TEORIA GERAL DO DIREITO PRIVADO (2/2016)

PROFESSORA ANA FRAZÃO ()

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CADERNO CECÍLIA ROSAL (1˚ BIMESTRE)

Aula 08/08 (segunda-feira) – ROTEIRO 1

Panorama histórico do Direito Privado.

DIREITO PRIVADO:
1) Relações privadas normalmente entre particulares, mas não
necessariamente.
Mas mesmo o poder público pode fazer parte de relações de direito
privado – sistema híbrido, não é puro.
2) Quando o direito privado é estruturado, há uma ideia de coordenação
(equilíbrio entre as partes)
Mas há vezes em que não há coordenação – direito do trabalho, do
consumidor (consumidor e empregado são considerados, a
prioristicamente, vulneráveis; há presunção de vulnerabilidade) – por
isso há uma maior interferência do Estado nessas órbitas.
Nem toda relação de direito privado há, portanto, simetria, equilíbrio
entre as partes.
Parte mais forte, por ter um poder de barganha maior, pode impor mais
sua vontade, por isso a necessidade de proteção da parte mais fraca.
Presumindo-se a vulnerabilidade de uma das partes, não se tem mais
uma ideia de relação de coordenação, seja do ponto de vista jurídico
(Estado) seja do ponto de vista fático (empregador, vendedor)
(coordenação pressupõe que não haja um mais forte que o outro).
 O que define o direito privado não é propriamente a presença de particulares nem a
coordenação.
 Direito privado cuida dos desdobramentos da autonomia privada.
Autonomia privada: particular não precisa agir somente diante de uma previsão
legal (diferentemente do Estado, que age conforme o princípio da legalidade)
– posso fazer tudo aquilo que a lei não me proíbe.
 Direito privado tenta dar os instrumentos para que o cidadão possa exercer o
seu projeto de vida (Kant).
Propriedade, contratos, família, direitos de personalidade, responsabilidade
civil.
 Direito privado lida com aspectos fundamentais para que o homem possa
desenvolver todas as suas potencialidades.
Privado para garantir cidadania.
Ideia de liberdade dos antigos x liberdade dos modernos (Benjamin Constant)
Liberdade dos antigos: autonomia vinculada à participação política; romanos –
privado com conotação negativa.
Liberdade dos modernos: tão ou mais importante é a privacidade lato sensu
(direito de ser deixado em paz; não precisar prestar contas a ninguém; dimensão de
individualidade) – fundamental para a cidadania.
HOJE: essas duas visões estão imbricadas; só consigo assegurar minha
autonomia privada se faço parte das decisões políticas E exerço minha autonomia
política porque já tenho minha autonomia privada garantida.
Ao lado da autonomia política, precisa-se também garantir a autonomia
privada  papel do direito privado.

Ramos do direito privado: direito civil, comercial (ou empresarial), do trabalho, do

consumidor + microssistemas (propriedade intelectual, por exemplo).
 Parte geral do Código Civil: preocupação conceitual e principiológica que ajuda
a entender as outras áreas do direito privado.
Código Civil, por exemplo, por ser mais recente que a CLT e o código do
consumidor, também é utilizado nas outras áreas.

Direito privado clássico: pós-revoluções liberais

Processo de construção da autonomia privada: lento
Processo de mudança da ideia de direito:
Deixa de ser prudencial (preocupado com a justiça e com a equidade, por isso
é difícil trabalhar com dogmas, nos quais a verdade já está definida; procura-se a justiça
caso a caso), para ser dogmático (não problematização, é ruim quando isola o direito à
solução contida no dogma).
 Direito passa a ser uma técnica de regulação, não necessariamente vinculado à
justiça, política também.
Vai caminhando para a forma escrita (direito romano) (forma escrita também
“prende”).
Diante da complexidade, vê-se a necessidade de normas gerais, abstratas
e escritas (escrita reduz a problematização).
Séc. XIX: dogmatização, mera aplicação lógica do juiz.
Escola da Exegese: aplicação da lei ao caso concreto, através de uma atividade
lógica (subsunção); retira totalmente o caráter prudencial que quer oxigenar o
pensamento jurídico para que ele possa ser flexibilizado diante dos dogmas.
Louis Dumont: antropólogo; separa todas as sociedades em pré e pós jusnaturalismo do
séc. XVII e XVII (holístico x indivíduos)
Esse jusnaturalismo motivou as revoluções liberais; valor do homem – homem
vale pelo simples fato de ser homem (já nasce com direitos)
 Noção contemporânea de direitos subjetivos: desdobramento daquela ideia
kantiana – todo homem é um fim em si mesmo e tem direito de exercer o seu próprio
projeto de vida; direitos subjetivos como um grande legado das revoluções liberais 
direito subjetivo como uma potencialidade moral do indivíduo.
 Direitos subjetivos: 1) direitos naturais  2) depois, direitos fundamentais que o
próprio Estado precisa garantir.
Contrato social; importância dada ao indivíduo; Estado criado para garantir
esses direitos e o consenso; Estado também precisa respeitar esses direitos, pois é
Estado de Direito – Estado que também se submete a esses direitos.

Ideia de que o Laissez-faire é um mito – Estado liberal: ideia de uma economia que se
desenvolveu sem a participação do Estado.
Direito comercial: regulação garantiu as condições para que o comércio se
desenvolvesse, por exemplo.
No âmbito individual também: importância de uma regulação jurídica para que
se possa garantir esses desenvolvimento.
 Necessidade de se estruturar uma regulação após essas revoluções (códigos como
instrumentos perfeitos de regulação social) – 1804 = Código Civil de Napoleão,
código comercial, etc.
 Código de Napoleão seria tão perfeito que não precisaria ser mudado, não
precisaria ser interpretado, só aplicado.
A falha está em achar que o processo se acaba nessa estruturação da
regulamentação – França, por exemplo, considerava essa codificação como a última
etapa do projeto jusnaturalista, conteria todas as soluções.
Pretensão, do ponto de vista da racionalidade, de ser universal.
Excesso de racionalismo – jusnaturalismo do séc. XVII e XVIII
 Direito privado individualista e formalista, influenciado pelo racionalismo (razão
é libertadora e através dela se constroem sistemas perfeitos de leis que garantem a
harmonia social).

Obs.: mero silogismo lógico x interpretação – dificilmente as próprias regras vão advir
de um mero silogismo lógico, precisam também da interpretação.

Aula 10/08 (quarta) – FINAL ROTEIRO 1

Retrospectiva do direito privado, vendo a partir do jusnaturalismo como ele surge,
movimento das codificações.

Início do século XIX: Direito privado individualista e formalista, influenciado pelo

excesso de racionalismo (razão é libertadora e, através dela, se constroem sistemas
perfeitos de leis que garantem a harmonia social.

ALEMANHA:
Vai tentar primeiramente entender o direito a partir da história (Escola Histórica
Alemã) – reação ao racionalismo.
Grande problema da escola histórica alemã: método histórico sempre foi
extremamente formalista; alemães queriam recompor a história pra compreender o
que é o direito – através das fontes romanas (pandectas romanas), para então definir
o que é propriedade, por exemplo, e aí resolver os problemas jurídicos.
Isso traçou um caminho para a Escola das Pandectas – onde os professores iriam
procurar nas pandectas romanas todas as soluções para os problemas jurídicos.
Jhering: em sua primeira fase era formalista; jurista como um químico, pois
um químico trabalha reunindo elementos – conceitos menores se unem a conceitos
maiores, se desdobram, aglutinamento de conceitos... o que formaria uma grande
pirâmide conceitual.
Ir às fontes romanas e depurar conceitos através da razão e refinamento
conceitual, formalização.
 Ao longo do século XIX, apesar de eles começarem sendo contrários a um código
(embates famosos entre juristas franceses, que defendiam a necessidade de um código,
e juristas alemães, sustentando o contrário), acabou levando a Alemanha à construção
de um pensamento jurídico tão formalista que, no final das contas, a existência de um
código civil acabou sendo um passo bem natural diante daquele contexto.
Peculiaridade do código alemão: código alemão inovou e passou a ter uma parte geral
(o que não havia no código francês nem nos outros códigos europeus, influenciados
pelo código francês) (isso passou pro Brasil também) – essa parte geral era a
positivação da teoria geral do direito privado = alemães trouxeram aquele arcabouço
conceitual com o qual eles já trabalhavam para dentro da própria lei.
nosso primeiro código civil também trouxe essa parte geral, o que demonstra
uma preocupação conceitual, mais analítica, preocupação essa que os franceses não
tiveram.
Preciosismo, preocupação com os conceitos era tão grande que o formalismo foi pouco
a pouco cedendo.
 Por caminhos distintos Alemanha e França chegaram a resultados muitos próximos
(direito privado individualista, formalista, patrimonialista; individualismo e
formalismo andam juntos no século XIX).
 Ideia de direito subjetivo como zona de imunidade que o legislador atribui a
aquele titular -> Abuso de direito como uma contradição em termos, pois se alguém
está no exercício de um direito, ele pode usá-lo em toda a sua extensão, pode exercer o
direito inclusive com o objetivo de causar mal a uma outra pessoa, e mesmoassim esse
tipo de conduta é considera admissível.

Um dos principais legados das revoluções liberais é o direito subjetivo  que era
direito vinculado ao sujeito, que tinha como razão de ser o próprio valor da pessoa
humana – aspecto moral que vem do jusnaturalismo.
Direito subjetivo como poder da vontade  Savigny (primeira metade do
séc. XIX): direitos subjetivos procuram propiciar aos seus titulares um certo domínio
da sua vontade  Direito subjetivo alicerçado à vontade – trabalha-se com esse
potencial moral do direito; falar em vontade é, de certa forma, valorizar o indivíduo.
Ao longo do século XIX, outras visões de direito subjetivo vão sendo propostas até que,
no final do século XIX, chega-se a visão da Pandectística.
Pandectística (final do século XIX): visão de direito subjetivo, proposta por
Windscheid  direito subjetivo como o poder jurídico do querer = soldar o direito
subjetivo a lei – a partir dessa definição o direito subjetivo passa a ter sua razão de ser,
seu fundamento de legitimidade não mais no valor do homem, não mais no poder da
vontade, mas sim no fato de ter sido autorizado pelo legislador; direito subjetivo como
poderes conferidos pela ordem jurídica; como se o direito subjetivo tivesse sido soldado
ao direito objetivo; retira-se desses direitos qualquer reflexão mais profunda acerca de
quais são seus fundamentos, suas finalidades, em que medida aquele direito precisa
atender a alguma exigência social ou de intersubjetivade; concepção extremamente
formalista; se o direito subjetivo é uma mera forma dada pelo legislador, é tão somente
uma mera zona de autonomia dada ao cidadão pelo legislador, então o cidadão poderia
fazer o que ele bem entendesse com essa zona de autonomia, sem que haja qualquer
tipo de limite (exemplo das galinhas nas propriedades onde os aviões cruzavam,
proprietários vieram exigir seu direito de propriedade – como que esses direitos
subjetivos no século XIX eram vistos de forma extremamente individualista e absoluta
– direito subjetivos como poderes absolutos dados ao titular por meio de um direito
objetivo, naquilo que a lei lhe dá uma zona de autonomia ele é soberano e pode fazer o
que ele quiser sem que alguém possaquestioná-lo ou limitá-lo).
Noção incompatível com a convivência social!!!! Direito de vizinhança é uma
prova concreta disso (se cada proprietário for exercer seus direitos como bem entender,
então ele acaba limitando o seu vizinho de exercer seu respectivo direito).
DIREITO EXTREMAMENTE INDIVIDUALISTA E FORMALISTA!!!!
A regra geral desse direito privado é ser extremamente individualista e formalista
Por diferentes caminhos, estabeleceu-se um direito privado muito semelhante no
ocidente (Dunkan Kennedy – primeira fase da globalização do direito).

 Exegese: cultua a lei

 Histórica: contradições práticas; ela tinha o objetivo inicial de encontrar o direito
na história, no espírito do povo, mas ela acaba adotando um método tão formalista
que, no final das contas, ela acaba pavimentando o caminho pra Escola das Pandectas
– porque ela ia procurar o direito nessa história, esse espírito do povo através da fontes
romanas (uma coisa era o que a escola história queria, sua proposta inicial, outra coisa
é o que ela acabou fazendo na prática) – noção mais de continuidade entre essas duas
escolas do que propriamente uma ruptura; a maneira como ela foi conduzida é que
acabou incorporando essa metodologia mais formalista, essa ideia de “vamos encontrar
as soluções na consulta aos textos romanos” (ai veio a escola das pandectas e
consolidou esse pensamento, dando mais coerência).
 Pandectas: cultua o conceito; deu um passo além da escola histórica; na medida em
que ela cultua o conceito, ela incorpora o formalismo e, no passo final desse processo,
acabou defendendo a codificação da Alemanha; tão somente consolidou esse
movimento que já vinha se desenvolvendo até então na escola histórica.
- Momento inicial da escola histórica : totalmente refratária à codificação, mas que já
começa a adotar metodologias muito formalistas (visitar as fontes romanas) ->
desenvolvimento da escola das pandectas, que começa a pensar o direito como um
sistema perfeito de conceitos abstratos -> se já chegou-se a esse ponto de racionalidade,
porque não então dar o passo final e admitir a codificação?
POR DIFERENTES CAMINHOS SE CONSOLIDOU UM MOVIMENTO DE
DIREITO PRIVADO MUITO SEMELHANTE NO OCIDENTE, incluindo países da
américa latina.

BRASIL
Quando acontecem essas revoluções liberais, o Brasil ainda era colônia de Portugal;
Portugal já tinha tradição de trabalhar com leis escritas, com ordenações = leis
escritas, mas sem nenhuma pretensão de sistematicidade ou de ser um sistema perfeito
e acabado de leis, como era na França, mas elas já davam uma primeira configuração
ao direito português e que depois passou a ser incorporado na colônia.
1822: Brasil conquista sua independência – há que se manter a legislação vigente, para
não cair no caos social ou em vácuo legislativo, que basicamente eram asordenações
Filipinas (do começo do século 17, já estavam defasadas).
A partir do momento que França e outros países começam a ter seus códigos (civil,
comercial), era natural que os juristas daqui tivessem essas legislações como uma
referência.
Esforços desde a independência para que se tenha um código no Brasil.
Uma primeira dificuldade: separar o direito civil do comercial.
Deu certo na França, mas no Brasil havia um grande debate. Muitos juristas
diziam que não havia uma autonomia do direito comercial que justificasse essa
separação, achavam que os comerciantes queriam uma legislação de privilégio e que,
portanto, não deveria se admitir essa separação.
Se havia uma necessidade de uma legislação civil para regular as relações entre os
cidadãos, no âmbito comercial essa necessidade era ainda maior.
Isso que explica a união dos comerciantes para que, já que o código civil estava
demorando a sair, pelo menos houvesse um código comercial.
1850 – Código Comercial do Brasil (saiu bem antes do código civil, de 1916),
que, assim como os códigos europeus, permitiam uma série de situações aos
comerciantes que não eram estendidas aos cidadãos comuns (jurisdição e processo
especiais para comerciantes)  reflete as tendências de até então: patrimonialismo,
individualismo e formalismo; retira o Estado de qualquer tipo de controle sobre a
atividade privada e é estruturado para que os comerciantes tenham a maior liberdade
possível.
Na ausência de um código civil (só veio em 1916), então, o próprio código comercial
acabou ocupando um grande protagonismo nas relações civis  a referência legislativa
que havia no Brasil, então, para regular as relações civis era o código comercial, que
era marcado pelo espírito de lucro, pelo profissionalismo, por características específicas
das relações comerciais = mercantilização das relações privadas no Brasil (mesmo
as relações civis eram tratadas como se fossem relações comerciais).
Isso só muda, de certa forma, a partir do Código Civil (1916, vigor em 1917)  além
dos livros específicos, há uma parte geral que é positivação da teoria geral (influência
alemã); Clóvis Bevilaqua – responsável pela produção do projeto desse código; jurista
a frente do seu tempo; formação alemã; proposta semelhante à alemã =além dos livros
específicos, há uma parte geral (quem pode ocupar os polos de uma relação, quais são
os bens...) para positivar uma teoria geral do direito privado, base conceitual
principiológica.
Conceito principal da parte geral: relação jurídica (visto como a
relação intersubjetiva que une uma ou mais pessoas em dois polos, atribuindo a cada
um direitos, deveres, ou ambos); assim, buscou disciplinar a parte geral as pessoas
que poderiam figurar como sujeitos ativos e passivos nessa relação; objeto da relação
jurídica, vínculo jurídico que une as pessoas ao objeto; causa do vínculo.
 Código Brasileiro, apesar de se distanciar do código francês em mais de um
século, e embora tenha herdado dos alemães a forma, estrutura, preocupação analítica
e conceitual, do ponto de vista do conteúdo, dos princípios, ele é muito próximo do
código francês (acolhe o mesmo individualismo e formalismo do código napoleônico).

ROTEIRO 2
Relação jurídica tal como ela era no século XIX
Relação jurídica
RELAÇÃO SOCIAL? SIM! – nesse primeiro momento, até por uma grande influência
kantiana (só faz sentido pensar em direitos se pensarmos em homens) = relação
jurídica era, antes de tudo, uma relação entre homens; a partir daí, desdobra-seesse
conceito, mas é sempre uma relação interpessoal (sujeitos dotados de vontade, capazes
de exercer direitos e cumprir deveres; normalmente há uma correspondência entre
direitos e deveres); é sempre uma relação intersubjetiva.
Visão excessivamente antropocêntrica: mas por que não pensarmos que outras
realidades, como animais e meio ambiente, não podem fazer parte dessas relações
jurídicas?
O que é ser sujeito de uma relação jurídica? Ser sujeito traz uma série de
consequências.

SIMULAÇÃO 1:
Saber se uma relação jurídica pode ser composta sem ser por humanos.
Fins socialmente justificáveis
- Direito dos animais hoje: animais são considerados bens, não pessoas. Isso quer
dizer que bem não é considerado passível de tutela jurídica? NÃO!
Se eles são bens, o raciocínio utilizado para defender esses testes são para
defender os humanos. Se considera como pessoas, há uma situação de uma colisão de
direito.
Tratamento homogêneo: animais tem direitos compatíveis com sua escala evolutiva. Se
esses animais passarem a ser considerados titulares de direitos, qual tratamento de dará?
Há alguma gradação entre os animais?
Representação: animais não conseguem se expressar, isso não quer dizer que eles não
possam ser sujeitos de direitos (crianças, por exemplo, apresentam limitações muito
parecidas com as de um animal).
Defesa: não há outros métodos alternativos que substituam eficazmente os testes em
animais; discussão bioética em utilizar seres humanos como cobaias ou disponibilizar
medicamentos sem esses testes padrão; impossibilidade da continuidade da atividade
comercial da empresa; declaração universal dos animais não faz parte do ordenamento
brasileiro (não há crime sem lei anterior que o defina, nem há pena sem prévia
cominação legal – princípio da legalidade); laboratório se usa de anestesias sempre que
o procedimento possa causar sofrimento nos animais.

SIMULAÇÃO 2
Como que relações de fato se tornam relações jurídicas?
Definição de relação jurídica = relação social da qual decorrem consequências
jurídicas; se torna jurídica em razão da sua relevância e da sua possibilidade de
integração social no âmbito do direito; relevante para o direito.
Formal
De fato
 O fato de não ser um relação jurídica formal não significa que não sejam
relações jurídicas (união estável é uma relação jurídica disciplinada no código civil da
qual decorrem consequências jurídicas)
União estável normalmente é considerada união de fato porque ela não foi formalizada,
as pessoas não foram no cartório, não necessariamente se utilizaram de um contrato
escrito. Mas o fato de você não formalizar e essa situação ficar tão somente no mundo
fáctico nao quer dizer que ela não seja jurídica, porque desde que estejam presentes
aqueles requisitos que a lei prevê para a configuração, ela vai ser considerada união
estável e ter aplicadas todas aquelas consequências jurídicas.
As relações de fato são relações jurídicas? Depende, se o direito atribuir
consequências jurídicas a essas relações de fato, ela certamente será relação jurídica.
Muitos autores consideram relação de fato como aquela que não foi formalizada, mas
que nem por isso deixa de ser jurídica, dependendo das características dela.
Qualquer relação da qual decorram consequências jurídicas é uma relação jurídica.
Constituição federal.
Eventuais “choques” – se há várias relações jurídicas, algumas formalizadas e outras
não.

Autor: monogamia não apresenta características genéticas, explicação biológica;

união homoafetiva.
Réu: diferenciação do caso – o caso não é a conjugação de um casamento com uma
possível união homoafetiva.
Autonomia das vontades – ele escolheu uma união estável e uma união porque ele
quis privilegiar a ré (ele tinha a opção de fazer dois relacionamentos estáveis)
Jurisprudências – adpf 132/RJ união homoafetiva, que não trouxe em momento algum
a abertura para outras possibilidades de família.

15/08 (segunda-feira) – ROTEIRO 2

Tópico 1: Breve evolução do direito privado ate o século XIX

Tópico 2: Concentrar na relação jurídica (conceito, definição considerada

fundamental naquela época – se estivéssemos da Alemanha do século XIX, destrinchar
essa relação jurídica e toda a estrutura conceitual que dela decorre seria nosso objetivo
principal).
Essa noção hoje já passou por uma série de adaptações, mas é uma ideia que
continua tendo importância até os dias atuais porque ela nos possibilita uma série de
insights importantes dentro do fenômeno jurídico.
 Relação jurídica nos ajuda a entender porque determinadas relações sociais
são trazidas para o âmbito jurídico, quais são os critérios por meio do qual issoé feito e
quais são as principais consequências disso.
Dicotomia entre relações que são reguladas pelo direito e pelas que não são reguladas
pelo direito (dizer que uma união estável é uma união de fato quer dizer que ela não
seja uma relação jurídica? NÃO!!!!!! Porque relação jurídica é TODA relação social
que é regulada pelo direito.
 Se o direito atribuir a um tipo de relação determinadas consequências, isso já
justifica que ela seja considerada uma relação jurídica!
O fato então de ela não estar formalizada, não estar devidamente regularizada
nao fará com que ela deixe de ser jurídica, apenas que a ela se apliquem determinadas
consequências distintas daquelas relações jurídicas que já estão formalizadas.
 Nas relações jurídicas já formalizadas há um patamar de segurança
maior e normalmente a regulação jurídica acaba sendo mais intensa.
Nas relações de fato não há normalmente o mesmo patamar de segurança
e há um nível de regulação jurídica menos intenso, tão somente naqueles elementos que
o legislador considera imprescindíveis de regulação.
A própria discussão de relação jurídica nos coloca diante de uma questão fundamental:
podemos dizer que uma relação jurídica é somente uma relação social, entre homens?
Se se parte de uma perspectiva antropocêntrica, de que relação jurídica é
relação entre homens e homens são sujeitos e animais são sempre objetos – em
princípio, então, eu sempre vou analisar a forma como os animais são tratados
também a partir dessa perspectiva antropocêntrica, ou seja, se adota uma premissa de
que, assim como os bens se destinam ao uso humano, o mesmo vale para os animais.
Se, rompendo-se com essa perspectiva antropocêntrica, se parte da ideia de que os
animais não são bens, mas são sujeitos de direito, coloca-se a discussão em outro
patamar.
Se eles são sujeitos então pode-se pensar no seu direito à vida, à integridade
física e à dignidade.
Coloca-se os animais em um patamar, senão idêntico, pelo menos mais
próximo ao patamar dos homens – questões semelhantes as de colisões de direitos.
Para os deveres: exemplo dos incapazes: um bebê, por exemplo, se herda um
patrimônio, tem deveres de pagar tributos. Mas, como ele não tem capacidade de fato
– capacidade de exercer aqueles direitos por si mesmo – recorre-se a uma terceira
pessoa, jurídica ou natural (representante), para responder por esses animais.
A grande dificuldade que se põe é que, no caso do ser humano, essas
limitações são temporais, cria-se uma infraestrutura provisória de representação. No
caso dos animais, essas limitações são a regra, e não a exceção.
A partir do momento que equipara-se os animais a pessoas, além de ter que
resolver todo o aparato pragmático (quem vai falar por esses animais, quem
representará esses animais), tem que pensar em como se criará uma infraestrutura
mínima para que esses animais possam usufruir desses direitos que lhe estão sendo
atribuídos (exemplo da selfie do macaco e direitos autorais).
Distinção entre DIREITOS REAIS e DIREITOS PESSOAIS – mesmo partindo da
premissa de que essa relação jurídica é sempre uma relação entre homens.
Exemplo: contrato de compra e venda; comprador e vendedor, cujos comportamentos
a que cada um se obrigam são, em geral, correspondentes; comprador tem a obrigação
de pagar o preço e o direito de receber o bem, o vendedor tem direitos e deveres
contrapostos, de receber o preço e de dar o bem.
Relação jurídica de direito pessoal ou obrigacional – relaçãointersubjetiva
que envolve sempre pessoas determinadas ou determináveis, que se obrigam entre si
mediante comportamentos específicos (as chamadas prestações – de dar, de fazer e
de não fazer) (ex.: relações jurídicas que decorrem dos contratos (contrato = fato
jurídico = fatos que criam, extinguem ou modificam relações jurídicas)).
Relação jurídica de direito real: característica dessas relações é que elas se projetam
sobre coisas e não sobre pessoas; relação entre pessoa e coisa.
Exemplo: relação jurídica de propriedade – se não se adota uma perspectiva
antropocêntrica, pode-se dizer que há uma relação entre a pessoa e a propriedade (séc.
XIX se sustentava isso).
Crítica: Faz sentido pensar relação jurídica com objeto? Mas, como explicar, a
partir dessa definição de relação jurídica como relação intersubjetiva, uma relação
jurídica de direito real?
DIREITO REAL: Em um polo, há a propriedade e quem ocupa o polo passivo dessa
relação é toda a sociedade.
Propriedade Sociedade
Bem
Ao contrário de uma relação jurídica obrigacional, como a do contrato, que faz surgir
para as partes deveres, comportamentos específicos (prestações de dar, fazer e não
fazer), aqui surge para o polo passivo não uma obrigação específica, mas um dever
geral, que é um dever geral de abstenção.
Então, quando se fala em relação jurídica de direito real, fala-se em uma
relação jurídica de eficácia erga omnes (eficácia à todas as pessoas, e não só a pessoas
determinadas ou determináveis). (ex.: relações de propriedade: titular serelaciona com
toda a comunidade, toda a sociedade está no polo passivo, e o titular se une ao polo
passivo não por meio de um comportamento específico que precisa ser
praticado por quem está no polo passivo. Basta que todos cumpram esse dever geral
de abstenção e, com isso, o problema do titular do direito já está resolvido).
Mas, diante dessa extensão subjetiva tão ampla, não precisa que
ninguém que esteja no polo passivo dessa relação pratique algum comportamento
específico; eu não exijo que as pessoas desse polo passivo tenham um determinado
comportamento específico, só que elas se abstenham de interferir.
Na verdade, então, essas relações não são relações entre pessoas e
coisas. Continuam sendo relações intersubjetivas, ainda que em uma dimensão
muito mais ampla (direitos de eficácia erga omnes, que vinculam todos os sujeitos da
sociedade e todos esses membros vão precisar exercer esse dever geral de abstenção).

