compra e
venda de imveis vale mesmo por instrumento particular. Veja a smula 239 do STJ:
o direito adjudicao compulsria no se condiciona ao registro do compromisso de
compra e venda no cartrio de imveis.
Por fim, vale registrar a proteo jurdica do contrato preliminar. O artigo 466
do Cdigo Civil estabelece que o contrato preliminar gera para os contratantes
possibilidade de tutela jurdica por meio de perdas e danos ou execuo especfica
(tutela especfica). Assim, eu prometi emprestar o meu apartamento para B, B pode
pedir execuo especfica a fim de que o juiz obrigue a emprestar, ou poder alugar
um apartamento e pedir perdas e danos.

6. Princpios fundamentais do Direito dos Contratos


6.1 Generalidades sobre os princpios
Para estudar a teoria geral dos contratos sob o ponto de vista principiolgico,
precisamos de uma breve referncia sobre a importncia dos princpios.
Por que no direito processual, no direito penal, no direito administrativo etc
damos valor aos princpios?
Historicamente, nos pases de direito positivo como o nosso, os princpios
tinham um papel secundrio (eram meras regras de desempate).
Para ns, dos pases do civil law (do direito positivo), os princpios s eram
usados se o juiz no conseguisse julgar conforme a lei. Prova disso o artigo 4 da lei
de introduo s normas do direito brasileiro, que expressa que: quando a lei for
omissa, o juiz decidir com base na analogia, costumes e princpios gerais. O que
queremos refletir com isso que os princpios tiveram um papel quaternrio, vale
dizer, s se utiliza princpio quando no for caso de aplicao da lei, de analogia ou de
costumes. Os princpios ficaram relegados a um segundo plano. Os princpios
funcionavam, portanto, como meras regras de desempate.
Nessa ambincia j se percebe que os princpios tiveram, historicamente, um
papel reduzido, e isso se manteve at a CF/88.
Os princpios s alteraram o seu comando a partir da CF/88. A partir da
CF/88, grandes constitucionalistas como Barroso, Bonavides e Dirley comearam a
retirar da Constituio a importncia dos princpios, inspirados em grandes

197

constitucionalistas do mundo todo (da Alemanha temos Alexy, Dworking; de Portugal,


Canotilho). Todos esses grandes constitucionalistas passaram a apresentar a
importncia dos princpios a partir de uma formulao, qual seja: NORMA JURDICA =
NORMA PRINCPIO + NORMA REGRA. O que significa dizer que a norma jurdica, e
toda e qualquer norma jurdica (desde a Constituio at um contrato) tem princpio
(norma de contedo aberto e de soluo casustica s sei a sua aplicao no caso
concreto) e tambm regra (norma de contedo fechado e de soluo apriorstica j
sei a soluo apresentada pela regra antecipadamente).
Queremos deixar claro algumas diferenas entre regras e princpios.
Exemplo; conveno de condomnio diz que os condminos s podem tomar banho de
piscina at s 22 horas. Esta uma regra. Contudo, se a conveno diz tambm que
os condminos devem se tratar com respeito e urbanidade, aqui princpio. Ou seja,
toda a norma jurdica tem regras e princpios.
lgico que nos pases de direito positivo h um volume de regras maios do
que os princpios. O sistema jurdico de direito positivo muito mais regulatrio do que
principiolgico. E natural que seja assim.
Assim, os nossos grandes constitucionalistas hoje apontam as diferenas
entre regras e princpio a partir de alguns critrios. Vamos nos valer da diferena
proposta por Dworking, por Alexy, por Barroso.
Distino entre normas-regras e normas-princpios:
I)

Grau de abstrao s saberei o contedo do princpio no caso

II)
III)
IV)
V)

concreto.
Grau de determinabilidade na aplicao ao caso concreto;
Carter de fundamentabilidade no sistema das fontes do Direito;
Princpios so fundamentos para as regras;
Regras so relatos descritivos, ao passo que os princpios so relatos
valorativos. Obs.: aqui possvel recordar-se da teoria tridimensional
do direito de Miguel Reale, que diz que direito fato, norma e valor. O

VI)

direito como valor so os princpios.


Regra tudo ou nada (an all or nothing) (Dworking), ao passo que o

VII)

princpio ponderao e balanceamento.


Regras so mandamentos de definio, ao passo que os princpios
so mandados de otimizao.

