TEORIA GERAL DO DIREITO PRIVADO (2/2016)

PROFESSORA ANA FRAZÃO ()

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CADERNO CECÍLIA ROSAL (1˚ BIMESTRE)

Aula 08/08 (segunda-feira) – ROTEIRO 1

Panorama histórico do Direito Privado.

DIREITO PRIVADO:
1) Relações privadas normalmente entre particulares, mas não
necessariamente.
Mas mesmo o poder público pode fazer parte de relações de direito
privado – sistema híbrido, não é puro.
2) Quando o direito privado é estruturado, há uma ideia de coordenação
(equilíbrio entre as partes)
Mas há vezes em que não há coordenação – direito do trabalho, do
consumidor (consumidor e empregado são considerados, a
prioristicamente, vulneráveis; há presunção de vulnerabilidade) – por
isso há uma maior interferência do Estado nessas órbitas.
Nem toda relação de direito privado há, portanto, simetria, equilíbrio
entre as partes.
Parte mais forte, por ter um poder de barganha maior, pode impor mais
sua vontade, por isso a necessidade de proteção da parte mais fraca.
Presumindo-se a vulnerabilidade de uma das partes, não se tem mais
uma ideia de relação de coordenação, seja do ponto de vista jurídico
(Estado) seja do ponto de vista fático (empregador, vendedor)
(coordenação pressupõe que não haja um mais forte que o outro).
 O que define o direito privado não é propriamente a presença de particulares nem a
coordenação.
 Direito privado cuida dos desdobramentos da autonomia privada.
Autonomia privada: particular não precisa agir somente diante de uma
previsão legal (diferentemente do Estado, que age conforme o princípio da legalidade)
– posso fazer tudo aquilo que a lei não me proíbe.
 Direito privado tenta dar os instrumentos para que o cidadão possa exercer o
seu projeto de vida (Kant).
Propriedade, contratos, família, direitos de personalidade, responsabilidade
civil.
 Direito privado lida com aspectos fundamentais para que o homem possa
desenvolver todas as suas potencialidades.
Privado para garantir cidadania.
Ideia de liberdade dos antigos x liberdade dos modernos (Benjamin Constant)
Liberdade dos antigos: autonomia vinculada à participação política; romanos –
privado com conotação negativa.
Liberdade dos modernos: tão ou mais importante é a privacidade lato sensu
(direito de ser deixado em paz; não precisar prestar contas a ninguém; dimensão de
individualidade) – fundamental para a cidadania.
HOJE: essas duas visões estão imbricadas; só consigo assegurar minha
autonomia privada se faço parte das decisões políticas E exerço minha autonomia
política porque já tenho minha autonomia privada garantida.
Ao lado da autonomia política, precisa-se também garantir a
autonomia privada  papel do direito privado.

Ramos do direito privado: direito civil, comercial (ou empresarial), do trabalho, do

consumidor + microssistemas (propriedade intelectual, por exemplo).
 Parte geral do Código Civil: preocupação conceitual e principiológica que ajuda
a entender as outras áreas do direito privado.
Código Civil, por exemplo, por ser mais recente que a CLT e o código do
consumidor, também é utilizado nas outras áreas.

Direito privado clássico: pós-revoluções liberais

Processo de construção da autonomia privada: lento
Processo de mudança da ideia de direito:
Deixa de ser prudencial (preocupado com a justiça e com a equidade, por isso
é difícil trabalhar com dogmas, nos quais a verdade já está definida; procura-se a
justiça caso a caso), para ser dogmático (não problematização, é ruim quando isola o
direito à solução contida no dogma).
 Direito passa a ser uma técnica de regulação, não necessariamente vinculado à
justiça, política também.
Vai caminhando para a forma escrita (direito romano) (forma escrita também
“prende”).
Diante da complexidade, vê-se a necessidade de normas gerais,
abstratas e escritas (escrita reduz a problematização).
Séc. XIX: dogmatização, mera aplicação lógica do juiz.
Escola da Exegese: aplicação da lei ao caso concreto, através de uma
atividade lógica (subsunção); retira totalmente o caráter prudencial que quer oxigenar
o pensamento jurídico para que ele possa ser flexibilizado diante dos dogmas.
Louis Dumont: antropólogo; separa todas as sociedades em pré e pós jusnaturalismo
do séc. XVII e XVII (holístico x indivíduos)
Esse jusnaturalismo motivou as revoluções liberais; valor do homem – homem
vale pelo simples fato de ser homem (já nasce com direitos)
 Noção contemporânea de direitos subjetivos: desdobramento daquela
ideia kantiana – todo homem é um fim em si mesmo e tem direito de exercer o seu
próprio projeto de vida; direitos subjetivos como um grande legado das revoluções
liberais  direito subjetivo como uma potencialidade moral do indivíduo.
 Direitos subjetivos: 1) direitos naturais  2) depois, direitos fundamentais que o
próprio Estado precisa garantir.
Contrato social; importância dada ao indivíduo; Estado criado para garantir
esses direitos e o consenso; Estado também precisa respeitar esses direitos, pois é
Estado de Direito – Estado que também se submete a esses direitos.

Ideia de que o Laissez-faire é um mito – Estado liberal: ideia de uma economia que se
desenvolveu sem a participação do Estado.
Direito comercial: regulação garantiu as condições para que o comércio se
desenvolvesse, por exemplo.
No âmbito individual também: importância de uma regulação jurídica para
que se possa garantir esses desenvolvimento.
 Necessidade de se estruturar uma regulação após essas revoluções (códigos como
instrumentos perfeitos de regulação social) – 1804 = Código Civil de Napoleão,
código comercial, etc.
 Código de Napoleão seria tão perfeito que não precisaria ser mudado, não
precisaria ser interpretado, só aplicado.
A falha está em achar que o processo se acaba nessa estruturação da
regulamentação – França, por exemplo, considerava essa codificação como a última
etapa do projeto jusnaturalista, conteria todas as soluções.
Pretensão, do ponto de vista da racionalidade, de ser universal.
Excesso de racionalismo – jusnaturalismo do séc. XVII e XVIII
 Direito privado individualista e formalista, influenciado pelo racionalismo
(razão é libertadora e através dela se constroem sistemas perfeitos de leis que
garantem a harmonia social).

Obs.: mero silogismo lógico x interpretação – dificilmente as próprias regras vão

advir de um mero silogismo lógico, precisam também da interpretação.

Aula 10/08 (quarta) – FINAL ROTEIRO 1

Retrospectiva do direito privado, vendo a partir do jusnaturalismo como ele surge,
movimento das codificações.

Início do século XIX: Direito privado individualista e formalista, influenciado pelo

excesso de racionalismo (razão é libertadora e, através dela, se constroem sistemas
perfeitos de leis que garantem a harmonia social.

ALEMANHA:
Vai tentar primeiramente entender o direito a partir da história (Escola Histórica
Alemã) – reação ao racionalismo.
Grande problema da escola histórica alemã: método histórico sempre foi
extremamente formalista; alemães queriam recompor a história pra compreender o
que é o direito – através das fontes romanas (pandectas romanas), para então
definir o que é propriedade, por exemplo, e aí resolver os problemas jurídicos.
Isso traçou um caminho para a Escola das Pandectas – onde os professores iriam
procurar nas pandectas romanas todas as soluções para os problemas jurídicos.
Jhering: em sua primeira fase era formalista; jurista como um químico, pois
um químico trabalha reunindo elementos – conceitos menores se unem a conceitos
maiores, se desdobram, aglutinamento de conceitos... o que formaria uma grande
pirâmide conceitual.
Ir às fontes romanas e depurar conceitos através da razão e refinamento
conceitual, formalização.
 Ao longo do século XIX, apesar de eles começarem sendo contrários a um código
(embates famosos entre juristas franceses, que defendiam a necessidade de um
código, e juristas alemães, sustentando o contrário), acabou levando a Alemanha à
construção de um pensamento jurídico tão formalista que, no final das contas, a
existência de um código civil acabou sendo um passo bem natural diante daquele
contexto.
Peculiaridade do código alemão: código alemão inovou e passou a ter uma parte
geral (o que não havia no código francês nem nos outros códigos europeus,
influenciados pelo código francês) (isso passou pro Brasil também) – essa parte geral
era a positivação da teoria geral do direito privado = alemães trouxeram aquele
arcabouço conceitual com o qual eles já trabalhavam para dentro da própria lei.
nosso primeiro código civil também trouxe essa parte geral, o que demonstra
uma preocupação conceitual, mais analítica, preocupação essa que os franceses não
tiveram.
Preciosismo, preocupação com os conceitos era tão grande que o formalismo foi
pouco a pouco cedendo.
 Por caminhos distintos Alemanha e França chegaram a resultados muitos
próximos (direito privado individualista, formalista, patrimonialista;
individualismo e formalismo andam juntos no século XIX).
 Ideia de direito subjetivo como zona de imunidade que o legislador atribui a
aquele titular -> Abuso de direito como uma contradição em termos, pois se
alguém está no exercício de um direito, ele pode usá-lo em toda a sua extensão, pode
exercer o direito inclusive com o objetivo de causar mal a uma outra pessoa, e mesmo
assim esse tipo de conduta é considera admissível.

Um dos principais legados das revoluções liberais é o direito subjetivo  que era
direito vinculado ao sujeito, que tinha como razão de ser o próprio valor da pessoa
humana – aspecto moral que vem do jusnaturalismo.
Direito subjetivo como poder da vontade  Savigny (primeira metade do
séc. XIX): direitos subjetivos procuram propiciar aos seus titulares um certo domínio
da sua vontade  Direito subjetivo alicerçado à vontade – trabalha-se com esse
potencial moral do direito; falar em vontade é, de certa forma, valorizar o indivíduo.
Ao longo do século XIX, outras visões de direito subjetivo vão sendo propostas até
que, no final do século XIX, chega-se a visão da Pandectística.
Pandectística (final do século XIX): visão de direito subjetivo, proposta por
Windscheid  direito subjetivo como o poder jurídico do querer = soldar o direito
subjetivo a lei – a partir dessa definição o direito subjetivo passa a ter sua razão de
ser, seu fundamento de legitimidade não mais no valor do homem, não mais no poder
da vontade, mas sim no fato de ter sido autorizado pelo legislador; direito subjetivo
como poderes conferidos pela ordem jurídica; como se o direito subjetivo tivesse sido
soldado ao direito objetivo; retira-se desses direitos qualquer reflexão mais profunda
acerca de quais são seus fundamentos, suas finalidades, em que medida aquele direito
precisa atender a alguma exigência social ou de intersubjetivade; concepção
extremamente formalista; se o direito subjetivo é uma mera forma dada pelo
legislador, é tão somente uma mera zona de autonomia dada ao cidadão pelo
legislador, então o cidadão poderia fazer o que ele bem entendesse com essa zona de
autonomia, sem que haja qualquer tipo de limite (exemplo das galinhas nas
propriedades onde os aviões cruzavam, proprietários vieram exigir seu direito de
propriedade – como que esses direitos subjetivos no século XIX eram vistos de forma
extremamente individualista e absoluta – direito subjetivos como poderes absolutos
dados ao titular por meio de um direito objetivo, naquilo que a lei lhe dá uma zona de
autonomia ele é soberano e pode fazer o que ele quiser sem que alguém possa
questioná-lo ou limitá-lo).
Noção incompatível com a convivência social!!!! Direito de vizinhança é
uma prova concreta disso (se cada proprietário for exercer seus direitos como bem
entender, então ele acaba limitando o seu vizinho de exercer seu respectivo direito).
DIREITO EXTREMAMENTE INDIVIDUALISTA E FORMALISTA!!!!
A regra geral desse direito privado é ser extremamente individualista e formalista
Por diferentes caminhos, estabeleceu-se um direito privado muito semelhante no
ocidente (Dunkan Kennedy – primeira fase da globalização do direito).

 Exegese: cultua a lei

 Histórica: contradições práticas; ela tinha o objetivo inicial de encontrar o direito
na história, no espírito do povo, mas ela acaba adotando um método tão formalista
que, no final das contas, ela acaba pavimentando o caminho pra Escola das Pandectas
– porque ela ia procurar o direito nessa história, esse espírito do povo através da
fontes romanas (uma coisa era o que a escola história queria, sua proposta inicial,
outra coisa é o que ela acabou fazendo na prática) – noção mais de continuidade entre
essas duas escolas do que propriamente uma ruptura; a maneira como ela foi
conduzida é que acabou incorporando essa metodologia mais formalista, essa ideia de
“vamos encontrar as soluções na consulta aos textos romanos” (ai veio a escola das
pandectas e consolidou esse pensamento, dando mais coerência).
 Pandectas: cultua o conceito; deu um passo além da escola histórica; na medida
em que ela cultua o conceito, ela incorpora o formalismo e, no passo final desse
processo, acabou defendendo a codificação da Alemanha; tão somente consolidou
esse movimento que já vinha se desenvolvendo até então na escola histórica.
- Momento inicial da escola histórica : totalmente refratária à codificação, mas que já
começa a adotar metodologias muito formalistas (visitar as fontes romanas) ->
desenvolvimento da escola das pandectas, que começa a pensar o direito como um
sistema perfeito de conceitos abstratos -> se já chegou-se a esse ponto de
racionalidade, porque não então dar o passo final e admitir a codificação?
POR DIFERENTES CAMINHOS SE CONSOLIDOU UM MOVIMENTO DE
DIREITO PRIVADO MUITO SEMELHANTE NO OCIDENTE, incluindo países da
américa latina.

BRASIL
Quando acontecem essas revoluções liberais, o Brasil ainda era colônia de Portugal;
Portugal já tinha tradição de trabalhar com leis escritas, com ordenações = leis
escritas, mas sem nenhuma pretensão de sistematicidade ou de ser um sistema perfeito
e acabado de leis, como era na França, mas elas já davam uma primeira configuração
ao direito português e que depois passou a ser incorporado na colônia.
1822: Brasil conquista sua independência – há que se manter a legislação vigente,
para não cair no caos social ou em vácuo legislativo, que basicamente eram as
ordenações Filipinas (do começo do século 17, já estavam defasadas).
A partir do momento que França e outros países começam a ter seus códigos (civil,
comercial), era natural que os juristas daqui tivessem essas legislações como uma
referência.
Esforços desde a independência para que se tenha um código no Brasil.
Uma primeira dificuldade: separar o direito civil do comercial.
Deu certo na França, mas no Brasil havia um grande debate. Muitos juristas
diziam que não havia uma autonomia do direito comercial que justificasse essa
separação, achavam que os comerciantes queriam uma legislação de privilégio e que,
portanto, não deveria se admitir essa separação.
Se havia uma necessidade de uma legislação civil para regular as relações entre os
cidadãos, no âmbito comercial essa necessidade era ainda maior.
Isso que explica a união dos comerciantes para que, já que o código civil
estava demorando a sair, pelo menos houvesse um código comercial.
1850 – Código Comercial do Brasil (saiu bem antes do código civil, de
1916), que, assim como os códigos europeus, permitiam uma série de situações aos
comerciantes que não eram estendidas aos cidadãos comuns (jurisdição e processo
especiais para comerciantes)  reflete as tendências de até então: patrimonialismo,
individualismo e formalismo; retira o Estado de qualquer tipo de controle sobre a
atividade privada e é estruturado para que os comerciantes tenham a maior liberdade
possível.
Na ausência de um código civil (só veio em 1916), então, o próprio código comercial
acabou ocupando um grande protagonismo nas relações civis  a referência
legislativa que havia no Brasil, então, para regular as relações civis era o código
comercial, que era marcado pelo espírito de lucro, pelo profissionalismo, por
características específicas das relações comerciais = mercantilização das relações
privadas no Brasil (mesmo as relações civis eram tratadas como se fossem relações
comerciais).
Isso só muda, de certa forma, a partir do Código Civil (1916, vigor em 1917)  além
dos livros específicos, há uma parte geral que é positivação da teoria geral
(influência alemã); Clóvis Bevilaqua – responsável pela produção do projeto desse
código; jurista a frente do seu tempo; formação alemã; proposta semelhante à alemã =
além dos livros específicos, há uma parte geral (quem pode ocupar os polos de uma
relação, quais são os bens...) para positivar uma teoria geral do direito privado, base
conceitual principiológica.
Conceito principal da parte geral: relação jurídica (visto como a
relação intersubjetiva que une uma ou mais pessoas em dois polos, atribuindo a cada
um direitos, deveres, ou ambos); assim, buscou disciplinar a parte geral as pessoas
que poderiam figurar como sujeitos ativos e passivos nessa relação; objeto da relação
jurídica, vínculo jurídico que une as pessoas ao objeto; causa do vínculo.
 Código Brasileiro, apesar de se distanciar do código francês em mais de
um século, e embora tenha herdado dos alemães a forma, estrutura, preocupação
analítica e conceitual, do ponto de vista do conteúdo, dos princípios, ele é muito
próximo do código francês (acolhe o mesmo individualismo e formalismo do código
napoleônico).

ROTEIRO 2
Relação jurídica tal como ela era no século XIX
Relação jurídica
RELAÇÃO SOCIAL? SIM! – nesse primeiro momento, até por uma grande
influência kantiana (só faz sentido pensar em direitos se pensarmos em homens) =
relação jurídica era, antes de tudo, uma relação entre homens; a partir daí, desdobra-se
esse conceito, mas é sempre uma relação interpessoal (sujeitos dotados de vontade,
capazes de exercer direitos e cumprir deveres; normalmente há uma correspondência
entre direitos e deveres); é sempre uma relação intersubjetiva.
Visão excessivamente antropocêntrica: mas por que não pensarmos que outras
realidades, como animais e meio ambiente, não podem fazer parte dessas relações
jurídicas?
O que é ser sujeito de uma relação jurídica? Ser sujeito traz uma série de
consequências.

SIMULAÇÃO 1:
Saber se uma relação jurídica pode ser composta sem ser por humanos.
Fins socialmente justificáveis
- Direito dos animais hoje: animais são considerados bens, não pessoas. Isso quer
dizer que bem não é considerado passível de tutela jurídica? NÃO!
Se eles são bens, o raciocínio utilizado para defender esses testes são para
defender os humanos. Se considera como pessoas, há uma situação de uma colisão de
direito.
Tratamento homogêneo: animais tem direitos compatíveis com sua escala evolutiva.
Se esses animais passarem a ser considerados titulares de direitos, qual tratamento de
dará? Há alguma gradação entre os animais?
Representação: animais não conseguem se expressar, isso não quer dizer que eles não
possam ser sujeitos de direitos (crianças, por exemplo, apresentam limitações muito
parecidas com as de um animal).
Defesa: não há outros métodos alternativos que substituam eficazmente os testes em
animais; discussão bioética em utilizar seres humanos como cobaias ou disponibilizar
medicamentos sem esses testes padrão; impossibilidade da continuidade da atividade
comercial da empresa; declaração universal dos animais não faz parte do ordenamento
brasileiro (não há crime sem lei anterior que o defina, nem há pena sem prévia
cominação legal – princípio da legalidade); laboratório se usa de anestesias sempre
que o procedimento possa causar sofrimento nos animais.

SIMULAÇÃO 2
Como que relações de fato se tornam relações jurídicas?
Definição de relação jurídica = relação social da qual decorrem consequências
jurídicas; se torna jurídica em razão da sua relevância e da sua possibilidade de
integração social no âmbito do direito; relevante para o direito.
Formal
De fato
 O fato de não ser um relação jurídica formal não significa que não sejam
relações jurídicas (união estável é uma relação jurídica disciplinada no código civil
da qual decorrem consequências jurídicas)
União estável normalmente é considerada união de fato porque ela não foi
formalizada, as pessoas não foram no cartório, não necessariamente se utilizaram de
um contrato escrito. Mas o fato de você não formalizar e essa situação ficar tão
somente no mundo fáctico nao quer dizer que ela não seja jurídica, porque desde que
estejam presentes aqueles requisitos que a lei prevê para a configuração, ela vai ser
considerada união estável e ter aplicadas todas aquelas consequências jurídicas.
As relações de fato são relações jurídicas? Depende, se o direito atribuir
consequências jurídicas a essas relações de fato, ela certamente será relação jurídica.
Muitos autores consideram relação de fato como aquela que não foi formalizada, mas
que nem por isso deixa de ser jurídica, dependendo das características dela.
Qualquer relação da qual decorram consequências jurídicas é uma relação jurídica.
Constituição federal.
Eventuais “choques” – se há várias relações jurídicas, algumas formalizadas e outras
não.

Autor: monogamia não apresenta características genéticas, explicação biológica;

união homoafetiva.
Réu: diferenciação do caso – o caso não é a conjugação de um casamento com uma
possível união homoafetiva.
Autonomia das vontades – ele escolheu uma união estável e uma união porque ele
quis privilegiar a ré (ele tinha a opção de fazer dois relacionamentos estáveis)
Jurisprudências – adpf 132/RJ união homoafetiva, que não trouxe em momento algum
a abertura para outras possibilidades de família.