Esse debate de relação jurídica se assemelha muito ao de direito subjetivo.

De fato, quando estamos analisando uma relação jurídica, i.e., polos ocupados
por sujeitos em torno de um determinado objeto, normalmente o que une esse polos é
um direito subjetivo  Direito subjetivo como um vínculo.
Porém, além do direito subjetivo, há outras formas de vínculo entre os polos em torno
de um determinado objeto (direitos potestativos, poderes, outros vínculos que mostram
que a ideia de relação jurídica pode ser mais ampla que a de direito subjetivo).
Direito subjetivo sendo apenas uma dentre as várias categorias de vínculos
jurídicos que podem existir entre as partes em uma relação jurídica.
Dever geral de abstenção no direito real x pretensão nas relações obrigacionais/pessoais

Relações jurídicas simples: apenas uma das partes tem direito e a outra o dever
(propriedade).
Relações jurídicas complexas: ambos os polos teriam direitos e deveres (contrato –
vendedor e comprador ter reciprocamente direito e deveres; ao direito de um
corresponde um dever por parte do outro).
Hoje, praticamente não há mais as relações jurídicas simples – a partir da ideia
de função social dos direitos, há a ideia de que o titular de um direito sempre também
terá deveres positivos diante da sociedade ou do polo passivo (de forma que mesmo a
propriedade pode ser analisada como sendo uma relação jurídica complexa).
 A diferença é que esses deveres serão de uma natureza distinta daqueles
das relações pessoais ou obrigacionais.
Verificar e analisar o fenômeno jurídico tentando abstrair os sujeitos que ocupam os
polos dessa relação jurídica (ter acesso a uma realidade mais ampla que a realidade dos
sujeitos me possibilita analisar isso podendo, em alguns casos, até mesmo abstrairos
sujeitos) – daí falarmos de uma relação jurídica de propriedade independente dos polos
que ocupem essa relação jurídica de propriedade.
Essa abstração nos ajuda a entender também a evolução do fenômeno jurídico
(relação jurídica, fato jurídico e aquisição de direitos).
Embora haja muitas controvérsias em torno na relação jurídica, a relação jurídica é uma
forma de entender o fenômeno jurídico a partir da sua totalidade.
analisa-se os polos da relação, o objetos dessa relação (bem) e os vínculos que
unem os dois polos em torno desse objeto.

FATO JURÍDICO: fato que constitui relação jurídica

Uma das maneiras de se adquirir propriedade é por meio da ocupação de bem que não
tem dono ou de bem abandonado (expressa vontade do proprietário de não mais querer
ser dono daquela bem, renúncia do proprietário anterior).
Todo aquele que se apropria de algo que nunca teve dono (pescar peixe, por
exemplo) ou que foi abandonado se torna proprietário daquele bem.
Ocupação é, portanto, um fato jurídico, na medida em que ela cria essa relação jurídica
de propriedade.
Modos originário e derivado de aquisição de direitos:
Exemplo: peixe – objeto dessa relação jurídica de propriedade. Proprietário se torna
titular desse direito. No polo passivo fica toda a sociedade com dever geral deabstenção.
Relação jurídica de propriedade.
Aqui, a pessoa que pescou o peixe adquire esse direito de forma originária 
o direito dela surge com a própria relação jurídica de propriedade (até então, esse peixe
era desconhecido para o direito, não estava sujeito a nenhuma relação jurídica; somente
após o fato jurídico ocupação é que de fato surgiu todo esse aparato e, portanto, aquela
relação social que vincula o titular a toda a comunidade e adquire roupagem jurídica).
Exemplo 2: Agora, se esse proprietário (P) vender esse peixe para uma determinada
peixaria (A), que depois o vende pra B, que depois o vende pra C.
 Quando o proprietário original (P) aliena o seu direito para A, A não adquire
esse direito de forma originária, pois já existe uma relação jurídica de propriedade.
Por isso que A recebe tão somente os poderes que já haviam sido
adquiridos por P.
Exemplo 3: No caso do abandono, acontece o mesmo que no exemplo 1. É como se a
relação anterior deixasse de existir.
A ideia de relação jurídica nos permite, portanto, ter uma ideia ampla da própria
dinâmica dos fatos. Consegue-se, a partir de uma relação jurídica, compreender uma
série de modificações que vão poder acontecer tanto nos polos (entre as partes),
quanto no objeto, quanto no vínculos.
 Quem adquire de maneira originária (a relação jurídica se constituiu naquele
momento), adquire o direito com toda a sua plenitude. Quem adquire o direito de
maneira secundária à originária, não necessariamente (porque P só pode transferir
aquilo que ele tem – se, eventualmente, por qualquer que seja a razão, ele tiver reduzido
o objeto do seu direito, ele só vai poder alienar aquele objeto com essa redução; a
relação já existe e o segundo titular recebe a transferência pelo titular anterior).
Desdobramentos pragmáticos: hipoteca (garantia real) – Se grava-se hipoteca em um
bem, ela não cai com a sua venda, mas acompanha o bem.
Usucapião: assim como a ocupação, é um modo originário de aquisição de direitos de
propriedade. Uma nova relação jurídica de propriedade é criada e todo o passado passa
a ser considerado irrelevante (hipoteca cai, por exemplo).

Para haver relação jurídica precisa primeiro do fato jurídico.

Exemplo do peixe: houve primeiro o fato jurídico da ocupação, que fez surgir
a relação jurídica de propriedade de forma originária (P adquire o direito de propriedade
de forma originária) e, a partir daqui, ele pode transferir o seu direito. Agora, quem
adquire o direito de forma derivada, adquirirá nas exatas circunstâncias com que P o
deixou (se P tiver feito qualquer restrição nesse direito, certamente que oadquirente
estará sujeito também àquelas restrições).
Quando adquirimos direitos de forma derivada, tem de se prestar muita atenção
porque todas as vicissitudes daquela relação jurídica, em princípio, também vão ser
transmitidas a nós.
Aula 17/ 08 (quarta-feira) – CONTINUAÇÃO ROTEIRO 2

Como as relações jurídicas são criadas, extintas e modificadas pelos fatos jurídicos.
Modos originário e derivado de aquisição de direitos.
Dentre os vínculos que surgem entre partes da relação jurídica, o direito subjetivo é
provavelmente o mais importante, aquele sobre o qual se dá uma maior atenção por
parte dos juristas
Não confundir relação jurídica com direito subjetivo!!!!!!!! Existem outros
vínculos na relação jurídica além do direito subjetivo, mas certamente o direito
subjetivo tem uma importância fundamental para o direito como um todo.

Direitos subjetivos
Teoria do Savigny: o poder da vontade
Conceito importante, que reflete muito do direito subjetivo mas que, sozinho,
não consegue dar conta de toda a complexidade das relações jurídicas por uma sériede
motivos: essa vontade, ainda que pudesse ser vista como algo soberano e absoluto
durante o século XIX, hoje já se sabe que essa compreensão é incompatível com o
convívio social.
Por outro lado, há pessoas (bebês, por exemplo) que terão direitos que não
necessariamente são fruto da vontade (discussão que envolve o conceito de capacidade;
nem sempre a autonomia está presente nas relações que envolvem direitos subjetivos).
Jhering: tentativa de romper com o formalismo de caracterizava o direito privado no
século XIX; direito subjetivo como interesse juridicamente protegido
Conceito amplo e que dá margem a controvérsias, mas há a preocupação dele
de trazer o direito subjetivo para os conflitos no mundo real (ideia de que direitos
subjetivo não podia ser visto apenas como uma forma legal, como uma zona de
autonomia absoluta que seria concedida ao indivíduo, mas que deveria ser pensada sob
a perspectiva dos reais interesses que estão em jogo, partindo da premissa que existem
conflitos e o direito subjetivo é exatamente aquele interesse, dentro dosinteresses
que estão em conflito, que foi escolhido para prevalecer em determinados casos.
 Conceito que avança um pouco mais, introduzindo a questão da
intersubjetividade (não posso pensar em direito subjetivo olhando só pro titular, tem
que olhar pro titular dentro do contexto social onde ele se encontra).
Teorias mistas: direitos subjetivos como direitos que necessariamente são associados
a um poder da vontade mas também a um interesse juridicamente protegido; vontade
e interesse juridicamente protegidos como um norte para essa primeira reflexão sobre
esses direitos.
 A todo direito subjetivo corresponde um dever!!!!!
Na distinção entre relações obrigacionais/pessoais e relacionais reais: ambas
estão diante de deveres, o que diferenciava uma da outra era o tipo de dever.
Se se fala de direito subjetivo como uma propriedade (direito real, erga
omnes), a ele corresponde um dever geral de abstenção no polo passivo.
Se se fala de direitos obrigacionais, como aqueles que decorrem de um
contrato (uma relação jurídica entre pessoas determinadas ou determináveis), a ele
corresponde um dever por parte do polo passivo que são as chamadas prestações
(deveres específicos traduzidos em comportamentos específicos como os de dar, o de
fazer e o de nao fazer).

3.4 A formação dos direitos subjetivos

Como as relações jurídicas são criadas e como os direitos também podem ser
adquiridos, seja de forma originária (quando ele é criado juntamente com a própria
relação jurídica), seja de forma derivada (quando a relação já existe, mas o novo
titular recebe aquele direito por transferência do titular anterior).
Na maior parte dos exemplos de fatos jurídicos, esses fatos jurídicos eram
simples, principalmente no quesito temporal (quanto ao processo formativo, os fatos jurídicos
podem ser: simples, se o fato gerador da relação jurídica consistir num só ato, ou complexo, se for
necessário a intercorrência simultânea ou sucessiva de mais de um fato, por exemplo, o usucapião que
requer posse prolongada, lapso temporal, inércia do titular e em certas hipóteses justo título e boa-fé).
Exemplo 1: Usucapião x Ocupação
Ocupação: pessoa se apropria de um bem imóvel, que não tem dono ou
foi abandonado, se tornado proprietária; nasce uma relação jurídica de propriedade,
nasce também o direito de propriedade de quem sem apropriou, que pode também
transferir esse direito se ele quiser.
 Usucapião: também é uma forma de aquisição originária de direitos;
mas será que esse fato jurídico é tão simples quanto o primeiro? Não! Porque aqui entra
em jogo o lapso temporal grande. Não basta a mera a ocupação, precisa de uma posse
prolongada, que preencha uma série de requisitos que, enquanto não forem preenchidos,
o fato não se aperfeiçoa.
Discussões para saber, então, quando surge a relação jurídica, quando surge o direito
correspondente àquela relação jurídica.
Exemplo 2: Direito de aposentadoria – fato jurídico complexo, que envolve uma série
de requisitos (contribuição de determinado tempo, requisitos etários, necessidade de
um lapso temporal).
Direitos de aquisição complexa: fato jurídico é um fato que depende de uma série de
requisitos. Fato jurídico complexo que envolve lapso temporal.
Problema com esses direitos de aquisição complexa: em muitos casos, como é
muito difícil se adquirir o direito, podem acontecer modificações no direito objetivo,
na legislação, durante esse percurso: como fazer diante dessas situações? Diante de uma
Constituição que tenta preservar a segurança jurídica (lei não retroage para prejudicar
o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito) (obs.: coisa julgada e ato
jurídico perfeito são fontes de direito adquirido).
Exemplo: Aposentadoria  para o cidadão se aposentar ele precisa trabalhar e
contribuir na previdência durante 20 anos (complexidade desse fato aquisitivo).
Quando ele adquire o direito à aposentadoria? Somente quando ele tiver percorrido
todas as etapas desse fato jurídico. Agora, se com 19 anos e 11 meses de contribuição
vem uma lei nova dizendo que são no mínimo 30 anos, ele ainda não tem direito
adquirido, ele só uma expectativa de direito, e teria que trabalhar mais 10 anos e 1
mês (ou o sujeito tem tudo e preenche a todos aqueles requisitos do fato aquisitivo, ou
ele não tem nada; ou se tem direito adquirido e se está resguardado diante da nova lei
ou só se tem uma expectativa de direito) (nesse exemplo poderia haver uma regra de
transição também, mas esse não é o caso).
Expectativa de direito x direito adquirido: Ou se tem tudo (o direito adquirido) ou
se tem só a expectativa.
Só a aquisição do direito subjetivo resguarda o direito adquirido.
Se você adquiriu o direito subjetivo, ele tá adquirido, tá no seu patrimônio
jurídico, ainda que você não o exerça (ex.: se você tem direito de se aposentar mas
não se aposenta e aí muda a lei aumentando a idade mínima, ainda sim você já pode
se aposentar se você quiser).
O direito precisa de uma certa flexibilidade para se moldar aos novos tempos; o
direito intertemporal funciona, de certa forma, então, como válvula de escape; não há
direitos adquiridos contra a constituição (quando vem uma nova ordem constitucional
ninguém vem alegar um direito adquirido, senão aquela ordem nunca vai conseguir ser
eficaz completamente) – exemplo da abolição da escravatura: primeira coisa queos
senhores de escravos alegaram foi que aquilo violava o direito adquirido deles.

Obs.: Direito adquirido x coisa julgada x ato jurídico perfeito

Direito adquirido: direito que já se incorporou ao patrimônio jurídico da pessoa
Coisa julgada e Ato jurídico perfeito: são consideradas fontes tradicionais de direito
adquirido.
Coisa julgada: você entra com determinado processo e o juiz diz “você tem
direito de fazer isso, transitou em julgado e não cabe mais recurso”; da coisa julgada
surge pra você um direito adquirido.
Da mesma forma com o ato jurídico perfeito: como um contrato.

3.5 PRETENSÃO MATERIAL: A exigibilidade de um direito subjetivo; é o direito

que o titular de um direito subjetivo tem de exigir de outrem o cumprimento do seu
dever.
Independentemente do fundamento filosófico de um direito subjetivo (seja o poder da
vontade, seja o interesse juridicamente protegido), ninguém duvida que esse direito
sempre reserva para o titular uma espécie de zona de autonomia, de benefício individual
(mesmo que essa autonomia não seja absoluta, preserva-se essa ideia de vantagem, de
autonomia).
A ideia de pretensão é uma ideia de que esses direitos não apenas tenham essa
zona de autonomia como eles permitam que o titular possam exigir o cumprimento
desse direito, caso aquele que esteja no polo passivo não cumpra o dever
correspondente.
Pretensão é um atributo inerente ao direito subjetivo, que é essa exigibilidade, mas
ela só flora quando esse direito é violado; ela jamais florará se esse direito for
respeitado por quem está no polo passivo, se o polo passivo estiver cumprindo os seus
deveres, seja o dever geral de abstenção no caso dos direitos reais, seja as prestações
no caso dos direitos pessoais.
Titular só pode exigir o cumprimento desse dever caso o polo passivo não cumpra seus
deveres (ele viola um direito porque descumpre um dever) (viola-se um direito
subjetivo na medida em que se descumpre um dever).
Art. 189 do CC: “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se
extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.”
A todo direito subjetivo corresponde um dever; eu preciso que aqueles que
estão no polo passivo cooperem com o exercício do meu direito.
A pretensão é essa faculdade, esse atributo do direito subjetivo de poder ser exigido.
 exercício de pretensão (o titular pode chegar e dizer: esse bem é meu e eu quero
ele de volta, isso é uma violação do meu direito).
Muitas vezes, esse exercício de pretensão resolve a situação: o polo passivo que não
cumpriu o dever reconhece.
Agora há casos que aquele que violou o direito não concorda = pretensão resistida:
condição da ação, na medida em que, a partir desse momento, se autoriza que aquele
que teve seu direito violado possa se usar do Estado juiz, partindo da premissa de que
a composição desses conflitos pela força própria nao é mais possível no Estado de
Direito.
 Dois momentos: violado o direito, surge a pretensão. Essa pretensão não apenas
pode, como deve ser exercida extrajudicialmente (fora do contexto de uma ação), mas
isso tem limites. A partir do momento em que aquele que viola o direito resiste ao
exercício da pretensão, resta ao titular que ele peça ao Estado que resolva aquela lide.
Pretensão jamais se confunde com direito de ação, ainda que eles tenham uma zona
em comum.
Pretensão sempre se vincula ao direito material, enquanto o direito de ação é
autônomo ao direito material, não está vinculado à existência direito material.
Pretensão não se exerce apenas judicialmente, há também o caminho
extrajudicial da pretensão (por exemplo, quando uma pessoa deve pra outra e essa outra
liga pra ela, cobrando o pagamento, isso é exercício de pretensão – claro que não pode
exceder os limites, não pode exigir de qualquer maneira também, precisa-se de
razoabilidade).
Nem todos os direitos são prescritíveis, mas os direitos obrigacionais de característica
patrimonial o são.
A ideia de prescrição é: como o tempo é um fator importante de estabilização das
relações sociais, o conflito não pode ficar aberto de maneira indeterminada  violado
o direito existe um prazo para o titular exercer sua pretensão, sob pena de, passado
esse prazo, ele perder a pretensão, pois parte-se da premissa de que, se ele próprio
que teve o seu direito violado não foi atrás, então é porque ele de alguma forma
concordou com aquele tipo de situação e portanto agora só o tempo resolverá o
problema.
Violado um direito, surge para o titular uma pretensão, que se extingue pela
prescrição (prazos prescricionais são diversos e dependem do tipo de direito). A partir
daí, existe um prazo para o exercício da pretensão (prescrição é perda de pretensão).
O que acontece se o titular não exerce a pretensão dentro do prazo prescricional?
Ele perde a pretensão!!!!!!!!!!!!!!! (prova).
 Direito prescrito não é um direito que morreu, é um direito
enfraquecido, porque, se não há o atributo da exigibilidade, o titular jamais poderá
exigir qualquer coisa em decorrência daquele direito. Porém, o direito prescrito
continua sendo um título que justifica o cumprimento espontâneo do dever por
aquele que está no polo passivo.
exemplo: dívida prescrita: o credor não pode mais exigir a dívida do
devedor, mas se o devedor resolver pagar, ele não só pode como o pagamento é legítimo
e se depois ele se arrepender ele não pode reaver o dinheiro (titular continua tendo o
direito, ele só não pode exigir); não há mais atribuição de coercibilidade, mas se a
pessoa quiser cumprir aquilo espontaneamente o direito legitima o cumprimento,a tal
ponto que a pessoa depois não pode voltar atrás; que cumpre um dever prescrito está
exercendo um comportamento que é autorizado, legitimado pelo direito e que nãopode,
portanto, voltar atrás; prescrição não extingue o direito subjetivo, só o enfraquece.
Direito subjetivo  violação do direito subjetivo (polo passivo não cumpre seu dever)
 pretensão (exigibilidade)  pretensão resistida  direito de ação (aciona-se o
Estado juiz).
Não precisa ter o direito subjetivo pra ter o direito de ação: você pode ter o direito
de ação e isso nao está vinculado necessariamente à titularidade do direito material; o
direito de ação não necessariamente precisa da pretensão resistida (nada impede que eu
entre com uma ação sem passar por esse caminhozinho, mas precisa da pretensão
resistida pra poder comprovar porque você está indo ao estado juiz, comprovar a
existência da lide).
Pretensão hibernada: pretensão só surge com a violação do direito, por isso ela ficaria
hibernada; se há a violação, ela aflora, se nunca houver violação, ela nunca aflora.

SIMULAÇÃO 3
Acusação: responsabilidade civil (quando eles resolvem namorar, ambos são
responsáveis por essa decisão; quando eles resolver noivar também); quando ele
decidir romper, não é de ambos, mas só dele. Não há produção de provas de que ele o
traiu, pode-se considerar abandono, não só rompimento. Vergonha social por qual ela
passou, tanto pelo rompimento quanto pelo boato da traição.
Defesa (réu): na traição, quem pode alegar humilhação é o réu. Quanto ao rompimento,
ele avisou previamente, não houve constrangimentos. Liberdadeindividual

Se a mera ruptura geraria essa indenização, se reconheceria que ela tem um direito
violado. Mas qual direito? O direito de casar? Então assim que noiva tem a obrigação
da casar? Não. A questão é o modo como se cobra. Não há direito a casar, então quem
rompe não está violando dever jurídico de alguém (não tem dever de casar nem tem
que indenizar quem rompe). Se não há direito de casar, então a ruptura é legitima
(mesmo que, por exemplo, com a ruptura ela entre em depressão, não se pode alegar
danos morais/materiais, porque é um risco da vida – aqui não considerando a questão
da humilhação).
O problema não é a ruptura, mas como se rompe, quando a ruptura é desproporcional,
se expõe muito o outro. Violar a honra, a imagem, a reputação da pessoa – não é o
direito de casar, é o direito a honra, a reputação, a imagem (direitos de personalidade
que também geram um dever geral de abstenção no polo passivo).
O ponto delicado desse caso é a questão do, quando houve rompimento, o acusado
comentou a traição com amigos próximos. Liberdade de expressão dele x direito à
honra, à privacidade, à imagem dela.
Tanto poderia ter uma reação favorável (noivo agiu sem nenhuma ilicitude, riscos da
vida, dentro da liberdade dele), como desfavorável (ele reagiu de forma abusiva, violou
a honra, a imagem dela).
Contraposição entre direito e dever: não há um dever de casar, mas talvez a forma como
isso se dá é que viole um direito de respeito, imagem, reputação.
Normalmente, tem se decidido pelo: se o noivo que rompe não tiver concorrido pelas
despesas do casamento, ele tem que ressarcir pelo menos metade das despesas. Já em
relação ao dano moral é que os tribunais tem entendido que simplesmente romper um
noivado não gera nenhum

SIMULAÇÃO 4
Acusação (autor): Importância do núcleo familiar no desenvolvimento do ser humano
(aquisição de valores, formação de caráter, obrigação não só para com a criança, mas
para com toda a sociedade para que aquela criança se desenvolva bem). Pai omisso que
se apoiou no suporte material. Amor não pode ser uma obrigação jurídica –
descumprimento da obrigação legal de cuidar (amar é uma faculdade, mas cuidar é
um dever). Arts. 227 e 229. Deveres compartilhados da mãe E do pai no cuidado com
a criança.
Defesa (réu): diferença entre obrigação moral e obrigação civil (moral não tem sanção
civil já no ordenamento, enquanto a civil tem). Art. 186 do CC – situação de ilícito civil
para poder ter indenização pecuniária em caso de danos morais. A negativa do pai de
conviver com o filho não leva uma consequência no âmbito jurídico porque não existe
obrigação de amar e dar afeto. A única conduta reprovável seria no âmbito moral,
porque ele proveu auxilio material e pagamento de pensão alimentícia, como pede a lei.

Savigny: algumas relações sociais ficam fora do direito porque o direito não fornece
um código para regular (ex.: amizade)
Traz uma conduta pro âmbito do direito quando se entende que o direito tem o
instrumental para resolver.
Durante muito tempo disse que era uma questão moral, sentimental.
Dever de amor – em situações como esse não se exige o amor, mas o dever de cuidar
(que se pode identificar e até mensurar de modo mais objetivo que o amor).
A dificuldade é que, mesmo o dever de cuidado, nem sempre é fácil.
Quais os instrumentos que o direito tem para lidar com essas situações: via de
compensação (indenização por danos morais).
 Se o pai de fato não cuidou do filho, porque indenização? Poderia até piorar,
afastar os dois.
Questão do amparo paterno – contexto de expansão de direitos
Se o amor não pode ser comprado pelo auxílio material, ele também não pode ser
indenizado.

Obs.: Dever x Obrigação x Ônus

Dever: categoria mais ampla (por isso se usa na expressão dever geral de abstenção)
Obrigação: categoria mais restrita, tipo de dever, mas normalmente é um dever que
corresponde a um direito obrigacional de conteúdo patrimonial; é, portanto, um dever
específico.
Ônus: como se fosse um dever mais fraco, algo que você cumpre pra ter direito a um
benefício (ônus da prova; não é um dever no sentido de se você descumprir estará
sujeito a um tipo de sanção/coerção, mas você não terá determinada vantagem que só
florará a partir do cumprimento dele.
Conceitos correlatos

22/08 (segunda-feira) FINAL DO ROTEIRO 2, ROTEIROS 3 e 4

PRETENSÃO: Exigibilidade!!!!! Se extingue pela PRESCRIÇÃO.