Vejam, portanto, que nestas distines, nestas proposies doutrinrias j


podemos antever a importncia da distino entre princpios e regras, e ao mesmo
tempo notar a importncia dos princpios. Os princpios inspiram a edio das regras,
e embora os princpios no sejam superiores, embora no tenham papel valorativo
198

hierrquico, j podemos dizer com tranquilidade que os princpios servem de


inspirao para as regras, so abertos e precisam de balanceamento (de ponderao).
As regras so fechadas, inspiram-se nos princpios e so mandados de definio. O
nosso sistema composto de regras e de princpios.
Importante fixar que quando dois princpios colidem entre si, devemos nos
valer das tcnicas de ponderao (de balanceamento).
Muita gente denomina ponderao e proporcionalidade como sinnimos, mas
isto no verdade.
Proporcionalidade tem previso na Constituio com duas diferentes faces: a)
princpio interpretativo das normas; b) tcnica de soluo de conflitos principiolgicos.
Quando a proporcionalidade utilizada como princpio interpretativo, ganha o
nome de razoabilidade.
Quando a proporcionalidade utilizada como tcnica de soluo de conflitos,
da ela se chamar ponderao de interesses.
O STJ vem afirmando que as clusulas de conveno de condomnio que
probem ou permitem ter animais precisam ser compreendidas conforme a
proporcionalidade. O STJ entende que quando h proibio de animal no condomnio
deve-se interpretar a proibio aos animais perigosos to somente, que afetem a
segurana, sossego, sade, os valores do direito e vizinhana (artigo 1227 do CC).
No possvel hipoptamos, pitbull, girafa. Um peixinho no aqurio pode. Interpretase conforme a proporcionalidade, e isso significa razoabilidade, e no ponderao.
A proporcionalidade ser ponderao quando se utiliza ela como tcnica de
soluo de conflitos principiolgicos. Exemplo: smula 309 do STJ, traz que possvel
utilizar a priso civil do devedor de alimentos para executar as trs prestaes
anteriores ao ajuizamento e as que se vencerem no curso. Esta smula faz o uso da
ponderao: tendo de um lado o interesse do credor de alimentos de ver garantido o
seu crdito especial, e o interesse do devedor de no sofrer priso indevidamente.
Alis, se o credor estivesse com tanta fome assim, por que no executou antes? Esta
smula exemplo de aplicao da tcnica da ponderao de interesses.
No que tange s regras no se trata tipicamente de atividade de ponderao.
No que diz respeito s regras j no se trata de atividade tipicamente de
ponderao. O instituto no que diz respeito s regras outro, qual seja: derrotabilidade
(defeasibility). Humberto vila opta pela expresso superabilidade do modelo tudo
ou nada. O STF deu o nome de fora normativa dos fatos. O que significa isso? J
se percebe que ordinariamente o uso das regras se d no modelo tudo ou nada (all
or nothing) de Dworking-, j podemos dizer que ou aplica a regra ou no aplica. Se a
regra no se mostrasse vlida a um caso concreto ento ela no aplicada d pra
199