15/08 (segunda-feira) – ROTEIRO 2

Tópico 1: Breve evolução do direito privado ate o século XIX

Tópico 2: Concentrar na relação jurídica (conceito, definição considerada

fundamental naquela época – se estivéssemos da Alemanha do século XIX,
destrinchar essa relação jurídica e toda a estrutura conceitual que dela decorre seria
nosso objetivo principal).
Essa noção hoje já passou por uma série de adaptações, mas é uma ideia que
continua tendo importância até os dias atuais porque ela nos possibilita uma série de
insights importantes dentro do fenômeno jurídico.
 Relação jurídica nos ajuda a entender porque determinadas relações
sociais são trazidas para o âmbito jurídico, quais são os critérios por meio do qual isso
é feito e quais são as principais consequências disso.
Dicotomia entre relações que são reguladas pelo direito e pelas que não são reguladas
pelo direito (dizer que uma união estável é uma união de fato quer dizer que ela não
seja uma relação jurídica? NÃO!!!!!! Porque relação jurídica é TODA relação social
que é regulada pelo direito.
 Se o direito atribuir a um tipo de relação determinadas consequências, isso já
justifica que ela seja considerada uma relação jurídica!
O fato então de ela não estar formalizada, não estar devidamente regularizada
nao fará com que ela deixe de ser jurídica, apenas que a ela se apliquem determinadas
consequências distintas daquelas relações jurídicas que já estão formalizadas.
 Nas relações jurídicas já formalizadas há um patamar de
segurança maior e normalmente a regulação jurídica acaba sendo mais intensa.
Nas relações de fato não há normalmente o mesmo patamar de
segurança e há um nível de regulação jurídica menos intenso, tão somente naqueles
elementos que o legislador considera imprescindíveis de regulação.
A própria discussão de relação jurídica nos coloca diante de uma questão
fundamental: podemos dizer que uma relação jurídica é somente uma relação social,
entre homens?
Se se parte de uma perspectiva antropocêntrica, de que relação jurídica é
relação entre homens e homens são sujeitos e animais são sempre objetos – em
princípio, então, eu sempre vou analisar a forma como os animais são tratados
também a partir dessa perspectiva antropocêntrica, ou seja, se adota uma premissa de
que, assim como os bens se destinam ao uso humano, o mesmo vale para os animais.
Se, rompendo-se com essa perspectiva antropocêntrica, se parte da ideia de que os
animais não são bens, mas são sujeitos de direito, coloca-se a discussão em outro
patamar.
Se eles são sujeitos então pode-se pensar no seu direito à vida, à integridade
física e à dignidade.
Coloca-se os animais em um patamar, senão idêntico, pelo menos mais
próximo ao patamar dos homens – questões semelhantes as de colisões de direitos.
Para os deveres: exemplo dos incapazes: um bebê, por exemplo, se herda um
patrimônio, tem deveres de pagar tributos. Mas, como ele não tem capacidade de fato
– capacidade de exercer aqueles direitos por si mesmo – recorre-se a uma terceira
pessoa, jurídica ou natural (representante), para responder por esses animais.
A grande dificuldade que se põe é que, no caso do ser humano, essas
limitações são temporais, cria-se uma infraestrutura provisória de representação. No
caso dos animais, essas limitações são a regra, e não a exceção.
A partir do momento que equipara-se os animais a pessoas, além de ter que
resolver todo o aparato pragmático (quem vai falar por esses animais, quem
representará esses animais), tem que pensar em como se criará uma infraestrutura
mínima para que esses animais possam usufruir desses direitos que lhe estão sendo
atribuídos (exemplo da selfie do macaco e direitos autorais).
Distinção entre DIREITOS REAIS e DIREITOS PESSOAIS – mesmo partindo da
premissa de que essa relação jurídica é sempre uma relação entre homens.
Exemplo: contrato de compra e venda; comprador e vendedor, cujos comportamentos
a que cada um se obrigam são, em geral, correspondentes; comprador tem a obrigação
de pagar o preço e o direito de receber o bem, o vendedor tem direitos e deveres
contrapostos, de receber o preço e de dar o bem.
Relação jurídica de direito pessoal ou obrigacional – relação
intersubjetiva que envolve sempre pessoas determinadas ou determináveis, que se
obrigam entre si mediante comportamentos específicos (as chamadas prestações –
de dar, de fazer e de não fazer) (ex.: relações jurídicas que decorrem dos contratos
(contrato = fato jurídico = fatos que criam, extinguem ou modificam relações
jurídicas)).
Relação jurídica de direito real: característica dessas relações é que elas se
projetam sobre coisas e não sobre pessoas; relação entre pessoa e coisa.
Exemplo: relação jurídica de propriedade – se não se adota uma perspectiva
antropocêntrica, pode-se dizer que há uma relação entre a pessoa e a propriedade (séc.
XIX se sustentava isso).
Crítica: Faz sentido pensar relação jurídica com objeto? Mas, como explicar, a
partir dessa definição de relação jurídica como relação intersubjetiva, uma relação
jurídica de direito real?
DIREITO REAL: Em um polo, há a propriedade e quem ocupa o polo passivo dessa
relação é toda a sociedade.
Propriedade Sociedade
Bem
Ao contrário de uma relação jurídica obrigacional, como a do contrato, que faz surgir
para as partes deveres, comportamentos específicos (prestações de dar, fazer e não
fazer), aqui surge para o polo passivo não uma obrigação específica, mas um dever
geral, que é um dever geral de abstenção.
Então, quando se fala em relação jurídica de direito real, fala-se em uma
relação jurídica de eficácia erga omnes (eficácia à todas as pessoas, e não só a
pessoas determinadas ou determináveis). (ex.: relações de propriedade: titular se
relaciona com toda a comunidade, toda a sociedade está no polo passivo, e o titular se
une ao polo passivo não por meio de um comportamento específico que precisa ser
praticado por quem está no polo passivo. Basta que todos cumpram esse dever geral
de abstenção e, com isso, o problema do titular do direito já está resolvido).
Mas, diante dessa extensão subjetiva tão ampla, não precisa que
ninguém que esteja no polo passivo dessa relação pratique algum comportamento
específico; eu não exijo que as pessoas desse polo passivo tenham um determinado
comportamento específico, só que elas se abstenham de interferir.
Na verdade, então, essas relações não são relações entre pessoas e
coisas. Continuam sendo relações intersubjetivas, ainda que em uma dimensão
muito mais ampla (direitos de eficácia erga omnes, que vinculam todos os sujeitos da
sociedade e todos esses membros vão precisar exercer esse dever geral de abstenção).

Esse debate de relação jurídica se assemelha muito ao de direito subjetivo.

De fato, quando estamos analisando uma relação jurídica, i.e., polos ocupados
por sujeitos em torno de um determinado objeto, normalmente o que une esse polos é
um direito subjetivo  Direito subjetivo como um vínculo.
Porém, além do direito subjetivo, há outras formas de vínculo entre os polos em torno
de um determinado objeto (direitos potestativos, poderes, outros vínculos que
mostram que a ideia de relação jurídica pode ser mais ampla que a de direito
subjetivo).
Direito subjetivo sendo apenas uma dentre as várias categorias de vínculos
jurídicos que podem existir entre as partes em uma relação jurídica.
Dever geral de abstenção no direito real x pretensão nas relações
obrigacionais/pessoais

Relações jurídicas simples: apenas uma das partes tem direito e a outra o dever
(propriedade).
Relações jurídicas complexas: ambos os polos teriam direitos e deveres (contrato –
vendedor e comprador ter reciprocamente direito e deveres; ao direito de um
corresponde um dever por parte do outro).
Hoje, praticamente não há mais as relações jurídicas simples – a partir da ideia
de função social dos direitos, há a ideia de que o titular de um direito sempre também
terá deveres positivos diante da sociedade ou do polo passivo (de forma que mesmo a
propriedade pode ser analisada como sendo uma relação jurídica complexa).
 A diferença é que esses deveres serão de uma natureza distinta
daqueles das relações pessoais ou obrigacionais.
Verificar e analisar o fenômeno jurídico tentando abstrair os sujeitos que ocupam os
polos dessa relação jurídica (ter acesso a uma realidade mais ampla que a realidade
dos sujeitos me possibilita analisar isso podendo, em alguns casos, até mesmo abstrair
os sujeitos) – daí falarmos de uma relação jurídica de propriedade independente dos
polos que ocupem essa relação jurídica de propriedade.
Essa abstração nos ajuda a entender também a evolução do fenômeno jurídico
(relação jurídica, fato jurídico e aquisição de direitos).
Embora haja muitas controvérsias em torno na relação jurídica, a relação jurídica é
uma forma de entender o fenômeno jurídico a partir da sua totalidade.
analisa-se os polos da relação, o objetos dessa relação (bem) e os vínculos que
unem os dois polos em torno desse objeto.

FATO JURÍDICO: fato que constitui relação jurídica

Uma das maneiras de se adquirir propriedade é por meio da ocupação de bem que não
tem dono ou de bem abandonado (expressa vontade do proprietário de não mais
querer ser dono daquela bem, renúncia do proprietário anterior).
Todo aquele que se apropria de algo que nunca teve dono (pescar peixe, por
exemplo) ou que foi abandonado se torna proprietário daquele bem.
Ocupação é, portanto, um fato jurídico, na medida em que ela cria essa relação
jurídica de propriedade.
Modos originário e derivado de aquisição de direitos:
Exemplo: peixe – objeto dessa relação jurídica de propriedade. Proprietário se torna
titular desse direito. No polo passivo fica toda a sociedade com dever geral de
abstenção. Relação jurídica de propriedade.
Aqui, a pessoa que pescou o peixe adquire esse direito de forma originária 
o direito dela surge com a própria relação jurídica de propriedade (até então, esse
peixe era desconhecido para o direito, não estava sujeito a nenhuma relação jurídica;
somente após o fato jurídico ocupação é que de fato surgiu todo esse aparato e,
portanto, aquela relação social que vincula o titular a toda a comunidade e adquire
roupagem jurídica).
Exemplo 2: Agora, se esse proprietário (P) vender esse peixe para uma determinada
peixaria (A), que depois o vende pra B, que depois o vende pra C.
 Quando o proprietário original (P) aliena o seu direito para A, A não adquire
esse direito de forma originária, pois já existe uma relação jurídica de propriedade.
Por isso que A recebe tão somente os poderes que já haviam sido
adquiridos por P.
Exemplo 3: No caso do abandono, acontece o mesmo que no exemplo 1. É como se a
relação anterior deixasse de existir.
A ideia de relação jurídica nos permite, portanto, ter uma ideia ampla da própria
dinâmica dos fatos. Consegue-se, a partir de uma relação jurídica, compreender uma
série de modificações que vão poder acontecer tanto nos polos (entre as partes),
quanto no objeto, quanto no vínculos.
 Quem adquire de maneira originária (a relação jurídica se constituiu naquele
momento), adquire o direito com toda a sua plenitude. Quem adquire o direito de
maneira secundária à originária, não necessariamente (porque P só pode transferir
aquilo que ele tem – se, eventualmente, por qualquer que seja a razão, ele tiver
reduzido o objeto do seu direito, ele só vai poder alienar aquele objeto com essa
redução; a relação já existe e o segundo titular recebe a transferência pelo titular
anterior).
Desdobramentos pragmáticos: hipoteca (garantia real) – Se grava-se hipoteca em um
bem, ela não cai com a sua venda, mas acompanha o bem.
Usucapião: assim como a ocupação, é um modo originário de aquisição de direitos de
propriedade. Uma nova relação jurídica de propriedade é criada e todo o passado
passa a ser considerado irrelevante (hipoteca cai, por exemplo).

Para haver relação jurídica precisa primeiro do fato jurídico.

Exemplo do peixe: houve primeiro o fato jurídico da ocupação, que fez surgir
a relação jurídica de propriedade de forma originária (P adquire o direito de
propriedade de forma originária) e, a partir daqui, ele pode transferir o seu direito.
Agora, quem adquire o direito de forma derivada, adquirirá nas exatas circunstâncias
com que P o deixou (se P tiver feito qualquer restrição nesse direito, certamente que o
adquirente estará sujeito também àquelas restrições).
Quando adquirimos direitos de forma derivada, tem de se prestar muita
atenção porque todas as vicissitudes daquela relação jurídica, em princípio, também
vão ser transmitidas a nós.
Aula 17/ 08 (quarta-feira) – CONTINUAÇÃO ROTEIRO 2

Como as relações jurídicas são criadas, extintas e modificadas pelos fatos jurídicos.
Modos originário e derivado de aquisição de direitos.
Dentre os vínculos que surgem entre partes da relação jurídica, o direito subjetivo é
provavelmente o mais importante, aquele sobre o qual se dá uma maior atenção por
parte dos juristas
Não confundir relação jurídica com direito subjetivo!!!!!!!! Existem outros
vínculos na relação jurídica além do direito subjetivo, mas certamente o direito
subjetivo tem uma importância fundamental para o direito como um todo.

Direitos subjetivos
Teoria do Savigny: o poder da vontade
Conceito importante, que reflete muito do direito subjetivo mas que, sozinho,
não consegue dar conta de toda a complexidade das relações jurídicas por uma série
de motivos: essa vontade, ainda que pudesse ser vista como algo soberano e absoluto
durante o século XIX, hoje já se sabe que essa compreensão é incompatível com o
convívio social.
Por outro lado, há pessoas (bebês, por exemplo) que terão direitos que não
necessariamente são fruto da vontade (discussão que envolve o conceito de
capacidade; nem sempre a autonomia está presente nas relações que envolvem
direitos subjetivos).
Jhering: tentativa de romper com o formalismo de caracterizava o direito privado no
século XIX; direito subjetivo como interesse juridicamente protegido
Conceito amplo e que dá margem a controvérsias, mas há a preocupação dele
de trazer o direito subjetivo para os conflitos no mundo real (ideia de que direitos
subjetivo não podia ser visto apenas como uma forma legal, como uma zona de
autonomia absoluta que seria concedida ao indivíduo, mas que deveria ser pensada
sob a perspectiva dos reais interesses que estão em jogo, partindo da premissa que
existem conflitos e o direito subjetivo é exatamente aquele interesse, dentro dos
interesses que estão em conflito, que foi escolhido para prevalecer em determinados
casos.
 Conceito que avança um pouco mais, introduzindo a questão da
intersubjetividade (não posso pensar em direito subjetivo olhando só pro titular, tem
que olhar pro titular dentro do contexto social onde ele se encontra).
Teorias mistas: direitos subjetivos como direitos que necessariamente são associados
a um poder da vontade mas também a um interesse juridicamente protegido; vontade
e interesse juridicamente protegidos como um norte para essa primeira reflexão sobre
esses direitos.
 A todo direito subjetivo corresponde um dever!!!!!
Na distinção entre relações obrigacionais/pessoais e relacionais reais: ambas
estão diante de deveres, o que diferenciava uma da outra era o tipo de dever.
Se se fala de direito subjetivo como uma propriedade (direito real, erga
omnes), a ele corresponde um dever geral de abstenção no polo passivo.
Se se fala de direitos obrigacionais, como aqueles que decorrem de um
contrato (uma relação jurídica entre pessoas determinadas ou determináveis), a ele
corresponde um dever por parte do polo passivo que são as chamadas prestações
(deveres específicos traduzidos em comportamentos específicos como os de dar, o de
fazer e o de nao fazer).

3.4 A formação dos direitos subjetivos

Como as relações jurídicas são criadas e como os direitos também podem ser
adquiridos, seja de forma originária (quando ele é criado juntamente com a própria
relação jurídica), seja de forma derivada (quando a relação já existe, mas o novo
titular recebe aquele direito por transferência do titular anterior).
Na maior parte dos exemplos de fatos jurídicos, esses fatos jurídicos eram
simples, principalmente no quesito temporal (quanto ao processo formativo, os fatos jurídicos
podem ser: simples, se o fato gerador da relação jurídica consistir num só ato, ou complexo, se for
necessário a intercorrência simultânea ou sucessiva de mais de um fato, por exemplo, o usucapião que
requer posse prolongada, lapso temporal, inércia do titular e em certas hipóteses justo título e boa-fé).
Exemplo 1: Usucapião x Ocupação
Ocupação: pessoa se apropria de um bem imóvel, que não tem dono ou
foi abandonado, se tornado proprietária; nasce uma relação jurídica de propriedade,
nasce também o direito de propriedade de quem sem apropriou, que pode também
transferir esse direito se ele quiser.
 Usucapião: também é uma forma de aquisição originária de direitos;
mas será que esse fato jurídico é tão simples quanto o primeiro? Não! Porque aqui
entra em jogo o lapso temporal grande. Não basta a mera a ocupação, precisa de uma
posse prolongada, que preencha uma série de requisitos que, enquanto não forem
preenchidos, o fato não se aperfeiçoa.
Discussões para saber, então, quando surge a relação jurídica, quando surge o direito
correspondente àquela relação jurídica.
Exemplo 2: Direito de aposentadoria – fato jurídico complexo, que envolve uma série
de requisitos (contribuição de determinado tempo, requisitos etários, necessidade de
um lapso temporal).
Direitos de aquisição complexa: fato jurídico é um fato que depende de uma série de
requisitos. Fato jurídico complexo que envolve lapso temporal.
Problema com esses direitos de aquisição complexa: em muitos casos, como é
muito difícil se adquirir o direito, podem acontecer modificações no direito objetivo,
na legislação, durante esse percurso: como fazer diante dessas situações? Diante de
uma Constituição que tenta preservar a segurança jurídica (lei não retroage para
prejudicar o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito) (obs.: coisa
julgada e ato jurídico perfeito são fontes de direito adquirido).
Exemplo: Aposentadoria  para o cidadão se aposentar ele precisa trabalhar e
contribuir na previdência durante 20 anos (complexidade desse fato aquisitivo).
Quando ele adquire o direito à aposentadoria? Somente quando ele tiver percorrido
todas as etapas desse fato jurídico. Agora, se com 19 anos e 11 meses de contribuição
vem uma lei nova dizendo que são no mínimo 30 anos, ele ainda não tem direito
adquirido, ele só uma expectativa de direito, e teria que trabalhar mais 10 anos e 1
mês (ou o sujeito tem tudo e preenche a todos aqueles requisitos do fato aquisitivo, ou
ele não tem nada; ou se tem direito adquirido e se está resguardado diante da nova lei
ou só se tem uma expectativa de direito) (nesse exemplo poderia haver uma regra de
transição também, mas esse não é o caso).
Expectativa de direito x direito adquirido: Ou se tem tudo (o direito adquirido) ou
se tem só a expectativa.
Só a aquisição do direito subjetivo resguarda o direito adquirido.
Se você adquiriu o direito subjetivo, ele tá adquirido, tá no seu patrimônio
jurídico, ainda que você não o exerça (ex.: se você tem direito de se aposentar mas
não se aposenta e aí muda a lei aumentando a idade mínima, ainda sim você já pode
se aposentar se você quiser).
O direito precisa de uma certa flexibilidade para se moldar aos novos tempos; o
direito intertemporal funciona, de certa forma, então, como válvula de escape; não há
direitos adquiridos contra a constituição (quando vem uma nova ordem constitucional
ninguém vem alegar um direito adquirido, senão aquela ordem nunca vai conseguir
ser eficaz completamente) – exemplo da abolição da escravatura: primeira coisa que
os senhores de escravos alegaram foi que aquilo violava o direito adquirido deles.

Obs.: Direito adquirido x coisa julgada x ato jurídico perfeito

Direito adquirido: direito que já se incorporou ao patrimônio jurídico da pessoa
Coisa julgada e Ato jurídico perfeito: são consideradas fontes tradicionais de direito
adquirido.
Coisa julgada: você entra com determinado processo e o juiz diz “você tem
direito de fazer isso, transitou em julgado e não cabe mais recurso”; da coisa julgada
surge pra você um direito adquirido.
Da mesma forma com o ato jurídico perfeito: como um contrato.

3.5 PRETENSÃO MATERIAL: A exigibilidade de um direito subjetivo; é o direito

que o titular de um direito subjetivo tem de exigir de outrem o cumprimento do seu
dever.
Independentemente do fundamento filosófico de um direito subjetivo (seja o poder da
vontade, seja o interesse juridicamente protegido), ninguém duvida que esse direito
sempre reserva para o titular uma espécie de zona de autonomia, de benefício
individual (mesmo que essa autonomia não seja absoluta, preserva-se essa ideia de
vantagem, de autonomia).
A ideia de pretensão é uma ideia de que esses direitos não apenas tenham essa
zona de autonomia como eles permitam que o titular possam exigir o cumprimento
desse direito, caso aquele que esteja no polo passivo não cumpra o dever
correspondente.
Pretensão é um atributo inerente ao direito subjetivo, que é essa exigibilidade,
mas ela só flora quando esse direito é violado; ela jamais florará se esse direito for
respeitado por quem está no polo passivo, se o polo passivo estiver cumprindo os seus
deveres, seja o dever geral de abstenção no caso dos direitos reais, seja as prestações
no caso dos direitos pessoais.
Titular só pode exigir o cumprimento desse dever caso o polo passivo não cumpra
seus deveres (ele viola um direito porque descumpre um dever) (viola-se um direito
subjetivo na medida em que se descumpre um dever).
Art. 189 do CC: “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se
extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.”
A todo direito subjetivo corresponde um dever; eu preciso que aqueles que
estão no polo passivo cooperem com o exercício do meu direito.
A pretensão é essa faculdade, esse atributo do direito subjetivo de poder ser exigido.
 exercício de pretensão (o titular pode chegar e dizer: esse bem é meu e eu quero
ele de volta, isso é uma violação do meu direito).
Muitas vezes, esse exercício de pretensão resolve a situação: o polo passivo que não
cumpriu o dever reconhece.
Agora há casos que aquele que violou o direito não concorda = pretensão resistida:
condição da ação, na medida em que, a partir desse momento, se autoriza que aquele
que teve seu direito violado possa se usar do Estado juiz, partindo da premissa de que
a composição desses conflitos pela força própria nao é mais possível no Estado de
Direito.
 Dois momentos: violado o direito, surge a pretensão. Essa pretensão não apenas
pode, como deve ser exercida extrajudicialmente (fora do contexto de uma ação), mas
isso tem limites. A partir do momento em que aquele que viola o direito resiste ao
exercício da pretensão, resta ao titular que ele peça ao Estado que resolva aquela lide.
Pretensão jamais se confunde com direito de ação, ainda que eles tenham uma zona
em comum.
Pretensão sempre se vincula ao direito material, enquanto o direito de ação é
autônomo ao direito material, não está vinculado à existência direito material.
Pretensão não se exerce apenas judicialmente, há também o caminho
extrajudicial da pretensão (por exemplo, quando uma pessoa deve pra outra e essa
outra liga pra ela, cobrando o pagamento, isso é exercício de pretensão – claro que
não pode exceder os limites, não pode exigir de qualquer maneira também, precisa-se
de razoabilidade).
Nem todos os direitos são prescritíveis, mas os direitos obrigacionais de característica
patrimonial o são.
A ideia de prescrição é: como o tempo é um fator importante de estabilização das
relações sociais, o conflito não pode ficar aberto de maneira indeterminada  violado
o direito existe um prazo para o titular exercer sua pretensão, sob pena de,
passado esse prazo, ele perder a pretensão, pois parte-se da premissa de que, se ele
próprio que teve o seu direito violado não foi atrás, então é porque ele de alguma
forma concordou com aquele tipo de situação e portanto agora só o tempo resolverá o
problema.
Violado um direito, surge para o titular uma pretensão, que se extingue pela
prescrição (prazos prescricionais são diversos e dependem do tipo de direito). A
partir daí, existe um prazo para o exercício da pretensão (prescrição é perda de
pretensão).
O que acontece se o titular não exerce a pretensão dentro do prazo
prescricional? Ele perde a pretensão!!!!!!!!!!!!!!! (prova).
 Direito prescrito não é um direito que morreu, é um direito
enfraquecido, porque, se não há o atributo da exigibilidade, o titular jamais poderá
exigir qualquer coisa em decorrência daquele direito. Porém, o direito prescrito
continua sendo um título que justifica o cumprimento espontâneo do dever por
aquele que está no polo passivo.
exemplo: dívida prescrita: o credor não pode mais exigir a dívida do
devedor, mas se o devedor resolver pagar, ele não só pode como o pagamento é
legítimo e se depois ele se arrepender ele não pode reaver o dinheiro (titular continua
tendo o direito, ele só não pode exigir); não há mais atribuição de coercibilidade, mas
se a pessoa quiser cumprir aquilo espontaneamente o direito legitima o cumprimento,
a tal ponto que a pessoa depois não pode voltar atrás; que cumpre um dever prescrito
está exercendo um comportamento que é autorizado, legitimado pelo direito e que não
pode, portanto, voltar atrás; prescrição não extingue o direito subjetivo, só o
enfraquece.
Direito subjetivo  violação do direito subjetivo (polo passivo não cumpre seu dever)
 pretensão (exigibilidade)  pretensão resistida  direito de ação (aciona-se o
Estado juiz).
Não precisa ter o direito subjetivo pra ter o direito de ação: você pode ter o direito
de ação e isso nao está vinculado necessariamente à titularidade do direito material; o
direito de ação não necessariamente precisa da pretensão resistida (nada impede que
eu entre com uma ação sem passar por esse caminhozinho, mas precisa da pretensão
resistida pra poder comprovar porque você está indo ao estado juiz, comprovar a
existência da lide).
Pretensão hibernada: pretensão só surge com a violação do direito, por isso ela ficaria
hibernada; se há a violação, ela aflora, se nunca houver violação, ela nunca aflora.