Não é uma regra absoluta que todos os direitos sejam prescritíveis – a
propriedade não é propriamente um direito prescritível, há direitos de personalidade
que não são propriamente direitos prescritíveis; mas a regra dos direitos pessoais de
caráter obrigacional é que eles estejam sujeitos à prescrição.
Reforçar a ideia de cooperação do polo passivo quando se trata de direitos subjetivos
(é um vínculo).
Sempre que eu penso num direito subjetivo eu penso no dever a que corresponde
esse direito subjetivo; sempre que o titular de um direito subjetivo precisa exercer esse
direito, de alguma maneira ele precisa contar com o polo passivo cumprindo seu dever.
Essa é a principal diferença entre direito subjetivo e direito potestativo (ambos são
vínculos entre polo passivo e ativo dentro de uma relação jurídica):
 DIREITO POTESTATIVO: 1) Não há propriamente nenhum dever
correspondente; 2) não faz sentido falar em pretensão em relação ao direito
potestativo  produzem efeitos jurídicos mediante declaração unilateral de
vontade do titular, suficiente para constituir, modificar ou extinguir relação
jurídica.
1) titular pode interferir na esfera do polo passivo unilateralmente; polo passivo não
precisa cooperar, não tem outra alternativa senão se sujeitar aquela ação do titular do
direto.
por isso não há que sequer cogitar em violação do direito postestativo, porque
se o polo passivo não tem nenhum dever ele não tem também como violar o direito
potestativo.
Ex.: direito de pedir divórcio; direito que o empregador tem de demitir seu
empregado; situações na qual alguém interfere na esfera jurídica de outra pessoa sem
que essa outra precise cooperar, não há nenhum dever correspondente (por isso não se
fala em violação de direito potestativo).
Quando falamos em direito potestativo não quer dizer necessariamente uma
situação em que o titular pode fazer o que bem entender com o seu direito, só quer dizer
que ele pode interferir na esfera jurídica de outrem sem que esse outrem precise
cooperar, sua única opção é se sujeitar ao exercício daquele direito.
Titular do direito potestativo NÃO tem poderes absolutos, insuscetível de
qualquer controle!!!! (há casos em que as despedidas de empregados são consideradas
indevidas e abusivas e, muitas vezes, são tornadas nulas para a reintegração).
Exercício de um direito em relação ao qual não existe nenhum dever por parte do polo
passivo, não o exercício de um direito absoluto, ilimitado.
Essa ideia de que existem direitos absolutos é uma ideia ultrapassada; num
contexto de intersubjetividade, é normal que existam limites e compromissos.
2) Se pretensão decorre de violação de direito e nesse direito postestativo não há que
se falar em violação (pois não há dever), então não há pretensão no direito postestativo.
Quando se fala de prazos em relação aos direitos potestativos, esses prazos tem
uma natureza muito distinta dos prazos prescricionais = prazo decadencial, pois aqui,
quando existe um prazo para o exercício de um direito potestativo, esse prazo é para o
exercício do próprio direito e, findo o prazo, é o próprio direito que estará extinto
(a prescrição NÃO extingue direito subjetivo, extingue tão somente a pretensão, direito
subjetivo continua ali como um título do cumprimento espontâneo do dever por parte
do polo passivo).
 Prazo decadencial só se aplica ao direito potestativo e a sua consequência é
pôr fim ao próprio direito potestativo (não há mais direito nenhum por parte do titular).
Prazo decadencial é o prazo imposto ao titular do direito potestativo para que
ele o exerça sob pena de, não fazendo, ele perder o direito; leva à extinção do próprio
direito.
Prescrição só se refere à direito subjetivo e decadência só à direito potestativo;
prescrição não extingue direito subjetivo, extingue tão somente a pretensão, enquanto
que a decadência leva sim à extinção do próprio direito potestativo.

Poder/Potestas
Poder familiar: poder que os pais exercem em relação aos filhos: muitos
consideram essa uma categoria própria, pois não se propicia ao titular nenhuma zona
de autonomia/vantagem, mas sim de propiciar melhor atendimento ao interesse da
criança; embora se chama poder, a natureza jurídica desse poder é de um dever; algo
que envolve um comprometimento com interesses outros que não o do próprio titular;
competência.
Por mais que hoje a gente possa imaginar esses direitos subjetivos sujeitos a limites,
sempre a gente vai ter que preservar alguma zona de vantagem individual para o
titular, alguma zona de autonomia privada pra ele. E isso já não acontece em relação
aos potestas: aqui é como se o titular estivesse exercendo uma competência, i.e., um
poder que é estabelecido nao para satisfação do seu próprio interesse, mas para a
satisfação de interesses de outros (no caso do poder familiar, o interesse da criança)
SIMULAÇÃO 4: Compromisso que os pais estabelecem com os filhos tem uma
natureza mais de dever que de direito subjetivo.

Realidade é ampla e complexa, por isso frequentemente surgem novas posições

jurídicas que nao se encaixam perfeitamente nessas categorias ou apresentam algumas
peculiaridades que os autores entendem que justifica serem abordadas de forma
separada. Uma delas é a:
 SITUAÇÃO JURÍDICA: posição jurídica de natureza híbrida  titular tem,
ao mesmo tempo, faculdades, zona de autonomia, vantagens individuais, mas
também deveres. Zona intermediária entre a definição clássica de direitos
subjetivos e a definição de potestas.
 Muitos autores sustentam que, após a função social da propriedade, a
propriedade deixou de ser um direito subjetivo e se transformou em uma situação
jurídica complexa  a partir desse momento proprietário não tem apenas faculdades e
prerrogativas, ele passa a ter também deveres positivos em prol da comunidade e,
portanto, já não mais se adequaria à categoria de direitos subjetivos.

Às vezes, também, há situações em que já se entende que o titular tem algum tipo de
tutela jurídica, mas essa tutela não chega ao ponto de constituir um direito.
No caso de direito intertemporal, há expectativas de direito (por exemplo,
pessoa começa a trabalhar na expectativa de, findo aquele prazo e cumprindo todos os
pré-requisitos, ele possa se aposentar) – efetivamente nao há direito subjetivo (ele
ainda não foi adquirido), mas já há uma posição jurídica considerada digna de tutela.
Essas expectativas de direito recebem algum tipo de proteção, ainda que uma
proteção mais fraca que aquela proteção dada aos direitos  são interesses legítimos.

ROTEIRO 3
Transição do Estado Liberal para o Estado Social e a discussão do próprio abuso de
direito
Habermas: transição do Estado Liberal pro Social se inicia muito antes das primeiras
constituição sociais, que só acontecem no século XX (México – 1917; Weimar – 1919)
– muitos antes, no bojo das relações privadas, pouco a pouco já vai acontecer uma
transformação gradativa nas relações jurídicas de direito privado, a fim de que essas
relações pudessem contemplar vários aspectos que eram ausentes ou negligenciados ao
longo do Estado Liberal.
Individualismo, excesso liberal já começa a ser questionado ao longo de todo o século
XIX (movimento operário da década de 30 do século XIX, marxismo, sociologia,
teorias socialistas, movimentos que queriam mostrar que aquela compreensão de
sociedade era incompatível com a coexistência social).
Jhering: começa sua trajetória usando todos aqueles pressupostos da Pandectística
(direito como sistema perfeito de conceitos, abstração, pretensão racionalista) mas, a
partir de certo momento, percebe que não era suficiente para resolver os conflitos
sociais; ele começa a dizer que o jurista não pode mais ficar enclausurado, tem que
responder às necessidades daqueles que precisam; ele, então, muda sua teoria,
propondo um novo conceito de direito subjetivo:
 Direito subjetivo como interesse juridicamente protegido: tentativa de trazer
essa discussão pro mundo real; pensar no direito de acordo com as consequências reais
que ele projeta da sociedade, de acordo com os conflitos que existem em torno desse
direito; muitos reclamam que essa expressão era muito genérica e que o Jhering não
propôs uma solução, mas na verdade o papel dele foi muito mais o de criticar que o de
propor uma resposta clara. Ainda sim, ele já dava diretrizes para uma nova compreensão
do direito e das relações privadas
A luta contra o individualismo foi uma luta também contra o formalismo – pois
era o formalismo que dava base para as compreensões individualistas (era uma
compreensão formalista de direito subjetivo que possibilitava aquela ideia de direito
absoluto, de poderes que iam do céu ao inferno quando se falava em propriedade, por
exemplo).
Preocupação constante do Jhering e de diversos autores contra o formalismo.

Final do século XIX e início do século XX: surgem várias teorias antiformalistas –
teorias diversas, mas que tinham um pressuposto comum: direito não podia ser
considerado somente uma lei fria ou somente um conceito; existe um algo mais, direito
pode até ser forma, mas não apenas forma; precisa de um conteúdo, definalidades,
contextualizar esse direito no mundo real; trazer novos aspectos, “sujar” ofenômeno
jurídico.
Formalismo tinha a ideia de um direito higiênico, limpo; direito era a forma
legal/conceitual. Já essas teorias antiformalistas falavam que não, que o direito era a
prática social, tem a ver com valores, com interesses, com a luta de poder, que o direito
estava sujeito a metodologias que não aquelas tão rígidas do formalismo.
Elemento comum de todos: abrir a reflexão jurídica, introduzir uma série de
outros aspectos; não se pode mais pensar o direito como mero conjunto de
leis/conceitos (o arcabouço conceitual construído no século XIX tinha esse
compromisso com a segurança jurídica).
Abrir o direito envolve um processo arriscado, no que tange à segurança
jurídica; aqui começa a deparar com aquela tensão justiça x segurança.

Partindo das premissas do pensamento clássico do séc. XIX, o ABUSO DE DIREITO

era considerado uma contradição em termos: se eu estou no exercício do
meu direito, não há como eu abusar dele, eu posso exercer aquele direito em qualquer
extensão e jamais poderei ser acusado de abuso.
Porém, esse tipo de compreensão é incompatível com a convivência social. Então,
mesmo na Alemanha e na França, principalmente a partir da segunda metade do séc.
XIX, os juízes começaram a se deparar com uma série de questões que, de alguma
maneira, envolviam a necessidade de se reconhecer que direitos subjetivos precisam
sim ter limites que, se ultrapassados e causando danos a terceiros, teria de haver a
responsabilização do titular do direito.
Com isso, tentava se resgatar o instituto do direito romano já proibido, que se
manteve até a Idade Média, chamado ato emulativo: era o exercício doloso de um
direito – aquele que exerce um direito sem nenhum beneficio próprio, apenas para
causar mal a outrem, está praticando um ato ilícito, tendo que se responsabilizar por
esses danos.
Ex.: durante a idade média: vizinho que construiu um muro enorme semnenhum
objetivo, só pra criar uma sombra permanente no terreno do vizinho; cidadão que
cantava na porta de um advogado para que ele não conseguisse realizar o seu trabalho.
Juízes franceses, ao se depararem com essas questões, não tinham respostas fácil, pois
o direito vigente era a escola da exegese (juiz como boca da lei – juiz só aplica o que
a lei prevê), e não havia no código napoleônico norma que vedasse abuso de direito (só
havia uma cláusula geral de responsabilidade civil, no qual todo aquele quepratica ato
ilícito e causa dano a outrem é responsável por reparar esse dano).
Juízes começaram a dizer então que todo aquele que causa dano, mesmo no
exercício e um direito, pode estar praticando ato ilícito (na época, eles tentavam dizer
que essa interpretação era pura exegese, mas hoje já se sabe que isso se trata de uma
interpretação extensiva).
Abuso de direito começa a ser gradativamente reconhecido pelos tribunais. No começo,
com essas modalidades mais explícitas – casos de dolo (titular do direito quer sacanear
com a outra pessoa, não tem nenhuma utilidade própria no exercício daquele direito).
Depois, questionou-se se não há abusos de direito além dos casos de dolo (dolo acaba
restringindo muito, dificuldades probatórias, juízo de intenção é muito difícil).
Josserand e Saleilles
 Josserand: Obra prima do abuso de direito: “O espírito dos direitos subjetivos”
- abuso do direito subjetivo a partir de uma perspectiva que transcende a forma legal ou
a forma conceitual.
Autores preocupados não apenas em encontrar o espírito do direito subjetivos,
mas também em propor um critério para uma diferenciação do que seria o exercício
regular/lícito dos direitos e do que seria um exercício abusivo; propõem um critério
com o mínimo de objetividade para saber quando se tem abuso de direito.
Precisa de objetividade para se ter segurança, se não o juiz pode interpretar e
aplicar aquele instituto de acordo com critérios muito pessoais.
Propõem um conceito adequado e que pudesse ser um passo a mais na questão
do dolo (não ter as mesmas limitações que um critério essencialmente subjetivo como
era o critério do dolo) propuseram a ideia de desvio da finalidade  abuso de direito
é essencialmente um problema de desvio de finalidade (precisa se analisar as
finalidades sociais/econômicas do direito subjetivo em discussão para avaliar se houve
ou não desvio).
saber se o titular procurou finalidades que sejam socialmente/ juridicamente/
economicamente aceitáveis.
Desvio de finalidade é um conceito usado bastante no direito público, mas a
partir desse momento, passa a ter maior interpenetração entre direito público e privado,
por isso pensar em desvio de finalidade também em relações privadas.
Mas por mais que eu esteja analisando desvio de finalidade, quando se está
analisando um particular eu jamais vou poder equiparar esse particular a um
funcionário público (particular pode sim extrair benefícios e vantagens dos seus
direitos, na verdade é essa a função do direito subjetivo, a questão é que ele tem que
estar sujeito a limites/controle).
Não é uma análise somente qualitativa, mas também quantitativa, pois depois
de uma primeira análise de se o titular está buscando finalidades legítimas, faz-se
também um juízo de adequação entre meios e fins (será que o meio que ele escolheu
era razoável/proporcional para atingir aquela finalidade? será que ele não podia atingir
suas vantagens pessoais sem causar danos a terceiros?) – quero saber em que medida
houve proporção no exercício desses direitos subjetivos para se atingir sua finalidade.
Ex.: corta a luz porque estava devendo 85 centavos. Estava dentro das
faculdades contratuais, mas houve abuso, pois não é razoável um corte de energia
considerando todos os danos que esse corte causa dado um dívida de 85 centavos, além
de que havia meios mais adequados/idôneos.
As questões que envolvem abuso de direito são sempre complicadas: há, de um lado,
os casos em que não há dúvida de que houve exercício regular do direito e, do outro,
no qual não há dúvida de que houve abuso, mas também há o in between.
Ex.: pessoa dona de um cachorro extremamente bravo – há abuso de direito?
DEPENDE! Em que circunstâncias essa situação se dá? Quais as opções que ela tem
eventualmente pra definir seu patrimônio? Qual o grau de segurança? Faz diferença se
ela mora ao lado de uma escola de crianças ou numa fazenda onde o vizinho mais
próximo está a 2 km? // Abuso de liberdade de expressão – do outro lado tem a honra,
a dignidade e a privacidade da outra pessoa  Elemento de intersubjetividade aflora
nessas discussões!
Abuso de direito como um ato ilícito (pode haver ato ilícito mesmo em
decorrência do exercício de um direito; o exercício abusivo de um direito é sim umato
ilícito):
Ao longo do século XIX, o ato ilícito é definido pela culpa lato sensu, que se
desdobra no dolo (juízo de intenção, se alguém agiu na intenção de causa aquilo) e
culpa stricto sensu (eu não quero, mas agi com imprudência, negligência e acabei
gerando aquele resultado, mesmo sem intenção; ato era previsível ou evitável).
Esses conceitos tinham uma viés psicológico muito grande: dolo é saber se
alguém agiu com intenção de causar aquele resultando; mesmo a culpa também tem um
viés psicológico grande (previsibilidade e evitabilidade do dano).
Esses autores já queriam sair um pouco da ideia de ato ilícito como algo psicológico,
por isso eles viam no abuso como “desvio de finalidade” também essa vantagem: há
uma parâmetro objetivo para se identificar esse ato ilícito específico que é o abuso de
direito (analisa-se não a partir do perfil psicológico do agente – se ele tinha como evitar
ou prever – mas a partir de um referencial mais objetivo, do desvio de finalidade).
Esses autores não queriam se livrar da discussão sobre culpa, só analisá-la a
partir de um pressuposto mais objetivo, daí a ideia de desvio de finalidade (a
reprovabilidade do ato aqui decorre desse desvio de finalidade).
Crítica: diziam que desvio de finalidade também era pouco objetivo, muito
amplo; precisaria refinar esse conceito.
Josserand: Tentou refinar esse conceito de desvio de finalidade – usaria o desvio de
finalidade sempre que houvesse ausência de motivação legítima para o ato.
Saleilles: tentando refinar mais ainda, propôs a anormalidade do exercício do
direito – abuso do direito é um exercício anormal de um direito; compara com o
exercício normal daquele direito pelas outras pessoas daquele local; parâmetro do
bom pai de família (aquela pessoa que teria um grau de prudência médio) – esse bom
pai de família agiria desse jeito? Se a resposta for não, então é provável que esteja
acontecendo essa anormalidade; comparação entre aquela conduta que eu estou
analisando e o que seria esperado de um homem médio.
Violação do dever de cuidado que se exige de todo cidadãos
para com os outros (não se consegue exigir que todos sejam 100% altruístas, mas se
pode exigir que todo cidadão tenha um dever de cuidado mínimo diante da
intersubjetivade das outras pessoas).
Ex.: se a maioria das pessoas constroem muros de 2m e alguém vai e
constrói um de 6m, eu já posso deduzir a anormalidade.

Primeiro CC brasileiro (1916) – código ainda extremamente formalista e individualista.

Não continha nenhuma regra sobre abuso de direito! Mas continha umaregra sobre
responsabilidade civil do ato ilícito dizendo “Não se considera ato ilícito oexercício
regular de um direito”.
Clovis Bevilaqua e outros juristas começaram a interpretar esse artigo a
contrario sensu: se o exercício regular de um direito nao é ato ilícito, então o exercício
irregular de um direito é sim ato ilícito; o critério pra se identificar abuso de direito
seria a regularidade do exercício de um direito (se esse exercício é regular = ato lícito,
se o exercício é irregular = abuso de direito, consequentemente ato ilícito).
Isso casa com a teoria do Saleilles no que o próprio Clovis Bevilaqua entendia
que por exercício irregular de um direito se deveria entender o exercício anormal: o
próprio pai do CC sustentava que no Brasil deveríamos aplicar também o parâmetro do
desvio de finalidade, visto nessa configuração específica do jurista francês Saleilles (o
exercício irregular/abusivo de um direito é o exercício anormal do direito, i.e., aquele
exercício incompatível com a prática social/com o que se espera dohomem médio; é o
que não respeita o dever de cuidado que se exige de todos os cidadãos).
Ainda demorou muito para que o abuso de direito fosse reconhecido no Brasil, mas um
grande passo foi a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (Lei deIntrodução
às Normas do Direito Brasileiro - 1942).
Constituição de 34 (constituição social) que coloca que direitos importantes,
como o da propriedade, precisam respeitar o interesse social, mas no âmbito do direito
privado foi muito importante a Lei de Introdução ao CC (LICC).
Art. 4˚: quando a lei for omissa, juiz decide de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais do direito – contexto extremamente formalista, mas já
vê a existência da omissão da leis; acaba com a ideia de juiz como boca da lei (juiz de
alguma maneira vai ter que construir criativamente a resposta); possibilidade
interpretação construtiva.
Art. 5˚: na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e
às exigências do bem comum – não analisa só os interesses dos particulares no litígio,
tem que analisar a discussão também sobre um âmbito social.
Formalismo e individualismo sempre andaram juntos – pra gente poder socializar os
direitos, poder construir noções como abuso de direito teve que se romper com esse
formalismo, reconhecendo o maior poder dos juízes (hoje não há mais dúvida de que
juiz cria sim direito, não com a mesma liberdade que o legislador, mas é certo que o
juiz não é um autômato – é falha a ideia da exegese de soluções feita a partir mera
subsunção/dedução lógica).
 Juízes tiveram que se socorrer (no caso da França, de um interpretação
construtiva e, no caso brasileiro, de uma interpretação a contrario sensu/finalística,
voltada aos fins sociais) para, mesmo sem uma regra expressa, passassem a consideram
que existe sim abuso de direito.

ROTEIRO 4
Com abuso de direito basicamente estamos discutindo limites: quando que os
particulares vão poder exercer os seus direitos para buscar vantagens, mas respeitando
minimante os interesses dos outros cidadãos.
Mas a FUNÇÃO SOCIAL sempre teve uma pretensão maior do que esta. O termo foi
supostamente cunhado por Comte, que procurava na verdade fazer uma crítica à
sociedade liberal, mas em nenhum momento chegava a ser contra a propriedade
privada, por exemplo.
A própria etimologia da palavra função: competência que é dada a uma pessoa para a
ser exercida no interesse de outrem.
A ideia de função social sempre foi dar um passo além em relação à compreensão dos
direito subjetivos: não basta só impor limites a esses direitos, há casos em que há de
se impor deveres positivos ao titular desse direito em favor de outrem.
No caso de abuso de direito, se o titular não exerce o seu direito, em tese ele não tem
como abusar desse direito. Mas, como a função social impõe deveres, não
necessariamente ele se satisfará apenas com a ? do titular. Poderão, claro, exercer os
seus direitos, mas terão também que cumprir alguns deveres em função da sociedade.
Não é uma faculdade do proprietário rural não usar sua propriedade (Art. 186
da CF/88) – ele tem que usar e tem que usar de forma produtiva, sob pena de
desapropriação para fins de reforma agrária.
A partir da função social da propriedade surgem inúmeras discussões, como a de que
não deveria se pensar somente em um direito de propriedade, mas também em um
direito à propriedade.
Compatibilizar o direito daqueles que têm com o direito daqueles que não têm.
Direito de propriedade x direito à propriedade  acesso a propriedade passa a
ser também colocado em discussão.
A grande dificuldade da função social da propriedade é encontrar um equilíbrio entre
o aspecto funcional (de dever) e o não funcional (de vantagem, de autonomiapara
o titular), pois não se pode em nenhum momento transformar o particular em um
funcionário público, que somente tenha deveres e compromissos com o interesse
público  introduz-se deveres, em prol da coletividade, mas precisa-se encontrar
algum balanço para que prevaleça também para o titular uma zona de autonomia
privada.
Daí dizer que têm uma função social, mas não são apenas uma função social,
pois eles sempre precisam contemplar essa zona de vantagem, de benefício, de
autonomia privada do particular.
Função social e o conteúdo mínimo da propriedade que teria que ser
estabelecido para assegurar a autonomia privada do titular passam a ser componentes
e indissociáveis da propriedade, e componentes que precisam ser equilibrados, a fim de
evitar que o proprietário se transforme em um funcionário público, mas a fim também
de evitar também que ele seja aquele proprietário do século XIX, somente preocupado
com os seus próprios interesses.
Como não é fácil encontrar esse equilíbrio, normalmente essas obrigações positivas são
previamente previstas pela lei ou pela constituição.
Uma coisa é certa: a função social, até do ponto de vista etimológico, tem essa ideia
de compromisso com deveres positivos.
Constituição de Weimar: “a propriedade obriga”; propriedade gera também
obrigações, não é só uma fonte de faculdades ou benefícios para o particular.
Essa discussão começa com a propriedade, depois se extende para os contratos, e depois
se extende gradativamente para todos os direitos e posições jurídicas privadas: ideia de
que de alguma maneira as posições jurídicas de direito privado têm que estar abertas
também à existência de alguns deveres, em prol da coletividade, mas sempre com o
cuidado para se haver esse equilíbrio.
Para muitos, a função social alterou até mesmo a natureza jurídica da propriedade, não
mais sendo um direito subjetivo, mas sim uma situação jurídica complexa, pois junto
com faculdades, o titular teria também deveres positivos para com a coletividade.
Duguit (1912) sustenta isso: propõe, mesmo antes das primeiras constituições
sociais, o fim dos direitos subjetivos pois, em razão da função social, só se poderia
cogitar a partir dali de situações jurídicas. Assim como Comte, ele também não era
contra a propriedade privada mas, mesmo assim, ele entendia que aquela zona de
autonomia do particular precisava ser minimamente contrabalançada com deveres
positivos em prol da sociedade.
Hoje: situação jurídica  possibilita a ideia de uma pessoa que titulariza ao mesmo
tempo faculdades e também deveres.
Após a função social, é possível pensar em direitos subjetivos que em seu bojo admitam
também deveres. Por isso, não precisa abandonar a expressão direito subjetivo para
acomodar a função social  mesmo que eu use a expressão direito subjetivo, eu já
estou usando-a de uma maneira muito distinta da utilizada no séc. XIX.
Seja com abuso de direito, seja com a função social, não se está mais diante
daquele conceito formalista, individualista e absoluto de direito subjetivo.
Para muitos, a vedação ao abuso de direito é a chamada dimensão negativa (passiva)
da função social – função social tem esse compromisso de evitar excessos, de impor
limites.
Mas ao lado dessa dimensão negativa, existe também a dimensão ativa (impulsiva) –
dimensão relativa aos deveres positivos.
Função social, embora tenha um elemento em comum com a vedação ao abuso
de direito (as duas se preocupam com a vedação aos excessos, com imposição de limites
ao exercício do direito), a função social tem uma preocupação adicional – além da
vedação ao excesso, há a preocupação de se impor deveres positivos ao titular, de impor
esses deveres em um contexto que traz essa discussão da intersubjetividade.
Daí surgir a discussão que não há somente um direito de propriedade, mas
também um direito à propriedade.

Qual a diferença entre situação jurídica e relação jurídica?

A ideia de relação jurídica é de tentar identificar esse fenômeno jurídico mais amplo
(se analisa os polos, os bens e os vínculos jurídicos). Normalmente, a situação jurídica
é utilizada para designar o vínculo jurídico entre as partes (direitos e deveres que um
vai ter em relação ao outro).
Vínculos que podem unir partes em torno de determinados objetos: direito
subjetivo, direito potestativo, potestas, situação jurídica, todas as categorias do final
do roteiro.