lembrar at de Kelsen, que fala da teoria da validade da norma (que apresenta o


fundamento de validade). Com essa ideia de Kelsen, se a norma vlida (se
compatvel com a CF e com os princpios) ela tem que ser aplicada. No entanto,
autores comeam a prospectar que a ideia do tudo ou nada pode sofrer mitigaes.
Em certas hipteses preciso flexibilizar a regra e super-la. A regra ruim, boa,
mas incompatvel com o caso concreto. superada no caso concreto, para garantir
que o fundamento decorrente do princpio que inspirou a regra seja respeitado. Em
outras palavras: a regra vlida, a regra boa, mas naquele caso aplic-la violar o
seu prprio fundamento. O STF e o STJ, embora sem chamar de derrotabilidade, j
admitiram a tese mais de uma vez.
Exemplo: STJ (REsp 799.431/MG) aprovou um candidato em um concurso
que exigia nota mnima 8, e por conta de uma prova de aptido fsica, ao invs de ficar
com 8, ele ficou com 7,9955 e no foi aprovado. Da ele impetrou REsp, e admitiu,
Entendeu que a exigncia de 8 era razovel, mas para aquele caso no se aplicvel.
Houve superao da norma.
Exemplo 2: STF, RE AgRegRecl. 3034/PB o STF autorizou sequestro de
verba pblica fora dos casos previstos em lei, considerando o estado de sade do
credor (com risco de morte), e precisava do dinheiro para fazer o tratamento de sade.
A regra do precatrio vlida, mas neste caso no se aplica a regra.
Exemplo 3: STF, ADIn 2240/DF curioso caso do municpio de Lus Eduardo
Magalhes (Bahia). Um partido poltico ajuizou uma ADIn, observando que a criao
do municpio ocorreu ao arrepio da Constituio. Sem atender as regras da
Constituio para criao de municpios, a Assembleia Legislativa da Bahia criou o
municpio de Luis Eduardo. O STF recebeu a ADIn e processou. O STF levou 7 anos
para julgar. Quando foi julgar, o municpio j tinha prefeito eleito, reeleito, Cmara de
Vereadores, juiz, defensor, promotor, delegado etc. E ai? Faz o que agora? E quem
nasceu no municpio? O STF disse que a regra constitucional vlida, mas neste caso
no d para aplicar a regra, pois os fatos foram mais fortes que o direito.
Exemplo 4: Espanha. Casamento de irmos. Casaram-se sem saber que
eram irmos. Tinham 4 filhos. O MP ajuizou uma ao declaratria de nulidade de
casamento. A regra que probe o incesto vlida, mas neste caso no pode ser
aplicada, pois a fora dos fatos superou o direito. isso que o STF chama de fora
normativa dos fatos, isso que podemos denominar com perfeio de superabilidade
ou derrotabilidade.
No Cdigo de 1916 os princpios do direito contratual eram voluntaristas e
liberalistas, ou seja, a concepo era patrimonial. L no CC/16, a ideia fundamental

200

dos princpios contratuais eram: autonomia da vontade (todos so livres) e pacta sunt
servanda.
No mundo moderno as pessoas no escolhem mais livremente os contratos.
Com o CC/02, existem 3 novos princpios contratuais, quais sejam: a) boa-f objetiva
(artigo 422 do CC); b) funo social do contrato (artigo 421, CC); c) equilbrio
econmico e financeiro (artigos 317 e 478 do CC).
Princpio da boa-f objetiva:
Devemos relembrar que o sistema jurdico brasileiro absorve dois tipos de
boa-f: I- boa-f objetiva ( a boa-f de comportamento, de comportamento probo, de
comportamento tico treu und galuben que significa literalmente lealdade e
confiana).

Trata-se

de

norma-princpio;

II-

boa-f

subjetiva

boa-f

de

conhecimento; boa-f psicolgica) aqui se trata de norma-regra. Toda vez que o


ordenamento jurdico quiser proteger a boa-f objetiva far referncia. Exemplo: a
validade do pagamento feito ao credor putativo ( o credor de boa-f). Trata-se de
boa-f subjetiva, a exemplo de que o credor no conhecia que o casal j estava
divorciado. Exemplo: casamento putativo artigo 1561 do CC, que estabelece que o
casamento nulo ou anulvel celebrado de boa-f produz efeitos. Casei com uma
mulher j casada, sem saber que ela era casada. O Casamento no vlido, mas
produz efeitos. Trata-se de boa-f subjetiva. A boa-f subjetiva tem natureza
regulatria.
A boa-f objetiva que tem natureza principiolgica.
Artigo 422 do CC: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na
concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios da probidade e boa-f.
Se a boa-f objetiva um sentimento tico que se espera dos contratantes,
voc j pode computar com tranquilidade que a boa-f objetiva a tica que se espera
das partes. a eticidade mnima. A boa-f objetiva o contedo tico que se espera
de todo e qualquer contratante.
As diretrizes do CC/02 so: operabilidade, socialidade e eticidade.
A eticidade inspira a boa-f objetiva. A boa-f objetiva um comportamento
tico, probo, honesto que se espera dos contratantes. A boa-f objetiva uma
variao da eticidade.
preciso ter cuidado. Eticidade no se confunde com moralidade.
tica e moral no so a mesma coisa. Moral um sentimento pessoal. A
mora individual, e cada pessoa tem a sua moral.
Quando se projeta uma moral social, quando se projeta uma moral coletiva (
aquilo que se espera de todos), estamos falando de eticidade.
201

Eticidade neolosgismo (nova palavra).