SIMULAÇÃO 3
Acusação: responsabilidade civil (quando eles resolvem namorar, ambos são
responsáveis por essa decisão; quando eles resolver noivar também); quando ele
decidir romper, não é de ambos, mas só dele. Não há produção de provas de que ele o
traiu, pode-se considerar abandono, não só rompimento. Vergonha social por qual ela
passou, tanto pelo rompimento quanto pelo boato da traição.
Defesa (réu): na traição, quem pode alegar humilhação é o réu. Quanto ao
rompimento, ele avisou previamente, não houve constrangimentos. Liberdade
individual

Se a mera ruptura geraria essa indenização, se reconheceria que ela tem um direito
violado. Mas qual direito? O direito de casar? Então assim que noiva tem a obrigação
da casar? Não. A questão é o modo como se cobra. Não há direito a casar, então quem
rompe não está violando dever jurídico de alguém (não tem dever de casar nem tem
que indenizar quem rompe). Se não há direito de casar, então a ruptura é legitima
(mesmo que, por exemplo, com a ruptura ela entre em depressão, não se pode alegar
danos morais/materiais, porque é um risco da vida – aqui não considerando a questão
da humilhação).
O problema não é a ruptura, mas como se rompe, quando a ruptura é desproporcional,
se expõe muito o outro. Violar a honra, a imagem, a reputação da pessoa – não é o
direito de casar, é o direito a honra, a reputação, a imagem (direitos de personalidade
que também geram um dever geral de abstenção no polo passivo).
O ponto delicado desse caso é a questão do, quando houve rompimento, o acusado
comentou a traição com amigos próximos. Liberdade de expressão dele x direito à
honra, à privacidade, à imagem dela.
Tanto poderia ter uma reação favorável (noivo agiu sem nenhuma ilicitude, riscos da
vida, dentro da liberdade dele), como desfavorável (ele reagiu de forma abusiva,
violou a honra, a imagem dela).
Contraposição entre direito e dever: não há um dever de casar, mas talvez a forma
como isso se dá é que viole um direito de respeito, imagem, reputação.
Normalmente, tem se decidido pelo: se o noivo que rompe não tiver concorrido pelas
despesas do casamento, ele tem que ressarcir pelo menos metade das despesas. Já em
relação ao dano moral é que os tribunais tem entendido que simplesmente romper um
noivado não gera nenhum

SIMULAÇÃO 4
Acusação (autor): Importância do núcleo familiar no desenvolvimento do ser humano
(aquisição de valores, formação de caráter, obrigação não só para com a criança, mas
para com toda a sociedade para que aquela criança se desenvolva bem). Pai omisso
que se apoiou no suporte material. Amor não pode ser uma obrigação jurídica –
descumprimento da obrigação legal de cuidar (amar é uma faculdade, mas cuidar é
um dever). Arts. 227 e 229. Deveres compartilhados da mãe E do pai no cuidado com
a criança.
Defesa (réu): diferença entre obrigação moral e obrigação civil (moral não tem sanção
civil já no ordenamento, enquanto a civil tem). Art. 186 do CC – situação de ilícito
civil para poder ter indenização pecuniária em caso de danos morais. A negativa do
pai de conviver com o filho não leva uma consequência no âmbito jurídico porque
não existe obrigação de amar e dar afeto. A única conduta reprovável seria no âmbito
moral, porque ele proveu auxilio material e pagamento de pensão alimentícia, como
pede a lei.

Savigny: algumas relações sociais ficam fora do direito porque o direito não fornece
um código para regular (ex.: amizade)
Traz uma conduta pro âmbito do direito quando se entende que o direito tem o
instrumental para resolver.
Durante muito tempo disse que era uma questão moral, sentimental.
Dever de amor – em situações como esse não se exige o amor, mas o dever de cuidar
(que se pode identificar e até mensurar de modo mais objetivo que o amor).
A dificuldade é que, mesmo o dever de cuidado, nem sempre é fácil.
Quais os instrumentos que o direito tem para lidar com essas situações: via de
compensação (indenização por danos morais).
 Se o pai de fato não cuidou do filho, porque indenização? Poderia até piorar,
afastar os dois.
Questão do amparo paterno – contexto de expansão de direitos
Se o amor não pode ser comprado pelo auxílio material, ele também não pode ser
indenizado.

Obs.: Dever x Obrigação x Ônus

Dever: categoria mais ampla (por isso se usa na expressão dever geral de abstenção)
Obrigação: categoria mais restrita, tipo de dever, mas normalmente é um dever que
corresponde a um direito obrigacional de conteúdo patrimonial; é, portanto, um dever
específico.
Ônus: como se fosse um dever mais fraco, algo que você cumpre pra ter direito a um
benefício (ônus da prova; não é um dever no sentido de se você descumprir estará
sujeito a um tipo de sanção/coerção, mas você não terá determinada vantagem que só
florará a partir do cumprimento dele.
Conceitos correlatos

22/08 (segunda-feira) FINAL DO ROTEIRO 2, ROTEIROS 3 e 4

PRETENSÃO: Exigibilidade!!!!! Se extingue pela PRESCRIÇÃO.

Não é uma regra absoluta que todos os direitos sejam prescritíveis – a
propriedade não é propriamente um direito prescritível, há direitos de personalidade
que não são propriamente direitos prescritíveis; mas a regra dos direitos pessoais de
caráter obrigacional é que eles estejam sujeitos à prescrição.
Reforçar a ideia de cooperação do polo passivo quando se trata de direitos subjetivos
(é um vínculo).
Sempre que eu penso num direito subjetivo eu penso no dever a que
corresponde esse direito subjetivo; sempre que o titular de um direito subjetivo
precisa exercer esse direito, de alguma maneira ele precisa contar com o polo passivo
cumprindo seu dever.
Essa é a principal diferença entre direito subjetivo e direito potestativo (ambos são
vínculos entre polo passivo e ativo dentro de uma relação jurídica):
 DIREITO POTESTATIVO: 1) Não há propriamente nenhum dever
correspondente; 2) não faz sentido falar em pretensão em relação ao direito
potestativo  produzem efeitos jurídicos mediante declaração unilateral de
vontade do titular, suficiente para constituir, modificar ou extinguir relação
jurídica.
1) titular pode interferir na esfera do polo passivo unilateralmente; polo passivo não
precisa cooperar, não tem outra alternativa senão se sujeitar aquela ação do titular do
direto.
por isso não há que sequer cogitar em violação do direito postestativo, porque
se o polo passivo não tem nenhum dever ele não tem também como violar o direito
potestativo.
Ex.: direito de pedir divórcio; direito que o empregador tem de demitir seu
empregado; situações na qual alguém interfere na esfera jurídica de outra pessoa sem
que essa outra precise cooperar, não há nenhum dever correspondente (por isso não se
fala em violação de direito potestativo).
Quando falamos em direito potestativo não quer dizer necessariamente uma
situação em que o titular pode fazer o que bem entender com o seu direito, só quer
dizer que ele pode interferir na esfera jurídica de outrem sem que esse outrem precise
cooperar, sua única opção é se sujeitar ao exercício daquele direito.
Titular do direito potestativo NÃO tem poderes absolutos, insuscetível de
qualquer controle!!!! (há casos em que as despedidas de empregados são consideradas
indevidas e abusivas e, muitas vezes, são tornadas nulas para a reintegração).
Exercício de um direito em relação ao qual não existe nenhum dever por parte do polo
passivo, não o exercício de um direito absoluto, ilimitado.
Essa ideia de que existem direitos absolutos é uma ideia ultrapassada; num
contexto de intersubjetividade, é normal que existam limites e compromissos.
2) Se pretensão decorre de violação de direito e nesse direito postestativo não há que
se falar em violação (pois não há dever), então não há pretensão no direito
postestativo.
Quando se fala de prazos em relação aos direitos potestativos, esses prazos
tem uma natureza muito distinta dos prazos prescricionais = prazo decadencial, pois
aqui, quando existe um prazo para o exercício de um direito potestativo, esse prazo é
para o exercício do próprio direito e, findo o prazo, é o próprio direito que estará
extinto (a prescrição NÃO extingue direito subjetivo, extingue tão somente a
pretensão, direito subjetivo continua ali como um título do cumprimento espontâneo
do dever por parte do polo passivo).
 Prazo decadencial só se aplica ao direito potestativo e a sua consequência é
pôr fim ao próprio direito potestativo (não há mais direito nenhum por parte do
titular).
Prazo decadencial é o prazo imposto ao titular do direito potestativo para que
ele o exerça sob pena de, não fazendo, ele perder o direito; leva à extinção do próprio
direito.
Prescrição só se refere à direito subjetivo e decadência só à direito potestativo;
prescrição não extingue direito subjetivo, extingue tão somente a pretensão, enquanto
que a decadência leva sim à extinção do próprio direito potestativo.

Poder/Potestas
Poder familiar: poder que os pais exercem em relação aos filhos: muitos
consideram essa uma categoria própria, pois não se propicia ao titular nenhuma zona
de autonomia/vantagem, mas sim de propiciar melhor atendimento ao interesse da
criança; embora se chama poder, a natureza jurídica desse poder é de um dever; algo
que envolve um comprometimento com interesses outros que não o do próprio titular;
competência.
Por mais que hoje a gente possa imaginar esses direitos subjetivos sujeitos a limites,
sempre a gente vai ter que preservar alguma zona de vantagem individual para o
titular, alguma zona de autonomia privada pra ele. E isso já não acontece em relação
aos potestas: aqui é como se o titular estivesse exercendo uma competência, i.e., um
poder que é estabelecido nao para satisfação do seu próprio interesse, mas para a
satisfação de interesses de outros (no caso do poder familiar, o interesse da criança)
SIMULAÇÃO 4: Compromisso que os pais estabelecem com os filhos tem uma
natureza mais de dever que de direito subjetivo.

Realidade é ampla e complexa, por isso frequentemente surgem novas posições

jurídicas que nao se encaixam perfeitamente nessas categorias ou apresentam algumas
peculiaridades que os autores entendem que justifica serem abordadas de forma
separada. Uma delas é a:
 SITUAÇÃO JURÍDICA: posição jurídica de natureza híbrida  titular tem,
ao mesmo tempo, faculdades, zona de autonomia, vantagens individuais, mas
também deveres. Zona intermediária entre a definição clássica de direitos
subjetivos e a definição de potestas.
 Muitos autores sustentam que, após a função social da propriedade, a
propriedade deixou de ser um direito subjetivo e se transformou em uma situação
jurídica complexa  a partir desse momento proprietário não tem apenas faculdades e
prerrogativas, ele passa a ter também deveres positivos em prol da comunidade e,
portanto, já não mais se adequaria à categoria de direitos subjetivos.

Às vezes, também, há situações em que já se entende que o titular tem algum tipo de
tutela jurídica, mas essa tutela não chega ao ponto de constituir um direito.
No caso de direito intertemporal, há expectativas de direito (por exemplo,
pessoa começa a trabalhar na expectativa de, findo aquele prazo e cumprindo todos os
pré-requisitos, ele possa se aposentar) – efetivamente nao há direito subjetivo (ele
ainda não foi adquirido), mas já há uma posição jurídica considerada digna de tutela.
Essas expectativas de direito recebem algum tipo de proteção, ainda que uma
proteção mais fraca que aquela proteção dada aos direitos  são interesses legítimos.

ROTEIRO 3
Transição do Estado Liberal para o Estado Social e a discussão do próprio abuso de
direito
Habermas: transição do Estado Liberal pro Social se inicia muito antes das primeiras
constituição sociais, que só acontecem no século XX (México – 1917; Weimar –
1919) – muitos antes, no bojo das relações privadas, pouco a pouco já vai acontecer
uma transformação gradativa nas relações jurídicas de direito privado, a fim de que
essas relações pudessem contemplar vários aspectos que eram ausentes ou
negligenciados ao longo do Estado Liberal.
Individualismo, excesso liberal já começa a ser questionado ao longo de todo o século
XIX (movimento operário da década de 30 do século XIX, marxismo, sociologia,
teorias socialistas, movimentos que queriam mostrar que aquela compreensão de
sociedade era incompatível com a coexistência social).
Jhering: começa sua trajetória usando todos aqueles pressupostos da Pandectística
(direito como sistema perfeito de conceitos, abstração, pretensão racionalista) mas, a
partir de certo momento, percebe que não era suficiente para resolver os conflitos
sociais; ele começa a dizer que o jurista não pode mais ficar enclausurado, tem que
responder às necessidades daqueles que precisam; ele, então, muda sua teoria,
propondo um novo conceito de direito subjetivo:
 Direito subjetivo como interesse juridicamente protegido: tentativa de
trazer essa discussão pro mundo real; pensar no direito de acordo com as
consequências reais que ele projeta da sociedade, de acordo com os conflitos que
existem em torno desse direito; muitos reclamam que essa expressão era muito
genérica e que o Jhering não propôs uma solução, mas na verdade o papel dele foi
muito mais o de criticar que o de propor uma resposta clara. Ainda sim, ele já dava
diretrizes para uma nova compreensão do direito e das relações privadas
A luta contra o individualismo foi uma luta também contra o formalismo – pois
era o formalismo que dava base para as compreensões individualistas (era uma
compreensão formalista de direito subjetivo que possibilitava aquela ideia de direito
absoluto, de poderes que iam do céu ao inferno quando se falava em propriedade, por
exemplo).
Preocupação constante do Jhering e de diversos autores contra o formalismo.

Final do século XIX e início do século XX: surgem várias teorias antiformalistas –
teorias diversas, mas que tinham um pressuposto comum: direito não podia ser
considerado somente uma lei fria ou somente um conceito; existe um algo mais,
direito pode até ser forma, mas não apenas forma; precisa de um conteúdo, de
finalidades, contextualizar esse direito no mundo real; trazer novos aspectos, “sujar” o
fenômeno jurídico.
Formalismo tinha a ideia de um direito higiênico, limpo; direito era a forma
legal/conceitual. Já essas teorias antiformalistas falavam que não, que o direito era a
prática social, tem a ver com valores, com interesses, com a luta de poder, que o
direito estava sujeito a metodologias que não aquelas tão rígidas do formalismo.
Elemento comum de todos: abrir a reflexão jurídica, introduzir uma série de
outros aspectos; não se pode mais pensar o direito como mero conjunto de
leis/conceitos (o arcabouço conceitual construído no século XIX tinha esse
compromisso com a segurança jurídica).
Abrir o direito envolve um processo arriscado, no que tange à segurança
jurídica; aqui começa a deparar com aquela tensão justiça x segurança.

Partindo das premissas do pensamento clássico do séc. XIX, o ABUSO DE

DIREITO era considerado uma contradição em termos: se eu estou no exercício do
meu direito, não há como eu abusar dele, eu posso exercer aquele direito em qualquer
extensão e jamais poderei ser acusado de abuso.
Porém, esse tipo de compreensão é incompatível com a convivência social. Então,
mesmo na Alemanha e na França, principalmente a partir da segunda metade do séc.
XIX, os juízes começaram a se deparar com uma série de questões que, de alguma
maneira, envolviam a necessidade de se reconhecer que direitos subjetivos precisam
sim ter limites que, se ultrapassados e causando danos a terceiros, teria de haver a
responsabilização do titular do direito.
Com isso, tentava se resgatar o instituto do direito romano já proibido, que se
manteve até a Idade Média, chamado ato emulativo: era o exercício doloso de um
direito – aquele que exerce um direito sem nenhum beneficio próprio, apenas para
causar mal a outrem, está praticando um ato ilícito, tendo que se responsabilizar por
esses danos.
Ex.: durante a idade média: vizinho que construiu um muro enorme sem
nenhum objetivo, só pra criar uma sombra permanente no terreno do vizinho; cidadão
que cantava na porta de um advogado para que ele não conseguisse realizar o seu
trabalho.
Juízes franceses, ao se depararem com essas questões, não tinham respostas fácil, pois
o direito vigente era a escola da exegese (juiz como boca da lei – juiz só aplica o que
a lei prevê), e não havia no código napoleônico norma que vedasse abuso de direito
(só havia uma cláusula geral de responsabilidade civil, no qual todo aquele que
pratica ato ilícito e causa dano a outrem é responsável por reparar esse dano).
Juízes começaram a dizer então que todo aquele que causa dano, mesmo no
exercício e um direito, pode estar praticando ato ilícito (na época, eles tentavam dizer
que essa interpretação era pura exegese, mas hoje já se sabe que isso se trata de uma
interpretação extensiva).
Abuso de direito começa a ser gradativamente reconhecido pelos tribunais. No
começo, com essas modalidades mais explícitas – casos de dolo (titular do direito
quer sacanear com a outra pessoa, não tem nenhuma utilidade própria no exercício
daquele direito). Depois, questionou-se se não há abusos de direito além dos casos de
dolo (dolo acaba restringindo muito, dificuldades probatórias, juízo de intenção é
muito difícil).
Josserand e Saleilles
 Josserand: Obra prima do abuso de direito: “O espírito dos direitos subjetivos”
- abuso do direito subjetivo a partir de uma perspectiva que transcende a forma legal
ou a forma conceitual.
Autores preocupados não apenas em encontrar o espírito do direito subjetivos,
mas também em propor um critério para uma diferenciação do que seria o
exercício regular/lícito dos direitos e do que seria um exercício abusivo; propõem
um critério com o mínimo de objetividade para saber quando se tem abuso de direito.
Precisa de objetividade para se ter segurança, se não o juiz pode interpretar e
aplicar aquele instituto de acordo com critérios muito pessoais.
Propõem um conceito adequado e que pudesse ser um passo a mais na questão
do dolo (não ter as mesmas limitações que um critério essencialmente subjetivo como
era o critério do dolo) propuseram a ideia de desvio da finalidade  abuso de
direito é essencialmente um problema de desvio de finalidade (precisa se analisar
as finalidades sociais/econômicas do direito subjetivo em discussão para avaliar se
houve ou não desvio).
saber se o titular procurou finalidades que sejam socialmente/ juridicamente/
economicamente aceitáveis.
Desvio de finalidade é um conceito usado bastante no direito público, mas a
partir desse momento, passa a ter maior interpenetração entre direito público e
privado, por isso pensar em desvio de finalidade também em relações privadas.
Mas por mais que eu esteja analisando desvio de finalidade, quando se está
analisando um particular eu jamais vou poder equiparar esse particular a um
funcionário público (particular pode sim extrair benefícios e vantagens dos seus
direitos, na verdade é essa a função do direito subjetivo, a questão é que ele tem que
estar sujeito a limites/controle).
Não é uma análise somente qualitativa, mas também quantitativa, pois depois
de uma primeira análise de se o titular está buscando finalidades legítimas, faz-se
também um juízo de adequação entre meios e fins (será que o meio que ele escolheu
era razoável/proporcional para atingir aquela finalidade? será que ele não podia
atingir suas vantagens pessoais sem causar danos a terceiros?) – quero saber em que
medida houve proporção no exercício desses direitos subjetivos para se atingir sua
finalidade.
Ex.: corta a luz porque estava devendo 85 centavos. Estava dentro das
faculdades contratuais, mas houve abuso, pois não é razoável um corte de energia
considerando todos os danos que esse corte causa dado um dívida de 85 centavos,
além de que havia meios mais adequados/idôneos.
As questões que envolvem abuso de direito são sempre complicadas: há, de um lado,
os casos em que não há dúvida de que houve exercício regular do direito e, do outro,
no qual não há dúvida de que houve abuso, mas também há o in between.
Ex.: pessoa dona de um cachorro extremamente bravo – há abuso de direito?
DEPENDE! Em que circunstâncias essa situação se dá? Quais as opções que ela tem
eventualmente pra definir seu patrimônio? Qual o grau de segurança? Faz diferença se
ela mora ao lado de uma escola de crianças ou numa fazenda onde o vizinho mais
próximo está a 2 km? // Abuso de liberdade de expressão – do outro lado tem a honra,
a dignidade e a privacidade da outra pessoa  Elemento de intersubjetividade aflora
nessas discussões!
Abuso de direito como um ato ilícito (pode haver ato ilícito mesmo em
decorrência do exercício de um direito; o exercício abusivo de um direito é sim um
ato ilícito):
Ao longo do século XIX, o ato ilícito é definido pela culpa lato sensu, que se
desdobra no dolo (juízo de intenção, se alguém agiu na intenção de causa aquilo) e
culpa stricto sensu (eu não quero, mas agi com imprudência, negligência e acabei
gerando aquele resultado, mesmo sem intenção; ato era previsível ou evitável).
Esses conceitos tinham uma viés psicológico muito grande: dolo é saber se
alguém agiu com intenção de causar aquele resultando; mesmo a culpa também tem
um viés psicológico grande (previsibilidade e evitabilidade do dano).
Esses autores já queriam sair um pouco da ideia de ato ilícito como algo psicológico,
por isso eles viam no abuso como “desvio de finalidade” também essa vantagem: há
uma parâmetro objetivo para se identificar esse ato ilícito específico que é o abuso de
direito (analisa-se não a partir do perfil psicológico do agente – se ele tinha como
evitar ou prever – mas a partir de um referencial mais objetivo, do desvio de
finalidade).
Esses autores não queriam se livrar da discussão sobre culpa, só analisá-la a
partir de um pressuposto mais objetivo, daí a ideia de desvio de finalidade (a
reprovabilidade do ato aqui decorre desse desvio de finalidade).
Crítica: diziam que desvio de finalidade também era pouco objetivo, muito
amplo; precisaria refinar esse conceito.
Josserand: Tentou refinar esse conceito de desvio de finalidade – usaria o desvio de
finalidade sempre que houvesse ausência de motivação legítima para o ato.
Saleilles: tentando refinar mais ainda, propôs a anormalidade do exercício do
direito – abuso do direito é um exercício anormal de um direito; compara com o
exercício normal daquele direito pelas outras pessoas daquele local; parâmetro do
bom pai de família (aquela pessoa que teria um grau de prudência médio) – esse bom
pai de família agiria desse jeito? Se a resposta for não, então é provável que esteja
acontecendo essa anormalidade; comparação entre aquela conduta que eu estou
analisando e o que seria esperado de um homem médio.
Violação do dever de cuidado que se exige de todo cidadãos
para com os outros (não se consegue exigir que todos sejam 100% altruístas, mas se
pode exigir que todo cidadão tenha um dever de cuidado mínimo diante da
intersubjetivade das outras pessoas).
Ex.: se a maioria das pessoas constroem muros de 2m e alguém vai e
constrói um de 6m, eu já posso deduzir a anormalidade.