24/08 (quarta-feira)
SIMULAÇÃO 5
Liberdade de expressão
É muito sutil os limites da liberdade de expressão; é uma solução que tem de ser feita
caso a caso, olhando para as peculiaridades de cada caso.
Mais conciliar os dois princípios/direito fundamental, e menos sopesamentos, onde
um se sobrepõe ao outro.
Acusação: Dados de mortes de LGBTI, perigo social, violência verbal, física,
psicológica; discussão sobre criminalização da homofobia e união civil igualitária são
pequenos avanços; combater não a diferença de opinião, mas o discurso de ódio; esse
discurso cria um senso comum de que a orientação sexual é uma simples faculdade,
escolha da pessoa, como a gula, a inveja e outros pecados; trechos da bíblia desconexo
sem senso de responsabilidade não pode ser feito, como os que incitam violência contra
a mulher e homossexuais, e a escravidão. Descumprimento da
igualdade entre os indivíduos e violação do direito à honra e à imagem de LGBTI.
Violação de direitos fundamentais, arts. 1, 3 e 5 da CF.
Defesa: Pastor não teve a intenção de ser preconceituosa ou de estimular o preconceito
entre os ouvintes, estava só dizendo o que está na bíblia. “Homossexualidade é pecado”
é só uma norma de conduta para aqueles que seguem aquele estilo de vida. Essa frase
não incita ódio porque a bíblia também diz que todos são pecadores. O que pode ter
acontecido é o pastor ter sido mal interpretado. O réu não pode ser considerado culpado
por agravantes externos a ele; pecado é um código desse grupo, que se reúne em torno
de uma concepção do que é uma vida boa.
Se se proíbe um pastor de dizer que determinada conduta do texto sagrado dele é
pecado/errado, talvez você esteja tolhindo toda a liberdade dele.
Haveria outras possibilidades de aquele direito ser exercido de forma que não esta que
está sendo considerada abusiva/excessiva?
Pergunta sobre como o homem médio agiria/como outros pastores na sociedade estão
agindo sobre esse assunto.

SIMULAÇÃO 6
Acusação: Ferir a imagem e a honra do deputado; art. 5˚ inciso X; direito de
personalidade do deputado foi violado; abuso de direito da liberdade de expressão,
porque foi usado tão somente pra prejudicar o deputado; não houve retratação por parte
do acusado; presunção de inocência - o deputado não pode ser acusado culpado até que
se declare trânsito em julgado da sentença.
Defesa: Foram outras pessoas dentro do restaurante que causaria dano moral; direito a
manifestação política e liberdade de expressão; deputado é uma pessoa pública –
liberdade de expressão prevalece à privacidade; exceção da verdade; pra haver dano
moral tem que ter distorção da verdade e o cara não distorceu a verdade, só reproduziu
o que está sendo afirmado pela mídia.
Cuidado com a forma como se expressa. Liberdade de expressão pode ser expressada
em qualquer lugar/momento?
O problema nesse caso é o ambiente. O deputado estava ali fora de horário de
trabalho, estava num ambiente no âmbito pessoal dele, viola a privacidade.
Estamos falando de pessoas públicas que, em princípio, estão sob maior escrutínio
que pessoas privadas.
Fato relacionado à conduta pública daquela pessoa, mencionou algo que diz respeito à
conduta dele como parlamentar.
Jurisprudência: quando aquele que está prestando sua opinião se prende à fatos e não
à característica da pessoa (animus narrandi) tem maior chance de não se considerar
como abusivo (dizer que praticou corrupção x dizer que é corrupto).
O tipo de espaço que a situação ocorreu: apesar de ser um espaço público, ele não estava
no exercício da profissão dele, estava na sua intimidade.
O exercício regular da manifestação de pensamento.

SIMULAÇÃO 7
Acusação: professora se manifestou em sala de casa com assuntos inadequados para
esse ambiente; são crianças que internalizam e aceitam, não tem capacidade de
argumentar caso sejam contrários; politização da função – violência simbólica; dentro
da sala de aula o professor não exerce liberdade de expressão, mas um ofício; esse
espaço de manifestação valeria pra todos então?; professor precisa ser neutro em suas
posições política.
Defesa: A neutralidade em sala de aula é inviável, precisa ser aberto ao debatesempre;
art. 205 da CF/88 (menciona pluralismo de ideias na educação); a criança nãoabsorve
tudo acriticamente, ela tem um senso crítico, que deve ser estimulado e aprimorado.
Em que medida o Estado pode/deve proteger os indivíduos de si mesmos?

29/08 (segunda feira) – FINAL DO ROTEIRO 4/INÍCIO DO 5

Função social tem um componente inovador diante da teoria do abuso do direito  ela
diz respeito tão somente a limites? NÃO!!! A função social insere a questão dos
deveres, coloca a chamada dimensão impulsiva/ativa/propulsiva da função social
(deveres).
Precisa encontrar um justo equilíbrio entre as faculdades e os deveres; por mais
que o particular/empresas possam ter deveres diante da sociedade, não podem tersó
deveres, não se pode equipará-lo a um funcionário público/ empresa pública.
Compatibilizar direitos e deveres e encontrar um equilíbrio, para que não se
tenha mais aquela visão de direito subjetivo que se confunde com o egoísmo do
titular, mas também que a gente não funcionalize por completo posições privadas, que
sempre terão que estar associadas com a autonomia daqueles que a titularizam.
Contexto Estado Social: direitos e liberdades passam a ter uma função social, mas não
se reduzem à função social.
Segunda fase da Globalização jurídica (Dunkan Kennedy) – transição estado liberal
p/ social e depois crise do Estado Social  modificações pelas quais o pensamento
jurídico passou (ideia de Estado, cidadão) foram sentidas pelo mundo ocidental como
um todo, mesmo o do common law.
Características: Direito social que emerge para suplementar as relações de
mercado; direito como meio para buscar fins sociais; expansão do direito para áreas que
antes eram deixadas para o mercado e a vontade das partes.
Ex.: direito do trabalho – antes, relações de trabalho eram consideradas relações
como outras quaisquer; diante de um Estado Social, da preocupação com os direitos do
trabalho, do reconhecimento de que existe uma assimetria entre
empregado/empregador, criou-se uma nova área jurídica para se compensar essa
assimetria de poder.
Consequencialismo: quais as consequências concretas da regulação jurídica e também
das inúmeras formas de interpretação da lei – juiz tem que inserir qual a função daquela
lei no momento de interpretar.
Abuso de direito é uma forma de a gente inserir finalidades sociais no exercício de
posições jurídicas privadas.
Movimentos no século XX para um retorno ao formalismo.
A gente só consegue pensar em abuso de direito se rompemos com uma visão
excessivamente formalista do direito, pois lidar com abusos de direitos é lidar com o
espírito desses direitos, com finalidades sociais desses direitos, com a prática social,
com boa-fé objetiva, com uma série de outros referenciais que não podem ser
apropriados apenas pelas meras formas legais/conceituais.
Equilibrar justiça com segurança jurídica.

ROTEIRO 5
Ideia de ciência: Direito muito tempo tentou se afirmar como ciência.
Mas o que é ciência? Não é aquela ideia de ciência como algo relacionado a
verdades absolutas, método como capaz de chegar a essas verdades. Mas sim, a ideia
de que a ciência serve a um momento, é datada e contextualizada. Assuntos humanos
raramente vão ter uma resposta única e objetiva.
 Ideia de método também é revista: jurista do século XIX tinha uma grande
preocupação com método. Hoje já se sabe que o método não assegura a verdade, já se
tem a ideia de Gadamer que método assegura no máximo a repetição.
Jurista do séc. XIX: quais os melhores métodos de interpretação –
método literal, sistemático, finalístico, histórico. Hoje: sociedade muito fragmentada e
complexa, legislador não consegue acompanhar o ritmo e a velocidade dos
acontecimentos; juiz parceiro do legislador criando a regra para o caso concreto.
Modificações abruptas da técnica legislativa: a necessidade de se usar de
normas abertas, como princípios e cláusulas gerais, para que o juiz crie a regra
para o caso concreto.
Equilíbrio entre o juiz boca da lei da exegese com o juiz que faz o que bem quer
porque ele não está restrito pelas leis.
Constituição democrática como a nossa – o que ela se diferencia de uma constituição
social? CIDADANIA, não quer mais clientes, nem dependentes do Estado, mas
cidadãos autônomos.
Tensão entre liberdade e igualdade: no Estado Liberal, em favor da liberdade (direitos
formais, zonas de imunidade diante do Estado). No Estado Social, da igualdade (na
ânsia de uma igualdade material, muitas vezes o Estado Social se agiganta e passa a
intervir excessivamente na esfera privada de seus cidadãos). EDD quer readequar isso,
liberdade e igualdade são conceitos, princípios que se interpenetram; não se pensa em
igualdade sem liberdade e vice-versa; tensão produtiva.
Ideia kantiana: direito como coexistência de liberdades entre iguais; exercer
meu projeto de vida enquanto esse direito é compatível com o igual direito dos outros
membros da sociedade.
Dignidade da pessoas humana: reforça a importância do homem; homemcomo
fim em si mesmo; uma resposta às coisas que aconteceram no século XX,
principalmente as duas guerras mundiais e regimes totalitárias, valorizando o homem
e mostrando que liberdade e igualdade necessariamente precisam estar juntas.
São indisponíveis: não está no juízo de autonomia da vontade do sujeito.
Ex.: caso do arremeço de anão, regulamentação da prostituição, cirurgia para crescer,
automutilação, cinto de segurança, vacinação obrigatória – até onde o Estado pode
proteger a pessoa do que ela quer?
Constitucionalização do direito privado: ideia de que hoje é impossível tratarmos
qualquer questão de direito privado sem uma referência direta ou indireta à
Constituição.
Questões ligadas à dignidade da pessoa humana permeiam as relações privadas;
constituição trata diretamente de várias questões de direito privado; expansão
qualitativa e quantitativa dos textos constitucionais.
Constituição do século XIX era mais enxuta (se restringia a organizar o
Estado e disciplinar os direitos fundamentais de primeira geração).
Além de questões principiológicas mais gerais, mas da incidência imediata de
diversas normas constitucionais ao direito privado. O que exige daquele que atua
com direito privado um conhecimento de direito constitucional.

31/08 (quarta feira) – FINAL ROTEIRO 5

Necessidade do jurista de hoje de pensar tanto com o enfoque no caso concreto
(pensamento problemático), mas também com um enfoque mais amplo (pensamento
sistemático).
Jurista do século XIX era treinado para pensar somente a partir da ótica do
sistema, no macro (direito como sistema de leis da escola da exegese, direito como
sistema de conceitos da escola das pandectas).
Problema é que com isso acaba se perdendo a riqueza do caso concreto.
Com a discussão sobre abuso de direito e função social, traz-se o direito para a
realidade. O caso concreto tem muitas riquezas, riquezas essas que os legisladores ao
criarem um sistema legislativo e doutrinadores ao criarem um sistema de conceitos ou
uma dogmática consistente não chegaram a considerar.
Problema também é querer analisar os casos concretos como se eles fossem
únicos, sem contextualizá-los no sistema e no conjunto do qual eles fazem parte.
O grande desafio é trabalhar com essa dupla perspectiva: valorizar a riqueza do caso
concreto, mas também pensar em que medida aquela decisão do caso concreto é
coerente com a unidade do ordenamento.
Dworkin: decisão judicial é como se o juiz estivesse escrevendo um capítulo
de um romance em cadeia; capítulo novo, mas de alguma maneira precisa se casar, dar
uma solução com continuidade ao passado.
CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO – importância que a
constituição tem hoje como um sistema valorativo de todo o sistema jurídico,
inclusive sobre o direito privado; influência da constituição sobre o direito privado é
enorme e se dá sob diversos sentidos:
Primeiro com a dignidade da pessoa humana como um princípio estruturante e
que vai se desdobrar sobre todas essas discussões.
Nossa constituição é analítica, longa: ela tem várias regras de direito privado
(ex.: regra de prazo de divórcio).
Eficácia horizontal
Constitucionalização x Publicização: Não implica uma colonização do direito privado
pelo direito público; a ideia é de que direito privado e direito público estão em uma
perspectiva de interpenetração; princípio da supremacia do interesse público sobre o
direito privado é colocado em discussão porque mesmo o interesse público deveria
levar em consideração o interesse privado, e vice versa (texto do professor Paulo Lobo).
Eficácia horizontal dos direitos fundamentais: ideia de que direitos fundamentais
podem ter eficácia direta sobre relações privadas, mesmo quando não há nenhuma
lei que feixe aquela intermediação.
Em que medida princípios fundamentais (como isonomia, vedação de
discriminação, etc.), muitos dos quais foram pensados diante do Estado (Estado
ocupando o polo passivo daquela relação jurídica), poderiam ser aplicados diretamente
às relações privadas.
Ex.: STF – caso de expulsão de associado: durante muito tempo pensou-se em
associação, como pessoa jurídica de direito privado, envolvendo uma questão de
autonomia privada dos seus associados, se reúne quem quiser, os que já estão reunidos
podem vedar o acesso de outras pessoas, tudo uma questão de autonomia da vontade.
Alegou-se que ele foi expulso e não teve direito à ampla defesa e ao contraditório (art.
5˚, que não seria apenas oponível ao Estado, não se restringiria a processos movidos
pelo Estado). Dimensão procedimental (dar oportunidade à pessoa para que ela se
defenda) mas também função material (reconhecida pelo próprio STF, pressupõe a
consideração dos argumentos de defesa). STF acolheu, se entendeu que aquela garantia
constitucional se aplicaria igualmente às relações privadas e, naquela situações, aquela
pessoa teria o direito constitucional de se defender. Essa decisão foi tão importante que
isso chegou a modificar a própria redação do código civil. CC:
associado só pode ser expulso se houve justa causa (requisito material, expulsão não é
mais uma questão de vontade ou arbítrio) e a ele tem que ser assegurado ampla defesa,
inclusive o recurso.
 É importante destacar que os direitos fundamentais não se aplicam às relações de
direito privado na mesma intensidade com que eles se aplicam às relações de direito
público.
É fácil criarmos um sistema de direitos fundamentais oponíveis ao Estado,
mas faz parte das relações privadas que seus titulares possam também contemplar
seus interesses (diferentemente dos funcionários públicos).

PERSONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL

Repersonalização não, pois daria a entender que o direito civil era personalizado,
deixou de ser e depois voltou a ser; ele era individualista, patrimonialista, esse
movimento de personalização é um movimento novo.
Não é desconsiderar a importância de relações patrimoniais, pois estas são
desdobramentos importantes da autonomia privada e que estão sujeitas à tutela jurídica.
Mas, uma tutela jurídica que sempre:
 tutela jurídica que sempre procurará analisar em que medida aquela situação
patrimonial se vincula ou não a uma situação existencial – se estamos diante de uma
constituição cujo fundamento principal é a dignidade da pessoa humana , é claro que a
maior projeção disso nas relações privadas é dizer que a pessoa humana é o fim maior
da aplicação do direito privado e é em função da pessoa humana que aquelas
institutos deverão ser interpretados.
as próprias situações patrimoniais passam a ser vista de forma muito distinta:
propriedadeS, não mais propriedade.
Será que a tutela que ordenamento dá a uma propriedade utilizada para
moradia, a uma propriedade utilizada para exploração de uma atividade empresarial e
a uma propriedade inutilizada para fins de especulação imobiliária é a mesma? NÃO!!!!
Cada uma dessas propriedades está relacionada a situações existenciais distintas
(primeiro caso, por exemplo, direito à propriedade se confunde com o próprio direito
à moradia).
impenhorabilidade do bem de família – imóvel no qual o
devedor more com sua família não é suscetível de penhora; como regra, o bem
destinado à moradia é impenhorável.
Conexão funcional de situações patrimoniais com situações existenciais.
ex.: contrato – critérios fundamentais: assimetria entre as partes (se há uma parte mais
fraca tem que se preocupar com aquela parte, saber se aquela contrato foi negociado)
e essencialidade do bem/objeto do contrato (quanto mais importante a essencialidade
do bem/objeto do contrato para a satisfação de uma necessidade vinculada à dignidade
da pessoa humana, mais atenção irá receber aquele contrato – ex.: contrato para adquirir
uma joia x contrato de energia, de água, de matrícula em escola, deplano de saúde) –
contratos necessários.
 Decorrência: despatrimonialização do direito civil

Importância dos princípios e das cláusulas gerais  são normas abertas (alguns
entendem que os dois são sinônimos; outros entendem que os princípios seriamnormas
abertas ainda mais abertas que as cláusulas.
Ex.: Princípio da solidariedade, cláusula geral da boa fé objetiva.
São normas que não indicam ao intérprete a solução do caso concreto;
juiz/intérprete quem cria a regra para o caso concreto; são normas que dão parâmetros
para a decisão, dão diretrizes para orientar o intérprete e o aplicador da lei, mas essas
diretrizes são sempre gerais e terão que ser densificadas no caso concreto.
Usa-se, pois não há outra alternativa – em uma sociedade plural, complexa e que
muda muito rápido, o legislador não consegue dar conta da complexidade dos fatos;
se ele for tentar regular tudo, ele não vai conseguir reger nada.
Casos difíceis: simplesmente não há regras, no sentido de normas com soluções
definidas; há normas abertas que dão algumas diretrizes ao aplicador.
Isso aumenta e muito os riscos de arbitrariedade do juiz/intérprete.

O jurista, principalmente o jurista do direito privado, era ensinado que não tinha
nenhuma responsabilidade pela a desigualdade social, quase como se o direito civil
fosse uma área meramente técnica, e não propriamente uma área transformadora.
Hoje já não se acredita nisso. O jurista de direito civil tem sim uma
responsabilidade.

SIMULAÇÃO 8
Acusação (autor): Todos tem direito à propriedade; nao existem direitos absolutos,
certamente a propriedade não o é, mas também não é a função social; a propriedade
sofreu esbulho; a função social não pode ser usada para violar o procedimento;nenhum
dos procedimentos legítimos foi usado; ocupação foi clandestina, ilegal e recente; não
foram respeitados os dispositivos constitucionais;
Defesa: Função social da propriedade – se o exercício da propriedade não percebe o
fim da utilidade coletiva então esse direito está contra a constituição; art. 5˚, XII e XIII
– garante o direito à propriedade dos cidadãos; essa propriedade ociosa não responde a
interesses coletivos; pode proporcionar moradia e a possibilidade de vida digna a esses
sem teto; a terra era ociosa; prática comum do acusado de manter terras ociosas;
Lei de terras legitimou grandes posses de terras;
Locke: “direito de acumular terras encontraria limites no direito de outras pessoas”.
Propriedade desocupada x direito de moradia: a partir da perspectiva existencial,
coloca-se do lado dos trabalhadores; mas tem que respeitar o processo;
Esse compromisso maior é do Estado (não que o particular vai se furtar disso), mas essa
responsabilidade nunca poderá ser exigida do cidadão na mesma proporção que é
exigida do Estado

SIMULAÇÃO 9:
Acusação: comercial se usa de mulheres seminuas em situações indignas, o que viola
o direito de personalidade, mesmo que as modelos tenham concordado e gostado; a
frase de o homem sabe quando o não quer dizer sim não é humorística, promove a
cultura do estupro – apologia ao crime; o próprio nome da marca é ofensivo; viola a
honra coletiva das mulheres em geral; esse não é o único jeito de se fazer propaganda
de cerveja; a empresa não está buscando exaltar a beleza feminina, pois colocamulheres
em posições humilhantes e degradantes; sobre o nu feminino fazer parte do cotidiano –
o nu só é permitido quando está degradando as mulheres e agradando aos homens, já
que a prática de topless é proibida e andar sem camisa também, diferentemente do que
é pra homens.
Defesa: característica dos direitos de personalidade é a indisponibilidade, mas não é
absoluta; porque impedir essas mulheres de ir atrás dos seus projetos de vida como bem
entendessem?; sobre violar a honra coletiva das mulheres, é um argumento muito
amplo; sobre a frase do “homem sabe quando o não quer dizer sim” não pode ser
deslocada do seu contexto.
Não haveria outra forma de se fazer isso? Dificuldade de usar esse critério para se referir
à manifestação artística

SIMULAÇÃO 10:
Defesa: eficácia vertical – nao se questiona que os direitos fundamentais possam ser
aplicados a essas relações, mas deve ser mediada (as relações extraestatais estariam fora
da aplicação do Estado); não há que se falar em violação dos direitos fundamentais,
pois a autonomia privada pressupõe que os particulares abram mão de alguns de seus
direitos; não há se falar em desproporção de direito fundamental, a relação é de
coordenação, pois é um clube de recreação; clube Vip é uma instituição privada que
pode gozar de sua autonomia privada; é dotada de capacidade de direito que permite
que ela adquira direitos e deveres, assim o clube pode impedir ou restringir a entrada
de novos associados; razoabilidade e proporcionalidade – os direitos podem sofrer
restrições para a convivência humana; associação recreativa: é direito de os associados
querer se associar somente com algumas pessoas.
Antes se entendiam que as associações tinham completa autonomia para redigir seus
estatutos.
Direito do Trabalho: O empregador pode até demitir sem ter justa causa, mas ele não
pode demitir se maneira discriminatória. Mas como se comprova? Proximidade
temporal...
Os critérios em tese são lícitos se há proporcionalidade e razoabilidade

05/09 (segunda feira) – FINAL ROTEIRO 5

ITÁLIA: Qual o sentido que se tem em editar um código em pleno século XX? Quando
esse código italiano surgiu (1942), ele veio num contexto de muitas críticas em razão
da Itália estar passando pelo processo de redemocratização, então a grande dificuldade
dos juristas era reler aquela código à luz da constituições, por isso a ideia de que aquele
código mais atrapalhava que ajudava.
A solução seria um microssistema: várias leis específicas, cada qual tratado de
assuntos específicos (um regramento da propriedade, dos bens, dos contratos, das
obrigações).
Códigos são boas formas de regulação jurídica de uma série de relações,especialmente
das relações privadas.
Nao é a ideia de um código como lei perfeita, fechada, com respostas pra tudo.
Atual CC é principiológico, que pretende ser uma lei geral do direito privado, não uma
lei que seja abrangente, que percorra todas as tutelas. Haver um diálogo entre o próprio
código, como uma lei mais geral, e os diversos microssistemas, que continuam
existindo (várias matérias mais específicas são tratadas por legislações especificas – lei
de locações, condomínio e corporações, ECA, sociedades anônimas –assuntos que, em
razão de uma série de características, deverão ser tratadas por leis próprias).
Código como fio condutor entre os microssistemas – se todas as relações privadas
acontecesse por leis específicas, existiria uma certa tendência de se isolar essas leis
específicas. Um código não é incompatível com a existência de microssistemas, mas
ele tem essa vantagem de, por conter princípios e cláusulas gerais que se aplicam sobre
o direito privado como um todo, ajudar a conectar esses diferentes microssistemas,
ajudar na interpretação, pois ele ressalta o aspecto de conjunto, de coerência da unidade.
Nossa realidade é muito diferente da realidade italiana na época da redação do código.

ROTEIRO 6
Séc. XIX: direito privado patrimonialista e individualista  espaço para se falar em
direitos de personalidade era muito pequeno.
França: equiparar atributos da personalidade à propriedade para se dar a
esses atributos a mesma proteção que se dava à propriedade (homem seria proprietário
do seu corpo, da sua imagem, da sua honra..., para que ele pudesseexercer poderes
semelhantes àqueles que ele exercia sobre sua posse).
Alemães: nunca entenderem propriedade sobre os bens incorpóreos, como
seriam os aspectos da personalidade.
Por que o direito privado não tratava desses direitos de personalidade? Diante do
reconhecimento da importância desses direito, o direito privado não teria instrumental
suficiente para tutelar esses direitos e por isso eram tutelados pelo direito penal.
Proteção à vida, integridade física, integridade psíquica, integridade sexual
imagem, são aspectos da personalidade que ensejariam uma proteção punitiva e
preventiva por parte do Estado e, por isso, estaria protegidos pelo âmbito penal.
Como trazer esses direitos para o âmbito do direito privado? Direito privado trabalha
sob uma ótica de compensações/indenizações.
 Dano moral: indenização por violação aos direitos de personalidade, que se
coloca de maneira extrapatrimonial. Mas qual esse tipo de indenização? Em
dinheiro? (caso do abandono afetivo).
Discussão sobre direitos de personalidade no direito privado sempre trouxe esse tipo de
impasse: se a lógica do direito privado é uma lógica compensatória, como que eu vou
trazer esses direitos para serem tutelados pelo direito privado? Não teria o direito penal,
com seu caráter punitivo/preventivo, um instrumental mais adequado para lidarcom
esses direitos?
Caráter patrimonialista do direito privado nessa época – ainda que elementos de
personalidade sejam importantes, não é na seara do direito privado que eles deverão
ser tutelados; direito penal se coloca em princípio como um instrumento maisadequado
para esse tipo de tutela.
Na França, logo começaram a surgir discussões sobre os direitos de personalidade e
os juristas tiveram que encontrar alguns recursos para lidar com essas discussões, e o
principal foi o de se utilizar da analogia com a propriedade – o homem é proprietário
das dimensões da sua personalidade. Em relação aos alemães, como eles sempre foram
refratários a essa ideia, havia a formação de uma teoria consistente com esses direitos.
Gierke (1895): já propõe uma teorização consistente sobre o direito de personalidade
– há um direito geral de personalidade que confere ao titular domínio sobre uma parte
de sua própria esfera de personalidade, não é patrimonial, ainda que possa ser
desdobrado em conteúdos patrimoniais, é personalíssimo, é inalienável, embora possa
haver sua transmissão parcial ou total em alguns casos.
Reconhecimento da insuficiência do direito penal para proteger direitos de
personalidade – direito penal tem seus limites, e é importante que o direito civil assuma
também seu papel na proteção desses direitos.