A tica a honestidade, a transparncia, a informao correta.
Se eu vou vender o meu carro a voc. Espera-se que se diga que o carro
tem problema na parte eltrica ou motor.
A boa-f objetiva abstrata, pois princpio, e s conheceria as latitudes e
longitudes da boa-f objetiva no caso concreto.
No pense que a boa-f objetiva soluo ou correo de posies de
insuficincia ou de inferioridade contratual.
A boa-f objetiva no quer ser instrumento de correo de posies. A boa-f
objetiva no quer suprir vantagens contratuais licitamente obtidas. Ora, eu tenho a
ltima figurinha do lbum, e tenho 10 pessoas querendo a figurinha, eu posso cobrar.
Essa uma vantagem licitamente obtida.
A boa-f objetiva aplica-se para ambos os contratantes, sem a inteno de
corrigir hipossuficincia. A boa-f objetiva quer que eles se comportem eticamente. Se
dentro deste comportamento tico um deles tem posio de vantagem ou no
irrelevante.
Mesmo nas relaes de consumo a boa-f objetiva aplicada a ambos os
contratantes. A boa-f objetiva um comportamento tico que se espera de todos os
contratantes.
Duty to mitigate the loss este instituto que podemos traduzir como o dever
do credor mitigar as suas prprias perdas revela de forma muito clara que a boa-f
objetiva tambm se aplica ao credor. O credor no pode deixar de se comportar para
diminuir o prprio prejuzo, sob pena de ele abusar do direito de ser credor.
Exemplo: astreints multa diria. Artigo 461, 4 do CPC. Banco, tire o nome
dele do SERASA. Passam 8 meses e banco no tira. Dai o prejudicado vai executar.
Por que no avisou antes que tinha interesse de tirar o nome do SERASA? Por que
no me informou que ele no cumpriu a liminar? O STJ diz que o juiz deve reduzir as
astreints quando elas chegaram em patamar elevado quando o credor colaborou com
o valor exorbitante.
Substancial performance (adimplemento substancial ou inadimplemento
mnimo): Confira o REsp 272.739/MG. outra hiptese de comportamento probo que
se espera do credor. O artigo 475 do Cdigo Civil estabelece que o credor pode
requerer a resoluo do contrato quando o devedor no cumprir com suas obrigaes.
Da o STJ diz o seguinte: se o inadimplemento for mnimo, for irrisrio, ignora-se que o
contrato foi substancialmente cumprido e permite-se a resoluo do contrato? Da
abuso do direito de requerer a resoluo. Neste caso, o credor no est comportando-

202

se de forma proba, de forma tica. Pode executar o contrato, mas no pode resolv-lo
se o inadimplemento foi mnimo.
A boa-f objetiva ser aplicada de forma diferenciada a partir da relao
jurdica. Boa-f objetiva confiana e lealdade (como dizem os alemes). Aquilo que
eu espero e confio em uma relao jurdica exatamente a mesma coisa que vou
esperar em qualquer outra? Em uma relao de consumo a expectativa que eu tenho
uma; j em uma relao empresarial outra. A confiana oscila. A confiana no se
tem pela metade (pela metade tem desconfiana). Se voc confia em algum, significa
que o pressuposto da confiana sempre o esquecimento, pois se quiser lembrar de
tudo que aquela criatura humana lhe fez voc nunca ir confiar. por isso que a boaf objetiva variar.
A boa-f objetiva no pode ser aplicada da mesma forma s relaes de
consumo e s relaes mercantis ou societrias, pela simples razo de que os
standards de comportamento so distintos. Justamente por no exigir a proteo aos
interesses ntimos e privados da contraparte, mas somente a colaborao para
aqueles interesses objetivamente extrados da prpria realizao do negcio, a boa-f
objetiva no importa em sacrifcio de posies contratuais de vantagem (TEPEDINO,
Gustavo; SCHREIBER, Anderson. A boa-f objetiva no CDC e no Cdigo Civil. In
TEPEDINO, Gustavo coord. Obrigaes: estudos na perspectiva civil-constitucional,
Rio de Janeiro: renovar, 2005. p. 40).
A boa-f objetiva possui trplice funo ( multifuncional):
IIIIII-

Funo interpretativa
Funo integrativa
Funo limitadora / restritiva / controle

Funo interpretativa da boa-f objetiva: vem do artigo 113 do Cdigo Civil,


dizendo o seguinte: toda e qualquer clusula contratual deve ser interpretada
conforme o seu sentido tico.

Interpretar definir sentido e alcance O sentido e

alcance tem que ser aquele eticamente esperado.


Exemplo: locador ajuizou uma ao de execuo de uma clusula contratual
que dizia que o inquilino deveria devolver o imvel pintado. O locatrio foi devolver o
imvel, e o locador executou. O juiz mandou pintar. O locatrio pintou o imvel todo de
preto. Claro que neste caso houve violao da boa-f objetiva, pois no interpretou o
sentido tico. Deveria ter devolvido da mesma cor que encontrou.