Primeiro CC brasileiro (1916) – código ainda extremamente formalista e

individualista. Não continha nenhuma regra sobre abuso de direito! Mas continha uma
regra sobre responsabilidade civil do ato ilícito dizendo “Não se considera ato ilícito o
exercício regular de um direito”.
Clovis Bevilaqua e outros juristas começaram a interpretar esse artigo a
contrario sensu: se o exercício regular de um direito nao é ato ilícito, então o exercício
irregular de um direito é sim ato ilícito; o critério pra se identificar abuso de direito
seria a regularidade do exercício de um direito (se esse exercício é regular = ato lícito,
se o exercício é irregular = abuso de direito, consequentemente ato ilícito).
Isso casa com a teoria do Saleilles no que o próprio Clovis Bevilaqua entendia
que por exercício irregular de um direito se deveria entender o exercício anormal: o
próprio pai do CC sustentava que no Brasil deveríamos aplicar também o parâmetro
do desvio de finalidade, visto nessa configuração específica do jurista francês
Saleilles (o exercício irregular/abusivo de um direito é o exercício anormal do direito,
i.e., aquele exercício incompatível com a prática social/com o que se espera do
homem médio; é o que não respeita o dever de cuidado que se exige de todos os
cidadãos).
Ainda demorou muito para que o abuso de direito fosse reconhecido no Brasil, mas
um grande passo foi a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro - 1942).
Constituição de 34 (constituição social) que coloca que direitos importantes,
como o da propriedade, precisam respeitar o interesse social, mas no âmbito do direito
privado foi muito importante a Lei de Introdução ao CC (LICC).
Art. 4˚: quando a lei for omissa, juiz decide de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais do direito – contexto extremamente formalista, mas já
vê a existência da omissão da leis; acaba com a ideia de juiz como boca da lei (juiz de
alguma maneira vai ter que construir criativamente a resposta); possibilidade
interpretação construtiva.
Art. 5˚: na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e
às exigências do bem comum – não analisa só os interesses dos particulares no litígio,
tem que analisar a discussão também sobre um âmbito social.
Formalismo e individualismo sempre andaram juntos – pra gente poder socializar os
direitos, poder construir noções como abuso de direito teve que se romper com esse
formalismo, reconhecendo o maior poder dos juízes (hoje não há mais dúvida de que
juiz cria sim direito, não com a mesma liberdade que o legislador, mas é certo que o
juiz não é um autômato – é falha a ideia da exegese de soluções feita a partir mera
subsunção/dedução lógica).
 Juízes tiveram que se socorrer (no caso da França, de um interpretação
construtiva e, no caso brasileiro, de uma interpretação a contrario sensu/finalística,
voltada aos fins sociais) para, mesmo sem uma regra expressa, passassem a
consideram que existe sim abuso de direito.

ROTEIRO 4
Com abuso de direito basicamente estamos discutindo limites: quando que os
particulares vão poder exercer os seus direitos para buscar vantagens, mas respeitando
minimante os interesses dos outros cidadãos.
Mas a FUNÇÃO SOCIAL sempre teve uma pretensão maior do que esta. O termo
foi supostamente cunhado por Comte, que procurava na verdade fazer uma crítica à
sociedade liberal, mas em nenhum momento chegava a ser contra a propriedade
privada, por exemplo.
A própria etimologia da palavra função: competência que é dada a uma pessoa para a
ser exercida no interesse de outrem.
A ideia de função social sempre foi dar um passo além em relação à compreensão dos
direito subjetivos: não basta só impor limites a esses direitos, há casos em que há de
se impor deveres positivos ao titular desse direito em favor de outrem.
No caso de abuso de direito, se o titular não exerce o seu direito, em tese ele não tem
como abusar desse direito. Mas, como a função social impõe deveres, não
necessariamente ele se satisfará apenas com a ? do titular. Poderão, claro, exercer os
seus direitos, mas terão também que cumprir alguns deveres em função da sociedade.
Não é uma faculdade do proprietário rural não usar sua propriedade (Art. 186
da CF/88) – ele tem que usar e tem que usar de forma produtiva, sob pena de
desapropriação para fins de reforma agrária.
A partir da função social da propriedade surgem inúmeras discussões, como a de que
não deveria se pensar somente em um direito de propriedade, mas também em um
direito à propriedade.
Compatibilizar o direito daqueles que têm com o direito daqueles que não têm.
Direito de propriedade x direito à propriedade  acesso a propriedade passa a
ser também colocado em discussão.
A grande dificuldade da função social da propriedade é encontrar um equilíbrio entre
o aspecto funcional (de dever) e o não funcional (de vantagem, de autonomia
para o titular), pois não se pode em nenhum momento transformar o particular em
um funcionário público, que somente tenha deveres e compromissos com o interesse
público  introduz-se deveres, em prol da coletividade, mas precisa-se encontrar
algum balanço para que prevaleça também para o titular uma zona de autonomia
privada.
Daí dizer que têm uma função social, mas não são apenas uma função social,
pois eles sempre precisam contemplar essa zona de vantagem, de benefício, de
autonomia privada do particular.
Função social e o conteúdo mínimo da propriedade que teria que ser
estabelecido para assegurar a autonomia privada do titular passam a ser componentes
e indissociáveis da propriedade, e componentes que precisam ser equilibrados, a fim
de evitar que o proprietário se transforme em um funcionário público, mas a fim
também de evitar também que ele seja aquele proprietário do século XIX, somente
preocupado com os seus próprios interesses.
Como não é fácil encontrar esse equilíbrio, normalmente essas obrigações positivas
são previamente previstas pela lei ou pela constituição.
Uma coisa é certa: a função social, até do ponto de vista etimológico, tem essa ideia
de compromisso com deveres positivos.
Constituição de Weimar: “a propriedade obriga”; propriedade gera também
obrigações, não é só uma fonte de faculdades ou benefícios para o particular.
Essa discussão começa com a propriedade, depois se extende para os contratos, e
depois se extende gradativamente para todos os direitos e posições jurídicas privadas:
ideia de que de alguma maneira as posições jurídicas de direito privado têm que estar
abertas também à existência de alguns deveres, em prol da coletividade, mas sempre
com o cuidado para se haver esse equilíbrio.
Para muitos, a função social alterou até mesmo a natureza jurídica da propriedade,
não mais sendo um direito subjetivo, mas sim uma situação jurídica complexa, pois
junto com faculdades, o titular teria também deveres positivos para com a
coletividade.
Duguit (1912) sustenta isso: propõe, mesmo antes das primeiras constituições
sociais, o fim dos direitos subjetivos pois, em razão da função social, só se poderia
cogitar a partir dali de situações jurídicas. Assim como Comte, ele também não era
contra a propriedade privada mas, mesmo assim, ele entendia que aquela zona de
autonomia do particular precisava ser minimamente contrabalançada com deveres
positivos em prol da sociedade.
Hoje: situação jurídica  possibilita a ideia de uma pessoa que titulariza ao mesmo
tempo faculdades e também deveres.
Após a função social, é possível pensar em direitos subjetivos que em seu bojo
admitam também deveres. Por isso, não precisa abandonar a expressão direito
subjetivo para acomodar a função social  mesmo que eu use a expressão direito
subjetivo, eu já estou usando-a de uma maneira muito distinta da utilizada no séc.
XIX.
Seja com abuso de direito, seja com a função social, não se está mais diante
daquele conceito formalista, individualista e absoluto de direito subjetivo.
Para muitos, a vedação ao abuso de direito é a chamada dimensão negativa
(passiva) da função social – função social tem esse compromisso de evitar excessos,
de impor limites.
Mas ao lado dessa dimensão negativa, existe também a dimensão ativa (impulsiva) –
dimensão relativa aos deveres positivos.
Função social, embora tenha um elemento em comum com a vedação ao abuso
de direito (as duas se preocupam com a vedação aos excessos, com imposição de
limites ao exercício do direito), a função social tem uma preocupação adicional –
além da vedação ao excesso, há a preocupação de se impor deveres positivos ao
titular, de impor esses deveres em um contexto que traz essa discussão da
intersubjetividade.
Daí surgir a discussão que não há somente um direito de propriedade, mas
também um direito à propriedade.

Qual a diferença entre situação jurídica e relação jurídica?

A ideia de relação jurídica é de tentar identificar esse fenômeno jurídico mais amplo
(se analisa os polos, os bens e os vínculos jurídicos). Normalmente, a situação jurídica
é utilizada para designar o vínculo jurídico entre as partes (direitos e deveres que um
vai ter em relação ao outro).
Vínculos que podem unir partes em torno de determinados objetos: direito
subjetivo, direito potestativo, potestas, situação jurídica, todas as categorias do final
do roteiro.

24/08 (quarta-feira)
SIMULAÇÃO 5
Liberdade de expressão
É muito sutil os limites da liberdade de expressão; é uma solução que tem de ser feita
caso a caso, olhando para as peculiaridades de cada caso.
Mais conciliar os dois princípios/direito fundamental, e menos sopesamentos, onde
um se sobrepõe ao outro.
Acusação: Dados de mortes de LGBTI, perigo social, violência verbal, física,
psicológica; discussão sobre criminalização da homofobia e união civil igualitária são
pequenos avanços; combater não a diferença de opinião, mas o discurso de ódio; esse
discurso cria um senso comum de que a orientação sexual é uma simples faculdade,
escolha da pessoa, como a gula, a inveja e outros pecados; trechos da bíblia
desconexo sem senso de responsabilidade não pode ser feito, como os que incitam
violência contra a mulher e homossexuais, e a escravidão. Descumprimento da
igualdade entre os indivíduos e violação do direito à honra e à imagem de LGBTI.
Violação de direitos fundamentais, arts. 1, 3 e 5 da CF.
Defesa: Pastor não teve a intenção de ser preconceituosa ou de estimular o
preconceito entre os ouvintes, estava só dizendo o que está na bíblia.
“Homossexualidade é pecado” é só uma norma de conduta para aqueles que seguem
aquele estilo de vida. Essa frase não incita ódio porque a bíblia também diz que todos
são pecadores. O que pode ter acontecido é o pastor ter sido mal interpretado. O réu
não pode ser considerado culpado por agravantes externos a ele; pecado é um código
desse grupo, que se reúne em torno de uma concepção do que é uma vida boa.
Se se proíbe um pastor de dizer que determinada conduta do texto sagrado dele é
pecado/errado, talvez você esteja tolhindo toda a liberdade dele.
Haveria outras possibilidades de aquele direito ser exercido de forma que não esta que
está sendo considerada abusiva/excessiva?
Pergunta sobre como o homem médio agiria/como outros pastores na sociedade estão
agindo sobre esse assunto.

SIMULAÇÃO 6
Acusação: Ferir a imagem e a honra do deputado; art. 5˚ inciso X; direito de
personalidade do deputado foi violado; abuso de direito da liberdade de expressão,
porque foi usado tão somente pra prejudicar o deputado; não houve retratação por
parte do acusado; presunção de inocência - o deputado não pode ser acusado culpado
até que se declare trânsito em julgado da sentença.
Defesa: Foram outras pessoas dentro do restaurante que causaria dano moral; direito a
manifestação política e liberdade de expressão; deputado é uma pessoa pública –
liberdade de expressão prevalece à privacidade; exceção da verdade; pra haver dano
moral tem que ter distorção da verdade e o cara não distorceu a verdade, só
reproduziu o que está sendo afirmado pela mídia.
Cuidado com a forma como se expressa. Liberdade de expressão pode ser expressada
em qualquer lugar/momento?
O problema nesse caso é o ambiente. O deputado estava ali fora de horário de
trabalho, estava num ambiente no âmbito pessoal dele, viola a privacidade.
Estamos falando de pessoas públicas que, em princípio, estão sob maior escrutínio
que pessoas privadas.
Fato relacionado à conduta pública daquela pessoa, mencionou algo que diz respeito à
conduta dele como parlamentar.
Jurisprudência: quando aquele que está prestando sua opinião se prende à fatos e não
à característica da pessoa (animus narrandi) tem maior chance de não se considerar
como abusivo (dizer que praticou corrupção x dizer que é corrupto).
O tipo de espaço que a situação ocorreu: apesar de ser um espaço público, ele não
estava no exercício da profissão dele, estava na sua intimidade.
O exercício regular da manifestação de pensamento.

SIMULAÇÃO 7
Acusação: professora se manifestou em sala de casa com assuntos inadequados para
esse ambiente; são crianças que internalizam e aceitam, não tem capacidade de
argumentar caso sejam contrários; politização da função – violência simbólica; dentro
da sala de aula o professor não exerce liberdade de expressão, mas um ofício; esse
espaço de manifestação valeria pra todos então?; professor precisa ser neutro em suas
posições política.
Defesa: A neutralidade em sala de aula é inviável, precisa ser aberto ao debate
sempre; art. 205 da CF/88 (menciona pluralismo de ideias na educação); a criança não
absorve tudo acriticamente, ela tem um senso crítico, que deve ser estimulado e
aprimorado.
Em que medida o Estado pode/deve proteger os indivíduos de si mesmos?

29/08 (segunda feira) – FINAL DO ROTEIRO 4/INÍCIO DO 5

Função social tem um componente inovador diante da teoria do abuso do direito 
ela diz respeito tão somente a limites? NÃO!!! A função social insere a questão dos
deveres, coloca a chamada dimensão impulsiva/ativa/propulsiva da função social
(deveres).
Precisa encontrar um justo equilíbrio entre as faculdades e os deveres; por
mais que o particular/empresas possam ter deveres diante da sociedade, não podem ter
só deveres, não se pode equipará-lo a um funcionário público/ empresa pública.
Compatibilizar direitos e deveres e encontrar um equilíbrio, para que não se
tenha mais aquela visão de direito subjetivo que se confunde com o egoísmo do
titular, mas também que a gente não funcionalize por completo posições privadas, que
sempre terão que estar associadas com a autonomia daqueles que a titularizam.
Contexto Estado Social: direitos e liberdades passam a ter uma função social, mas
não se reduzem à função social.
Segunda fase da Globalização jurídica (Dunkan Kennedy) – transição estado liberal
p/ social e depois crise do Estado Social  modificações pelas quais o pensamento
jurídico passou (ideia de Estado, cidadão) foram sentidas pelo mundo ocidental como
um todo, mesmo o do common law.
Características: Direito social que emerge para suplementar as relações de
mercado; direito como meio para buscar fins sociais; expansão do direito para áreas
que antes eram deixadas para o mercado e a vontade das partes.
Ex.: direito do trabalho – antes, relações de trabalho eram consideradas
relações como outras quaisquer; diante de um Estado Social, da preocupação com os
direitos do trabalho, do reconhecimento de que existe uma assimetria entre
empregado/empregador, criou-se uma nova área jurídica para se compensar essa
assimetria de poder.
Consequencialismo: quais as consequências concretas da regulação jurídica e também
das inúmeras formas de interpretação da lei – juiz tem que inserir qual a função
daquela lei no momento de interpretar.
Abuso de direito é uma forma de a gente inserir finalidades sociais no exercício de
posições jurídicas privadas.
Movimentos no século XX para um retorno ao formalismo.
A gente só consegue pensar em abuso de direito se rompemos com uma visão
excessivamente formalista do direito, pois lidar com abusos de direitos é lidar com o
espírito desses direitos, com finalidades sociais desses direitos, com a prática social,
com boa-fé objetiva, com uma série de outros referenciais que não podem ser
apropriados apenas pelas meras formas legais/conceituais.
Equilibrar justiça com segurança jurídica.

ROTEIRO 5
Ideia de ciência: Direito muito tempo tentou se afirmar como ciência.
Mas o que é ciência? Não é aquela ideia de ciência como algo relacionado a
verdades absolutas, método como capaz de chegar a essas verdades. Mas sim, a ideia
de que a ciência serve a um momento, é datada e contextualizada. Assuntos humanos
raramente vão ter uma resposta única e objetiva.
 Ideia de método também é revista: jurista do século XIX tinha uma grande
preocupação com método. Hoje já se sabe que o método não assegura a verdade, já se
tem a ideia de Gadamer que método assegura no máximo a repetição.
Jurista do séc. XIX: quais os melhores métodos de interpretação –
método literal, sistemático, finalístico, histórico. Hoje: sociedade muito fragmentada e
complexa, legislador não consegue acompanhar o ritmo e a velocidade dos
acontecimentos; juiz parceiro do legislador criando a regra para o caso concreto.
Modificações abruptas da técnica legislativa: a necessidade de se usar de
normas abertas, como princípios e cláusulas gerais, para que o juiz crie a regra
para o caso concreto.
Equilíbrio entre o juiz boca da lei da exegese com o juiz que faz o que bem
quer porque ele não está restrito pelas leis.
Constituição democrática como a nossa – o que ela se diferencia de uma constituição
social? CIDADANIA, não quer mais clientes, nem dependentes do Estado, mas
cidadãos autônomos.
Tensão entre liberdade e igualdade: no Estado Liberal, em favor da liberdade (direitos
formais, zonas de imunidade diante do Estado). No Estado Social, da igualdade (na
ânsia de uma igualdade material, muitas vezes o Estado Social se agiganta e passa a
intervir excessivamente na esfera privada de seus cidadãos). EDD quer readequar
isso, liberdade e igualdade são conceitos, princípios que se interpenetram; não se
pensa em igualdade sem liberdade e vice-versa; tensão produtiva.
Ideia kantiana: direito como coexistência de liberdades entre iguais; exercer
meu projeto de vida enquanto esse direito é compatível com o igual direito dos outros
membros da sociedade.
Dignidade da pessoas humana: reforça a importância do homem; homem
como fim em si mesmo; uma resposta às coisas que aconteceram no século XX,
principalmente as duas guerras mundiais e regimes totalitárias, valorizando o homem
e mostrando que liberdade e igualdade necessariamente precisam estar juntas.
São indisponíveis: não está no juízo de autonomia da vontade do sujeito.
Ex.: caso do arremeço de anão, regulamentação da prostituição, cirurgia para crescer,
automutilação, cinto de segurança, vacinação obrigatória – até onde o Estado pode
proteger a pessoa do que ela quer?
Constitucionalização do direito privado: ideia de que hoje é impossível tratarmos
qualquer questão de direito privado sem uma referência direta ou indireta à
Constituição.
Questões ligadas à dignidade da pessoa humana permeiam as relações
privadas; constituição trata diretamente de várias questões de direito privado;
expansão qualitativa e quantitativa dos textos constitucionais.
Constituição do século XIX era mais enxuta (se restringia a organizar o
Estado e disciplinar os direitos fundamentais de primeira geração).
Além de questões principiológicas mais gerais, mas da incidência imediata de
diversas normas constitucionais ao direito privado. O que exige daquele que atua
com direito privado um conhecimento de direito constitucional.