De alguma forma, aspectos da personalidade sempre foram protegidos, mesmo no

século XIX, a partir da cláusula geral de responsabilidade civil que fala que “todo
aquele que causa um dano é obrigado a indenizar a vítima” – todo aquele que
comete um dano que se projeta sobre a vida, o corpo, a integridade física ou psicológica,
o nome, a liberdade, a honra, a verdade de alguém, então é obrigado a indenizar.
Ex.: atropelamento: ofensor tem que indenizar a vítima.
Porém, o foco dessa indenização era o dano material (quais são as despesas médicas,
os lucros cessantes – aquilo que a pessoa deixou de ganhar por causa do dano, no caso
de trabalhadores autônomos, por exemplo)  mesmo no século XIX, já se conseguia
tutelar esses direitos de personalidade por meio da cláusula geral de responsabilidade
civil.
 Se todo aquele que causa um dano é obrigado a ressarcir a vítima, sempre
que esse dano se projete sobre a personalidade, a regra é a mesma.
Por isso não se fala em dano moral, trabalhava-se somente com a visãomaterial
desses danos.
No entanto, juízes já começavam a reconhecer que, além daquele dano material, existe
uma outra projeção de dano – um dano extrapatrimonial, dano moral – que também
teria que ser endereçado em situações como essa.
Próprio CC brasileiro de 1916 já teria várias demonstrações disso:
Art. 1538: “No caso de ferimento ou outra ofensa à saúde, indenizará o ofensor ao
ofendido as despesas do tratamento e os lucros cessantes, (dano material) além de lhe
pagar importância da multa no grão médio da pena criminal correspondente”.
Multa é pena, não tem a ver com ressarcimento. Aqui o legislador já
prevê uma compensação, mas também prevê uma parcela adicional que é calculada a
partir de uma multa penal e que, de certa forma, já se incluía que quando se fala de
violação de bens de personalidade há algo além da mera compensação de danos
materiais.
§2º: “Se o ofendido for mulher solteira ou viúva ainda capaz de casar, a
indenização consistirá em dotá-la, segundo as posses do ofensor, as circunstâncias do
ofendido e a gravidade do defeito” – Discussão sobre a capacidade econômica do
ofensor: no dano material, é irrelevante a capacidade econômica do ofensor, assim
como é irrelevante a capacidade econômica da vítima (ex.: se eu bato em uma Ferrari,
em princípio tenho que pagar os prejuízos decorrentes do dano que eu causei).
Dano material é medido pela extensão do dano, aspectos relacionados
à situação econômica da vítima ou do ofensor não entram em discussão  aqui
(§2º), já se introduz a discussão sobre a capacidade do ofensor, deixando claro
que quanto maior essa capacidade, maior o dote  se afasta de uma lógica de
compensação e se aproxima de uma lógica punitiva.
Dano moral às vezes causa dano material também: caso Daniela Cicareli (pessoa
pública, quando teve imagem íntima veiculada na internet, lhe causa diversos danos
extrapatrimoniais (imagem, intimidade, etc.), mas também danos patrimoniais (perdeu
contratos, oportunidades profissionais, em razão da veiculação daquelas imagens)).
Da violação de direitos de personalidade, sempre terá o dano moral. Mas,
além dele, pode ser que, conforme o caso, haja também um dano patrimonial. Mas
nem sempre há danos materiais.
Art. 1548: “A mulher agravada em sua honra tem direito a exigir do ofensor, se este
não puder ou não quiser reparar o mal pelo casamento, um dote correspondente à
condição e estado da ofendida”.
Não havia apenas dano material, haveria um algo mais. Porém não havia
reflexão devida sobre o que seria esse algo mais, é uma discussão que só surge pra
nós a partir da segunda metade do séc. XX. Todas essas questões sobre direitos de
personalidade eram confinadas aos DANOS MATERIAIS. Não haveria discussões
sobre que peculiaridades envolviam a violação daqueles direitos que ensejariam outro
tipo de indenização ou compensação que não a por dano material.
DANO MORAL: dano extrapatrimonial vinculado a atributos fundamentais da
própria personalidade humana.
Dois problemas: em que hipótese ele incide e, incidindo, como se calcula esse
dano, já que ele não tem o componente de compensação, já que no caso do dano moral
se lida com violações insuscetíveis de compensação em dinheiro (lembrar da questão
da situação econômica da vítima e, principalmente, do ofensor na fixação da quantia;
que não pode enriquecer com indenização; grau de reprovabilidade da conduta).
Refletir sobre quais as funções da responsabilidade civil para, a partir disso,
encontrar alguns critérios.
Dano material: grau de reprovabilidade da conduta não é parâmetro para fixação
de indenização de dano material (se eu bato em uma Ferrari, com ou sem dolo, culpa
grave ou culpa leve, eu tenho que pagar). Mas é parâmetro para cálculo de dano
moral.
Processo PENAL: trabalha com as penas de multa. Apesar de serem instâncias
independentes, há um grau de interdependência sim. Se ocorre a condenação no juízo
penal, aquela sentença condenatória penal já é considerada título executivo no juízo
cível (ex.: a família da vítima de um atropelamento chega no juízo cível só pra calcular
o dano, ela não precisa mais comprovar o dano na instância cível. Agora também nada
garante que, caso a pessoa seja absolvida no campo penal, ela vá ser
absolvido também no juízo cível – dano pode não ter reprovabilidade suficiente para
ser infração penal, mas pode ter para ser ilícito civil).
Quais são os tipos de danos hoje em dia? Cada dia mais a gente vê uma expansão dos
direitos, logo uma expansão dos danos.
Dano de perda de um chance (ex.: show do milhão – pergunta mal formulada,
não havia resposta certa; alguém que é atropelado antes de fazer a prova oral de juiz).

 Século XX: havia pouca oportunidade para um desenvolvimento maior desses

direitos, ainda que já houvesse um reconhecimento, às vezes pelo próprio legislador,
de que havia algo mais na tutela de direito de personalidade, que não apenas os danos
materiais.
Somente, então, após as constituições democráticas e uma reflexão mais aprofundada,
é que essa discussão chega ao direito privado e, mesmo assim, chega de uma forma
extremamente superficial. Muitas vezes ela chega com essa terminologia de dano
moral, sem se saber ao certo o que é dano moral e muitas vezes esse dano moral foi
confundido com a tristeza, com angústia, com insatisfação.
DANO, para efeito jurídico, é um prejuízo injusto, porque decorre da
violação de um direito, de uma situação juridicamente protegida.
Meros dissabores não necessariamente serão danos. Quando o cobrador cobra
um dívida de um devedor, por exemplo, o devedor certamente vai ficar chateado, mas
nem por isso haverá um dano. Vida em sociedade é normal que as pessoas causem
constrangimentos às outras.
Em primeiro momento, dano moral surge como um sofrimento, uma tristeza que
justificaria essa indenização. Por isso havia uma grande oscilação da jurisprudência 
Indústria do dano moral – muitas vezes legitimou indenizações em situações que não
necessariamente tinham os requisitos para tanto.
Se dano moral é uma resposta do ordenamento para angústia, tristeza, então
tudo seria dano moral.
DANO MORAL É UMA RESPOSTA DO ORDENAMENTO PARAVIOLAÇÃO
DE DIREITOS DE PERSONALIDADE OU
DANO DE MORAL É UMA VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA GERAL DE
TUTELA PERSONALIDADE.
Cláusula geral de personalidade é ampla, o que faz com que esses direitos estejam em
constante expansão (era impensável se falar em privacidade genética, por exemplo).
Problema: novas situações surgem e que não se ajustam perfeitamente àquelas
categorias de direitos já existentes. Por isso muitos doutrinadores dizem que é
importante destacar que existe uma cláusula geral de personalidade, que tem
conexão direta com a dignidade da pessoa humana e que, toda vez que for violada,
justifica um dano moral, ainda que não se consiga colocar aquela violação em
algum direito de personalidade específico, nem por isso ele ficará sem a devida
proteção.
Sofisticação desses critérios para superar essa ideia de que dano moral é uma resposta
do ordenamento para tristeza, angústia ou sofrimento.
Essa foi uma dificuldade que permeou todo o debate sobre o dano moral, especialmente
no Brasil pois, quando começam as primeiras indenizações por dano moral, não havia
uma reflexão maior sobre direitos de personalidade. Os tribunais começaram a se
utilizar do dano moral como uma resposta do ordenamento para situações de extrema
tristeza, angústia ou sofrimento. Mas, os tribunais começam a se utilizar disso sempre
de forma residual:
Forma residual: se aquela violação pudesse ser reparada por meio de danos
materiais, então o dano material já resolveria. Num primeiro momento, danos morais
e danos materiais não são suscetíveis de cumulação (juntar os dois). Somente se não
houvesse danos materiais é que poderia se dar esse outro passo e trabalhar com dano
moral. Precisou de muito tempo para se entender que eles são sim cumulativos e até
que nem toda violação de direitos de personalidade vai gerar danos materiais, porém
toda violação de direitos de personalidade gera dano extrapatrimonial.
Não havia clareza nem que dano moral e dano moral podem coexistir.
Critérios de identificação e de identificação também não eram claros.
CC/1916: já tentava de alguma maneira dar algum tipo de proteção aos direitos de
personalidade, ainda que sobre o viés da indenização por dano material.
Déc. 50: quando essas discussões começam a ser aprofundadas no direito brasileiro.
Sendo que só é reconhecida pelo supremo na década de 60 (reparação por danos
morais).
CF/88: divisor de águas, pois já facilita o diálogo entre os vários direitos fundamentais
que ela prevê com as repercussões no direito privado (art. 5˚, V - é
assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano
material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra
e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação)  Constituição que ela própria já previa esse dano moral
diante de uma serie de direitos fundamentais que ela já reconhecia.
Discussão sobre se pessoas jurídicas têm direitos de personalidade ou se elas têm
situações semelhantes a esses direitos
Vários acórdãos entendo que pessoas jurídicas podem sim alegar danos morais
por violação de direito de personalidade (claro que os casos de direitos de personalidade
são muitos mais restritivos nas pessoas jurídicas que nas pessoas naturais; não faz
sentido falar em honra subjetiva, em orientação sexual, mas faz sentindo falar em honra
objetiva/reputação).
Verificar que houve todo esse percurso para chegarmos hoje e podermos ver danos
morais como danos extrapatrimoniais individuais.
Em que medida determinadas situações representariam uma ofensa não a uma
personalidade individual mas a uma personalidade coletiva? Ex.: honra coletiva das
mulheres no caso da propaganda de cerveja; das enfermeiras do funk; anões.
Proteger interesses coletivos e, às vezes, proteger até direitos difusos. Se dano
moral serve pra proteger a personalidade, como se falar em dano moral coletivo?
Danos extrapatrimoniais transindividuais: violações que, devido a sua
gravidade, geram sim danos coletivos ou difusos de caráter extrapatrimonial. Não são
propriamente morais (ou pode usar o nome de dano moral, desde que entenda que é
uma situação diversa daquela de direito de personalidade que se vincula ao dano moral).
Direito ambiental, direito do trabalho (trabalho escravo – diz respeito
somente àquela coletividade de trabalhadores ou é algo tão irreprovável que contraria
todos os valores de uma sociedade? Violações de normas trabalhistas transcendem
aquela situação individual e têm uma dimensão social tal que justificaria esse tipo de
dano).
Nesses casos, a preocupação não é com compensação, porque senão o dano
material já resolvia. Quando se vai pra essas categorias de dano moral, ou dano
extrapatrimonial transindividual, ou outras categorias como dano social, se entende que
há algumas ilicitudes que, em razão do seu grau de reprovabilidade ser muito alto,não
se resolve apenas com uma compensação ao ofendido.
 Até porque pode haver uma violação calculada do ordenamento jurídico:
agente viola o ordenamento porque ele sabe que, mesmo que ele compense a vítima,
ele ainda lucra (estímulo para delinquir; é o caso de empresas de telefonia, por ex).
Essa violação não pode ser admitida ou tolerada.

QUANTIFICAÇÃO: quando se trabalha com danos extrapatrimoniais,

necessariamente se afasta daquela função clássica da responsabilidade civil, que é a
compensatória. Começa a trabalhar com outras funções, como a função preventiva,
pedagógica, punitiva.
Direito brasileiro hoje já vem reconhecendo que a indenização por dano moral
tem componentes preventivos e punitivos também.
A maior parte da doutrina/jurisprudência ainda tem aquela visão que ela tem
dimensão compensatória (que ela quer satisfazer a vítima, dando-lhe certo consolo),
mas todos entendem que há um componente punitivo, preventivo e pedagógico
também.
Ideia de que temos que usar esse tipo de alternativa para punir condutas
indesejáveis e também evitar que elas acontecem novamente (aspecto preventivo
individual – evitar que aquele indivíduo infrator reincida – e geral)
Dificuldades: Encontrar um valor que é uma compensação, mas é de algo insuscetível
de compensação; grau de reprovabilidade da conduta; capacidade econômica do
ofensor, efeitos preventivos e pedagógicos daquela infração, não somente sobre o
infrator, mas também os efeitos sociais; e, além disso, a questão da vedação ao
enriquecimento sem justa causa por parte da vítima (encontrar um valor que não leve
ao enriquecimento da vítima); não pode haver tabelamento, seria inconstitucional
(homem não tem preço que pode ser previamente fixado, cada violação de direito de
personalidade tem que ser analisado na sua complexidade e singularidade).
Apesar disso, há uma espécie de tabelamento informal no STJ (no moodle).
Compensação: resposta do ordenamento pra impossibilidade do retorno tal como era
antes; vítima no estado que ela estava antes da violação.

12/09 (segunda-feira)
SIMULAÇÃO 11
SIMULAÇÃO 12
SIMULAÇÃO 13.
14/09 (quarta-feira) – CONTINUAÇÃO ROTEIRO 6
Art. 12, CC: “Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade,
e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas emlei”.
Cláusula geral de proteção ampla aos direitos de personalidade.
 Objetivo desse artigo é dizer que, quando estamos falando em direitos de
personalidade, a primeira preocupação é se evitar a lesão (cessar a ameaça); todas as
providências devem ser tomadas para se evitar lesão, pois se parte da premissa de que
são direitos irreparáveis ou de difícil reparação.
uma vez havendo a lesão, o juiz deve adotar uma série de medidas que não
apenas a chamada indenização por danos morais ou materiais.
tutela in natura: proteção que procura ser dada a um direito de
personalidade e que lhe assegura uma efetividade, o que não acontece com a mera
compensação.
daí porque em violações contra a honra, tem se visto a utilização de
alguns recursos como pedidos de desculpas, retratação, direito de respostas, publicação
de sentenças  possibilidade de se assegurar efetiva tutela desses direitos
próprio código não tipifica que formas de tutela seriam essas, ele
simplesmente diz ao juiz que ele deve encontrar a forma mais adequada para tutelar
aquele direito de personalidade.
tutela in natura jamais afasta a indenização por danos morais (ou
materiais, se for o caso – não necessariamente haverá danos materiais na violação de
direitos de personalidade, mas danos morais sempre há) – comprovado a violação de
personalidade, já se tem esse dano moral como certo.
 Cabe ao juiz, diante da violação dos direitos de personalidade,
verificar os danos morais, pois já parte-se da premissa de que eles sempre existirão;
verificar se há também danos materiais (porque eles não necessariamente ocorrerão)
e verificar se cabe algum tipo de tutela específica, para assegurar a efetividade
daquele direito, já que é um instrumento mais adequado que a indenização.
Exemplo da honra: às vezes, faz muito mais diferença uma
retratação que uma simples indenização (satisfação moral + repercussão social).
Violação de direito personalidade, questão de sofrimento, ou violação à cláusula geral
de proteção à personalidade?
Como é difícil lidar com a questão do dano moral como uma questão de dor e
sofrimento (Ex.: Caso Maitê Proença – contrato com a playboy e um determinado jornal
pegou essas fotos e publicou sem a autorização dela – além da discussão sobre danos
materiais (publicação das fotos sem remunerá-la), discussão sobre dano moral (a
imagem dela foi publicada sem a sua autorização); juiz disse que mulheres bonitas não
sofrem ao ver sua imagem publicada, logo ela não poderia levar nada) – se se trabalha
a partir da perspectiva de violação de direito de personalidade, não há dúvida de que
veicular imagem nua de mulher sem sua autorização é violação de direito de imagem,
pouco importando o sentimento pessoal da pessoa diante dessa publicação.
Acórdão da lata de leite condensado – pessoa abriu um pouco da lata e viu uma
barata – será que cabe dano moral (partindo da premissa que tem que ter violaçãode um
direito de personalidade ou de uma situação existencial relevante).
Aborrecimentos acontecem a todo momento, a questão é comprometer um
direito de personalidade. Se não a gente volta pra aquele momento inicial da discussão
de danos morais onde tudo era dano moral. Se todos os nossos aborrecimentos forem
considerados danos morais, acaba não tendo um diferencial sobre quais situações
específicas merecem a tutela.

Situação existencial: no roteiro 2, discussão sobre situação jurídica, que muitos usam
como sinônimo de direitos subjetivos; outros entendem que é uma situação híbrida
porque envolvem direitos, prerrogativas, mas também deveres, como os decorrentes
da situação social; e outros entendem como circunstâncias que justificam a proteção
jurídica, ainda que não se encaixem propriamente na categoria de um direito de
personalidade.
Se utilizar de uma categoria genérica  essa situação é uma situação que, do
ponto de vista existencial, é relevante, e houve a violação dessa situação. Com esse
termo, entende-se que houve violação da cláusula geral de proteção à personalidade.
Além dos direitos de personalidade previamente identificados, a gente possa imaginar
outras situações que também possam receber proteção.

Reflexos dos direitos de personalidade após a morte:

- Duas vertentes: 1) herdeiros sucedem 2) na parte personalíssima, em que não tem
desdobramento patrimonial, é como se o morto continuasse com aqueles atributos da
personalidade, os parentes estariam só representando.
- Alguns entendem que passam todos, alguns entendem que não passam nenhum
(intransmissível, morto continua com os direitos dele, e os familiares só representem).
Outros meio termo: desdobramentos personalíssimos não seriam transmitidos
(parente sempre representando); e desdobramentos patrimoniais seriam transmitidos.
Representante, alguém que manifesta a vontade do outro.
Código não se posicionou sobre isso; nos §s únicos dos arts. 12 e 20 o código.
No final das contas, o morto é protegido. Falta saber a que título.

SIMULAÇÃO 14:
Autor: diferenciação entre sexo biológico (genitália e cromossomos); orientação sexual
(atração sexual a outros indivíduos); identidade de gênero (vivencias, experiências e
performances de gênero que o individuo vivencia no seu cotidiano) – conceito
explorado pela teoria queer: identidade de gênero a partir de relações de poder; a
depender da situação em que o individuo se encontra ele é capaz de encontrar uma
identidade de gênero diferente daquela que lhe foi designada no nascimento; não são
categorias estanques, herméticas, binárias, é um espectro; direito ao nome como um
instituto legal dos direitos de personalidade (código civil); legislação e jurisprudência
reconhece que o individuo, ao sofrer situação vexatória por causa do seu nome, ele
pode sim usar um nome social reconhecido; utilização tanto pelobanheiro feminino,
quanto masculino, pois liberdade, dignidade da pessoa humana através da autonomia
moral para os indivíduos viverem suas vidas como bem entenderem, desde que não
prejudiquem terceiros; dignidade da pessoa humana como princípio intrínseco a todas
as pessoas; todas as pessoas são um fim em si mesmo.
Réu: não se desconsidera o principio da dignidade, o que se questiona é a subjetividade
e arbitrariedade exacerbada no uso dos princípios; afronta ao direitos das alunas que
teriam desconforto ao dividir um momento íntimo; mulheres se sentiriam
desconfortáveis, ameaçadas; violaria os direitos dos demais alunos.

Nome: um dos direitos que mais tem destaque no CC (arts. 16 a 19 do CC, mas não
fala especificamente desse assunto.
 Nome tem uma dimensão social também, não só interna; é o nome que te
identifica na esfera pública, é ele que permite que você seja chamado a responder pelos
seus atos;
Leis de registros públicos já previa casos de mudança de nome (lei 6.015) –
faz distinção entre mudança de prenome/nome próprio e sobrenome/nome de família.
Em relação aos nomes de família, há um flexibilidade maior: tirar
sobrenome de pai ausente, acrescentar sobrenome do padrasto... desde que
haja relação familiar (afetividade) pode.
Em relação ao prenome, há preocupação maior do legislador com
questões de identidade social que está por trás do nome: “todo aquele que
completa maioridade, tem um ano para mudar o prenome”. – jurisprudência
construiu, mesmo sem base legislativa clara (através de interpretação
constitucional): dizer que não faz sentido restringir a mudança de prenome
só nesse período de 1 ano; lei admite a incorporação de apelidos notórios;
problema dos incapazes (crianças que recebem nomes vexatórios – mesmo
incapazes possam e devam exercer direitos de personalidade, possam vivenciar
situações existenciais desde que compatíveis com seu grau de capacidade).
JUSTA CAUSA = não pode ser mero capricho do interessado, tem que ter razão
(grafia muito difícil, nomes que não identificam o sexo, homem que tem nome
de mulher e vice-versa; Raimunda)
Diante da dimensão social do nome, importância para identificação, não
pode ser mera autonomia, mas havendo justa causa, é possível.
Caso do Zen: nem havia passado ainda pelo processo de mudança de sexo.
Peculiaridade deste caso: envolve uma ruptura daquela dicotomia gênero masculino-
feminino, gênero aqui é indefinido. Em razão disso, a mudança de nome não tem nada
a ver com a mudança de sexo (durante muito tempo no direito brasileiro essas duas
coisas estavam ligadas).

SMULAÇÃO 15:
Autor: dano moral em causa próprio; tanto Jaqueline quanto seus pais sofreram danos
irreparáveis, que o namorado e o site foram responsáveis; art. 5˚, CF: inviolabilidade
da vida privada, honra e imagem das pessoas foi desrespeitada; art. 20, CC: imagens
quando violam a honra devem ser retiradas; viola dignidade da pessoa humana.
Defesa do namorado: não é negar o direito decorrente do sofrimento moral sofrido pelos
pais, mas delimitar a responsabilidade diante dessa agressão; ultima ratio, não pode se
chegar a uma causalidade ad infinitum; whatsapp foi apenas um meio utilizado; o
provedor não pode ser responsabilidade pelo conteúdo veiculado por seus usuários,
desde que consiga rastrear.
Defesa do namorado: o cliente também teve a intimidade exposta quando teve o vídeo
divulgado; só se o acesso de qualquer pessoa, em qualquer lugar, hora do conteúdo
fosse permitido é que seria divulgação, ele só enviou para pessoas específicas; houve
confiança entre o cliente e os amigos; nao havia consentimento ou aprovação do cliente
no fato de os amigos terem divulgado; a imagem do cliente também foi exposta; ele
não tinha a intenção de divulgar o vídeo a todos; os amigos é que deram causa quando
descumpriram o acordo firmado; se o Facebook tivesse acatado opedido de tirar o
vídeo do ar, ela não teria se matado.
Quem é responsável nesse caso? O argumento do namorado é que ele compartilhou só
com dois amigos e esses amigos que compartilharam na rede.
Em situações como essa muitos entendem que todos que compartilham material
ilícito são responsabilidade. Só que muitas vezes isso é um colégio inteiro, uma cidade
inteira. Por isso a responsabilidade do provedor.
Problemas relacionados à responsabilização do provedor: eles não tem condição
de fazer esse controle.
Ninguém duvida que os pais da menina tiveram situação existencial violados
(parentes de pessoas que foram mortas podem pedir ação por danos morais, pois ali eles
foram violados em uma situação existencial). A grande questão é se teve nexo causal
entre o ilícito divulgação e o resultado morte.
No que diz respeito aos danos morais que a filha sofreu, foi transmitido aos pais
por sucessão. Se se entende que não há sucessão, na prática, os pais estariam
representando a filha morta, o direito de personalidade continua sendo da filha, os pais
só agem em nome dela.

Aula 19/09 (segunda-feira) – CONTINUAÇÃO ROTEIRO 6

Dano reflexo: Esse dano ocorre quando a ofensa é dirigida a uma pessoa, mas quem
sente os efeitos dessa ofensa, dessa lesão é outra.
 Ex: ofensa dirigida a um morto, que apesar de não ser ofendido em sua personalidade, pois os
direitos da personalidade surgem com a concepção e se extinguem com a morte, portanto, não são
transmitidos aos herdeiros, que só poderão entrar com ação de indenização em razão de sofrerem o dano
reflexo da ofensa.
Ressalte-se que, se o de cujus foi ofendido enquanto ainda era vivo, houve uma lesão aos seus
direitos da personalidade, e o direito a reparação por esse dano moral é transmitido dentro da herança
(CC, Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança).
Lembrar que dano moral não é dor, tristeza, angústia, vergonha, humilhação etc., essas são suas
consequências. Assim, dano moral é a lesão aos direitos da personalidade, por isso conforme a doutrina
e jurisprudência atual não há mais a necessidade de prová-lo, pois agora a prova é in re ipsa , ou seja,
incita na própria coisa. Assim, para constituir o dano moral basta a violação de um direito,
independentemente do sentimento negativo consequente, o qual terá relevância apenas para a
quantificação do dano.
Em que medida os danos sofridos por um parente podem ser também
considerados danos e de alguma forma foram também sentidos pelo parente, ainda que
de forma reflexa? É indenizável?
Quando ocorre uma grande violação de direito de personalidade, após
a morte de uma pessoa, quais os parentes que podem invocar esse dano? Normalmente,
tende-se a pensar que são os parentes mais próximos (cônjuge e filhos que entram com
a ação de danos morais/materiais. Mas e os pais, irmãos, primos, amigos próximos?
Não há respostas prontas (ex.: fãs do Michael Jackson pedindo indenização pelo dano
que ele sofreu). Há uma necessidade de se delimitar quem de fato sofre o dano.
Pode se admitir que há dano reflexo, mas também tem que haver a preocupação
do que é esse dano reflexo e quem pode ser considerado “sofredor” desse dano reflexo.
Os legitimados à propositura de ação por danos morais, diante de determinadas
situações.