203

Funo integrativa da boa-f objetiva: o estabelecimento de deveres


anexos. De acordo com esta funo, a boa-f objetiva traz consigo deveres anexos.
Que deveres so esses? So deveres ticos que estaro presentes naquele contrato,
queiram as partes ou no. Exemplo: dever de honestidade, informao, probidade etc.
Estes deveres anexos (laterais) estaro ali independentemente da vontade das partes,
fazendo com que a boa-f objetiva seja fonte autnoma de obrigaes. Exemplo: Zeca
Pagodinho Schin e Brahma.
Violao positiva de contrato: Nada mais do que uma variao da funo
integrativa, que estabelece deveres anexos que estaro no contrato querendo ou no
as partes. Os deveres implcitos fazem com que a boa-f objetiva seja compreendida
como fonte autnoma de obrigaes. Essas obrigaes derivam da lei e no do
contrato. A violao positiva do contrato caracteriza-se quando o contratante cumpre
todas as obrigaes contratuais, mas viola algum dos deveres anexos. O STJ
reconhece isso: REsp 988.595/SP violao positiva de contrato.
Adimplir significar atender a todos os interesses envolvidos na obrigao,
abarcando tanto os deveres ligados prestao propriamente dita (deveres ligados ao
contato), como queles relacionados proteo dos contratantes em todo o
desenvolvimento do processo obrigacional [deveres anexos] (FARIA, Cristiano
Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Contratos. Ed. Juspodivm).
Do

estabelecimento

dos

deveres

anexos,

responsabilidade

civil

eventualmente decorrente da violao positiva de contrato extracontratual


(aquiliana), e no contratual, pois o que foi violado so obrigaes impostas por lei, e
no obrigaes escolhidas pelas partes. Exemplo: pessoa prestou servios em
determinada empresa, e quando terminado o contrato, ele terminou exteriorizando
segredos daquela empresa. Ele violou deveres anexos: dever de sigilo, dever de
lealdade. Este prejuzo que ele causou empresa pode ser muito maior do que o
prprio valor do contrato (responsabilidade extracontratual).
A funo integrativa da boa-f objetiva d tambm vaso s figuras do venire
contra factum proprium, supressio, surrectio e tu quoque, como j vimos.
Funo limitadora ou restritiva da boa-f objetiva: uma espcie de limite
contratao. uma espcie de rtulo que se pe na bebida alcolica (consumir com

204

moderao). Deve-se evitar o abuso. como se no contrato houvesse um rtulo


escrito: contratar com moderao.
A funo limitadora a anttese da funo integrativa, isso porque a funo
integrativa estabelece deveres anexos (implcitos) que esto ali independentemente da
vontade das partes. A funo limitadora ou restritiva, ao contrrio, impede o exerccio
de direitos que esto no contrato, mas que se mostram abusivos.
Um bom exemplo da funo limitadora ou restritiva a questo dos juros
abusivos. O juiz pode limitar os juros, evitando excessos, abusos (neste sentido STJ).

Princpio da funo social do contrato:


Artigo 421 do CC: A liberdade contratar ser exercida em razo e nos limites
da funo social do contrato.
A razo e o limite da liberdade de contratar a funo social do contrato.
Se a boa-f objetiva incorpora de algum modo a eticidade dentro de uma
relao contratual, a funo social do contrato representa a socialidade (enquanto
diretriz do Cdigo Civil).
O sistema fala em funo social da propriedade (artigo 1228, CC), funo
social da famlia (artigo 1513, CC), funo social da clusula penal (artigo 413 do CC),
funo social da empresa, vale dizer, hoje se fala em funo social de tudo. So tantas
referncias funo social.
Funo social algo comum no Cdigo Civil. Para voc compreender a
importncia da funo social, temos que viajar para a dcada de 70, onde
lembraremos de Norberto Bobbio (Italiano), que escreveu um livro com o nome Da
estrutura funo, onde prope o seguinte: ensinar a estrutura do direito ensinar o
que o direito. No entanto, precisamos evoluir, de forma que ao invs de estudar o
que o direito, precisamos estudar a sua funo. A funo significa no o que o
direito, mas sim para que serve o direito. Para que serve o direito? A funo do direito
a pacificao social. Assim, o direito vem para atender a funo social.
Para que serve o contrato? Funo social do contrato.
Na belssima contribuio histrica de Norberto Bobbio foi captada pelo
Cdigo Civil, e na Exposio de motivos do Cdigo Civil, Miguel Reale diz que todo o
instituto do Cdigo Civil precisa atender ao ideal de socialidade (que funo social
de Bobbio). Esta breve introduo do assunto deve ser escrita em qualquer pergunta
de concurso que verse sobre funo social.