31/08 (quarta feira) – FINAL ROTEIRO 5

Necessidade do jurista de hoje de pensar tanto com o enfoque no caso concreto
(pensamento problemático), mas também com um enfoque mais amplo (pensamento
sistemático).
Jurista do século XIX era treinado para pensar somente a partir da ótica do
sistema, no macro (direito como sistema de leis da escola da exegese, direito como
sistema de conceitos da escola das pandectas).
Problema é que com isso acaba se perdendo a riqueza do caso concreto.
Com a discussão sobre abuso de direito e função social, traz-se o direito para a
realidade. O caso concreto tem muitas riquezas, riquezas essas que os legisladores ao
criarem um sistema legislativo e doutrinadores ao criarem um sistema de conceitos ou
uma dogmática consistente não chegaram a considerar.
Problema também é querer analisar os casos concretos como se eles fossem
únicos, sem contextualizá-los no sistema e no conjunto do qual eles fazem parte.
O grande desafio é trabalhar com essa dupla perspectiva: valorizar a riqueza do caso
concreto, mas também pensar em que medida aquela decisão do caso concreto é
coerente com a unidade do ordenamento.
Dworkin: decisão judicial é como se o juiz estivesse escrevendo um capítulo
de um romance em cadeia; capítulo novo, mas de alguma maneira precisa se casar,
dar uma solução com continuidade ao passado.
CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO – importância que a
constituição tem hoje como um sistema valorativo de todo o sistema jurídico,
inclusive sobre o direito privado; influência da constituição sobre o direito privado é
enorme e se dá sob diversos sentidos:
Primeiro com a dignidade da pessoa humana como um princípio estruturante e
que vai se desdobrar sobre todas essas discussões.
Nossa constituição é analítica, longa: ela tem várias regras de direito privado
(ex.: regra de prazo de divórcio).
Eficácia horizontal
Constitucionalização x Publicização: Não implica uma colonização do direito privado
pelo direito público; a ideia é de que direito privado e direito público estão em uma
perspectiva de interpenetração; princípio da supremacia do interesse público sobre o
direito privado é colocado em discussão porque mesmo o interesse público deveria
levar em consideração o interesse privado, e vice versa (texto do professor Paulo
Lobo).
Eficácia horizontal dos direitos fundamentais: ideia de que direitos fundamentais
podem ter eficácia direta sobre relações privadas, mesmo quando não há nenhuma
lei que feixe aquela intermediação.
Em que medida princípios fundamentais (como isonomia, vedação de
discriminação, etc.), muitos dos quais foram pensados diante do Estado (Estado
ocupando o polo passivo daquela relação jurídica), poderiam ser aplicados
diretamente às relações privadas.
Ex.: STF – caso de expulsão de associado: durante muito tempo pensou-se em
associação, como pessoa jurídica de direito privado, envolvendo uma questão de
autonomia privada dos seus associados, se reúne quem quiser, os que já estão
reunidos podem vedar o acesso de outras pessoas, tudo uma questão de autonomia da
vontade. Alegou-se que ele foi expulso e não teve direito à ampla defesa e ao
contraditório (art. 5˚, que não seria apenas oponível ao Estado, não se restringiria a
processos movidos pelo Estado). Dimensão procedimental (dar oportunidade à pessoa
para que ela se defenda) mas também função material (reconhecida pelo próprio STF,
pressupõe a consideração dos argumentos de defesa). STF acolheu, se entendeu que
aquela garantia constitucional se aplicaria igualmente às relações privadas e, naquela
situações, aquela pessoa teria o direito constitucional de se defender. Essa decisão foi
tão importante que isso chegou a modificar a própria redação do código civil. CC:
associado só pode ser expulso se houve justa causa (requisito material, expulsão não é
mais uma questão de vontade ou arbítrio) e a ele tem que ser assegurado ampla
defesa, inclusive o recurso.
 É importante destacar que os direitos fundamentais não se aplicam às relações de
direito privado na mesma intensidade com que eles se aplicam às relações de direito
público.
É fácil criarmos um sistema de direitos fundamentais oponíveis ao Estado,
mas faz parte das relações privadas que seus titulares possam também contemplar
seus interesses (diferentemente dos funcionários públicos).

PERSONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL

Repersonalização não, pois daria a entender que o direito civil era personalizado,
deixou de ser e depois voltou a ser; ele era individualista, patrimonialista, esse
movimento de personalização é um movimento novo.
Não é desconsiderar a importância de relações patrimoniais, pois estas são
desdobramentos importantes da autonomia privada e que estão sujeitas à tutela
jurídica. Mas, uma tutela jurídica que sempre:
 tutela jurídica que sempre procurará analisar em que medida aquela situação
patrimonial se vincula ou não a uma situação existencial – se estamos diante de
uma constituição cujo fundamento principal é a dignidade da pessoa humana , é claro
que a maior projeção disso nas relações privadas é dizer que a pessoa humana é o
fim maior da aplicação do direito privado e é em função da pessoa humana que
aquelas institutos deverão ser interpretados.
as próprias situações patrimoniais passam a ser vista de forma muito distinta:
propriedadeS, não mais propriedade.
Será que a tutela que ordenamento dá a uma propriedade utilizada para
moradia, a uma propriedade utilizada para exploração de uma atividade empresarial e
a uma propriedade inutilizada para fins de especulação imobiliária é a mesma?
NÃO!!!! Cada uma dessas propriedades está relacionada a situações existenciais
distintas (primeiro caso, por exemplo, direito à propriedade se confunde com o
próprio direito à moradia).
impenhorabilidade do bem de família – imóvel no qual o
devedor more com sua família não é suscetível de penhora; como regra, o bem
destinado à moradia é impenhorável.
Conexão funcional de situações patrimoniais com situações existenciais.
ex.: contrato – critérios fundamentais: assimetria entre as partes (se há uma parte mais
fraca tem que se preocupar com aquela parte, saber se aquela contrato foi negociado)
e essencialidade do bem/objeto do contrato (quanto mais importante a essencialidade
do bem/objeto do contrato para a satisfação de uma necessidade vinculada à
dignidade da pessoa humana, mais atenção irá receber aquele contrato – ex.: contrato
para adquirir uma joia x contrato de energia, de água, de matrícula em escola, de
plano de saúde) – contratos necessários.
 Decorrência: despatrimonialização do direito civil

Importância dos princípios e das cláusulas gerais  são normas abertas (alguns
entendem que os dois são sinônimos; outros entendem que os princípios seriam
normas abertas ainda mais abertas que as cláusulas.
Ex.: Princípio da solidariedade, cláusula geral da boa fé objetiva.
São normas que não indicam ao intérprete a solução do caso concreto;
juiz/intérprete quem cria a regra para o caso concreto; são normas que dão parâmetros
para a decisão, dão diretrizes para orientar o intérprete e o aplicador da lei, mas essas
diretrizes são sempre gerais e terão que ser densificadas no caso concreto.
Usa-se, pois não há outra alternativa – em uma sociedade plural, complexa e que
muda muito rápido, o legislador não consegue dar conta da complexidade dos fatos;
se ele for tentar regular tudo, ele não vai conseguir reger nada.
Casos difíceis: simplesmente não há regras, no sentido de normas com soluções
definidas; há normas abertas que dão algumas diretrizes ao aplicador.
Isso aumenta e muito os riscos de arbitrariedade do juiz/intérprete.

O jurista, principalmente o jurista do direito privado, era ensinado que não tinha
nenhuma responsabilidade pela a desigualdade social, quase como se o direito civil
fosse uma área meramente técnica, e não propriamente uma área transformadora.
Hoje já não se acredita nisso. O jurista de direito civil tem sim uma
responsabilidade.

SIMULAÇÃO 8
Acusação (autor): Todos tem direito à propriedade; nao existem direitos absolutos,
certamente a propriedade não o é, mas também não é a função social; a propriedade
sofreu esbulho; a função social não pode ser usada para violar o procedimento;
nenhum dos procedimentos legítimos foi usado; ocupação foi clandestina, ilegal e
recente; não foram respeitados os dispositivos constitucionais;
Defesa: Função social da propriedade – se o exercício da propriedade não percebe o
fim da utilidade coletiva então esse direito está contra a constituição; art. 5˚, XII e
XIII – garante o direito à propriedade dos cidadãos; essa propriedade ociosa não
responde a interesses coletivos; pode proporcionar moradia e a possibilidade de vida
digna a esses sem teto; a terra era ociosa; prática comum do acusado de manter terras
ociosas;
Lei de terras legitimou grandes posses de terras;
Locke: “direito de acumular terras encontraria limites no direito de outras pessoas”.
Propriedade desocupada x direito de moradia: a partir da perspectiva existencial,
coloca-se do lado dos trabalhadores; mas tem que respeitar o processo;
Esse compromisso maior é do Estado (não que o particular vai se furtar disso), mas
essa responsabilidade nunca poderá ser exigida do cidadão na mesma proporção que é
exigida do Estado

SIMULAÇÃO 9:
Acusação: comercial se usa de mulheres seminuas em situações indignas, o que viola
o direito de personalidade, mesmo que as modelos tenham concordado e gostado; a
frase de o homem sabe quando o não quer dizer sim não é humorística, promove a
cultura do estupro – apologia ao crime; o próprio nome da marca é ofensivo; viola a
honra coletiva das mulheres em geral; esse não é o único jeito de se fazer propaganda
de cerveja; a empresa não está buscando exaltar a beleza feminina, pois coloca
mulheres em posições humilhantes e degradantes; sobre o nu feminino fazer parte do
cotidiano – o nu só é permitido quando está degradando as mulheres e agradando aos
homens, já que a prática de topless é proibida e andar sem camisa também,
diferentemente do que é pra homens.
Defesa: característica dos direitos de personalidade é a indisponibilidade, mas não é
absoluta; porque impedir essas mulheres de ir atrás dos seus projetos de vida como
bem entendessem?; sobre violar a honra coletiva das mulheres, é um argumento muito
amplo; sobre a frase do “homem sabe quando o não quer dizer sim” não pode ser
deslocada do seu contexto.
Não haveria outra forma de se fazer isso? Dificuldade de usar esse critério para se
referir à manifestação artística

SIMULAÇÃO 10:
Defesa: eficácia vertical – nao se questiona que os direitos fundamentais possam ser
aplicados a essas relações, mas deve ser mediada (as relações extraestatais estariam
fora da aplicação do Estado); não há que se falar em violação dos direitos
fundamentais, pois a autonomia privada pressupõe que os particulares abram mão de
alguns de seus direitos; não há se falar em desproporção de direito fundamental, a
relação é de coordenação, pois é um clube de recreação; clube Vip é uma instituição
privada que pode gozar de sua autonomia privada; é dotada de capacidade de direito
que permite que ela adquira direitos e deveres, assim o clube pode impedir ou
restringir a entrada de novos associados; razoabilidade e proporcionalidade – os
direitos podem sofrer restrições para a convivência humana; associação recreativa: é
direito de os associados querer se associar somente com algumas pessoas.
Antes se entendiam que as associações tinham completa autonomia para redigir seus
estatutos.
Direito do Trabalho: O empregador pode até demitir sem ter justa causa, mas ele não
pode demitir se maneira discriminatória. Mas como se comprova? Proximidade
temporal...
Os critérios em tese são lícitos se há proporcionalidade e razoabilidade

05/09 (segunda feira) – FINAL ROTEIRO 5

ITÁLIA: Qual o sentido que se tem em editar um código em pleno século XX?
Quando esse código italiano surgiu (1942), ele veio num contexto de muitas críticas
em razão da Itália estar passando pelo processo de redemocratização, então a grande
dificuldade dos juristas era reler aquela código à luz da constituições, por isso a ideia
de que aquele código mais atrapalhava que ajudava.
A solução seria um microssistema: várias leis específicas, cada qual tratado de
assuntos específicos (um regramento da propriedade, dos bens, dos contratos, das
obrigações).
Códigos são boas formas de regulação jurídica de uma série de relações,
especialmente das relações privadas.
Nao é a ideia de um código como lei perfeita, fechada, com respostas pra tudo.
Atual CC é principiológico, que pretende ser uma lei geral do direito privado, não
uma lei que seja abrangente, que percorra todas as tutelas. Haver um diálogo entre o
próprio código, como uma lei mais geral, e os diversos microssistemas, que
continuam existindo (várias matérias mais específicas são tratadas por legislações
especificas – lei de locações, condomínio e corporações, ECA, sociedades anônimas –
assuntos que, em razão de uma série de características, deverão ser tratadas por leis
próprias).
Código como fio condutor entre os microssistemas – se todas as relações privadas
acontecesse por leis específicas, existiria uma certa tendência de se isolar essas leis
específicas. Um código não é incompatível com a existência de microssistemas, mas
ele tem essa vantagem de, por conter princípios e cláusulas gerais que se aplicam
sobre o direito privado como um todo, ajudar a conectar esses diferentes
microssistemas, ajudar na interpretação, pois ele ressalta o aspecto de conjunto, de
coerência da unidade.
Nossa realidade é muito diferente da realidade italiana na época da redação do código.

ROTEIRO 6
Séc. XIX: direito privado patrimonialista e individualista  espaço para se falar em
direitos de personalidade era muito pequeno.
França: equiparar atributos da personalidade à propriedade para se dar a
esses atributos a mesma proteção que se dava à propriedade (homem seria
proprietário do seu corpo, da sua imagem, da sua honra..., para que ele pudesse
exercer poderes semelhantes àqueles que ele exercia sobre sua posse).
Alemães: nunca entenderem propriedade sobre os bens incorpóreos, como
seriam os aspectos da personalidade.
Por que o direito privado não tratava desses direitos de personalidade? Diante do
reconhecimento da importância desses direito, o direito privado não teria instrumental
suficiente para tutelar esses direitos e por isso eram tutelados pelo direito penal.
Proteção à vida, integridade física, integridade psíquica, integridade sexual
imagem, são aspectos da personalidade que ensejariam uma proteção punitiva e
preventiva por parte do Estado e, por isso, estaria protegidos pelo âmbito penal.
Como trazer esses direitos para o âmbito do direito privado? Direito privado trabalha
sob uma ótica de compensações/indenizações.
 Dano moral: indenização por violação aos direitos de personalidade, que
se coloca de maneira extrapatrimonial. Mas qual esse tipo de indenização? Em
dinheiro? (caso do abandono afetivo).
Discussão sobre direitos de personalidade no direito privado sempre trouxe esse tipo
de impasse: se a lógica do direito privado é uma lógica compensatória, como que eu
vou trazer esses direitos para serem tutelados pelo direito privado? Não teria o direito
penal, com seu caráter punitivo/preventivo, um instrumental mais adequado para lidar
com esses direitos?
Caráter patrimonialista do direito privado nessa época – ainda que elementos
de personalidade sejam importantes, não é na seara do direito privado que eles
deverão ser tutelados; direito penal se coloca em princípio como um instrumento mais
adequado para esse tipo de tutela.
Na França, logo começaram a surgir discussões sobre os direitos de personalidade e
os juristas tiveram que encontrar alguns recursos para lidar com essas discussões, e o
principal foi o de se utilizar da analogia com a propriedade – o homem é proprietário
das dimensões da sua personalidade. Em relação aos alemães, como eles sempre
foram refratários a essa ideia, havia a formação de uma teoria consistente com esses
direitos.
Gierke (1895): já propõe uma teorização consistente sobre o direito de personalidade
– há um direito geral de personalidade que confere ao titular domínio sobre uma
parte de sua própria esfera de personalidade, não é patrimonial, ainda que possa ser
desdobrado em conteúdos patrimoniais, é personalíssimo, é inalienável, embora possa
haver sua transmissão parcial ou total em alguns casos.
Reconhecimento da insuficiência do direito penal para proteger direitos de
personalidade – direito penal tem seus limites, e é importante que o direito civil
assuma também seu papel na proteção desses direitos.

De alguma forma, aspectos da personalidade sempre foram protegidos, mesmo no

século XIX, a partir da cláusula geral de responsabilidade civil que fala que “todo
aquele que causa um dano é obrigado a indenizar a vítima” – todo aquele que
comete um dano que se projeta sobre a vida, o corpo, a integridade física ou
psicológica, o nome, a liberdade, a honra, a verdade de alguém, então é obrigado a
indenizar.
Ex.: atropelamento: ofensor tem que indenizar a vítima.
Porém, o foco dessa indenização era o dano material (quais são as despesas médicas,
os lucros cessantes – aquilo que a pessoa deixou de ganhar por causa do dano, no caso
de trabalhadores autônomos, por exemplo)  mesmo no século XIX, já se conseguia
tutelar esses direitos de personalidade por meio da cláusula geral de responsabilidade
civil.
 Se todo aquele que causa um dano é obrigado a ressarcir a vítima, sempre
que esse dano se projete sobre a personalidade, a regra é a mesma.
Por isso não se fala em dano moral, trabalhava-se somente com a visão
material desses danos.
No entanto, juízes já começavam a reconhecer que, além daquele dano material,
existe uma outra projeção de dano – um dano extrapatrimonial, dano moral – que
também teria que ser endereçado em situações como essa.
Próprio CC brasileiro de 1916 já teria várias demonstrações disso:
Art. 1538: “No caso de ferimento ou outra ofensa à saúde, indenizará o ofensor ao
ofendido as despesas do tratamento e os lucros cessantes, (dano material) além de lhe
pagar importância da multa no grão médio da pena criminal correspondente”.
Multa é pena, não tem a ver com ressarcimento. Aqui o legislador já
prevê uma compensação, mas também prevê uma parcela adicional que é calculada a
partir de uma multa penal e que, de certa forma, já se incluía que quando se fala de
violação de bens de personalidade há algo além da mera compensação de danos
materiais.
§2º: “Se o ofendido for mulher solteira ou viúva ainda capaz de casar, a
indenização consistirá em dotá-la, segundo as posses do ofensor, as circunstâncias do
ofendido e a gravidade do defeito” – Discussão sobre a capacidade econômica do
ofensor: no dano material, é irrelevante a capacidade econômica do ofensor, assim
como é irrelevante a capacidade econômica da vítima (ex.: se eu bato em uma Ferrari,
em princípio tenho que pagar os prejuízos decorrentes do dano que eu causei).
Dano material é medido pela extensão do dano, aspectos relacionados
à situação econômica da vítima ou do ofensor não entram em discussão 
aqui (§2º), já se introduz a discussão sobre a capacidade do ofensor, deixando
claro que quanto maior essa capacidade, maior o dote  se afasta de uma
lógica de compensação e se aproxima de uma lógica punitiva.
Dano moral às vezes causa dano material também: caso Daniela Cicareli (pessoa
pública, quando teve imagem íntima veiculada na internet, lhe causa diversos danos
extrapatrimoniais (imagem, intimidade, etc.), mas também danos patrimoniais (perdeu
contratos, oportunidades profissionais, em razão da veiculação daquelas imagens)).
Da violação de direitos de personalidade, sempre terá o dano moral. Mas,
além dele, pode ser que, conforme o caso, haja também um dano patrimonial.
Mas nem sempre há danos materiais.
Art. 1548: “A mulher agravada em sua honra tem direito a exigir do ofensor, se este
não puder ou não quiser reparar o mal pelo casamento, um dote correspondente à
condição e estado da ofendida”.
Não havia apenas dano material, haveria um algo mais. Porém não havia
reflexão devida sobre o que seria esse algo mais, é uma discussão que só surge pra
nós a partir da segunda metade do séc. XX. Todas essas questões sobre direitos de
personalidade eram confinadas aos DANOS MATERIAIS. Não haveria discussões
sobre que peculiaridades envolviam a violação daqueles direitos que ensejariam outro
tipo de indenização ou compensação que não a por dano material.
DANO MORAL: dano extrapatrimonial vinculado a atributos fundamentais da
própria personalidade humana.
Dois problemas: em que hipótese ele incide e, incidindo, como se calcula esse
dano, já que ele não tem o componente de compensação, já que no caso do dano
moral se lida com violações insuscetíveis de compensação em dinheiro (lembrar da
questão da situação econômica da vítima e, principalmente, do ofensor na fixação da
quantia; que não pode enriquecer com indenização; grau de reprovabilidade da
conduta).
Refletir sobre quais as funções da responsabilidade civil para, a partir disso,
encontrar alguns critérios.
Dano material: grau de reprovabilidade da conduta não é parâmetro para fixação
de indenização de dano material (se eu bato em uma Ferrari, com ou sem dolo, culpa
grave ou culpa leve, eu tenho que pagar). Mas é parâmetro para cálculo de dano
moral.
Processo PENAL: trabalha com as penas de multa. Apesar de serem instâncias
independentes, há um grau de interdependência sim. Se ocorre a condenação no juízo
penal, aquela sentença condenatória penal já é considerada título executivo no juízo
cível (ex.: a família da vítima de um atropelamento chega no juízo cível só pra
calcular o dano, ela não precisa mais comprovar o dano na instância cível. Agora
também nada garante que, caso a pessoa seja absolvida no campo penal, ela vá ser
absolvido também no juízo cível – dano pode não ter reprovabilidade suficiente para
ser infração penal, mas pode ter para ser ilícito civil).
Quais são os tipos de danos hoje em dia? Cada dia mais a gente vê uma expansão dos
direitos, logo uma expansão dos danos.
Dano de perda de um chance (ex.: show do milhão – pergunta mal formulada,
não havia resposta certa; alguém que é atropelado antes de fazer a prova oral de juiz).