SIMULAÇÃO 13:
Discussão sobre biografia não autorizada (limites pra isso), mas também a questão da
sucessão: pelo direito brasileiro, o que vem prevalecendo é o código não deu orientação
definitiva  código só diz que os parentes podem entrar com ação em nome do
morto, mas não se sabe se os parentes sucedem o morto naquele direito (como
acontece com a herança), ou se o direito continua sendo do morto e os parentes
estão apenas representando aquele morto (agindo em nome dele). .
 No caso, o filho não queria só a indenização. Queria também resguardar os
direitos do pai de não ver sua biografia sendo publicada após a sua morte.
Quando o filho pede a indenização por danos morais, em tese ele estava pedindo
um direito próprio. Em relação a defesa da honra e imagem do pai, não tem
desdobramento patrimonial (chega a pedir uma forma extrema de tutela in natura, que
é a busca e apreensão dos livros). Ali, de acordo com alguns precedentes do STJ, ele
não estaria exercendo direito próprio, porque não há sucessão nesses casos. Morto
continua com seu direito de personalidade, filho está somente representando o pai.
Supremo já decidiu que não precisa de autorização para biografia.
Especialistas dizem que não é possível sujeitar previamente uma biografia à
opinião do biografado por uma série de circunstâncias. Não podemos engessar a
história, a vida privada de uma pessoa pode ter muitos desdobramentos na vida
pública.
Art. 20. “Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à
manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou
a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser
proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe
atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins
comerciais. (Vide ADIN 4815)
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para
requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendente”.
Se o próprio Supremo entende que não precisa de autorização do biografado,
então pode haver essa publicação. Até porque uma coisa é a vida do biografado, outra
coisa é a biografia. Entretanto, há um controle a posteriori. Se há fatos injuriosos, cabe
então as providências por parte do ofendido. Se se comprova que a biografia excede os
limites da liberdade de expressão, houve sim violação dos direitos de personalidade e
ate justificaria a busca e apreensão daqueles livros.

Testamento vital: pessoas regulamentam como elas querem morrer; quais

procedimentos elas admitem na hora da morte; eutanásia não é permitida (teria
condições de sobreviver e você produz o resultado morte), mas a ortotanásia (deixar
que a natureza siga seu curso, não manter artificialmente a vida; desligar os aparelhos;
suspensão de tratamento) é. A própria pessoa possa dizer o que ela espera da morte
(direito a vida digna envolve o direito a uma morte digna).
CC: ninguém é obrigado a se submeter a nenhum tratamento médico que cause risco a
sua saúde. Quis assegurar a plena capacidade das pessoas de decidirem o que elas
querem o não fazer nessas situações.
Testemunhas de jeová e transfusão de sangue: algo semelhante a uma
ortotanásia. Se torna complexo quando estamos falando de incapazes (pai não quer que
o filho sofra transfusão de sangue).
Regra do direito brasileiro é que não precisa de formalidades para a manifestação de
vontade, salvo quando a lei expressamente prevê.
Lei de transplantes: precisa da autorização da família (prevalece se não há
manifestação expressa do morto) x CC: autorização da própria pessoa.
Incapazes e menores não só podem como devem exercer direitos de
personalidade, desde que de forma compatível com a sua idade.
Questão é: quando que o menor vai poder exercer o direito de personalidade
em relação a algo que vai interferir na vida dele?
Alguns países já admites que crianças com +12 anos, com autorização
dos pais, pode optar pela eutanásia, caso seja uma doença muito séria.
Crianças, em caso de mudança de sexo, podem optar pelo tratamento
hormonal que a impeça de passar pela puberdade do seu sexo biológico.
Quando se lida com essa situação de direitos de personalidade não há resposta fechada!
Cada direito é um direito, cada situação existencial tem que ser analisada.
Como incapazes vão vivenciar essas situações existenciais.

SIMULAÇÃO 16:
Autor: situação em que o contrato foi celebrado era diferente (eles estavam casados e
felizes, foi mera formalidade colocar o nome dela como responsável; não previram que
iam se separar ou que ele ia se tornar infértil); existe sim proteção a esses embriões, ela
não poderia só descartar até porque metade do material pertence ao homem.
Réu: marido procurou a clínica pra conseguir os embriões depois que descobriu que
estava infértil; embriões são copropriedade.
Direito ao corpo, a questão do material genético é muito importante.
Peculiaridade desse caso: aqui já se fala em embriões, será que é propriamentematerial
genético? O raciocínio de que cada um detém metade é meio bizarro.
Conflito triangular: envolve o pai, a mãe e o embrião. O pai alega o direito à vida do
embrião. Embrião já é sujeito de direito? Obrigando a mãe a ter um filho que ela não
quer.

- Diferença entre multa e indenização. Uma é do campo penal e outra do campo cível?
Quais as funções da indenização? É reparar o dano? Ressarcir?
Multa: penal, administrativa, pode ser até civil. Multa é medida aflitiva, não tem
nenhuma característica de compensação, quer só punir a pessoa. Já no campo
ressarcitório, lida-se, de alguma maneira, com uma reparação.
- Compensar? Prevenir? Ressarcimento? Compensação no dano material eu entendo,
mas no dano moral não.
Quando se fala de direitos patrimoniais, a ideia é de que há como
ressarcir/compensar. Problema é que nos danos morais, direitos de personalidade são
insuscetíveis de qualquer tipo de compensação. Por isso que a indenização por danos
morais é super complexa, muitos entender que há um viés punitivo e preventivo.
- Dano moral é uma resposta do ordenamento para violação de direitos de
personalidade OU é uma violação da cláusula geral de personalidade  essas duas
visões do que é dano moral são excludentes?
São duas vertentes que acabam sendo utilizadas com muita largueza. O queimporta
é que hoje há uma postura refratária a que via dano moral como resposta à mera tristeza.
A regra geral é violação de direito de personalidade ou violação de uma situação
existencial. Rol em expansão desses direitos.

Aula 26/09 (segunda-feira) – FINAL ROTEIRO 6

Nessa matéria a gente tem, hoje, muito mais controvérsias que respostas.
Pessoas jurídicas, por força do art. 52 (“aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber,
a proteção dos direitos da personalidade”), também recebem uma proteção, no que
diz respeito à personalidade.
CONTROVÉRSIA DOUTRINÁRIA: a maior parte da doutrina concorda que
pessoas jurídicas tem sim direitos de personalidade, desde que compatíveis com a sua
existência (não faz sentido falar em identidade de gênero para pessoas jurídicas, por
exemplo, mas faz sentido falar em honra objetiva, reputação, imagem). Ou seja, fala-
se sim em direitos de personalidade para pessoas jurídicas, só que, para elas, esses
direitos são mais restritos.
 Já outros doutrinadores dizem que não há que se cogitar propriamente em
direitos de personalidade no caso de pessoas jurídicas. São autores que dão importância
muito grande à pessoa humana e, devido a personalização do direito privado (tópico 5),
eles entendem que só a pessoa humana é centro do ordenamento e só ela pode titularizar
esses direitos; para eles, direito de personalidade está vinculado a uma situação
existencial e dificilmente se poderia falar em situação existencial diante de pessoa
jurídica; pessoa jurídica recebe uma proteção semelhante a da pessoanatural; pessoas
jurídicas não titularizam propriamente direitos de personalidade, mas titularizam
situações análogas a esses direitos e, exatamente por isso, ela pode contar com a
proteção legal.
 Pessoas jurídicas são também titulares de danos morais, sempre que a
sua honra, sua reputação, sua imagem são atingidas. Há uma súmula do STJ (roteiro
1) declarando a possibilidade de que pessoa jurídica ingresse com ação de indenização
por dano moral. Ou seja, apesar da controvérsia doutrinária, não hádúvida de que
as pessoas jurídicas possam sofrer danos morais.
Questão é: qual o fundamento disso? Se elas titularizam direitos de
personalidade OU se titularizam situações análogas a esses direitos, mas não namesma
importância que aquelas situações da pessoa natural.

ALGUNS DIREITOS DE PERSONALIDADE (arts. 11 a 21 do CC).

Reforçar que esses direitos são de tipicidade aberta, por isso cada vez mais podemos
cogitar novas situações que são acobertadas por esses direitos. Nem sempre essas
situações existenciais se encaixam perfeitamente em um direito de personalidade já
existente e, em alguns casos, elas ensejam a criação de um novo direito (ex.: direito
ao esquecimento – há poucos anos, era um direito que ninguém falava e hoje é um
direito que está no centro do debate da personalidade); quadro amplo e em expansão
dos direitos de personalidade.
 Às vezes, aquela situação considerada importante ainda não foi categorizada
por um direito de personalidade, mas o simples fato de ela ser considerada relevante já
possibilita que, à luz da ideia de que há uma cláusula geral deproteção à personalidade,
todas as situações existenciais dignas de proteção, se forem violadas, justificarão a
proteção prevista no CC, seja do ponto de vista da indenização, seja das medidas
preventivas e das tutelas in natura.
 tutela in natura = formas não pecuniárias de se reestabelecer, dentro do
possível, a violação a um direito de personalidade (ex.: busca e apreensão de livros,
direito de resposta, retratação, retirada de conteúdos lesivos da internet – formas que
procuram de fato reparar aquele direito, muito mais que tão somente indenizar); elas
são tão importantes que, mesmo aqueles que sustentam que há prescritibilidade da
pretensão indenizatória, entendem que não há prescrição sobre esse tipo de tutela.

Há muitas zonas de interpenetração entre os direitos de personalidade

Ex.: caso Daniela Cicarelli – é a imagem, a privacidade, ou os dois que estão
em jogo?
Referência aos dispositivos constitucionais: estamos lidando com discussões que são,
em última análise, constitucionais.
O DIREITO À VIDA E À LIBERDADE: eutanásia (vários países já adotam essa
possibilidade, Brasil ainda não; discussão sobre eutanásia em crianças menores de 12
anos, desde que alguns requisitos sejam observados); direito ao suicídio (lembrando
que auxílio a suicídio é criminalizado); discussão sobre transgêneros e transexuais;
direito de fazer escolhas; pesquisas com células-tronco; aborto; direito de não nascer;
direito de morrer (contrapartida da dignidade da pessoa humana; direito a uma vida
digna envolve também direito a uma morte digna, o que requer certa autonomia do
titular diante da escolha de como e de quando a morte ocorrerá).
Direito de morrer: testamento vital = forma que o conselho federal de medicina
encontrou para endereçar esse tipo de discussão.

DIREITO À INTEGRIDADE FÍSICA E PSÍQUICA (arts. 13 a 15): direito em

relação ao qual o CC trata expressamente (não são todos os direitos que isso acontece;
vários direitos tem-se a fonte diretamente na constituição, e não propriamente na
disciplina do CC dos arts. 11 a 21).
Art. 13 (ato de disposição do próprio corpo; traz inúmeras dificuldades): “Salvo por
exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar
diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na
forma estabelecida em lei especial.”
 Primeira dificuldade – sujeitar esse ato de disposição do próprio corpo a uma
exigência médica e também a questão dos bons costumes (casos de modificação
corporal – em que medida a pessoa tem direito de fazer isso?).
Em muitos casos, esse artigo tem que, necessariamente, ser interpretado em
conformidade com outros direitos. Se analisarmos esse art. 13 a ferro e a fogo, a cirurgia
de mudança de sexo não poderia ser admitida, por exemplo, porque essa cirurgia sempre
vai envolver uma diminuição permanente da integridade física (como se admitisse uma
colisão de direitos de personalidade, para que um prevaleça e assim se possa realizar a
dignidade daquela pessoa).
Art. 14 (disposição gratuita do corpo pra depois da morte): “É válida, com objetivo
científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte,
para depois da morte.
Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo.”
Suposta divergência com a lei de transplantes  prevalece a vontade do morto
sempre que tiver como comprovar essa vontade, portanto a vontade do familiar
prevaleceria apenas nas hipóteses quando não houvesse a vontade do morto.
Art. 15: “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a
tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”.
Vontade do paciente é soberana nesse aspecto: ninguém é obrigado a passar por
um tratamento médico contra a sua vontade.
Princípio que já vinha sendo aplicado há algum tempo e que o CC só legitima
essa prática, embora haja muitas controvérsias, principalmente quando estamos falando
de menores (sobre pais que exercem essa escolha em nome dos seus filhos menores;
ex.: filhos de testemunhas de jeová – pais muitas vezes fazem a escolha e o MP toma
medidas para assegurar a transfusão de sangue, mesmo contra a vontade dos pais,
entendo que, para aplicar esse artigo 15, há necessidade de um agente capaz que possa
exercer livremente, de forma autônoma aquela opção).
DIREITO AO CORPO: dissociação do corpo; distribuição do corpo (gametas);
virtualização do corpo (corpo como forma de identificação) – direito ao corpo e à
privacidade dos dados biométricos e genéticos;
Caso da Islândia (tratado no artigo do Carlos Konder): população pequena, com pouca
miscigenação. Todas as crianças fazem testes genéticos – eu sou obrigada a fazer teste
genético, mesmo sem eu querer?
DIREITO AO NOME, À IDENTIDADE PESSOAL E À IMAGEM: arts. 16 à 19
– direito ao nome.
Protege-se esses direitos para 1) evitar exploração comercial (art. 20 do CC) – “Salvo
se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da
ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a
exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu
requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa
fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.”
2) evitar submeter a pessoa a humilhações, constrangimentos e prejuízos, mas
também.
3) direito que eu tenho de não ser identificado com valores, orientações ou práticas que
eu nunca adotei (se alguém diz que eu pertenço a um partido político x ou a religião y,
em princípio, ninguém está explorando comercialmente a minha imagem ou me
submetendo à constrangimento ou humilhação, mas, do ponto de vista da minha
identidade e da minha imagem pessoal, a pessoa pode sim estar me trazendo uma série
de violações, já que eu não quero ser conhecida por alguém que está vinculado ao
partido x ou a religião y.

DIREITO À INTIMIDADE, À PRIVACIDADE E AO RECATO:

questão do espaço público e do espaço privado (internet é um espaço público);
peculiaridades de cada espaço público (sala de aula, por exemplo); caso Daniela
Cicarelli (uma coisa é ela abrir mão da privacidade dela ali naquela praia, naquele
momento concreto, com aquelas pessoas concretas, mas será que, ao fazer aquilo, ela
estava dando uma autorização para que aquela imagem fosse divulgada?);
Além da voluntariedade (autorização é importante), outro aspecto fundamental
é a exploração comercial: tanto em relação ao nome, como no art. 20, código é claro ao
falar que ninguém pode explorar comercialmente direito de personalidade deninguém
sem a autorização dessa pessoa. Há direito de exploração pelo própriotitular, mas por
outrem não.
STF: caso de biografia, autorização não serve. Pode haver sim biografia sem
autorização do biografado ou da família e se houver violação à honra, aos direitos de
personalidade isso vai ser resolvido pontualmente. Agora, nesse caso específico havia
uma série de informações que comprometiam a reputação dele (era bissexual, tinha
caso com mulher casada, foi condenado por sonegação fiscal) – passa a ser um
parâmetro importante saber em que medida aquelas informações causam essa
exposição pública e em que medida essa exposição pública é indevida ou não (seria
apenas uma consequência da verdade que deve prevalecer na divulgação de fatos).
Art. 21. “A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do
interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato
contrário a esta norma.”
Artigo complicado pois às vezes são as próprias pessoas que abrem mão da vida
privada.

CAPACIDADE: nosso foco essencialmente são os negócios jurídicos, os contratos,

não situações existenciais, como essas dos direitos de personalidade.
Uma das grandes discussões hoje em relação aos direitos de personalidade é
saber em que medida incapazes, seja por idade, seja por outros tipos (impossibilidade
de manifestação de vontade, por exemplo), como essas pessoas vão poder exercer
situações existenciais.
Uma coisa é eu dizer que um menor de idade não vai poder contratar,
não vai poder abrir uma empresa, outra coisa é eu dizer que ela não pode exercer
situações existenciais. Pra isso, vê-se que a doutrina e jurisprudência tem analisado que
cada direito é um direito e para cada um deles se analisa o grau de discernimento
daquela pessoa.
Será que pra uma mudança de nome é preciso esperar a pessoa
completar 18 anos? Há várias decisões entendendo que não.
Aqui, não vamos lidar com esse tipo de questão.
CAPACIDADE: você poder exercer os seus direitos por si mesmo, não apenas
titularizar. É a personalidade em seu aspecto dinâmico. Está relacionada a contratos.
Menor, no direito brasileiro, responde civilmente!!! Normalmente de forma mais
atenuada, normalmente se imputa a responsabilidade dos atos dele aos pais ou tutores,
mas caso os pais não tenham patrimônio, vai pro patrimônio do menor.
Foco de capacidade e incapacidade é precisamente os negócios jurídicos.

SIMULAÇÃO 17
Autor: mãe não sabia que a filha tinha feito a matrícula, achava que estava só
acompanhando; a escola sabia que a mãe não ficaria satisfeita ao saber; a escola
forçou, tentou colocar a menina como se ela fosse maior de idade, usou o argumento
de ela fazer estágio pra tentar convencer de que ela tinha condições de pagar o curso;
a responsabilidade contratual deve ser no sentido de considerar Tarsila uma menor
incapaz;
Réu: capacidade em razão do vínculo laboral à época da celebração do contrato;
omissão da mãe de questionar durante dois meses o vínculo da filha com a instituição;
instituição não pode ser responsabilizada pela omissão dos pais; adolescente ter
liberdade para escolher;

Relativamente incapaz (entre 16-18 anos) não pode se furtar se no ato ele se dizer maior.
Questão da boa fé sempre observada nesses casos.
Duas formas de invalidação de um contrato: nulidade ou anulação
Absolutamente incapaz contrato é nulo e relativamente incapaz é anulável.

28/09 (quarta-feira) - TÓPICO 7

Dimensão mais técnica da personalidade.

CAPACIDADE: plus à personalidade, você poder exercer os seus direitos por si
mesmo, não apenas titularizar.
Menores de idade são responsáveis no campo extracontratual por ato ilícito – é uma
responsabilidade diferente, em princípio se projeta nos pais mas, em alguns casos, ela
se projetará também no patrimônio daqueles menores, que terão que suportar as
consequências dos seus atos ilícitos.
Mesmo o menores incapazes devem titularizar situações existenciais, dentro do
possível (tópico 6).
Noção de capacidade é uma noção que acaba se restringindo ao âmbito negocial-
patrimonial.
Discussões sobre personalidade em um sentido mais técnico e capacidade.
PERSONALIDADE é como está no art. 1˚ - aptidão que todo aquele que
nasce com vida tem para ser titular de direitos e deveres na vida civil.
Qualquer pessoa é, portanto, sujeito de direitos e deveres.
 A pessoa é aquela que ocupa um dos polos de uma relação jurídica, para ocupar
os polos há necessidade de ser pessoa (discussões sobre a possibilidade de bens, animais
ocuparem esses polos)
Nesse sentido, a personalidade tem uma dimensão técnica: possibilidade de
fazer parte de relações jurídicas, quaisquer que sejam.
Daí a novidade do atual CC ao tratar dos direitos de personalidade: atual
código, ao contrário do código passado, não se satisfaz mais somentecom
essa dimensão técnica da personalidade e quer também mostrar quedireitos são
inerentes a qualquer pessoa. Ser pessoa é muito mais que fazer parte de relações
jurídicas, é também titularizar uma série de situações existenciais, que se
desdobram nos direitos de personalidade, dignidade da pessoa humana, etc.
Dimensão material de personalidade
Dimensão mais técnica de personalidade: possibilidade de ser sujeito de direitos e
deveres e poder fazer parte de relações processuais.

INÍCIO DA PERSONALIDADE
Art. 2˚. “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a
lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.
Personalidade só começa com o nascimento com vida, mas, ao mesmo tempo,
a lei resguarda os direitos do nascituro – em princípio, esse artigo encerra uma
contradição em si mesmo, contradição essa que vem desde o CC passado.
Se o nascituro tem direitos, mas não é pessoa, então o que ele é? Pode
ser que a lei esteja usando da palavra direitos de uma forma técnica: pode ser que o
nascituro não titulariza propriamente direitos, mas direitos potenciais, expectativas,
outras formas de situações jurídicas que não propriamente diretos subjetivos.
Discussões doutrinárias sobre o nascituro
Francisco Amaral: única forma de superar essa contradição é entendendo que
a personalidade começa da concepção e por isso nascituro é pessoa e consequentemente
pode ser sujeito de direitos e deveres na vida civil (essa não é a opinião que prevalece
no direito brasileiro).
Direito brasileiro: entende que a personalidade só começa com nascimento
com vida (por nascimento com vida entende-se entrada ar nos pulmões – teste para
ver se a criança nasce natimorta, i.e., nem adquire personalidade, ou se ela nasceu
com vida, adquiriu personalidade e veio a falecer logo depois).
Na prática, o problema não é tão grande, pois se reconhece ao nascituro a chamada
capacidade processual  o que quer que o nascituro seja (seja pessoa, seja uma
situação intermediária de aquisição de personalidade), o que quer que o nascituro
titularize (seja direito, seja expectativa, seja outro tipo de situação jurídica que a gente
teria que criar para ajustar-se a essa situação específica do nascituro) o nascituro
pode ser autor e réu de ações.
Direito acaba dando uma solução semelhante à do morto: a lei não explicou se
quando a pessoa morre os direitos de personalidade dela são transferidos aos herdeiros,
ou se ela permanece com aqueles direitos e os herdeiros portanto só representam (nesse
segundo caso, entenderia-se que a personalidade resiste após a morte e aqueles
legitimados (pelos §s únicos dos arts. 12 e 20) agem em nome do morto)  lei diz que
os parentes são legitimados a proteger aqueles desdobramentos do morto; na prática,
existe uma forma eficaz de tutela, ainda que, do ponto de vista teórica se discute
bastante (a que título aqueles parentes agem, se eles são sucessores ou representantes;
o que eles estão pleiteando, se são direitos próprios que elesherdaram ou se são direitos
do morto que eles estão representando); doutrinariamente a discussão é grande, mas do
ponto de vista pragmático se resolve.
O mesmo acontece com o nascituro: nascituro pode ser autor e réu de
ações, mesmo que não se concorde sobre qual é a natureza jurídica do nascituro, sobre
o que ele defende (direitos ou expectativas); o que quer que ele seja e o que quer que
ele tenha, ele está lá defendendo ações.
Difícil imaginar que algo ou alguém que não tenha personalidade tenha
capacidade processual, mas isso acontece com uma certa frequência:
Ex.: condomínios edilícios – condomínio não é pessoa jurídica, mas
mesmo assim tem a possibilidade de demandar e ser demandado (se o condomínio
não tivesse capacidade processual, todas as vezes em que ele precisasse defender algo,
todos os condôminos é que seriam as partes).
Capacidade processual do nascituro já é algo reconhecido e aceito no direito brasileiro
há muito tempo. Mas inicialmente essa capacidade estava relacionada a questões mais
patrimoniais, era muito comum nascituro ser autor/réu de ações sucessórias, por
exemplo (pai morre, a mãe tá grávida e quer assegurar que aquela sucessão vá
contemplar o seu filho que está por nascer; casos de investigação de paternidade – pai
morre e os pais não são casados, pois se há casamento há presunção de paternidade dos
filhos havidos na constância do casamento; nascituro entrando com a ação,representado
pela sua mãe, que quer o reconhecimento da paternidade, inclusive para efeitos
patrimoniais consequentes, como pensão e herança).
Na hipótese específica de nascer natimorto, ele não adquire personalidade.
Por meio da capacidade processual, nascituro acaba recebendo uma tutela;
na prática, proteção eficiente do nascituro, mesmo com as divergências doutrinarias.
Hoje, já há entendimento do STJ sobre a capacidade do nascituro, de alguma forma,
de titularizar situações existenciais, situações essas que, se violadas, justificariam sim
uma ação de indenização, independentemente de ele ter nascido ou não. Isso é mais
uma comprovação de que dano moral não é uma resposta à dor e sofrimento, mas é
ideia de que já há alguns aspectos daquela personalidade que já podem ser
comprometidos, mesmo na vida intrauterina (honra, direito à saúde, direito de nascer,
direito de não nascer).
Ex.: caso Wanessa Camargo e Rafinha Bastos.
Estatuto do nascituro que tramita no Congresso pretende levar esses direitos do
nascituro às últimas consequências, i.e., criando um direito de nascer tão amplopor
parte do nascituro que afastaria até mesmo as hipóteses hoje já existentes de aborto
legal (direitos do nascituro não se pode dar sem a discussão sobre direitos da mãe –
delicadeza desse problema: por mais que o nascituro possa ser considerado um sujeito
de direito, tenha situações existenciais a tutelas, a mãe também precisa ser levada em
consideração).
Quando se fala em nascituro, há ainda outra dificuldade: estamos considerando uma
realidade que pra alguns vai desde a concepção até o nascimento e pra outros vai da
implantação do óvulo fecundado no útero até o nascimento. Por essa segunda visão,
exclui-se os embriões da qualidade de nascituro – direito à vida até seria mitigado pois
não estaríamos falando de pessoas, pois embrião enquanto não está no útero não tem
condições de se tornar vida, porém a partir do momento que ele é implantado no útero
já se tem o nascituro, e essa situação perdura até o nascimento.
É claro que não se pode analisar esse nove meses de gestação de forma linear.
Há a discussão sobre a partir de que momento se tem vida inteligente ou uma
consciência. Isso é fundamental para se saber até quando a mulher pode abortar.
Todo aquele que nasce com vida é pessoa – essa é a solução do direito brasileiro.
 Direito romano: se associava a aquisição da personalidade a um tempo mínimo
de vida (14 dias, criança vingou ou não vingou); forma humana. Hoje sesabe:
nasceu com vida, entrou ar nos pulmões, é pessoa; e mesmo aquele que não nasceu
pode até não ser propriamente pessoa, pode até não titularizar propriamente direitos
(embora muitos entendam que sejam e que titularizem), mas serão protegidos dentro
das suas especificidades, pois têm capacidade processual.

EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE
Morte, assim como a vida, dá margem a várias discussões, que envolvem argumentos
científicos, filosóficos, éticos, morais, religiosos, jurídicos. Mas, em relação à morte,
há menos controvérsia que a vida pois, do ponto de vista médico, já há um consenso
em torno da ideia de que a morte acontece quando o cérebro perde a sua atividade, pois
a partir desse momento essa situação é irreversível (morte cerebral).
Morte, quando constatada por uma evidência concreta (exame que comprove
fim da atividade cerebral do morto), não dá margem a tantas discussões.
Claro que o morto continua a ter alguns dos desdobramentos da
personalidade (§s únicos dos arts. 12 e 20): não é porque morreu que não vai ter
alguns direitos ou algumas situações que vão ser tuteladas, inclusive pelos seusparentes,
porém o fato é que não há mais personalidade (o que se está discutindo são
desdobramentos de personalidade de alguém que não mais tem essa personalidade no
seu título).
Arts. 6˚ e 7˚: casos onde não há o corpo morto, a partir do qual se constante o fim da
personalidade e então, querendo ou não, trabalha-se com presunção de morte.
Art. 6o. “A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto
aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva”.
(FATOR TEMPO).
Ausência = desaparecimento.
Art. 22. “Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia,
se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os
bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará
a ausência, e nomear-lhe-á curador” – desapareceu, já pode haver umcurador (alguém
que vai cuidar das relações patrimoniais daquela pessoa), porque como não há um
tempo maior, ainda há a expectativa que a pessoa retorne.
 Art. 26. “Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele
deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão osinteressados
requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão”
– sucessão provisória; já foi constatada a ausência, foi nomeado um curador e já se
passou um ano desde a nomeação desse curador ou três se o ausente deixou
representante; aqui já se começa a trabalhar com a ideia de que aquela pessoa morreu;
desapareceu, não voltou, então os herdeiros entrarão no patrimônio; sucessão
provisória, pois ela precisa ser reversível; o ordenamento ainda parte da premissa de
que aquela pessoa pode voltar, por isso que os herdeiros precisam oferecer garantias de
que, caso o morto volte, haja condições de devolução daquele patrimônio.
Art. 37. “Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a
abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva
e o levantamento das cauções (garantias) prestadas” – Sucessão definitiva; passados
dez anos, aí sim há a declaração da morte.
Art. 7o. “Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:
I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;
II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até
dois anos após o término da guerra.
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser
requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data
provável do falecimento” (FATOR RISCO)
 Diferença entre as hipóteses do art. 6˚ e do art. 7˚: no 6˚, há só o fator tempo, no 7˚
tem uma situação de risco; é isso que possibilita a flexibilização temporal no art. 7˚
(desastre de avião, por exemplo, muitas vezes não se acha nem o corpo, então é o juiz
que vai fixar essa morte, por presunção).
Mas, tanto nas hipóteses do art. 6˚ quanto na do art. 7˚, há a possibilidade de a
pessoa voltar. Se a pessoa voltar, tem que ressuscitar a pessoa civilmente. Difícil, pois
a partir do momento que tem a sucessão definitiva, herdeiros não precisam mais dar a
garantia de devolução, houve boa-fé.
Art. 8o Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo
averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão
simultaneamente mortos (IMPORTANTE PRO DIREITO DAS SUCESSÕES):
Comoriência; Hipótese importante em casos em que pessoas da mesma família
morrem no mesmo acidente. Eles se presumem simultaneamente mortos; tem que
apurar, se houver exames médicos que consigam atestar quem morreu primeiro,
obviamente que será mantida essa precedência; mas nas hipóteses em que não tiver
como apurar, cria-se presunção de que eles morreram no mesmo momento, e isso vai
alterar toda a ordem sucessória entre essas pessoas.

CAPACIDADE
A personalidade é a aptidão para ser sujeito de direitos na vida civil. Todos aqueles
que nascem com vida têm personalidade.
A capacidade é um plus à personalidade. Ela é a capacidade de exercer
pessoalmente esses direitos. Eu não apenas titularizo esses direitos, como eu posso
exercê-los por mim mesmo, eu não preciso de ninguém para me representar ou ajudar.
Direito se preocupa com incapacidade essencialmente para proteger o incapaz
(finalidade).
Agente capaz é aquele que, para efeitos civis, está no mundo.
Foco da capacidade aqui é o direito civil: as nossas noções não necessariamente serão
compatíveis com as regulações penais, eleitorais, administrativas (como código de
trânsito). É possível e admissível que o ordenamento trabalhe com diferentes faixas
etárias para diferentes projeções.
No direito civil, só se torna capaz aquela pessoa que, em princípio, tem 18
anos, pode expressar a sua vontade e ter “discernimento”.
Discernimento entre aspas pois, em razão do estatuo das pessoas com
deficiência, esse tratamento foi modificado e hoje a lei criou algumas dificuldades que
precisam.
Capacidade é um plus à personalidade e diz respeito a um poder de agir. Quando
se faz 18 anos, todos podem fazer o que bem intenderem no plano civil, sem precisar
de pai para representar ou de algum tipo de ajuda.
Não confundir capacidade de direito com capacidade de fato.
 Capacidade de direito = personalidade; capacidade de fato = dimensão de
plus, possibilidade de agir.
Capacidade pensada, em primeiro lugar, para proteger o incapaz e se proteger o incapaz
principalmente em alguns planos da vida civil que requerem uma responsabilidade
extra.
Daí porque o foco das incapacidades serem os negócios jurídicos – contratos.
 Contratos são fonte de direito; as partes criam regras que irão reger as
suas vidas; o contrato faz com que as partem sejam, de alguma maneira, legisladores
de suas próprias vidas; as partes podem criar relações jurídicas, o que demonstra um
âmbito de autonomia privada muito grande, apesar de haverem limites.
Repercussões importantes:
Teoria das incapacidade não se aplica a ferro e à fogo nas situações
existenciais/aos direitos de personalidade. Direitos de personalidade exercidos
diretamente por menores, por incapazes.
Plano extracontratual, a responsabilidade por ato ilícito não necessariamente um
menor não terá responsabilidade pelos resultados dos seus atos ilícitos. Paisrespondem
objetivamente pelos atos dos seus filhos menores, mas se os pais não tiverem
patrimônio e esse menor tiver, é o patrimônio do menor que irá responder (claro que
com algumas medidas protetivas, mas ele não é considerado inimputável, no que diz
respeito a esse ato ilícito).
Quando o legislador pensa em capacidade, ele organizou a partir de três critérios
fundamentais. Para se entender os impactos do Estatuto da pessoa com deficiência, que
é recente (final do ano passado, entrou em vigor no começo desse ano) é importante
entende como esse sistema foi arquitetado primeiramente pelo CC:
Inicialmente (CC/2002), haviam três critérios: idade + discernimento +
capacidade de manifestação da vontade.
O próprio legislador havia noção de que poderia haver gradação em
relação a esses requisitos e por isso pensou nos casos de INCAPACIDADE
ABSOLUTA e nos casos de INCAPACIDADE RELATIVA.
- Pela idade, menores de 16 anos ficam com capacidade absoluta e 16-18 anos
ficam com capacidade relativa.
- Em relação ao discernimento, se a pessoa tem zero discernimento ela é
considerada absolutamente incapaz (isso já foi modificado pelo estatuto). Se
ela tem algum discernimento, ela é considerada relativamente incapaz (já é
um avanço pois o CC/1916 considerava absolutamente incapaz os chamados
loucos de todo gênero, que é uma expressão considerada preconceituosa,
inadequada e insuficiente).
- Em relação à capacidade de manifestação da vontade, o CC/1916 também
faziam uma referência aos surdos/mudos, o que também mostra um
preconceito. No CC atual, também partiu da premissa de que é
 absolutamente incapaz se a capacidade de manifestação é zero (ex.: coma),
porém se ela tem capacidade de manifestação da vontade, mas que é
reduzida, é relativamente incapaz (ex.: viciados em drogas).
Em nenhuma dessas hipóteses, o incapaz pode agir sozinho, a questão é o grau de
ajuda que ele terá, conforme seu tipo de incapacidade. Nos casos de incapacidade
absoluta, há a ideia de que a autonomia da pessoa é tão comprometida que ele não pode
nem mesmo manifestar sua vontade, ele precisa de um representante que fale por ele
(pais, tutores, curadores). Já nos casos de capacidade relativa, a lei já valoriza a
manifestação do incapaz, ela apenas pede que essa manifestação venha acompanhada
da manifestação de vontade de um representante específico, o assistente(pessoa age,
mas precisa de alguém para auxiliar).
Normalmente, representante é expressão ampla que abrange o representante
stricto sensu (aquele que age em nome de absolutamente incapazes) e o assistente
(aquele que auxilia os relativamente incapazes).
A pessoa, até seus 16 anos, é representada; depois, é assistida até os 18 anos; depois
dos 18, ela não é mais representada e já tem capacidade, isso partindo da premissa de
que essa pessoa chegou aos 18 anos com discernimento e capacidade de manifestação
da vontade. Para aquelas pessoas que têm problemas, tanto no discernimento quanto na
manifestação, o critério etário não necessariamente lhes assegurará a capacidade.
Muitas vezes a pessoa está em coma, faz 18 anos, e imediatamente os pais têm
de entrar com uma ação de interdição para pedir a curatela daquela pessoa. É também
comum a pessoa completar 18 anos, se torna capaz, mas lá na frente sofre umdistúrbio,
uma doença que compromete qualquer desses fatores e ela tem que ser interditada
posteriormente (ela se tornou capaz, agiu na vida civil para todos os efeitos, mas sofreu
um acidente, entrou em coma e, a partir daquele momento, ela deixa de ser capaz e se
torna incapaz)  alguns dizem que uma pessoa que era capaz perder essa capacidade
é quase como uma sentença de morte civil (a pessoa não pode mais agir sozinha na vida
civil), então decidir quem fala por ela, em quais circunstâncias, quais são os poderes é
algo tão sério que só pode ser feito por decisão judicial (sentença de interdição).
Esses estados de capacidade e incapacidade são estados permanente, mas não
necessariamente eternos.
Incapacidade: algo que tem certa consistência no tempo. (pessoa sob porre,
hipnose, sonambulismo faz um contrato – isso não é incapacidade, se questiona a
validade daquele contrato, alegando que não houve livre manifestação da vontade
naquele momento). A incapacidade sempre se prolonga no tempo – claro que ela pode
deixar de existir (pessoa acorda do coma e retoma sua capacidade).
Após os 18 anos, só o que importava era o discernimento e a capacidade de
manifestação da vontade. Senilidade (idade avançada) nunca foi fator de incapacidade
no direito brasileiro, mas sim de eventuais consequências que podem decorrer disso.
Sentença de interdição: ex.: alguém perde o discernimento em 2011, a famíliademora
um certo tempo para perceber e entrar com a ação e só há sentença de interdição em
2013 (dois anos agindo civilmente, contratando, vendendo bens, doando patrimônio)
 quais os efeitos da sentença de interdição?
casos de incapacidade absoluta – efeitos nulos  sentença teria efeitos
declaratórios e portanto ex tunc; atos nulos.
casos de incapacidade relativa – efeitos anuláveis (mais suave, pode ser
convalidado)  sentença teria efeitos constitutivos e portanto ex nunc.
Terceiro de boa fé (direito brasileiro protege): aquele não sabe e nem seria exigível que
ele soubesse. Age de boa fé aquele que não sabe do problema, quando não seria exigível
que ele soubesse.
ABSOLUTAMENTE RELATIVAMENTE
INCAPAZ (não age, INCAPAZ (age, mas ele
representante fala por ele); ex precisa ser acompanhado do
tunc. assistente); ex nunc
IDADE Menores de 16 anos 16 a 18 anos
DISCERNIMENTO Zero (pelo CC) Algum discernimento
CAPACIDADE DE Zero (pelo CC) Alguma restrição +
MANIFESTACAO DE Ex.: Coma Ébrios, viciados em
VONTADE tóxicos e pródigos.

Esse era o quadro até o estatuto da pessoa com deficiência: esse estatuto foi pensado
para aumentar as possibilidades dessas pessoas, na tentativa de evitar o problema que
era muito comum nas ações de interdição: embora as capacidades tivessem como foco
essencialmente os negócios jurídicos, normalmente o incapaz acaba tendo uma vida
muito restrita, já que seus representantes acabavam interferindo em vários aspectos da
sua vida existencial.
 Procurou reiterar uma série de ideias que já podiam ser extraídas do CC –
reiterar que a incapacidade jamais se projeta sobre situações existências; pessoas
com deficiência jamais poderiam ser tolhidas de suas situações existenciais (situações
existências vistos de forma ampla; vida amorosa, casamento, etc.).
Estatuto da pessoa com deficiência veio essencialmente para assegurar que
essas pessoas com deficiência possam ser vistas de maneira mais protetiva, em favor
do deficiente e, dentro do possível, possibilite a ele ter a maior liberdade possível, não
apenas nas situações existenciais, mas também nas situações patrimoniais.
Na ânsia de se querer proteger o deficiente, talvez se tenha criado um sistema
que não o protege tanto assim.
 Esse estatuto acaba com todas as hipóteses de incapacidade
absoluta que não sejam por IDADE. Hoje, só é absolutamente incapaz, no
direito brasileiro, o menor de 16 anos.
Hoje, qualquer restrição quanto à capacidade de manifestação de
vontade, seja parcial seja absoluta, é considerada tão somente causa de
incapacidade relativa (ainda sim, alguém que está em coma, por exemplo,
precisa que alguém o represente, pois ele não consegue falar por si mesmo, um
mero assistente não é suficiente).
Discernimento deixa de ser hipótese de incapacidade, seja total, seja
relativa. Hoje, uma pessoa que não tem discernimento, ou tem restrições de
discernimento não é considerada nem mesmo relativamente incapaz, ela é
considerada capaz (ausência ou limitação de discernimento deixou de ser
considerada hipótese para incapacidade, seja absoluta seja relativa ).
Teoria das incapacidade veio para proteger o incapaz. Veio
também para o negócio jurídico.
Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os
menores de 16 (dezesseis) anos.
Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; (MANTEVE)
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental,
tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (MANTEVE)
III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua
vontade;
IV - os pródigos. (TIROU O DISCERNIMENTO)
Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial.
Hipótese do inciso III: aqueles que não podem exprimir sua vontade (zero
capacidade de manifestação da vontade), que antes eram considerados absolutamente
incapazes, foram transferidos para os relativamente incapazes. Hoje, quem tem
restrições para manifestar sua vontade ou que não pode expressar sua vontade são
igualados e considerados relativamente incapazes.
Discernimento deixa de ser incapacidade, seja absoluta seja relativa. Cortou-se
o critério do discernimento. Hoje, a pessoa que não tem discernimento ou tem
discernimento reduzido é capaz, ela pode agir na vida civil como bem entender.
Considerando que a incapacidade tem essa função protetiva, essa mudança que o
estatuto da pessoa com deficiência trouxe pode acabar não protegendo.
Lei, na ânsia de proteger essas pessoas, talvez tenha acabado por desproteger
essas pessoas. É claro que nas situações existenciais essas pessoas devem tem sua
autonomia assegurada, mas isso influenciou também nas relações negociais.
Lei prevê um procedimento chamado tomada de decisão apoiada: procedimento pelo
qual a pessoa com deficiência pode escolher 2 ou mais pessoas que a ajudarão a tomar
atitudes na vida civil.
A curatela para pessoas com restrição/ falta de discernimento, em principio, não
é obrigatória, e a pessoa não é considerada aprioristicamente incapaz. A pessoa,
querendo isso, pode optar por essa tomada de decisão apoiada e a própria lei diz que a
curatela (que era a forma tradicional de se lidar com situações como essa) é sempre
excepcional.
Pessoas absolutamente incapazes e pessoa relativamente incapazes vão ser
curateladas, o que depende é o grau.
Nao há mais a diferenciação entre incapacidade relativa e incapacidade absoluta
pelo critério de representante e de assistência, pois o único critério de incapacidade
absoluta é a idade (tutor). Não há mais a diferente em relação aos efeitos(ex tunc pra
absoluta e ex nunc pra relativa ), pois então a única forma de contrato nulo seria o feito
por menor de 16 anos, para todos os outros critérios os efeitosseriam somente
anuláveis (ex nunc).
 Estatuto da pessoa com deficiente revoga diretamente alguns incisos dos arts.

3˚ e 4˚.
A sentença de interdição só se coloca para as pessoas maiores de 18 anos.
Pela idade, ele é naturalmente incapaz e vai ter que ser representado sempre.
Curatela é forma de representação para qualquer outra causa que nao seja a
idade (a idade é o tutor; tutor é forma de representação exclusiva por idade). Curador
é palavra ampla, designa tanto o representante no caso da incapacidade absoluta quando
o assistente da incapacidade relativa.
Cada curatela teria que ser feita sob medida; curatela teria que ser
mínima, por exemplo, caso restrição de capacidade de manifestação da vontade fosse
pequena.
Art. 4, incisos II, III e IV ainda podem ter curatela.
Curatela excepcional nos casos de falta de discernimento, por mais que a
pessoa não seja mais considerada incapaz (tomada de decisão apoiada)
Art. 4˚, inciso II: ébrios habituais e viciados em tóxicos (incapacidade relativa) – não
é simplesmente beber e ser viciado em tóxicos, é ter redução da capacidade em
virtude desses hábitos. O que causa a incapacidade são os efeitos permanentes daqueles
hábitos na vida da pessoa, não o simples fato de a pessoa beber.
Art. 4˚, inciso IV: pródigos – prodigalidade não é só gastar muito, é o gasto irracional,
sem contrapartida e que possa comprometer a sua subsistência.
Surge na época do direito romano, onde há uma ideia de clã e de coletividade
muito grande; é a sobrevivência de toda a família que está em jogo se o pater começa
a gastar todo seu patrimônio. Mas será que isso se verifica hoje? Há a ideia de que não,
pois hoje há a autonomia patrimonial da pessoa. Manteve-se pela proteção do pródigo,
não da família.
Mas, o direito protege a pessoa das suas próprias vontades. Se entende
que essa é uma capacidade tão leve que justificaria uma interdição proporcional, só
pra evitar que ele disponha do seu patrimônio.

CESSAÇÃO DA MINORIDADE
Art. 5o . “A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica
habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento
público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido
o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; (EMANCIPAÇÃO)
Completados 16 anos, os pais podem ir ao cartório e emancipar os filhos;
irretratável (não pode se arrepender depois); não há controle de se isso está sendo feito
para o bem estar do menor, mas em tese, deveria ter; é um meio de facilitar avida
da pessoa; ela é civilmente capaz com 16 anos, mas continua não sendo obrigadaa votar,
não podendo dirigir, inimputável penalmente.
II - pelo casamento;
O casamento envolve tantas responsabilidades (possíveis maternidade,
paternidade, etc.) que não seria lógico que alguém casasse e continuasse sob assistência
do pai/mãe.
Art. 1.517. “O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-
se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida
a maioridade civil”.
Art. 1.520. “Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não
alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena
criminal ou em caso de gravidez.”
Essa primeira hipótese não tem mais aplicação (antes, havia uma série
de crimes sexuais que previam como extinção de punibilidade o casamento do agressor
com a vítima). Mas a segunda hipótese continua, pois entende-se que é muito
complicado que a mulher (o homem também) seja mãe/pai sem ter capacidade; o que
faz cessar a capacidade não é a gravidez, é o casamento em virtude da gravidez.
Se o casamento leva à capacidade, porque não a união estável também?
Casamento, por ser ato formal e solene, eu tenho um carco certo da aquisição da
capacidade; no caso da união estável, dificilmente existe esse registro. Mas ainda sim,
hoje há quem sustente que esse inciso contemple a união estável.
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
Essas duas hipóteses, dos incisos III e IV, faziam mais sentido quando a
maioridade era atingida só aos 21, pois hoje é absolutamente excepcional alguém
exercer emprego público ou colar grau em ensino superior antes dos 18 anos.
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego,
desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia
própria.”
Como se fosse emancipação de fato; desde que a pessoa tenha 16 anos, tenha
um trabalho ou um empreendimento, entende-se que ela está emancipada. Mas é
problemática porque é difícil de avaliar, então muitas vezes os pais pedem a
emancipação pelo inciso I.

Ler texto do Carlos Konder que tá no moodle (sobre o corpo)

Ler decisão do barroso

Direito subjetivo: Zona de autonomia privada (direitos são instrumentos pra que a
gente possa exercer nossa autonomia), mas também juízo de intersubjetividade, e
aspecto funcional, que vai ser mais ou menos forte a depender do direito.
Visão de Jhering: interesse juridicamente protegido

SIMULAÇÃO 18
Autor: ajuizou ação de danos morais contra três colegas por causa da bullying que a
menor sofreu; tentou suicídio e desenvolveu anorexia; estabelecimento de ensino tinha
o dever de garantir a integridade da menina, tanto física quanto psicológica;
responsabilidade objetiva por causa que foi causado por danos relacionados às relações
de consumo (art. 14 do código de defesa consumidor).
Réu: responsabilização sobre os pais dos praticantes do bullying; arts. 932 e 933 do
CC.
Violação de situação existencial da menor, que titulariza essa situação existencial. Em
tese, o bullying foi feito por três menores (os pais respondem objetivamente pelos atos
ilícitos dos filhos menores – pouco importa se os pais agiram com ou sem culpa).
Independente dos pais responderem objetivamente, esses menores, quando os pais não
têm patrimônio, vai poder responder pelo seu ilícito – Foco principal da teoria das
incapacidades é o negócio jurídico, não no âmbito de relações existenciais.
Desde que se comprove que há um nexo causal entre a omissão do colégio e o dano,
pode-se responsabilizá-lo objetivamente, não importando a culpa.
Campo da ilicitude – menores vão poder sim responder pelos seus atos ilícitos, não é
porque são incapazes que vão poder fazer o que quiserem, causar danos a terceiros e
não ter nenhum tipo de responsabilização.
No campo do ilícito, essas noções de incapacidade não se aplicarão da mesma maneira
como no campo dos negócios jurídico
 TEORIA GERAL DO DIREITO PRIVADO
(2/2016)PROFESSORA ANA FRAZÃO
CADERNO CECÍLIA ROSAL (2 ̊ BIMESTRE)

ROTEIRO 8

PESSOAS JURÍDICAS: União de pessoas ou de bens, organizada para a obtenção

defins comuns.
Seres ideais que, ao lado das pessoas físicas, também podem ter direitos e obrigações.

Por trás das pessoas jurídicas, existe uma ideia muito comum de que a união faz a força:
pessoas jurídicas envolvem uma série de atividades segundo as quais uma pessoa natural,
em razão das suas limitações naturais (de patrimônio, de esforço), não pode fazer sozinha
e, quando essas pessoas se unem, elas são capazes de unir esforços, unir patrimônio, ampliar
seu centro de imputação (cuja existência transcende a de seus fundadores).
A pessoa natural tem uma personalidade que acaba com a morte. A pessoa jurídica não
necessariamente. A pessoa jurídica pode durar 100, 200.. anos. Ela pode ser criada para
ter uma existência por tempo indeterminado, desde que sua estrutura organizacional
possibilite essa manutenção.
Teorias das pessoas jurídicas: a adoção de uma ou outra teoria gera implicações práticas:
países que adotam teorias mais rigorosas, tendem normalmente a prever mais requisitos para
acriação das pessoas jurídicas; os países que tendem a adotar teorias menos rígidas, tendem
a ter uma legislação mais flexível (esse último é o caso do Brasil – temos uma legislação
relativamente flexível na criação de pessoas jurídicas e é por essa razão que temos tantos
problemas em torno das pessoas jurídicas aqui).
Requisitos necessários para a criação das pessoas jurídicas: Há basicamente três sistemas,
dois extremos e uma alternativa intermediária (adotada pelo Brasil):
- Teoria extrema da livre constituição: cunho liberal; valoriza a autonomiaprivada – sustenta que
as pessoas jurídicas devem ser livremente criadas. Crítica: Isso é viável do ponto de vista prático?
A pessoa jurídica envolve a criação de um novo centro de imputação, ela é criada para agir com
terceiros, então qual segurança esses terceiros poderiam ter se a criação de pessoas jurídicas fosse
totalmente livre e sem nenhum tipo de respaldo estatal? Seria totalmente inexequível, pois na
criação de uma pessoa jurídica cria-se um novo centro de imputação, com patrimônio próprio, que
vai assumir obrigações e que, portanto, precisa ter alguns cuidados.
Obs1.: Cuidado inclusive na sua constituição (CF, por exemplo, é uma forma de se
entender o que é a União federal como pessoa jurídica de direito público; é um ato constitutivo,
apesar de ter outras funções, como garantia de direitos). Constituição reflete como se organiza
essa pessoa jurídica –quem fala por ela, quem são a boca e as mãos dela, como se organiza,
quais são seus objetivos– já que isso não é uma realidade autoevidente e precisa ser
exteriorizado para poder se entender que tipo de ser é aquele. É por isso que todas as pessoas
jurídicas têm seus atos constitutivos (associações e fundações têm seus estatutos – é o que diz
o que é aquela pessoa jurídica, qual o nome dela, porque ela foi criada, quais são suas
finalidades, como ela é organizada, quem pode e que não pode falar por ela) Assim, a livre
criação não daria a mínima condição de os terceiros entenderem que pessoa jurídica é
aquela, já quea pessoa jurídica necessariamente precisa de um ato constitutivo, que possa
ser de conhecimento de terceiros. As pessoas jurídicas jamais são um fim em si mesmas,
elas são criadas para atender a um fim, que consta nos seus atos constitutivos.
No caso de pessoas físicas, não há necessidade de ter uma constituição, pois elas são um fim
em si mesmas. Minha boca fala por mim, minhas mãos manifestam a minha vontade, eu não
preciso determinar qual o objeto ou a atividade que justifica a minha existência.
Obs2.: pode-se criar associações a todo momento, porquanto nem toda associação é
personificada, i.e., a exigência da personificação não tem a ver propriamente com a questão da
associação. A questão é em que momento e observando quais requisitos é que essas novas
associações podem ser um novo centro de imputação.
- Teoria extrema da restrição excessiva: só poderia haver criação de pessoas
jurídicas com autorização do Estado. Crítica: dizer que o Estado precisa autorizar pode
restringir consideravelmente a autonomia privada.
-
 - REGIME DAS DISPOSIÇÕES NORMATIVAS: a lei tem disposições
normativasmínimas para cada tipo de pessoa jurídica, a partir dessas disposições as
partes criam seus respectivos atos constitutivos (contrato social para as sociedades,
estatuto para associações e fundações) e submetem esse ato constitutivo ao registro
público. É a partir desse registro que se tem a aquisição da personalidade jurídica
(autoridade responsável pelo registro vai verificar se aquele ato constitutivo de fato
corresponde às disposições normativas, i.e., se atende aos requisitos legais mínimos para a
constituição daquela pessoa jurídica).
Obs.: Existe um certo controle de legalidade formal, mas sempre se trata de um ato vinculado. Se
o ato constitutivo preenche os requisitos legais, o registro não tem outra opção senão deferir a
concessão de personalidade jurídicas, ele não tem nenhuma discricionariedade para avaliar mais
a fundo a conveniência ou a pertinência daquela pessoa jurídica.