205

Funo social a preocupao com o exerccio de direitos perante terceiros e


perante a coletividade.
Atravs da funo social vamos controlar o exerccio dos direitos para que o
exerccio de um direito no seja egostico e individualista, no causando prejuzos a
terceiros ou sociedade.
A funo social o cuidado para que o exerccio de um direito no prejudique
o social.
O exerccio de um direito contratual no pode causar prejuzo a outrem.
A velha relatividade dos efeitos do contrato (o contrato s produzia efeitos
entre as partes isso que significava a relatividade) cedeu espao para a funo
social.
A professora Tereza Negreiros diz que funo social do contrato o contrato
para alm do contrato.
A funo social do contrato traz consigo tambm uma trplice funo: 1) o
contrato entre as partes no deve prejudicar terceiros; 2) o contrato entre as partes
no deve prejudicar a coletividade; 3) Terceiros no devem prejudicar os contratos
alheios.
Observe que desta trplice funo j nos permite uma concluso: a partir da
funo social do contrato enxergamos duas novas figuras at ento desconhecidas,
que so as figuras do terceiro ofensor e do terceiro ofendido.
O terceiro ofensor (tambm denominado de terceiro lesante ou terceiro
cmplice) aquele viola relao contratual alheia.
Artigo 608 do CC um claro exemplo de terceiro ofensor. Este artigo
consagra o aliciador do prestador de servios. Aquele que aliciar pessoas obrigadas
em contrato escrito a prestar servio a outem pagar a este a importncia que ao
prestador de servio, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos
(lucros cessantes). Exemplo: A Brahma que aliciou o Zeca Pagodinho TJSP, 7
Cmara, AgInstr. 346.344.4/8- So Paulo, rel. Des. Roberto Mortari. J. 31.03.04).
Terceiro ofensor aquele terceiro lesante que viola relao contratual alheia,
assumindo postura de afronta relao contratual alheia.
J o terceiro ofendido (lesado). Exemplo: Smula 308 do STJ- A hipoteca
firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior celebrao da
promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os adquirentes do imvel.
Voc compra um imvel na planta e a construtora d o terreno como garantia
para o banco, e a construtora no paga a hipoteca. O banco executa a hipoteca, e
voc que j pagou a sua dvida com sua construtora surpreendido e o Banco fala

206

que o terreno dele. E voc diz: eu no tenho nada a ver com o seu contrato e a
construtora. O seu contrato no pode prejudicar terceiros.
O direito contratual conta com uma tutela interna e uma tutela externa. So
dois diferentes nveis de proteo. Assim, j podemos perceber um interessantssimo
exemplo que vem do STJ processual da funo social do contrato: a legitimidade do
terceiro para requerer a resoluo de um contrato do qual ele no parte, quando ele
for um terceiro ofendido. STJ (REsp 401.718/PR, 4 T., Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira, DJU 24.3.03): as relaes jurdicas oriundas de um contrato de seguro no se
enceram entre as partes contratantes, podendo atingir terceiro beneficirio, como
ocorre com os seguros de vida ou de acidentes pessoais, exemplos clssicos
apontados pela doutrina.
Exemplo: Condomnio onde mora uma moa que presta servios de bzios,
tar, e diz que o resultado garantido, e traz de volta o homem amado em 5 dais.
um monte de gente indo l se consultar. Os condminos incomodaram-se com esta
pessoa. Ela mora de aluguel. Disseram para o locador rescindir o contrato. Ele disse
que no, pois ela pagava em dia. O condomnio ingressou com uma ao de reviso
de contrato de locao. O condomnio tem legitimidade, pois terceiro ofendido. Isso
absolutamente possvel.
Vamos tratar agora de uma nova teoria, uma nova concebida sobre a funo
social, que tem muito a ver com o que estamos estudando.
J deu pra perceber que a funo social do contrato se notabilizou por
garantir uma perspectiva social (coletiva) do exerccio dos direitos contratuais. Alis,
aproveitamos para apresentar uma reflexo feita por Pedro Oliveira Costa
(Apontamento para um viso abrangente da funo Social. In. TEPEDINO, Gustavo
coord. Obrigaes: estudos na perspectiva civil-constitucional, Rio de Janeiro:
Renovar, 2005. p. 57): O princpio da funo social do contrato tem base
constitucional, encontrando fundamento no princpio da solidariedade e na afirmao
do valor social da livre iniciativa. O CC apenas consolidou, no ordenamento
infraconstitucional, a ideia de que o contrato deve ser funcionalizado, i.e., elaborado e
interpretado sempre de forma a no causar influncia negativa no meio social,
bem como observado por terceiros, dos quais se exige que respeitem as
situaes jurdicas anteriormente constitudas. (nesta frase em negrito podemos
extrair os conceitos de terceiro ofensor e terceiro ofendido).
Essa perspectiva de funo social como eficcia externa do contrato
induvidosa. Contudo, nos ltimos anos, a doutrina brasileira, a exemplo de Flvio
Tartuce e Rosenvald, passou a ter o esmero de perceber que a funo social apenas
restringia-se a uma eficcia externa. A funo social do contrato no se restringiu a
207