 Século XX: havia pouca oportunidade para um desenvolvimento maior desses

direitos, ainda que já houvesse um reconhecimento, às vezes pelo próprio legislador,
de que havia algo mais na tutela de direito de personalidade, que não apenas os danos
materiais.
Somente, então, após as constituições democráticas e uma reflexão mais aprofundada,
é que essa discussão chega ao direito privado e, mesmo assim, chega de uma forma
extremamente superficial. Muitas vezes ela chega com essa terminologia de dano
moral, sem se saber ao certo o que é dano moral e muitas vezes esse dano moral foi
confundido com a tristeza, com angústia, com insatisfação.
DANO, para efeito jurídico, é um prejuízo injusto, porque decorre da
violação de um direito, de uma situação juridicamente protegida.
Meros dissabores não necessariamente serão danos. Quando o cobrador cobra
um dívida de um devedor, por exemplo, o devedor certamente vai ficar chateado, mas
nem por isso haverá um dano. Vida em sociedade é normal que as pessoas causem
constrangimentos às outras.
Em primeiro momento, dano moral surge como um sofrimento, uma tristeza
que justificaria essa indenização. Por isso havia uma grande oscilação da
jurisprudência  Indústria do dano moral – muitas vezes legitimou indenizações em
situações que não necessariamente tinham os requisitos para tanto.
Se dano moral é uma resposta do ordenamento para angústia, tristeza, então
tudo seria dano moral.
DANO MORAL É UMA RESPOSTA DO ORDENAMENTO PARA
VIOLAÇÃO DE DIREITOS DE PERSONALIDADE OU
DANO DE MORAL É UMA VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA GERAL DE
TUTELA PERSONALIDADE.
Cláusula geral de personalidade é ampla, o que faz com que esses direitos estejam
em constante expansão (era impensável se falar em privacidade genética, por
exemplo).
Problema: novas situações surgem e que não se ajustam perfeitamente àquelas
categorias de direitos já existentes. Por isso muitos doutrinadores dizem que é
importante destacar que existe uma cláusula geral de personalidade, que tem
conexão direta com a dignidade da pessoa humana e que, toda vez que for
violada, justifica um dano moral, ainda que não se consiga colocar aquela
violação em algum direito de personalidade específico, nem por isso ele ficará
sem a devida proteção.
Sofisticação desses critérios para superar essa ideia de que dano moral é uma resposta
do ordenamento para tristeza, angústia ou sofrimento.
Essa foi uma dificuldade que permeou todo o debate sobre o dano moral,
especialmente no Brasil pois, quando começam as primeiras indenizações por dano
moral, não havia uma reflexão maior sobre direitos de personalidade. Os tribunais
começaram a se utilizar do dano moral como uma resposta do ordenamento para
situações de extrema tristeza, angústia ou sofrimento. Mas, os tribunais começam a se
utilizar disso sempre de forma residual:
Forma residual: se aquela violação pudesse ser reparada por meio de danos
materiais, então o dano material já resolveria. Num primeiro momento, danos morais
e danos materiais não são suscetíveis de cumulação (juntar os dois). Somente se não
houvesse danos materiais é que poderia se dar esse outro passo e trabalhar com dano
moral. Precisou de muito tempo para se entender que eles são sim cumulativos e até
que nem toda violação de direitos de personalidade vai gerar danos materiais, porém
toda violação de direitos de personalidade gera dano extrapatrimonial.
Não havia clareza nem que dano moral e dano moral podem coexistir.
Critérios de identificação e de identificação também não eram claros.
CC/1916: já tentava de alguma maneira dar algum tipo de proteção aos direitos de
personalidade, ainda que sobre o viés da indenização por dano material.
Déc. 50: quando essas discussões começam a ser aprofundadas no direito brasileiro.
Sendo que só é reconhecida pelo supremo na década de 60 (reparação por danos
morais).
CF/88: divisor de águas, pois já facilita o diálogo entre os vários direitos
fundamentais que ela prevê com as repercussões no direito privado (art. 5˚, V - é
assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por
dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material
ou moral decorrente de sua violação)  Constituição que ela própria já previa esse
dano moral diante de uma serie de direitos fundamentais que ela já reconhecia.
Discussão sobre se pessoas jurídicas têm direitos de personalidade ou se elas têm
situações semelhantes a esses direitos
Vários acórdãos entendo que pessoas jurídicas podem sim alegar danos morais
por violação de direito de personalidade (claro que os casos de direitos de
personalidade são muitos mais restritivos nas pessoas jurídicas que nas pessoas
naturais; não faz sentido falar em honra subjetiva, em orientação sexual, mas faz
sentindo falar em honra objetiva/reputação).
Verificar que houve todo esse percurso para chegarmos hoje e podermos ver danos
morais como danos extrapatrimoniais individuais.
Em que medida determinadas situações representariam uma ofensa não a uma
personalidade individual mas a uma personalidade coletiva? Ex.: honra coletiva das
mulheres no caso da propaganda de cerveja; das enfermeiras do funk; anões.
Proteger interesses coletivos e, às vezes, proteger até direitos difusos. Se dano
moral serve pra proteger a personalidade, como se falar em dano moral coletivo?
Danos extrapatrimoniais transindividuais: violações que, devido a sua
gravidade, geram sim danos coletivos ou difusos de caráter extrapatrimonial. Não são
propriamente morais (ou pode usar o nome de dano moral, desde que entenda que é
uma situação diversa daquela de direito de personalidade que se vincula ao dano
moral).
Direito ambiental, direito do trabalho (trabalho escravo – diz respeito
somente àquela coletividade de trabalhadores ou é algo tão irreprovável que contraria
todos os valores de uma sociedade? Violações de normas trabalhistas transcendem
aquela situação individual e têm uma dimensão social tal que justificaria esse tipo de
dano).
Nesses casos, a preocupação não é com compensação, porque senão o dano
material já resolvia. Quando se vai pra essas categorias de dano moral, ou dano
extrapatrimonial transindividual, ou outras categorias como dano social, se entende
que há algumas ilicitudes que, em razão do seu grau de reprovabilidade ser muito alto,
não se resolve apenas com uma compensação ao ofendido.
 Até porque pode haver uma violação calculada do ordenamento jurídico:
agente viola o ordenamento porque ele sabe que, mesmo que ele compense a vítima,
ele ainda lucra (estímulo para delinquir; é o caso de empresas de telefonia, por ex).
Essa violação não pode ser admitida ou tolerada.

QUANTIFICAÇÃO: quando se trabalha com danos extrapatrimoniais,

necessariamente se afasta daquela função clássica da responsabilidade civil, que é a
compensatória. Começa a trabalhar com outras funções, como a função preventiva,
pedagógica, punitiva.
Direito brasileiro hoje já vem reconhecendo que a indenização por dano moral
tem componentes preventivos e punitivos também.
A maior parte da doutrina/jurisprudência ainda tem aquela visão que ela tem
dimensão compensatória (que ela quer satisfazer a vítima, dando-lhe certo consolo),
mas todos entendem que há um componente punitivo, preventivo e pedagógico
também.
Ideia de que temos que usar esse tipo de alternativa para punir condutas
indesejáveis e também evitar que elas acontecem novamente (aspecto preventivo
individual – evitar que aquele indivíduo infrator reincida – e geral)
Dificuldades: Encontrar um valor que é uma compensação, mas é de algo insuscetível
de compensação; grau de reprovabilidade da conduta; capacidade econômica do
ofensor, efeitos preventivos e pedagógicos daquela infração, não somente sobre o
infrator, mas também os efeitos sociais; e, além disso, a questão da vedação ao
enriquecimento sem justa causa por parte da vítima (encontrar um valor que não leve
ao enriquecimento da vítima); não pode haver tabelamento, seria inconstitucional
(homem não tem preço que pode ser previamente fixado, cada violação de direito de
personalidade tem que ser analisado na sua complexidade e singularidade).
Apesar disso, há uma espécie de tabelamento informal no STJ (no moodle).
Compensação: resposta do ordenamento pra impossibilidade do retorno tal como era
antes; vítima no estado que ela estava antes da violação.

12/09 (segunda-feira)
SIMULAÇÃO 11
SIMULAÇÃO 12
SIMULAÇÃO 13.
14/09 (quarta-feira) – CONTINUAÇÃO ROTEIRO 6
Art. 12, CC: “Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da
personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em
lei”.
Cláusula geral de proteção ampla aos direitos de personalidade.
 Objetivo desse artigo é dizer que, quando estamos falando em direitos de
personalidade, a primeira preocupação é se evitar a lesão (cessar a ameaça); todas as
providências devem ser tomadas para se evitar lesão, pois se parte da premissa de que
são direitos irreparáveis ou de difícil reparação.
uma vez havendo a lesão, o juiz deve adotar uma série de medidas que não
apenas a chamada indenização por danos morais ou materiais.
tutela in natura: proteção que procura ser dada a um direito de
personalidade e que lhe assegura uma efetividade, o que não acontece com a
mera compensação.
daí porque em violações contra a honra, tem se visto a utilização de
alguns recursos como pedidos de desculpas, retratação, direito de respostas,
publicação de sentenças  possibilidade de se assegurar efetiva tutela desses direitos
próprio código não tipifica que formas de tutela seriam essas, ele
simplesmente diz ao juiz que ele deve encontrar a forma mais adequada para tutelar
aquele direito de personalidade.
tutela in natura jamais afasta a indenização por danos morais (ou
materiais, se for o caso – não necessariamente haverá danos materiais na violação de
direitos de personalidade, mas danos morais sempre há) – comprovado a violação de
personalidade, já se tem esse dano moral como certo.
 Cabe ao juiz, diante da violação dos direitos de personalidade,
verificar os danos morais, pois já parte-se da premissa de que eles sempre existirão;
verificar se há também danos materiais (porque eles não necessariamente
ocorrerão) e verificar se cabe algum tipo de tutela específica, para assegurar a
efetividade daquele direito, já que é um instrumento mais adequado que a
indenização.
Exemplo da honra: às vezes, faz muito mais diferença uma
retratação que uma simples indenização (satisfação moral + repercussão social).
Violação de direito personalidade, questão de sofrimento, ou violação à cláusula geral
de proteção à personalidade?
Como é difícil lidar com a questão do dano moral como uma questão de dor e
sofrimento (Ex.: Caso Maitê Proença – contrato com a playboy e um determinado
jornal pegou essas fotos e publicou sem a autorização dela – além da discussão sobre
danos materiais (publicação das fotos sem remunerá-la), discussão sobre dano moral
(a imagem dela foi publicada sem a sua autorização); juiz disse que mulheres bonitas
não sofrem ao ver sua imagem publicada, logo ela não poderia levar nada) – se se
trabalha a partir da perspectiva de violação de direito de personalidade, não há dúvida
de que veicular imagem nua de mulher sem sua autorização é violação de direito de
imagem, pouco importando o sentimento pessoal da pessoa diante dessa publicação.
Acórdão da lata de leite condensado – pessoa abriu um pouco da lata e viu
uma barata – será que cabe dano moral (partindo da premissa que tem que ter violação
de um direito de personalidade ou de uma situação existencial relevante).
Aborrecimentos acontecem a todo momento, a questão é comprometer um
direito de personalidade. Se não a gente volta pra aquele momento inicial da
discussão de danos morais onde tudo era dano moral. Se todos os nossos
aborrecimentos forem considerados danos morais, acaba não tendo um diferencial
sobre quais situações específicas merecem a tutela.

Situação existencial: no roteiro 2, discussão sobre situação jurídica, que muitos usam
como sinônimo de direitos subjetivos; outros entendem que é uma situação híbrida
porque envolvem direitos, prerrogativas, mas também deveres, como os decorrentes
da situação social; e outros entendem como circunstâncias que justificam a proteção
jurídica, ainda que não se encaixem propriamente na categoria de um direito de
personalidade.
Se utilizar de uma categoria genérica  essa situação é uma situação que, do
ponto de vista existencial, é relevante, e houve a violação dessa situação. Com esse
termo, entende-se que houve violação da cláusula geral de proteção à personalidade.
Além dos direitos de personalidade previamente identificados, a gente possa imaginar
outras situações que também possam receber proteção.

Reflexos dos direitos de personalidade após a morte:

- Duas vertentes: 1) herdeiros sucedem 2) na parte personalíssima, em que não tem
desdobramento patrimonial, é como se o morto continuasse com aqueles atributos da
personalidade, os parentes estariam só representando.
- Alguns entendem que passam todos, alguns entendem que não passam nenhum
(intransmissível, morto continua com os direitos dele, e os familiares só representem).
Outros meio termo: desdobramentos personalíssimos não seriam transmitidos
(parente sempre representando); e desdobramentos patrimoniais seriam transmitidos.
Representante, alguém que manifesta a vontade do outro.
Código não se posicionou sobre isso; nos §s únicos dos arts. 12 e 20 o código.
No final das contas, o morto é protegido. Falta saber a que título.

SIMULAÇÃO 14:
Autor: diferenciação entre sexo biológico (genitália e cromossomos); orientação
sexual (atração sexual a outros indivíduos); identidade de gênero (vivencias,
experiências e performances de gênero que o individuo vivencia no seu cotidiano) –
conceito explorado pela teoria queer: identidade de gênero a partir de relações de
poder; a depender da situação em que o individuo se encontra ele é capaz de encontrar
uma identidade de gênero diferente daquela que lhe foi designada no nascimento; não
são categorias estanques, herméticas, binárias, é um espectro; direito ao nome como
um instituto legal dos direitos de personalidade (código civil); legislação e
jurisprudência reconhece que o individuo, ao sofrer situação vexatória por causa do
seu nome, ele pode sim usar um nome social reconhecido; utilização tanto pelo
banheiro feminino, quanto masculino, pois liberdade, dignidade da pessoa humana
através da autonomia moral para os indivíduos viverem suas vidas como bem
entenderem, desde que não prejudiquem terceiros; dignidade da pessoa humana como
princípio intrínseco a todas as pessoas; todas as pessoas são um fim em si mesmo.
Réu: não se desconsidera o principio da dignidade, o que se questiona é a
subjetividade e arbitrariedade exacerbada no uso dos princípios; afronta ao direitos
das alunas que teriam desconforto ao dividir um momento íntimo; mulheres se
sentiriam desconfortáveis, ameaçadas; violaria os direitos dos demais alunos.

Nome: um dos direitos que mais tem destaque no CC (arts. 16 a 19 do CC, mas não
fala especificamente desse assunto.
 Nome tem uma dimensão social também, não só interna; é o nome que te
identifica na esfera pública, é ele que permite que você seja chamado a responder
pelos seus atos;
Leis de registros públicos já previa casos de mudança de nome (lei 6.015) –
faz distinção entre mudança de prenome/nome próprio e sobrenome/nome de família.
Em relação aos nomes de família, há um flexibilidade maior: tirar
sobrenome de pai ausente, acrescentar sobrenome do padrasto... desde que
haja relação familiar (afetividade) pode.
Em relação ao prenome, há preocupação maior do legislador com
questões de identidade social que está por trás do nome: “todo aquele que
completa maioridade, tem um ano para mudar o prenome”. – jurisprudência
construiu, mesmo sem base legislativa clara (através de interpretação
constitucional): dizer que não faz sentido restringir a mudança de
prenome só nesse período de 1 ano; lei admite a incorporação de apelidos
notórios; problema dos incapazes (crianças que recebem nomes vexatórios –
mesmo incapazes possam e devam exercer direitos de personalidade, possam
vivenciar situações existenciais desde que compatíveis com seu grau de
capacidade). JUSTA CAUSA = não pode ser mero capricho do interessado,
tem que ter razão (grafia muito difícil, nomes que não identificam o sexo,
homem que tem nome de mulher e vice-versa; Raimunda)
Diante da dimensão social do nome, importância para identificação,
não pode ser mera autonomia, mas havendo justa causa, é possível.
Caso do Zen: nem havia passado ainda pelo processo de mudança de sexo.
Peculiaridade deste caso: envolve uma ruptura daquela dicotomia gênero masculino-
feminino, gênero aqui é indefinido. Em razão disso, a mudança de nome não tem nada
a ver com a mudança de sexo (durante muito tempo no direito brasileiro essas duas
coisas estavam ligadas).

SMULAÇÃO 15:
Autor: dano moral em causa próprio; tanto Jaqueline quanto seus pais sofreram danos
irreparáveis, que o namorado e o site foram responsáveis; art. 5˚, CF: inviolabilidade
da vida privada, honra e imagem das pessoas foi desrespeitada; art. 20, CC: imagens
quando violam a honra devem ser retiradas; viola dignidade da pessoa humana.
Defesa do namorado: não é negar o direito decorrente do sofrimento moral sofrido
pelos pais, mas delimitar a responsabilidade diante dessa agressão; ultima ratio, não
pode se chegar a uma causalidade ad infinitum; whatsapp foi apenas um meio
utilizado; o provedor não pode ser responsabilidade pelo conteúdo veiculado por seus
usuários, desde que consiga rastrear.
Defesa do namorado: o cliente também teve a intimidade exposta quando teve o vídeo
divulgado; só se o acesso de qualquer pessoa, em qualquer lugar, hora do conteúdo
fosse permitido é que seria divulgação, ele só enviou para pessoas específicas; houve
confiança entre o cliente e os amigos; nao havia consentimento ou aprovação do
cliente no fato de os amigos terem divulgado; a imagem do cliente também foi
exposta; ele não tinha a intenção de divulgar o vídeo a todos; os amigos é que deram
causa quando descumpriram o acordo firmado; se o Facebook tivesse acatado o
pedido de tirar o vídeo do ar, ela não teria se matado.
Quem é responsável nesse caso? O argumento do namorado é que ele compartilhou só
com dois amigos e esses amigos que compartilharam na rede.
Em situações como essa muitos entendem que todos que compartilham
material ilícito são responsabilidade. Só que muitas vezes isso é um colégio inteiro,
uma cidade inteira. Por isso a responsabilidade do provedor.
Problemas relacionados à responsabilização do provedor: eles não tem
condição de fazer esse controle.
Ninguém duvida que os pais da menina tiveram situação existencial violados
(parentes de pessoas que foram mortas podem pedir ação por danos morais, pois ali
eles foram violados em uma situação existencial). A grande questão é se teve nexo
causal entre o ilícito divulgação e o resultado morte.
No que diz respeito aos danos morais que a filha sofreu, foi transmitido aos
pais por sucessão. Se se entende que não há sucessão, na prática, os pais estariam
representando a filha morta, o direito de personalidade continua sendo da filha, os
pais só agem em nome dela.

Aula 19/09 (segunda-feira) – CONTINUAÇÃO ROTEIRO 6

Dano reflexo: Esse dano ocorre quando a ofensa é dirigida a uma pessoa, mas quem
sente os efeitos dessa ofensa, dessa lesão é outra.
 Ex: ofensa dirigida a um morto, que apesar de não ser ofendido em sua personalidade, pois os
direitos da personalidade surgem com a concepção e se extinguem com a morte, portanto, não são
transmitidos aos herdeiros, que só poderão entrar com ação de indenização em razão de sofrerem o
dano reflexo da ofensa.
Ressalte-se que, se o de cujus foi ofendido enquanto ainda era vivo, houve uma lesão aos seus
direitos da personalidade, e o direito a reparação por esse dano moral é transmitido dentro da herança
(CC, Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança).
Lembrar que dano moral não é dor, tristeza, angústia, vergonha, humilhação etc., essas são
suas consequências. Assim, dano moral é a lesão aos direitos da personalidade, por isso conforme a
doutrina e jurisprudência atual não há mais a necessidade de prová-lo, pois agora a prova é in re ipsa ,
ou seja, incita na própria coisa. Assim, para constituir o dano moral basta a violação de um direito,
independentemente do sentimento negativo consequente, o qual terá relevância apenas para a
quantificação do dano.
Em que medida os danos sofridos por um parente podem ser também
considerados danos e de alguma forma foram também sentidos pelo parente, ainda
que de forma reflexa? É indenizável?
Quando ocorre uma grande violação de direito de personalidade, após
a morte de uma pessoa, quais os parentes que podem invocar esse dano?
Normalmente, tende-se a pensar que são os parentes mais próximos (cônjuge e filhos
que entram com a ação de danos morais/materiais. Mas e os pais, irmãos, primos,
amigos próximos? Não há respostas prontas (ex.: fãs do Michael Jackson pedindo
indenização pelo dano que ele sofreu). Há uma necessidade de se delimitar quem de
fato sofre o dano.
Pode se admitir que há dano reflexo, mas também tem que haver a
preocupação do que é esse dano reflexo e quem pode ser considerado “sofredor”
desse dano reflexo.
Os legitimados à propositura de ação por danos morais, diante de determinadas
situações.

SIMULAÇÃO 13:
Discussão sobre biografia não autorizada (limites pra isso), mas também a questão da
sucessão: pelo direito brasileiro, o que vem prevalecendo é o código não deu
orientação definitiva  código só diz que os parentes podem entrar com ação em
nome do morto, mas não se sabe se os parentes sucedem o morto naquele direito
(como acontece com a herança), ou se o direito continua sendo do morto e os
parentes estão apenas representando aquele morto (agindo em nome dele). .
 No caso, o filho não queria só a indenização. Queria também resguardar os
direitos do pai de não ver sua biografia sendo publicada após a sua morte.
Quando o filho pede a indenização por danos morais, em tese ele estava
pedindo um direito próprio. Em relação a defesa da honra e imagem do pai, não tem
desdobramento patrimonial (chega a pedir uma forma extrema de tutela in natura, que
é a busca e apreensão dos livros). Ali, de acordo com alguns precedentes do STJ, ele
não estaria exercendo direito próprio, porque não há sucessão nesses casos. Morto
continua com seu direito de personalidade, filho está somente representando o pai.
Supremo já decidiu que não precisa de autorização para biografia.
Especialistas dizem que não é possível sujeitar previamente uma biografia à
opinião do biografado por uma série de circunstâncias. Não podemos engessar a
história, a vida privada de uma pessoa pode ter muitos desdobramentos na vida
pública.
Art. 20. “Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à
manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou
a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser
proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe
atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins
comerciais. (Vide ADIN 4815)
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para
requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendente”.
Se o próprio Supremo entende que não precisa de autorização do biografado,
então pode haver essa publicação. Até porque uma coisa é a vida do biografado, outra
coisa é a biografia. Entretanto, há um controle a posteriori. Se há fatos injuriosos,
cabe então as providências por parte do ofendido. Se se comprova que a biografia
excede os limites da liberdade de expressão, houve sim violação dos direitos de
personalidade e ate justificaria a busca e apreensão daqueles livros.

Testamento vital: pessoas regulamentam como elas querem morrer; quais

procedimentos elas admitem na hora da morte; eutanásia não é permitida (teria
condições de sobreviver e você produz o resultado morte), mas a ortotanásia (deixar
que a natureza siga seu curso, não manter artificialmente a vida; desligar os aparelhos;
suspensão de tratamento) é. A própria pessoa possa dizer o que ela espera da morte
(direito a vida digna envolve o direito a uma morte digna).
CC: ninguém é obrigado a se submeter a nenhum tratamento médico que cause risco a
sua saúde. Quis assegurar a plena capacidade das pessoas de decidirem o que elas
querem o não fazer nessas situações.
Testemunhas de jeová e transfusão de sangue: algo semelhante a uma
ortotanásia. Se torna complexo quando estamos falando de incapazes (pai não quer
que o filho sofra transfusão de sangue).
Regra do direito brasileiro é que não precisa de formalidades para a manifestação de
vontade, salvo quando a lei expressamente prevê.
Lei de transplantes: precisa da autorização da família (prevalece se não há
manifestação expressa do morto) x CC: autorização da própria pessoa.
Incapazes e menores não só podem como devem exercer direitos de
personalidade, desde que de forma compatível com a sua idade.
Questão é: quando que o menor vai poder exercer o direito de personalidade
em relação a algo que vai interferir na vida dele?
Alguns países já admites que crianças com +12 anos, com autorização
dos pais, pode optar pela eutanásia, caso seja uma doença muito séria.
Crianças, em caso de mudança de sexo, podem optar pelo tratamento
hormonal que a impeça de passar pela puberdade do seu sexo biológico.
Quando se lida com essa situação de direitos de personalidade não há resposta
fechada! Cada direito é um direito, cada situação existencial tem que ser
analisada.
Como incapazes vão vivenciar essas situações existenciais.