garantir uma proteo externa do contrato, mas sim o contrrio: a funo social
tambm traz uma eficcia interna do contrato. Essa eficcia interna do contrato tem
uma perspectiva diferente da boa-f objetiva. Enquanto a boa-f objetiva busca
garantir a tica entre os contratantes, a funo social do contrato na sua eficcia
interna busca a dignidade e as garantias constitucionais dos contratantes.
Percebeu-se que a funo social do contrato traz consigo dupla eficcia:
eficcia externa (que diz respeito aos conceitos de terceiro ofensor e terceiro ofendido)
e eficcia interna (preservao da dignidade da pessoa humana e dos direitos e
garantias fundamentais dos contratantes). Neste sentido temo o Enunciado 360 da
Jornada de Direito Civil: O princpio da funo social dos contratos tambm pode ter
eficcia interna entre as partes contratantes.
Exemplo de eficcia interna da funo social do contrato smula 302 do
STJ: abusiva a clusula de plano de sade que limita o tempo de internao
hospitalar do segurado. Isso em razo desta clusula violar o direito fundamental
sade dos contratantes. Permitir esta clusula autorizar que o prprio contrato viole
direitos e garantias fundamentais.
A funo social tem diferentes funes e diferentes eficcias.
A boa-f objetiva opera com efeitos endgenos e exgenos, a exemplo da
responsabilidade civil pr e ps contratual. A boa-f objetiva inaugura para ns o
conceito de responsabilidade civil pr-contratual, que aquela responsabilidade civil
para que ningum crie em outra expectativa de que vai existir um contrato que no
existe. J a responsabilidade civil ps-contratual aquela que mesmo que depois o
contrato j se extinguiu as partes tm que manter a boa-f etc.
Acabamos de notar a plasticidade dos princpios da funo social do contrato
e da boa-f objetiva, que possuem diferentes funes e eficcias.

Princpio da justia contratual e o revisionismo (a interveno do


Judicirio nas relaes obrigacionais)
Cristiano Chaves denomina este princpio de equilbrio econmico e
financeiro do contrato.
Este princpio foi desconhecido de ns por muito tempo, pois at 1918 o
contrato submeteu-se ao pacta sunte servanda (contrato tem que cumprir).
208

Perceba, portanto, que o contato trazia consigo uma fora obrigatria


absoluta. Ningum conseguiria quebrar a fora obrigatria do contrato.
Em 1918, na Frana, a Lei Faillot (da poca da 1 Guerra) concebeu o
conceito da Teoria da Impreviso, permitindo pela primeira vez a resoluo / reviso
de um contrato, e buscou isto do direito romano a clusula rebus sic stantibus.
Rompeu-se com isto a ideia de que o pacta sunt servanda seria absoluto e ilimitado.
Os contratos celebrados antes da guerra sofreram desbalanceamentos
depois da Guerra.
Requisitos para a incidncia da teoria da impreviso exigidos pela Lei Failot:
a) Contrato de trato sucessivo;
b) Onerosidade excessiva (desequilbrio / desarmonia entre as prestaes);
c) Decorrente de lea extraordinria e imprevisvel (fato externo
superveniente ao contrato).
d) Inexistncia de culpa dos contratantes por este fato externo.
Nas dcadas de 40 / 50, a doutrina brasileira publica pela primeira vez o
seguinte livro sobre o assunto: Teoria da Impreviso e caso fortuito (de Arnoldo
Medeiros da Fonseca). A doutrina propunha que a regra geral era o pacta sunt
servanda, suavizado pelo caso fortuito. A Teoria da Impreviso era claramente
excepcional.
Nas dcadas de 70 / 80 a jurisprudncia manifestou-se sobre o tema e disse
que a Teoria da Impreviso s poderia ser utilizada nas hipteses excepcionais de
caso fortuito. Se o fato no era imprevisvel no poderia ser utilizada. Neste perodo o
Brasil convivamos com a inflao, e esta no era algo imprevisvel. Ademais,
mudana de poltica econmica, variao de moeda estrangeira e crises econmicas
no eram imprevisveis. A jurisprudncia asfixiou a teoria da impreviso e patrocinou o
pacta sunt servanda.
No Brasil um fato imprevisvel extraordinrio difcil. No Brasil j tivemos
confisco, mudana de moeda, mudana de poltica econmica. S no teve aqui
Tsunami. Como achar um fato imprevisvel neste pas? A teoria da impreviso ficou
reduzida em sua funcionalidade.
Bem por isto, em 1990 foi editado o Cdigo de Defesa de Consumidor, e os
artigos 4 e 6 optaram por outra teoria: Teoria da Base Objetiva do Contrato (ou
Teoria da Onerosidade Excessiva Pura) esta teoria vou desenvolvida por KARL
LARENZ (Alemo). Esta teoria da onerosidade excessiva pura dispensa a perquirio
(a discusso) sobre o fato extraordinrio imprevisvel, irrelevante se a onerosidade
excessiva adveio de fato imprevisvel ou no. O que interessa puro e simples
209

desequilbrio. No mbito do CDC no incide a teoria da impreviso, mas sim a Teoria


da Base Objetiva do Contrato. Prova disso que o STJ tem precedentes dizendo que
possvel a reviso / resoluo de contratos de consumo, mesmo que o evento seja
previsvel s partes.
Nesta tocada veio o Cdigo Civil de 2002. E todos esperavam que o CC/02
mantivesse a mesma linha evolutiva do CDC.
O CC/02 tratou da matria nos artigos 317 e 478. Esses dois dispositivos
surpreenderam, pois no abraaram a Teoria da Base Objetiva do Contrato, mas sim a
Teoria da Impreviso. O Cdigo Civil de certo modo retroagiu, pois o avano que se
esperou no veio.
Artigo 317 do CC: Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo
manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder
o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o valor real
da prestao.
Artigo 478 do CC: Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a
prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema
vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis,
poder o devedor pedir a resoluo [se pode o mais, pode o menos: reviso] do
contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da citao. O
Cdigo Civil no s abraou a Teoria da Impreviso, como tambm qualificou a
referida Teoria. Assim temos os seguintes requisitos:
a) Contrato de trato sucessivo;
b) Onerosidade excessiva (desequilbrio

desarmonia

entre

as

prestaes);
c) Decorrente de lea extraordinria e imprevisvel (fato externo
superveniente ao contrato).
d) Inexistncia de culpa dos contratantes por este fato externo.
e) Correspondncia entre vantagem de uma parte e onerosidade
excessiva da outra.
Se j era difcil aplicar a Teoria da Impreviso, o Cdigo tornou ainda mais
herclea a aplicao desta teoria.

IMPORTANTE (ATUALIZAO):
(SMULA 529 DO STJ): estabelece que, no seguro de responsabilidade civil
facultativo, a obrigao da seguradora de ressarcir danos sofridos por terceiros
pressupe a responsabilidade civil do segurado, a qual, de regra, no poder ser
reconhecida em demanda na qual este no interveio, sob pena de vulnerao do
devido processo legal e da ampla defesa.
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Segundo o texto aprovado pelo colegiado, no seguro de responsabilidade civil


facultativo, no cabe o ajuizamento de ao pelo terceiro prejudicado direta e
exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano (REsp
962.230).
(SMULA 350 DO STJ): Smula 530 trata de contratos bancrios sem prvio
acerto da taxa de juros. De acordo com o enunciado sumular, nos contratos
bancrios, na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente
contratada - por ausncia de pactuao ou pela falta de juntada do instrumento
aos autos -, aplica-se a taxa mdia de mercado, divulgada pelo Bacen, praticada
nas operaes da mesma espcie, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa
para o devedor (REsp 1.112.879e REsp 1.112.880).

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