SIMULAÇÃO 16:
Autor: situação em que o contrato foi celebrado era diferente (eles estavam casados e
felizes, foi mera formalidade colocar o nome dela como responsável; não previram
que iam se separar ou que ele ia se tornar infértil); existe sim proteção a esses
embriões, ela não poderia só descartar até porque metade do material pertence ao
homem.
Réu: marido procurou a clínica pra conseguir os embriões depois que descobriu que
estava infértil; embriões são copropriedade.
Direito ao corpo, a questão do material genético é muito importante.
Peculiaridade desse caso: aqui já se fala em embriões, será que é propriamente
material genético? O raciocínio de que cada um detém metade é meio bizarro.
Conflito triangular: envolve o pai, a mãe e o embrião. O pai alega o direito à vida do
embrião. Embrião já é sujeito de direito? Obrigando a mãe a ter um filho que ela não
quer.

- Diferença entre multa e indenização. Uma é do campo penal e outra do campo cível?
Quais as funções da indenização? É reparar o dano? Ressarcir?
Multa: penal, administrativa, pode ser até civil. Multa é medida aflitiva, não
tem nenhuma característica de compensação, quer só punir a pessoa. Já no campo
ressarcitório, lida-se, de alguma maneira, com uma reparação.
- Compensar? Prevenir? Ressarcimento? Compensação no dano material eu entendo,
mas no dano moral não.
Quando se fala de direitos patrimoniais, a ideia é de que há como
ressarcir/compensar. Problema é que nos danos morais, direitos de personalidade são
insuscetíveis de qualquer tipo de compensação. Por isso que a indenização por danos
morais é super complexa, muitos entender que há um viés punitivo e preventivo.
- Dano moral é uma resposta do ordenamento para violação de direitos de
personalidade OU é uma violação da cláusula geral de personalidade  essas duas
visões do que é dano moral são excludentes?
São duas vertentes que acabam sendo utilizadas com muita largueza. O que
importa é que hoje há uma postura refratária a que via dano moral como resposta à
mera tristeza. A regra geral é violação de direito de personalidade ou violação de uma
situação existencial. Rol em expansão desses direitos.

Aula 26/09 (segunda-feira) – FINAL ROTEIRO 6

Nessa matéria a gente tem, hoje, muito mais controvérsias que respostas.
Pessoas jurídicas, por força do art. 52 (“aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber,
a proteção dos direitos da personalidade”), também recebem uma proteção, no que
diz respeito à personalidade.
CONTROVÉRSIA DOUTRINÁRIA: a maior parte da doutrina concorda que
pessoas jurídicas tem sim direitos de personalidade, desde que compatíveis com a sua
existência (não faz sentido falar em identidade de gênero para pessoas jurídicas, por
exemplo, mas faz sentido falar em honra objetiva, reputação, imagem). Ou seja, fala-
se sim em direitos de personalidade para pessoas jurídicas, só que, para elas, esses
direitos são mais restritos.
 Já outros doutrinadores dizem que não há que se cogitar propriamente em
direitos de personalidade no caso de pessoas jurídicas. São autores que dão
importância muito grande à pessoa humana e, devido a personalização do direito
privado (tópico 5), eles entendem que só a pessoa humana é centro do ordenamento e
só ela pode titularizar esses direitos; para eles, direito de personalidade está vinculado
a uma situação existencial e dificilmente se poderia falar em situação existencial
diante de pessoa jurídica; pessoa jurídica recebe uma proteção semelhante a da pessoa
natural; pessoas jurídicas não titularizam propriamente direitos de personalidade, mas
titularizam situações análogas a esses direitos e, exatamente por isso, ela pode contar
com a proteção legal.
 Pessoas jurídicas são também titulares de danos morais, sempre que a
sua honra, sua reputação, sua imagem são atingidas. Há uma súmula do STJ (roteiro
1) declarando a possibilidade de que pessoa jurídica ingresse com ação de
indenização por dano moral. Ou seja, apesar da controvérsia doutrinária, não há
dúvida de que as pessoas jurídicas possam sofrer danos morais.
Questão é: qual o fundamento disso? Se elas titularizam direitos de
personalidade OU se titularizam situações análogas a esses direitos, mas não na
mesma importância que aquelas situações da pessoa natural.

ALGUNS DIREITOS DE PERSONALIDADE (arts. 11 a 21 do CC).

Reforçar que esses direitos são de tipicidade aberta, por isso cada vez mais podemos
cogitar novas situações que são acobertadas por esses direitos. Nem sempre essas
situações existenciais se encaixam perfeitamente em um direito de personalidade já
existente e, em alguns casos, elas ensejam a criação de um novo direito (ex.: direito
ao esquecimento – há poucos anos, era um direito que ninguém falava e hoje é um
direito que está no centro do debate da personalidade); quadro amplo e em expansão
dos direitos de personalidade.
 Às vezes, aquela situação considerada importante ainda não foi
categorizada por um direito de personalidade, mas o simples fato de ela ser
considerada relevante já possibilita que, à luz da ideia de que há uma cláusula geral de
proteção à personalidade, todas as situações existenciais dignas de proteção, se forem
violadas, justificarão a proteção prevista no CC, seja do ponto de vista da
indenização, seja das medidas preventivas e das tutelas in natura.
 tutela in natura = formas não pecuniárias de se reestabelecer, dentro do
possível, a violação a um direito de personalidade (ex.: busca e apreensão de livros,
direito de resposta, retratação, retirada de conteúdos lesivos da internet – formas que
procuram de fato reparar aquele direito, muito mais que tão somente indenizar); elas
são tão importantes que, mesmo aqueles que sustentam que há prescritibilidade da
pretensão indenizatória, entendem que não há prescrição sobre esse tipo de tutela.

Há muitas zonas de interpenetração entre os direitos de personalidade

Ex.: caso Daniela Cicarelli – é a imagem, a privacidade, ou os dois que estão
em jogo?
Referência aos dispositivos constitucionais: estamos lidando com discussões que são,
em última análise, constitucionais.
O DIREITO À VIDA E À LIBERDADE: eutanásia (vários países já adotam essa
possibilidade, Brasil ainda não; discussão sobre eutanásia em crianças menores de 12
anos, desde que alguns requisitos sejam observados); direito ao suicídio (lembrando
que auxílio a suicídio é criminalizado); discussão sobre transgêneros e transexuais;
direito de fazer escolhas; pesquisas com células-tronco; aborto; direito de não nascer;
direito de morrer (contrapartida da dignidade da pessoa humana; direito a uma vida
digna envolve também direito a uma morte digna, o que requer certa autonomia do
titular diante da escolha de como e de quando a morte ocorrerá).
Direito de morrer: testamento vital = forma que o conselho federal de
medicina encontrou para endereçar esse tipo de discussão.

DIREITO À INTEGRIDADE FÍSICA E PSÍQUICA (arts. 13 a 15): direito em

relação ao qual o CC trata expressamente (não são todos os direitos que isso acontece;
vários direitos tem-se a fonte diretamente na constituição, e não propriamente na
disciplina do CC dos arts. 11 a 21).
Art. 13 (ato de disposição do próprio corpo; traz inúmeras dificuldades): “Salvo por
exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar
diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na
forma estabelecida em lei especial.”
 Primeira dificuldade – sujeitar esse ato de disposição do próprio corpo a uma
exigência médica e também a questão dos bons costumes (casos de modificação
corporal – em que medida a pessoa tem direito de fazer isso?).
Em muitos casos, esse artigo tem que, necessariamente, ser interpretado em
conformidade com outros direitos. Se analisarmos esse art. 13 a ferro e a fogo, a
cirurgia de mudança de sexo não poderia ser admitida, por exemplo, porque essa
cirurgia sempre vai envolver uma diminuição permanente da integridade física (como
se admitisse uma colisão de direitos de personalidade, para que um prevaleça e assim
se possa realizar a dignidade daquela pessoa).
Art. 14 (disposição gratuita do corpo pra depois da morte): “É válida, com objetivo
científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte,
para depois da morte.
Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer
tempo.”
Suposta divergência com a lei de transplantes  prevalece a vontade do morto
sempre que tiver como comprovar essa vontade, portanto a vontade do familiar
prevaleceria apenas nas hipóteses quando não houvesse a vontade do morto.
Art. 15: “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a
tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”.
Vontade do paciente é soberana nesse aspecto: ninguém é obrigado a passar
por um tratamento médico contra a sua vontade.
Princípio que já vinha sendo aplicado há algum tempo e que o CC só legitima
essa prática, embora haja muitas controvérsias, principalmente quando estamos
falando de menores (sobre pais que exercem essa escolha em nome dos seus filhos
menores; ex.: filhos de testemunhas de jeová – pais muitas vezes fazem a escolha e o
MP toma medidas para assegurar a transfusão de sangue, mesmo contra a vontade dos
pais, entendo que, para aplicar esse artigo 15, há necessidade de um agente capaz que
possa exercer livremente, de forma autônoma aquela opção).
DIREITO AO CORPO: dissociação do corpo; distribuição do corpo (gametas);
virtualização do corpo (corpo como forma de identificação) – direito ao corpo e à
privacidade dos dados biométricos e genéticos;
Caso da Islândia (tratado no artigo do Carlos Konder): população pequena, com pouca
miscigenação. Todas as crianças fazem testes genéticos – eu sou obrigada a fazer teste
genético, mesmo sem eu querer?
DIREITO AO NOME, À IDENTIDADE PESSOAL E À IMAGEM: arts. 16 à 19
– direito ao nome.
Protege-se esses direitos para 1) evitar exploração comercial (art. 20 do CC) – “Salvo
se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da
ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a
exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu
requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a
boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.”
2) evitar submeter a pessoa a humilhações, constrangimentos e prejuízos, mas
também.
3) direito que eu tenho de não ser identificado com valores, orientações ou práticas
que eu nunca adotei (se alguém diz que eu pertenço a um partido político x ou a
religião y, em princípio, ninguém está explorando comercialmente a minha imagem
ou me submetendo à constrangimento ou humilhação, mas, do ponto de vista da
minha identidade e da minha imagem pessoal, a pessoa pode sim estar me trazendo
uma série de violações, já que eu não quero ser conhecida por alguém que está
vinculado ao partido x ou a religião y.

DIREITO À INTIMIDADE, À PRIVACIDADE E AO RECATO:

questão do espaço público e do espaço privado (internet é um espaço público);
peculiaridades de cada espaço público (sala de aula, por exemplo); caso Daniela
Cicarelli (uma coisa é ela abrir mão da privacidade dela ali naquela praia, naquele
momento concreto, com aquelas pessoas concretas, mas será que, ao fazer aquilo, ela
estava dando uma autorização para que aquela imagem fosse divulgada?);
Além da voluntariedade (autorização é importante), outro aspecto fundamental
é a exploração comercial: tanto em relação ao nome, como no art. 20, código é claro
ao falar que ninguém pode explorar comercialmente direito de personalidade de
ninguém sem a autorização dessa pessoa. Há direito de exploração pelo próprio
titular, mas por outrem não.
STF: caso de biografia, autorização não serve. Pode haver sim biografia sem
autorização do biografado ou da família e se houver violação à honra, aos direitos de
personalidade isso vai ser resolvido pontualmente. Agora, nesse caso específico havia
uma série de informações que comprometiam a reputação dele (era bissexual, tinha
caso com mulher casada, foi condenado por sonegação fiscal) – passa a ser um
parâmetro importante saber em que medida aquelas informações causam essa
exposição pública e em que medida essa exposição pública é indevida ou não (seria
apenas uma consequência da verdade que deve prevalecer na divulgação de fatos).
Art. 21. “A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do
interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato
contrário a esta norma.”
Artigo complicado pois às vezes são as próprias pessoas que abrem mão da
vida privada.

CAPACIDADE: nosso foco essencialmente são os negócios jurídicos, os contratos,

não situações existenciais, como essas dos direitos de personalidade.
Uma das grandes discussões hoje em relação aos direitos de personalidade é
saber em que medida incapazes, seja por idade, seja por outros tipos (impossibilidade
de manifestação de vontade, por exemplo), como essas pessoas vão poder exercer
situações existenciais.
Uma coisa é eu dizer que um menor de idade não vai poder contratar,
não vai poder abrir uma empresa, outra coisa é eu dizer que ela não pode exercer
situações existenciais. Pra isso, vê-se que a doutrina e jurisprudência tem analisado
que cada direito é um direito e para cada um deles se analisa o grau de discernimento
daquela pessoa.
Será que pra uma mudança de nome é preciso esperar a pessoa
completar 18 anos? Há várias decisões entendendo que não.
Aqui, não vamos lidar com esse tipo de questão.
CAPACIDADE: você poder exercer os seus direitos por si mesmo, não apenas
titularizar. É a personalidade em seu aspecto dinâmico. Está relacionada a contratos.
Menor, no direito brasileiro, responde civilmente!!! Normalmente de forma mais
atenuada, normalmente se imputa a responsabilidade dos atos dele aos pais ou tutores,
mas caso os pais não tenham patrimônio, vai pro patrimônio do menor.
Foco de capacidade e incapacidade é precisamente os negócios jurídicos.

SIMULAÇÃO 17
Autor: mãe não sabia que a filha tinha feito a matrícula, achava que estava só
acompanhando; a escola sabia que a mãe não ficaria satisfeita ao saber; a escola
forçou, tentou colocar a menina como se ela fosse maior de idade, usou o argumento
de ela fazer estágio pra tentar convencer de que ela tinha condições de pagar o curso;
a responsabilidade contratual deve ser no sentido de considerar Tarsila uma menor
incapaz;
Réu: capacidade em razão do vínculo laboral à época da celebração do contrato;
omissão da mãe de questionar durante dois meses o vínculo da filha com a instituição;
instituição não pode ser responsabilizada pela omissão dos pais; adolescente ter
liberdade para escolher;

Relativamente incapaz (entre 16-18 anos) não pode se furtar se no ato ele se dizer
maior.
Questão da boa fé sempre observada nesses casos.
Duas formas de invalidação de um contrato: nulidade ou anulação
Absolutamente incapaz contrato é nulo e relativamente incapaz é anulável.

28/09 (quarta-feira) - TÓPICO 7

Dimensão mais técnica da personalidade.

CAPACIDADE: plus à personalidade, você poder exercer os seus direitos por si
mesmo, não apenas titularizar.
Menores de idade são responsáveis no campo extracontratual por ato ilícito – é uma
responsabilidade diferente, em princípio se projeta nos pais mas, em alguns casos, ela
se projetará também no patrimônio daqueles menores, que terão que suportar as
consequências dos seus atos ilícitos.
Mesmo o menores incapazes devem titularizar situações existenciais, dentro do
possível (tópico 6).
Noção de capacidade é uma noção que acaba se restringindo ao âmbito negocial-
patrimonial.
Discussões sobre personalidade em um sentido mais técnico e capacidade.
PERSONALIDADE é como está no art. 1˚ - aptidão que todo aquele que
nasce com vida tem para ser titular de direitos e deveres na vida civil.
Qualquer pessoa é, portanto, sujeito de direitos e deveres.
 A pessoa é aquela que ocupa um dos polos de uma relação jurídica, para
ocupar os polos há necessidade de ser pessoa (discussões sobre a possibilidade de
bens, animais ocuparem esses polos)
Nesse sentido, a personalidade tem uma dimensão técnica: possibilidade de
fazer parte de relações jurídicas, quaisquer que sejam.
Daí a novidade do atual CC ao tratar dos direitos de personalidade:
atual código, ao contrário do código passado, não se satisfaz mais somente
com essa dimensão técnica da personalidade e quer também mostrar que
direitos são inerentes a qualquer pessoa. Ser pessoa é muito mais que fazer
parte de relações jurídicas, é também titularizar uma série de situações
existenciais, que se desdobram nos direitos de personalidade, dignidade da
pessoa humana, etc.
Dimensão material de personalidade
Dimensão mais técnica de personalidade: possibilidade de ser sujeito de direitos e
deveres e poder fazer parte de relações processuais.

INÍCIO DA PERSONALIDADE
Art. 2˚. “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a
lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.
Personalidade só começa com o nascimento com vida, mas, ao mesmo tempo,
a lei resguarda os direitos do nascituro – em princípio, esse artigo encerra uma
contradição em si mesmo, contradição essa que vem desde o CC passado.
Se o nascituro tem direitos, mas não é pessoa, então o que ele é? Pode
ser que a lei esteja usando da palavra direitos de uma forma técnica: pode ser que o
nascituro não titulariza propriamente direitos, mas direitos potenciais, expectativas,
outras formas de situações jurídicas que não propriamente diretos subjetivos.
Discussões doutrinárias sobre o nascituro
Francisco Amaral: única forma de superar essa contradição é entendendo que
a personalidade começa da concepção e por isso nascituro é pessoa e
consequentemente pode ser sujeito de direitos e deveres na vida civil (essa não é a
opinião que prevalece no direito brasileiro).
Direito brasileiro: entende que a personalidade só começa com nascimento
com vida (por nascimento com vida entende-se entrada ar nos pulmões – teste para
ver se a criança nasce natimorta, i.e., nem adquire personalidade, ou se ela nasceu
com vida, adquiriu personalidade e veio a falecer logo depois).
Na prática, o problema não é tão grande, pois se reconhece ao nascituro a chamada
capacidade processual  o que quer que o nascituro seja (seja pessoa, seja uma
situação intermediária de aquisição de personalidade), o que quer que o nascituro
titularize (seja direito, seja expectativa, seja outro tipo de situação jurídica que a gente
teria que criar para ajustar-se a essa situação específica do nascituro) o nascituro
pode ser autor e réu de ações.
Direito acaba dando uma solução semelhante à do morto: a lei não explicou se
quando a pessoa morre os direitos de personalidade dela são transferidos aos
herdeiros, ou se ela permanece com aqueles direitos e os herdeiros portanto só
representam (nesse segundo caso, entenderia-se que a personalidade resiste após a
morte e aqueles legitimados (pelos §s únicos dos arts. 12 e 20) agem em nome do
morto)  lei diz que os parentes são legitimados a proteger aqueles desdobramentos
do morto; na prática, existe uma forma eficaz de tutela, ainda que, do ponto de vista
teórica se discute bastante (a que título aqueles parentes agem, se eles são sucessores
ou representantes; o que eles estão pleiteando, se são direitos próprios que eles
herdaram ou se são direitos do morto que eles estão representando); doutrinariamente
a discussão é grande, mas do ponto de vista pragmático se resolve.
O mesmo acontece com o nascituro: nascituro pode ser autor e réu de
ações, mesmo que não se concorde sobre qual é a natureza jurídica do nascituro, sobre
o que ele defende (direitos ou expectativas); o que quer que ele seja e o que quer que
ele tenha, ele está lá defendendo ações.
Difícil imaginar que algo ou alguém que não tenha personalidade tenha
capacidade processual, mas isso acontece com uma certa frequência:
Ex.: condomínios edilícios – condomínio não é pessoa jurídica, mas
mesmo assim tem a possibilidade de demandar e ser demandado (se o condomínio
não tivesse capacidade processual, todas as vezes em que ele precisasse defender
algo, todos os condôminos é que seriam as partes).
Capacidade processual do nascituro já é algo reconhecido e aceito no direito brasileiro
há muito tempo. Mas inicialmente essa capacidade estava relacionada a questões mais
patrimoniais, era muito comum nascituro ser autor/réu de ações sucessórias, por
exemplo (pai morre, a mãe tá grávida e quer assegurar que aquela sucessão vá
contemplar o seu filho que está por nascer; casos de investigação de paternidade – pai
morre e os pais não são casados, pois se há casamento há presunção de paternidade
dos filhos havidos na constância do casamento; nascituro entrando com a ação,
representado pela sua mãe, que quer o reconhecimento da paternidade, inclusive para
efeitos patrimoniais consequentes, como pensão e herança).
Na hipótese específica de nascer natimorto, ele não adquire personalidade.
Por meio da capacidade processual, nascituro acaba recebendo uma
tutela; na prática, proteção eficiente do nascituro, mesmo com as divergências
doutrinarias.
Hoje, já há entendimento do STJ sobre a capacidade do nascituro, de alguma forma,
de titularizar situações existenciais, situações essas que, se violadas, justificariam sim
uma ação de indenização, independentemente de ele ter nascido ou não. Isso é mais
uma comprovação de que dano moral não é uma resposta à dor e sofrimento, mas é
ideia de que já há alguns aspectos daquela personalidade que já podem ser
comprometidos, mesmo na vida intrauterina (honra, direito à saúde, direito de nascer,
direito de não nascer).
Ex.: caso Wanessa Camargo e Rafinha Bastos.
Estatuto do nascituro que tramita no Congresso pretende levar esses direitos
do nascituro às últimas consequências, i.e., criando um direito de nascer tão amplo
por parte do nascituro que afastaria até mesmo as hipóteses hoje já existentes de
aborto legal (direitos do nascituro não se pode dar sem a discussão sobre direitos da
mãe – delicadeza desse problema: por mais que o nascituro possa ser considerado um
sujeito de direito, tenha situações existenciais a tutelas, a mãe também precisa ser
levada em consideração).
Quando se fala em nascituro, há ainda outra dificuldade: estamos considerando uma
realidade que pra alguns vai desde a concepção até o nascimento e pra outros vai da
implantação do óvulo fecundado no útero até o nascimento. Por essa segunda visão,
exclui-se os embriões da qualidade de nascituro – direito à vida até seria mitigado
pois não estaríamos falando de pessoas, pois embrião enquanto não está no útero não
tem condições de se tornar vida, porém a partir do momento que ele é implantado no
útero já se tem o nascituro, e essa situação perdura até o nascimento.
É claro que não se pode analisar esse nove meses de gestação de forma linear.
Há a discussão sobre a partir de que momento se tem vida inteligente ou uma
consciência. Isso é fundamental para se saber até quando a mulher pode abortar.
Todo aquele que nasce com vida é pessoa – essa é a solução do direito brasileiro.
 Direito romano: se associava a aquisição da personalidade a um tempo
mínimo de vida (14 dias, criança vingou ou não vingou); forma humana. Hoje se
sabe: nasceu com vida, entrou ar nos pulmões, é pessoa; e mesmo aquele que não
nasceu pode até não ser propriamente pessoa, pode até não titularizar propriamente
direitos (embora muitos entendam que sejam e que titularizem), mas serão protegidos
dentro das suas especificidades, pois têm capacidade processual.

EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE
Morte, assim como a vida, dá margem a várias discussões, que envolvem argumentos
científicos, filosóficos, éticos, morais, religiosos, jurídicos. Mas, em relação à morte,
há menos controvérsia que a vida pois, do ponto de vista médico, já há um consenso
em torno da ideia de que a morte acontece quando o cérebro perde a sua atividade,
pois a partir desse momento essa situação é irreversível (morte cerebral).
Morte, quando constatada por uma evidência concreta (exame que comprove
fim da atividade cerebral do morto), não dá margem a tantas discussões.
Claro que o morto continua a ter alguns dos desdobramentos da
personalidade (§s únicos dos arts. 12 e 20): não é porque morreu que não vai ter
alguns direitos ou algumas situações que vão ser tuteladas, inclusive pelos seus
parentes, porém o fato é que não há mais personalidade (o que se está discutindo são
desdobramentos de personalidade de alguém que não mais tem essa personalidade no
seu título).
Arts. 6˚ e 7˚: casos onde não há o corpo morto, a partir do qual se constante o fim da
personalidade e então, querendo ou não, trabalha-se com presunção de morte.
Art. 6o. “A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto
aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva”.
(FATOR TEMPO).
Ausência = desaparecimento.
Art. 22. “Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia,
se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os
bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público,
declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador” – desapareceu, já pode haver um
curador (alguém que vai cuidar das relações patrimoniais daquela pessoa), porque
como não há um tempo maior, ainda há a expectativa que a pessoa retorne.
 Art. 26. “Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele
deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os
interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão”
– sucessão provisória; já foi constatada a ausência, foi nomeado um curador e já se
passou um ano desde a nomeação desse curador ou três se o ausente deixou
representante; aqui já se começa a trabalhar com a ideia de que aquela pessoa morreu;
desapareceu, não voltou, então os herdeiros entrarão no patrimônio; sucessão
provisória, pois ela precisa ser reversível; o ordenamento ainda parte da premissa de
que aquela pessoa pode voltar, por isso que os herdeiros precisam oferecer garantias
de que, caso o morto volte, haja condições de devolução daquele patrimônio.
Art. 37. “Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a
abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão
definitiva e o levantamento das cauções (garantias) prestadas” – Sucessão definitiva;
passados dez anos, aí sim há a declaração da morte.
Art. 7o. “Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:
I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;
II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até
dois anos após o término da guerra.
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser
requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a
data provável do falecimento” (FATOR RISCO)
 Diferença entre as hipóteses do art. 6˚ e do art. 7˚: no 6˚, há só o fator tempo, no 7˚
tem uma situação de risco; é isso que possibilita a flexibilização temporal no art. 7˚
(desastre de avião, por exemplo, muitas vezes não se acha nem o corpo, então é o juiz
que vai fixar essa morte, por presunção).
Mas, tanto nas hipóteses do art. 6˚ quanto na do art. 7˚, há a possibilidade de a
pessoa voltar. Se a pessoa voltar, tem que ressuscitar a pessoa civilmente. Difícil, pois
a partir do momento que tem a sucessão definitiva, herdeiros não precisam mais dar a
garantia de devolução, houve boa-fé.
Art. 8o Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo
averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão
simultaneamente mortos (IMPORTANTE PRO DIREITO DAS SUCESSÕES):
Comoriência; Hipótese importante em casos em que pessoas da mesma família
morrem no mesmo acidente. Eles se presumem simultaneamente mortos; tem que
apurar, se houver exames médicos que consigam atestar quem morreu primeiro,
obviamente que será mantida essa precedência; mas nas hipóteses em que não tiver
como apurar, cria-se presunção de que eles morreram no mesmo momento, e isso vai
alterar toda a ordem sucessória entre essas pessoas.

CAPACIDADE
A personalidade é a aptidão para ser sujeito de direitos na vida civil. Todos aqueles
que nascem com vida têm personalidade.
A capacidade é um plus à personalidade. Ela é a capacidade de exercer
pessoalmente esses direitos. Eu não apenas titularizo esses direitos, como eu posso
exercê-los por mim mesmo, eu não preciso de ninguém para me representar ou ajudar.
Direito se preocupa com incapacidade essencialmente para proteger o incapaz
(finalidade).
Agente capaz é aquele que, para efeitos civis, está no mundo.
Foco da capacidade aqui é o direito civil: as nossas noções não necessariamente serão
compatíveis com as regulações penais, eleitorais, administrativas (como código de
trânsito). É possível e admissível que o ordenamento trabalhe com diferentes faixas
etárias para diferentes projeções.
No direito civil, só se torna capaz aquela pessoa que, em princípio, tem 18
anos, pode expressar a sua vontade e ter “discernimento”.
Discernimento entre aspas pois, em razão do estatuo das pessoas com
deficiência, esse tratamento foi modificado e hoje a lei criou algumas dificuldades que
precisam.
Capacidade é um plus à personalidade e diz respeito a um poder de agir. Quando
se faz 18 anos, todos podem fazer o que bem intenderem no plano civil, sem precisar
de pai para representar ou de algum tipo de ajuda.
Não confundir capacidade de direito com capacidade de fato.
 Capacidade de direito = personalidade; capacidade de fato = dimensão
de plus, possibilidade de agir.
Capacidade pensada, em primeiro lugar, para proteger o incapaz e se proteger o
incapaz principalmente em alguns planos da vida civil que requerem uma
responsabilidade extra.
Daí porque o foco das incapacidades serem os negócios jurídicos – contratos.
 Contratos são fonte de direito; as partes criam regras que irão reger as
suas vidas; o contrato faz com que as partem sejam, de alguma maneira, legisladores
de suas próprias vidas; as partes podem criar relações jurídicas, o que demonstra um
âmbito de autonomia privada muito grande, apesar de haverem limites.
Repercussões importantes:
Teoria das incapacidade não se aplica a ferro e à fogo nas situações
existenciais/aos direitos de personalidade. Direitos de personalidade exercidos
diretamente por menores, por incapazes.
Plano extracontratual, a responsabilidade por ato ilícito não necessariamente
um menor não terá responsabilidade pelos resultados dos seus atos ilícitos. Pais
respondem objetivamente pelos atos dos seus filhos menores, mas se os pais não
tiverem patrimônio e esse menor tiver, é o patrimônio do menor que irá responder
(claro que com algumas medidas protetivas, mas ele não é considerado inimputável,
no que diz respeito a esse ato ilícito).
Quando o legislador pensa em capacidade, ele organizou a partir de três critérios
fundamentais. Para se entender os impactos do Estatuto da pessoa com deficiência,
que é recente (final do ano passado, entrou em vigor no começo desse ano) é
importante entende como esse sistema foi arquitetado primeiramente pelo CC:
Inicialmente (CC/2002), haviam três critérios: idade + discernimento +
capacidade de manifestação da vontade.
O próprio legislador havia noção de que poderia haver gradação em
relação a esses requisitos e por isso pensou nos casos de INCAPACIDADE
ABSOLUTA e nos casos de INCAPACIDADE RELATIVA.
- Pela idade, menores de 16 anos ficam com capacidade absoluta e 16-18
anos ficam com capacidade relativa.
- Em relação ao discernimento, se a pessoa tem zero discernimento ela é
considerada absolutamente incapaz (isso já foi modificado pelo estatuto).
Se ela tem algum discernimento, ela é considerada relativamente incapaz
(já é um avanço pois o CC/1916 considerava absolutamente incapaz os
chamados loucos de todo gênero, que é uma expressão considerada
preconceituosa, inadequada e insuficiente).
- Em relação à capacidade de manifestação da vontade, o CC/1916 também
faziam uma referência aos surdos/mudos, o que também mostra um
preconceito. No CC atual, também partiu da premissa de que é
 absolutamente incapaz se a capacidade de manifestação é zero (ex.: coma),
porém se ela tem capacidade de manifestação da vontade, mas que é
reduzida, é relativamente incapaz (ex.: viciados em drogas).
Em nenhuma dessas hipóteses, o incapaz pode agir sozinho, a questão é o grau de
ajuda que ele terá, conforme seu tipo de incapacidade. Nos casos de incapacidade
absoluta, há a ideia de que a autonomia da pessoa é tão comprometida que ele não
pode nem mesmo manifestar sua vontade, ele precisa de um representante que fale
por ele (pais, tutores, curadores). Já nos casos de capacidade relativa, a lei já
valoriza a manifestação do incapaz, ela apenas pede que essa manifestação venha
acompanhada da manifestação de vontade de um representante específico, o assistente
(pessoa age, mas precisa de alguém para auxiliar).
Normalmente, representante é expressão ampla que abrange o representante
stricto sensu (aquele que age em nome de absolutamente incapazes) e o assistente
(aquele que auxilia os relativamente incapazes).
A pessoa, até seus 16 anos, é representada; depois, é assistida até os 18 anos; depois
dos 18, ela não é mais representada e já tem capacidade, isso partindo da premissa de
que essa pessoa chegou aos 18 anos com discernimento e capacidade de manifestação
da vontade. Para aquelas pessoas que têm problemas, tanto no discernimento quanto
na manifestação, o critério etário não necessariamente lhes assegurará a capacidade.
Muitas vezes a pessoa está em coma, faz 18 anos, e imediatamente os pais têm
de entrar com uma ação de interdição para pedir a curatela daquela pessoa. É também
comum a pessoa completar 18 anos, se torna capaz, mas lá na frente sofre um
distúrbio, uma doença que compromete qualquer desses fatores e ela tem que ser
interditada posteriormente (ela se tornou capaz, agiu na vida civil para todos os
efeitos, mas sofreu um acidente, entrou em coma e, a partir daquele momento, ela
deixa de ser capaz e se torna incapaz)  alguns dizem que uma pessoa que era capaz
perder essa capacidade é quase como uma sentença de morte civil (a pessoa não pode
mais agir sozinha na vida civil), então decidir quem fala por ela, em quais
circunstâncias, quais são os poderes é algo tão sério que só pode ser feito por decisão
judicial (sentença de interdição).
Esses estados de capacidade e incapacidade são estados permanente, mas não
necessariamente eternos.
Incapacidade: algo que tem certa consistência no tempo. (pessoa sob porre,
hipnose, sonambulismo faz um contrato – isso não é incapacidade, se questiona a
validade daquele contrato, alegando que não houve livre manifestação da vontade
naquele momento). A incapacidade sempre se prolonga no tempo – claro que ela pode
deixar de existir (pessoa acorda do coma e retoma sua capacidade).
Após os 18 anos, só o que importava era o discernimento e a capacidade de
manifestação da vontade. Senilidade (idade avançada) nunca foi fator de incapacidade
no direito brasileiro, mas sim de eventuais consequências que podem decorrer disso.
Sentença de interdição: ex.: alguém perde o discernimento em 2011, a família
demora um certo tempo para perceber e entrar com a ação e só há sentença de
interdição em 2013 (dois anos agindo civilmente, contratando, vendendo bens,
doando patrimônio)  quais os efeitos da sentença de interdição?
casos de incapacidade absoluta – efeitos nulos  sentença teria efeitos
declaratórios e portanto ex tunc; atos nulos.
casos de incapacidade relativa – efeitos anuláveis (mais suave, pode ser
convalidado)  sentença teria efeitos constitutivos e portanto ex nunc.
Terceiro de boa fé (direito brasileiro protege): aquele não sabe e nem seria exigível
que ele soubesse. Age de boa fé aquele que não sabe do problema, quando não seria
exigível que ele soubesse.
ABSOLUTAMENTE RELATIVAMENTE
INCAPAZ (não age, INCAPAZ (age, mas ele
representante fala por ele); ex precisa ser acompanhado do
tunc. assistente); ex nunc
IDADE Menores de 16 anos 16 a 18 anos
DISCERNIMENTO Zero (pelo CC) Algum discernimento
CAPACIDADE DE Zero (pelo CC) Alguma restrição +
MANIFESTACAO DE Ex.: Coma Ébrios, viciados em
VONTADE tóxicos e pródigos.

Esse era o quadro até o estatuto da pessoa com deficiência: esse estatuto foi pensado
para aumentar as possibilidades dessas pessoas, na tentativa de evitar o problema que
era muito comum nas ações de interdição: embora as capacidades tivessem como foco
essencialmente os negócios jurídicos, normalmente o incapaz acaba tendo uma vida
muito restrita, já que seus representantes acabavam interferindo em vários aspectos da
sua vida existencial.
 Procurou reiterar uma série de ideias que já podiam ser extraídas do CC –
reiterar que a incapacidade jamais se projeta sobre situações existências; pessoas
com deficiência jamais poderiam ser tolhidas de suas situações existenciais (situações
existências vistos de forma ampla; vida amorosa, casamento, etc.).
Estatuto da pessoa com deficiência veio essencialmente para assegurar que
essas pessoas com deficiência possam ser vistas de maneira mais protetiva, em favor
do deficiente e, dentro do possível, possibilite a ele ter a maior liberdade possível, não
apenas nas situações existenciais, mas também nas situações patrimoniais.
Na ânsia de se querer proteger o deficiente, talvez se tenha criado um sistema
que não o protege tanto assim.
 Esse estatuto acaba com todas as hipóteses de incapacidade
absoluta que não sejam por IDADE. Hoje, só é absolutamente incapaz, no
direito brasileiro, o menor de 16 anos.
Hoje, qualquer restrição quanto à capacidade de manifestação de
vontade, seja parcial seja absoluta, é considerada tão somente causa de
incapacidade relativa (ainda sim, alguém que está em coma, por exemplo,
precisa que alguém o represente, pois ele não consegue falar por si mesmo, um
mero assistente não é suficiente).
Discernimento deixa de ser hipótese de incapacidade, seja total, seja
relativa. Hoje, uma pessoa que não tem discernimento, ou tem restrições de
discernimento não é considerada nem mesmo relativamente incapaz, ela é
considerada capaz (ausência ou limitação de discernimento deixou de ser
considerada hipótese para incapacidade, seja absoluta seja relativa ).
Teoria das incapacidade veio para proteger o incapaz. Veio
também para o negócio jurídico.
Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os
menores de 16 (dezesseis) anos.
Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; (MANTEVE)
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental,
tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (MANTEVE)
III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua
vontade;
IV - os pródigos. (TIROU O DISCERNIMENTO)
Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial.
Hipótese do inciso III: aqueles que não podem exprimir sua vontade (zero
capacidade de manifestação da vontade), que antes eram considerados absolutamente
incapazes, foram transferidos para os relativamente incapazes. Hoje, quem tem
restrições para manifestar sua vontade ou que não pode expressar sua vontade são
igualados e considerados relativamente incapazes.
Discernimento deixa de ser incapacidade, seja absoluta seja relativa. Cortou-se
o critério do discernimento. Hoje, a pessoa que não tem discernimento ou tem
discernimento reduzido é capaz, ela pode agir na vida civil como bem entender.
Considerando que a incapacidade tem essa função protetiva, essa mudança que o
estatuto da pessoa com deficiência trouxe pode acabar não protegendo.
Lei, na ânsia de proteger essas pessoas, talvez tenha acabado por desproteger
essas pessoas. É claro que nas situações existenciais essas pessoas devem tem sua
autonomia assegurada, mas isso influenciou também nas relações negociais.
Lei prevê um procedimento chamado tomada de decisão apoiada: procedimento
pelo qual a pessoa com deficiência pode escolher 2 ou mais pessoas que a ajudarão a
tomar atitudes na vida civil.
A curatela para pessoas com restrição/ falta de discernimento, em principio,
não é obrigatória, e a pessoa não é considerada aprioristicamente incapaz. A pessoa,
querendo isso, pode optar por essa tomada de decisão apoiada e a própria lei diz que a
curatela (que era a forma tradicional de se lidar com situações como essa) é sempre
excepcional.
Pessoas absolutamente incapazes e pessoa relativamente incapazes vão ser
curateladas, o que depende é o grau.
Nao há mais a diferenciação entre incapacidade relativa e incapacidade
absoluta pelo critério de representante e de assistência, pois o único critério de
incapacidade absoluta é a idade (tutor). Não há mais a diferente em relação aos efeitos
(ex tunc pra absoluta e ex nunc pra relativa ), pois então a única forma de contrato
nulo seria o feito por menor de 16 anos, para todos os outros critérios os efeitos
seriam somente anuláveis (ex nunc).
 Estatuto da pessoa com deficiente revoga diretamente alguns incisos dos arts.
3˚ e 4˚.
A sentença de interdição só se coloca para as pessoas maiores de 18 anos.
Pela idade, ele é naturalmente incapaz e vai ter que ser representado sempre.
Curatela é forma de representação para qualquer outra causa que nao seja a
idade (a idade é o tutor; tutor é forma de representação exclusiva por idade). Curador
é palavra ampla, designa tanto o representante no caso da incapacidade absoluta
quando o assistente da incapacidade relativa.
Cada curatela teria que ser feita sob medida; curatela teria que ser
mínima, por exemplo, caso restrição de capacidade de manifestação da vontade fosse
pequena.
Art. 4, incisos II, III e IV ainda podem ter curatela.
Curatela excepcional nos casos de falta de discernimento, por mais que a
pessoa não seja mais considerada incapaz (tomada de decisão apoiada)
Art. 4˚, inciso II: ébrios habituais e viciados em tóxicos (incapacidade relativa) – não
é simplesmente beber e ser viciado em tóxicos, é ter redução da capacidade em
virtude desses hábitos. O que causa a incapacidade são os efeitos permanentes
daqueles hábitos na vida da pessoa, não o simples fato de a pessoa beber.
Art. 4˚, inciso IV: pródigos – prodigalidade não é só gastar muito, é o gasto irracional,
sem contrapartida e que possa comprometer a sua subsistência.
Surge na época do direito romano, onde há uma ideia de clã e de coletividade
muito grande; é a sobrevivência de toda a família que está em jogo se o pater começa
a gastar todo seu patrimônio. Mas será que isso se verifica hoje? Há a ideia de que
não, pois hoje há a autonomia patrimonial da pessoa. Manteve-se pela proteção do
pródigo, não da família.
Mas, o direito protege a pessoa das suas próprias vontades. Se entende
que essa é uma capacidade tão leve que justificaria uma interdição proporcional, só
pra evitar que ele disponha do seu patrimônio.

CESSAÇÃO DA MINORIDADE
Art. 5o . “A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica
habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento
público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido
o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; (EMANCIPAÇÃO)
Completados 16 anos, os pais podem ir ao cartório e emancipar os filhos;
irretratável (não pode se arrepender depois); não há controle de se isso está sendo
feito para o bem estar do menor, mas em tese, deveria ter; é um meio de facilitar a
vida da pessoa; ela é civilmente capaz com 16 anos, mas continua não sendo obrigada
a votar, não podendo dirigir, inimputável penalmente.
II - pelo casamento;
O casamento envolve tantas responsabilidades (possíveis maternidade,
paternidade, etc.) que não seria lógico que alguém casasse e continuasse sob
assistência do pai/mãe.
Art. 1.517. “O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-
se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não
atingida a maioridade civil”.
Art. 1.520. “Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda
não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena
criminal ou em caso de gravidez.”
Essa primeira hipótese não tem mais aplicação (antes, havia uma série
de crimes sexuais que previam como extinção de punibilidade o casamento do
agressor com a vítima). Mas a segunda hipótese continua, pois entende-se que é muito
complicado que a mulher (o homem também) seja mãe/pai sem ter capacidade; o que
faz cessar a capacidade não é a gravidez, é o casamento em virtude da gravidez.
Se o casamento leva à capacidade, porque não a união estável
também? Casamento, por ser ato formal e solene, eu tenho um carco certo da
aquisição da capacidade; no caso da união estável, dificilmente existe esse registro.
Mas ainda sim, hoje há quem sustente que esse inciso contemple a união estável.
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
Essas duas hipóteses, dos incisos III e IV, faziam mais sentido quando a
maioridade era atingida só aos 21, pois hoje é absolutamente excepcional alguém
exercer emprego público ou colar grau em ensino superior antes dos 18 anos.
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de
emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha
economia própria.”
Como se fosse emancipação de fato; desde que a pessoa tenha 16 anos, tenha
um trabalho ou um empreendimento, entende-se que ela está emancipada. Mas é
problemática porque é difícil de avaliar, então muitas vezes os pais pedem a
emancipação pelo inciso I.

Ler texto do Carlos Konder que tá no moodle (sobre o corpo)

Ler decisão do barroso

Direito subjetivo: Zona de autonomia privada (direitos são instrumentos pra que a
gente possa exercer nossa autonomia), mas também juízo de intersubjetividade, e
aspecto funcional, que vai ser mais ou menos forte a depender do direito.
Visão de Jhering: interesse juridicamente protegido

SIMULAÇÃO 18
Autor: ajuizou ação de danos morais contra três colegas por causa da bullying que a
menor sofreu; tentou suicídio e desenvolveu anorexia; estabelecimento de ensino
tinha o dever de garantir a integridade da menina, tanto física quanto psicológica;
responsabilidade objetiva por causa que foi causado por danos relacionados às
relações de consumo (art. 14 do código de defesa consumidor).
Réu: responsabilização sobre os pais dos praticantes do bullying; arts. 932 e 933 do
CC.
Violação de situação existencial da menor, que titulariza essa situação existencial. Em
tese, o bullying foi feito por três menores (os pais respondem objetivamente pelos
atos ilícitos dos filhos menores – pouco importa se os pais agiram com ou sem culpa).
Independente dos pais responderem objetivamente, esses menores, quando os pais não
têm patrimônio, vai poder responder pelo seu ilícito – Foco principal da teoria das
incapacidades é o negócio jurídico, não no âmbito de relações existenciais.
Desde que se comprove que há um nexo causal entre a omissão do colégio e o dano,
pode-se responsabilizá-lo objetivamente, não importando a culpa.
Campo da ilicitude – menores vão poder sim responder pelos seus atos ilícitos, não é
porque são incapazes que vão poder fazer o que quiserem, causar danos a terceiros e
não ter nenhum tipo de responsabilização.
No campo do ilícito, essas noções de incapacidade não se aplicarão da mesma
maneira como no campo dos negócios jurídico