Brasil: por meio do regime das disposições normativas, acabou adotando uma orientação
intermediária entre essas duas posturas extremas: não é só a autonomia privada, pois se tem
que submeter o ato constitutivo a registro, mas ao mesmo tempo não é propriamente uma
autorização estatal, porque no regime das disposições normativas o controle que o Estado
temé muito reduzido (ato constitutivo, atendendo aos requisitos legais mínimos (pequenos,
diga- se de passagem) já autoriza o registro e a consequente concessão de personalidade
jurídica). Pessoas jurídicas, em princípio, 1) não são fins em si mesmas, 2) personalidade
mais restrita, sempre têm capacidade, 3) registro é constitutivo, 4) regra geral do sistema
brasileiro é oregime das disposições normativas, porém há algumas exceções.
Efeitos do registro: Registro, para a pessoa jurídica, tem efeito muito distinto que o efeito
para a pessoa natural.
Pessoa natural (registro = certidão de nascimento) – efeito declaratório:
personalidadeda pessoa natural começa com o nascimento com vida (há quem suporte que
mesmo desde a concepção – art. 2o). Pessoas que não têm registro ainda são pessoas, só não
têm registro.
Pessoa jurídica – efeito constitutivo – não há pessoa jurídica sem registro dos
seusatos constitutivos.
Pessoa jurídica, pelo simples fato de não ser um fim em si mesma, tem
personalidadejurídica mais restrita que a pessoa natural, o que faz com que ela
sempre tenha capacidade.
Em termos de personalidade, a pessoa jurídica é muito mais limitada que a pessoa
natural (ainda que ela possa ter direitos de personalidade, esses direitos são muito mais
restritos que os direitos de personalidade das pessoas naturais).
Em relação às pessoas jurídicas, não há aquela discussão sobre incapacidade, pois
não faz sentido que o ordenamento crie pessoas jurídicas sem que elas possam exercer
diretamente seus deveres e obrigações. Claro que elas precisarão de pessoas naturais para
agirpor elas, mas aqui não é propriamente um caso de representação.
Embora a regra do sistema brasileiro seja o regime das disposições normativas, há
algumas EXCEÇÕES, em que aí sim se exige a autorização do Estado. Quando se fala em
autorização, é um ato que vai muito além do mero controle formal de atos constitutivos, como
ocorre no registro (há interesses sociais muito importantes w, por isso justifica-se).
Ex.: Fundações – para que haja uma fundação, o MP tem que aprovar o estatuto dessa
fundação. É uma pessoa jurídica que, em razão do seu grau de abstração envolver tantas
delicadezas do ponto de vista do seu gerenciamento, que o próprio MP tem que velar e
supervisionar o andamento dessas conduções.
Ex2.: Sociedades por ações abertas – companhias que negociam suas ações no
mercado de capitais, como a bolsa de valores. Como aqui há o problema de captação da
poupança popular, para que haja criação de uma companhia aberta, a comissão de valores
mobiliários (CVM) precisa autorizar essa pessoa jurídica e, para essa autorização, analisa-
se não apenas questões jurídicas, mas também questões econômicas (saber se aquele
empreendimento é viável, do ponto de vista econômico, a ponto de justificar a captação da
poupança popular).
Empresário individual e MEI (microempresário individual (≠ empresário social)): têm
CNPJ,são equiparados a pessoas jurídicas, mas não são pessoas jurídicas!
Empresários individuais adotam CNPJ mas não são PJ (nada impede que o
legisladorequipare a pessoa natural a PJ para fins específicos). MEI, em tese, não é PJ (é
pessoa física,visa a benefícios tributários). Eireli necessariamente é PJ. Finalidade da Eireli
é criar separação patrimonial perfeita para o empresário individual. Apesar de ser essa a
intenção, édifícil de operacionalizar isso na prática.
 Do ponto de vista empresarial, uma das grande importâncias é assegurar a chamada
separação patrimonial perfeita: uma vez formada a pessoa jurídica, só o patrimônio
delaresponde pelas dívidas das suas atividades, não mais o patrimônio dos sócios.
Responsabilidade limitada: surge na Idade Média como forma de estimular o
investimento – ninguém vai investir em atividades de risco se souber que seu patrimônio
individual está sujeito ao risco do empreendimento.
Ex.: sociedade de responsabilidade limitada – não somente os sócios tem blindagem
patrimonial, mas também a sociedade. Se um sócio tiver devendo como pessoa física,
asociedade não pode responder pelas dívidas do sócio.

Socialização parcial do risco empresarial – parte-se da premissa de que a atividade

empresarial, o estímulo ao risco, é algo do interesse de todos e, em razão disso, é razoável
quehaja essa socialização parcial do risco = os sócios assumem parte do risco pois eles têm
que compor o contrato social. A partir do momento em que a sociedade não tem mais
patrimônio, quem sofre o prejuízo são os credores dessa pessoa jurídica (por isso
socialização parcial, os credores passam a sofrer os efeitos do risco).
Obs.: Empresário individual responde por todo o patrimônio, ele não tem nenhuma proteção
patrimonial específica. Ele está somente sujeito às proteções patrimoniais do cidadão
comum(como a impenhorabilidade do bem de família).

Além da separação patrimonial perfeita que existem em sociedades, essa separação

patrimonial perfeita existe em outras pessoas jurídicas. Associação é pessoa jurídica que tem
patrimônio próprio (por isso as pessoas se sentem tão confortáveis para fazerem parte de
associações). Associados jamais terão que responder pelas dívidas da pessoa jurídica.
Separação patrimonial perfeita tem importância muito grande, para negócios, na ótica
empresarial, mas também para a dinâmica das relações privadas, que não tem essa intenção
econômica – é isso que nos dá tranquilidade para nos associarmos a pessoas jurídicas, porque
sabemos que elas têm patrimônio próprio e é só o patrimônio dela que responde por suas
dívidas. Nas sociedades que há esse critério misto (separação patrimonial perfeita e
imperfeita). A regra para as fundações e associações é a separação patrimonial perfeita.
Embora haja a separação patrimonial perfeita (ideia de que pessoa jurídica tem seu
patrimônio próprio, nem o sócio responde pelas dívidas da pessoa jurídica nem a pessoa
jurídica responde pelas dívidas dos sócios), é importante destacar que no direito brasileiro a
personalização não é apenas uma técnica de separação patrimonial absoluta ou perfeita. Ela
também é usada na separação patrimonial relativa ou imperfeita.
Ex.: sociedade em nome coletivo/sociedade em comandita (em relação a alguns sócios a separação
é imperfeita) – responde pelas dívidas da pessoa jurídica prioritariamente o patrimônio da pessoa
jurídica. Mas, se a pessoa jurídica não tiver patrimônio, automaticamente os sócios já respondem
subsidiariamente por aquela dívida. Separação imperfeita pois, em princípio, vai para o
patrimônio da pessoa jurídica (reconhece-se que há um patrimônio distinto e que responde
prioritariamente), porém, não havendo patrimônio dapessoa jurídica, automaticamente já entra o
patrimônio dos sócios.
Em relação a esses casos não há nem necessidade de se falar em desconsideração da
pessoa jurídica (forma que se tem de flexibilizar a separação patrimonial para imputar ao
sócio uma responsabilidade pela pessoa jurídica). Não se faz isso nessa hipótese de sociedade
em nome coletivo pois já é uma consequência necessária do próprio tipo de sociedade, aqui
osócio já responde naturalmente quando a pessoa jurídica não tiver patrimônio.
Embora a maior importância da pessoa jurídica se dê nessas hipóteses de separação
patrimonial perfeita, há também a possibilidade de separação patrimonial imperfeita. Isso
nosajuda a entender de fato o que é a pessoa jurídica – é um novo centro de imputação para
todosos efeitos (responsabilidade civil, responsabilidade administrativa e hoje cogita-se até
mesmo responsabilização criminal); ela terá uma vontade que irá se manifestar por meio dos
seus órgãos (que pode até ser convergente, mas não se confunde com a vontade de seus
sócios); ela tem patrimônio próprio; ela tem responsabilidade própria.

Relação entre pessoa jurídica e qualidade de sujeito: embora haja controvérsias, há a

ideia de que o direito brasileiro não trabalha com uma dualidade entre subjetividade e
personalidade, i.e., não trabalha com a ideia de que só sou sujeito de direito se sou pessoa
(seja pessoa natural seja jurídica).
Não necessariamente todos os países tratam desse assunto da mesma maneira. Em
alguns países há subjetividades que não são personalidades, i.e., personalidade é como se
fosse uma escala mais sofisticada no processo de ser sujeito. Nesses países, é possível que
haja sujeitos personalizado e sujeitos não personalizados. NÃO é o que acontece no Brasil
Aqui, para ser sujeito, há necessidade antes de ser pessoa (subjetividade e personalidade
 acabam sendo sinônimas).
O que pode acontecer é que, assim como acontece com o nascituro, o ordenamento
confira capacidade processual a algumas coletividades que não sãopropriamente uma
pessoa, não titulariza direitos, mas pode ser autor e réu de ações).
Ex.: condomínios edilícios – têm capacidade processual, podem serautores e réus de
ações, mas não são pessoas jurídica.
Sobre a importância do registro:

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato
constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder
Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.
Art. 46. O registro declarará:

I - a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver;

II - o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores;
III - o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente;
IV - se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo;
V - se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais;

VI - as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso.

Essas disposições dos incisos devem constar no ato constitutivo. Nada disso é
evidente, cada pessoa jurídica tem que esclarecer esses aspectos no seu ato constitutivo
(finalidade lucrativa ou não lucrativa? Qual o objetivo específico? Como essa pessoa vai se
organizar? Quem fala por ela? Quem são seus órgão? Qual seu nome? Onde é seu domicílio)
Uma série de informações que não são necessárias para os seres humanos e que são
necessárias para a pessoa jurídica (no nosso registro de pessoa natural consta basicamente
nome, data de nascimento, local, filiação, sexo e cor – porque nós somos fins).
Artigo que trata da constituição das pessoas jurídicas, das informações fundamentais que
definirão esse centro de imputação e darão para os terceiros as informações necessáriassem as
quais eles não teriam como agir em nome da pessoa jurídica.

TEORIA DOS ÓRGÃOS: Pessoa natural manifesta sua vontade se utilizando do seu próprio
corpo (eu escrevo, eu assino, eu manifesto verbalmente minha vontade, eu tenho recursos
quefazem parte do meu próprio corpo que me possibilitam fazer isso e, caso eu seja incapaz,
há um representante ou um assistente). As pessoas jurídicas também precisarão de órgãos
para agir o problema é que esses órgãos não são evidentes como são nas pessoas naturais –
por isso a lei vai determinar alguns órgãos obrigatórios e, naquilo que a lei não dispuser de
formaobrigatória, as pessoas jurídicas terão ampla autonomia para criarem órgãos.
Ex.: associação: lei prevê um órgão obrigatório para as associações, que é a
assembleia geral (encontro de todos os associados) – lei diz que, em algumas matérias, só a
assembleia delibera (reforma de estatuto é competência privativa da assembleia, por
exemplo.
Assim como nós, pessoas naturais, precisamos de órgãos para exercermos nossa
vontade, também é para as pessoas jurídicas. Apenas que esses órgãos das pessoas jurídicas
são formados por pessoas naturais e a pessoa jurídica tem que atender a alguns requisitos
legais obrigatórios, mas também tem uma margem muito grande para constituir outros
órgãose estabelecer uma forma própria de funcionamento. São as pessoas que constituem a
pessoa jurídica, na sua autonomia privada, que podem dizer como as PJ poderá agir ou não.
Essa ação é chamada por Pontes de Miranda de:

PRESENTAÇÃO:

Pontes de Miranda: quando se fala em representação, há uma dualidade muito clara – há duas
pessoas com suas vontade, mas como uma não pode manifestar ou exercer validamente sua
vontade, a outra vai manifestar por ela.
Na presentação não há essa dualidade. A pessoa jurídica não tem outra vontade que não
aquela que é manifestada pelos seus órgãos.

Pessoa jurídica, exatamente por não ser um fim em si mesma é constituída para atender a
umafinalidade específica e, para isso, terá órgãos que poderão manifestar a sua vontade, i.e.,
que presentem a sua vontade. Esses órgãos passam a manifestar não seus interesses próprios,
mas os interesses da pessoa jurídica.
Claro que às vezes há convergência entre a vontade da pessoa jurídica e o interesse
dos sócios, mas convergência não é coincidência e, a partir do momento em que se tem
umnovo centro de imputação, todas as pessoas naturais que fazem parte desse novo centro
vão ter que submeter seus interesses pessoais ao interesse da pessoa jurídica.
FINAL ROTEIRO 8
SIMULAÇÃO 18 E 19

Concorrência de culpas/ culpa concorrente da vítima – não afasta a responsabilidade

civil,o que afasta é a culpa exclusiva (o médico errou porque não informou, mas a vítima
também,porque não leu a bula). Admite-se a responsabilidade do médico, mas a concorrência
de culpavai ter um desdobramento no valor da indenização.
Eles entraram com uma ação contra a pessoa jurídica. Isso se justifica pelo: Art. 932, CC:
Sãotambém responsáveis pela reparação civil, III - o empregador ou comitente, por seus
empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão
dele; (respondem objetivamente pelos atos dos seus empregados e prepostos).
A pessoa jurídica não tem como agir senão por meio de pessoas naturais, sendo os
empregados de uma empresa importantes mecanismos por meio do qual essas pessoas
jurídicas agem na vida civil. É razoável, portanto, que se impute à própria pessoa jurídica
osdanos causados por um empregado/preposto, representante da pessoa jurídica.
Da mesma forma que os pais respondem objetivamente pelos atos ilícitos dos
filhos menores, imputa-se a uma pessoa que não praticou diretamente o ilícito as
consequências desse ilícito em razão da proximidade que ela tem com ofensor (relação de
paternidade, relação de emprego/preposição). Isso no campo da responsabilidade
extracontratual.
No campo da responsabilidade contratual, há uma regra do art. 47, sujeita a algumas
modulações.
Desconsideração ≠ despersonalização

DESCONSIDERAÇÃO não é extinção da pessoa jurídica, é só desconsiderar

pontualmenteum dos efeitos da pessoa jurídica, no caso, a separação patrimonial perfeita.
É a suspensão parcial da separação patrimonial perfeita em relação a uma obrigação
específica (pessoa jurídica continua existindo, separação patrimonial perfeita continua
existindo em relação a todas as outras dívidas que não aquela que justificou a
desconsideração; os sócios continuam respondendo limitadamente mas, nesse caso
específico, os sócios responderão pela dívida da pessoa jurídica).
 Só faz sentido na separação patrimonial perfeita. Na separação patrimonial
imperfeita os sócios já naturalmente respondem pelas dívidas da sociedade/pessoa jurídica,
ainda que subsidiariamente, i.e., se a pessoa jurídica não tem patrimônio automaticamente o
credor já pode direcionar sua pretensão contra os sócios. Porém, em sociedades limitada,
em associações, em fundações, há uma separação patrimonial perfeita sócios não
respondem, via de regra, pelas dívidas de uma sociedade limitada, assim como associados
não respondempelas dívidas de uma associação e administradores de uma fundação não
respondem pelasdívidas desta.
A desconsideração pretende, portanto, suspender a separação patrimonial perfeita
emrelação a uma obrigação específica. Quando isso ocorre, não se está acabando com a
separação patrimonial perfeita, só se está suspendendo-a para aquele efeito específico.
Outro credor, se quiser acesso ao patrimônio dos sócios, vai ter que entrar com sua própria
ação e pedir isso. O que justifica a desconsideração desvio de finalidade: pelo art. 50 do
CC (cláusula geral de desconsideração da personalidade jurídica)

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão
patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no
processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos
administradores ou sócios da pessoa jurídica. TEORIA MAIOR DA DESCONSIDERAÇÃO

Numa sociedade, a desconsideração atinge sócios e administradores; numa

associação, atinge associados e administradores; numa fundação, que não tem base
patrimonial, só pode atingir administradores (únicas pessoas naturais responsáveis pela
condução daquelas atividades). Como o foco desse artigo é as sociedades, ele só menciona
ossócios, mas a doutrina entende que por sócio se entende sócio lato sensu, abrangendo
tambémo associado.
Pressuposto material da desconsideração: desvio de finalidade (explícito no art. 50)

Pressuposto funcional da desconsideração (implícito no art. 50): insuficiência

patrimonial da pessoa jurídica. Se a pessoa jurídica tem patrimônio não faz sentido que
ocredor queira exercer qualquer tipo de pretensão contra os sócios.
Combinação de dois fatores, portanto, no art. 50: insuficiência patrimonial da
pessoajurídica (credor sabe que ele não tem como satisfazer o seu crédito apenas com o
patrimônioda pessoa jurídica) + há um ilícito, há um desvio de finalidade (entender quais as
finalidadessociais, econômicas que justificam a criação dessa pessoa jurídica e, sempre que
houver um desvio dessa finalidade, estaríamos diante de uma hipótese de desconsideração.
Observa-se aqui os mesmos parâmetros da discussão de abuso de direito
(vedação de excesso, por exemplo). Embora o dolo, a fraude sejam importantes hipóteses
para o abuso de direito, não necessariamente só haverá abuso/desvio de finalidade em
hipóteses intencionais. Pode haver desvio de finalidade culposos (sócios, associados,
administrador não tinha intenção, mas agiu de forma imprudente, negligente, e acabou
causando esse tipo de desvio).

Desvio de finalidade OU confusão patrimonial – não são hipóteses distintas. A

confusão patrimonial é uma hipótese clara de desvio de finalidade da separação patrimonial
perfeita (pessoa jurídica tem patrimônio próprio que só pode ser utilizado para atender às
suaspróprias finalidades. Quando os sócios de uma pessoa jurídica começam a se utilizar do
patrimônio dela para pagar suas despesas pessoais, tem-se um caso claro de confusão
patrimonial) a lei exige um ilícito, que é o desvio de finalidade (pode ser tanto na sua
modalidade dolosa, como a fraude, quanto culposa).

Hipótese do art. 50 é chamada Teoria maior da desconsideração, porque ela tem mais
requisitos. Do ponto de vista da incidência ela é restrita, pois tem que se comprovar a
ilicitude. Maior por causa dos requisitos, não por causa da sua amplitude (quanto mais
requisitos, mais restrita é a amplitude).

TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO (menor porque tem menos requisitos, mas

por isso tem mais amplitude) – em algumas áreas específicas, como o direito do consumidor
edo trabalho, a desconsideração não precisa da ilicitude, do desvio de finalidade, basta
haver a insuficiência patrimonial. Porque se lida-se com credores vulneráveis, desde que
a pessoa jurídica não tenha patrimônio, automaticamente aqueles credores já terão acesso ao
patrimônio dos sócios.
Pressupostos essenciais da desconsideração: suspensão parcial da separação
patrimonial perfeita, em relação a obrigações determinadas. Nos termos do art. 50, adota-
se como regra geral a teoria maior, que é maior porque exige além da insuficiência
patrimonial também orequisito de desvio de finalidade da pessoa jurídica.

Art. 47, CC: Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes
definidos no ato constitutivo.

Muito importante no âmbito do direito contratual e está diretamente relacionado à teoria

dos órgãos Órgãos presentam (e não representam) a pessoa jurídica porque não há duplicidade de
vontades. Os órgãos de uma pessoa jurídica estão para ela assim como a minhaboca está para
mim. Nas pessoas naturais, os órgãos são visíveis pois fazem parte de uma realidade biológica,
enquanto nas pessoas jurídicas, porque elas têm um aspecto de ficção, precisa-se criar uma
organização artificial (órgãos coletivos, como a assembleia, mas também órgãos individuais,
como os administradores, que vão cuidar do dia a dia da pessoa jurídica – presidente, vice-
presidente, etc.).
Administrador quando age, presenta a pessoa jurídica tanto quanto minha boca me presenta
enquanto pessoa natural.
Durante muito tempo prevaleceu, por influência do direito inglês, uma teoria
chamadade ultra vires quando um administrador age fora dos seus poderes, ele não vincula
a pessoa jurídica, ele vincula somente a si mesmo. Vem da ideia de que tudo relacionado a
uma pessoa jurídica precisa estar no seu ato constitutivo, que está no registro ou nos
instrumentos que são acrescidos a esse registro. Assim, tem-se a ideia de que o terceiro
sempre tem como saber se aquela pessoa que diz ser órgão da pessoa jurídica, que diz ter
competência para agir em nome dela, está correta ou não, porque basta ele olhar no registro.
Dificuldade pois o registro realmente tem essa finalidade de publicidade e segurança,
mas a própria prática do dia a dia, a rapidez que os negócios exigem mostram queas pessoas
nem sempre tem tempo de parar uma negociação, ir até o registro, enfrentar burocracias, pra
no final das contas descobrir se aquele que se diz administrador da pessoa jurídica tem
aqueles poderes que ele alegou ter na negociação.
Com base nessas circunstâncias, começou-se a se desenvolver uma teoria oposta, a
teoria da aparência não deixa de ser um desdobramento da boa-fé objetiva. Se o
administrador aparentava ter poderes, ele vincula a pessoa jurídica; se o terceiro está de
boa-fé (não sabia que o administrador estava agindo sem poderes, nem teria porquê saber),
então ele vincula a pessoa jurídica. Desdobramento da teoria dos órgãos – cria-se uma regra de
vinculação da pessoa jurídica sempre por atos dos seus órgãos, desde que diante de um terceiro de
boa fé. Terceiro de boa-fé = não sabia, nem deveria saber; não sabia em uma situação na qual não era
exigível que ele soubesse.
Segunda metade do séc. XX essa teoria da aparência começa a ganhar força e sua
consequência principal é que, também no campo contratual, a pessoa jurídica sempre se vincula pelos
atos de seus administradores. Diante de terceiros de boa-fé, essa vinculação é absoluta, pouco
importando se o administrador não tinha poderes, seaquela limitação de poderes estava escrita e
averbada corretamente no registro, porquese entendia que impor ao terceiro de boa-fé esse ônus de
consultar o registro seria algodemasiado.
Essa solução é reconhecida na doutrina e na jurisprudência em todo o mundo. Lei da teoria
orgânica e da presentação, conforme o grau de complexificação da pessoa jurídica, ainda colocará
uma segunda etapa, em que esses órgãos delegarão parcialmente seus poderes, aí sim, para
representantes, porque aí sim teríamos duas vontades: a vontade da pessoa jurídica presentada por
aquele órgão e a vontade do representante que receberápoderes específicos para determinado contrato,
para determinada operação (gerente normalmente é representante, pois administrador delegou a ele
poderes específicos paradeterminados contratos, e ele vai exercer isso como representante, sujeito às
regras de representação).
Código Civil, a partir do art. 40, começa a entrar em classificações que envolvem
inclusive pessoas jurídicas de direito público. Isso acontece também na parte em que o
código trata dosbens (pessoas de dir. público, pessoas de dir. privado, bens de dir. público,
bens de dir. privado). Arts. 40 a 43 são artigos que tratam de matéria de direito público
(direito administrativo, são coisas que inclusive a constituição já trata mas, por uma questão
desistematicidade, está no CC também).

PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO – ART. 44 DO CÓDIGO CIVIL:

Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:

I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações.

IV - as organizações religiosas; V - os partidos políticos;

VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada.

 Os três primeiros incisos trazem as principais pessoas jurídicas de direito privados
(associações, sociedades e fundações).Os três primeiros incisos trazem as principais pessoas
jurídicas de direito privados (associações, sociedades e fundações).
Art. 44, I. Associação: união de pessoas. Finalidade: sem fins econômicos.
Art. 44, III. Fundação: união de bens (união patrimonial). Pessoa jurídica de maior
abstração pois é, em tese, um patrimônio destinado a uma finalidade.
Finalidade: tem finalidades não só consideradas não econômicas, mas também
relevantes do ponto de vista social e com grau de altruísmo e solidarismo. Art. 62. § único.
A fundação somente poderá constituir-se para fins de: I. assistência social; II. cultura, defesa
e conservação do patrimônio histórico e artístico; III. educação; IV. saúde; V. segurança
alimentar e nutricional; VI. defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção
do desenvolvimento sustentável; VII. pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias
alternativas, modernização de sistemas de gestão, produção e divulgação de informações e
conhecimentos técnicos e científicos; VIII. promoção da ética, da cidadania, da democracia
e dos direitos humanos; IX. atividades religiosas.

Art. 44, II. Sociedade: estrutura intermediária, união de bens e pessoas.

Finalidade: tem fins econômicos que normalmente são fins lucrativos, mas não
necessariamente (cooperativa, por exemplo, tem fim econômico mas não lucrativo, pois ali
ossócios cooperados não tem por objetivo o lucro, mas sim obter benefícios).
Embora associações e fundações tenham em comum finalidades não
econômicas, as finalidades das fundações são muito mais restritivas (uma associação pode
exercer todas asfinalidades das fundações, pois pode ser qualquer fim não econômico.
Mas uma fundação não pode exercer todas as finalidades de uma associação). O
campo das associações emtermo de finalidades é muito maior. Ex.: fim não econômico
muito comum que justifica a criação de uma associação –representação de classes ou
categorias: interesses coletivos mas sem nenhuma conotação altruísta.
Art. 44 prossegue tratando de pessoas jurídicas que não são propriamente pessoas jurídicas
tipicamente privadas e, por isso, serão regidas por outras legislações ou não estarão sujeitas
anenhum tipo de requisito.
Art. 44, IV. As organizações religiosas. §1 ̊. São livres a criação, a organização, a
estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao
poderpúblico negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários
ao seu funcionamento.
Diante das organizações religiosas, tem-se uma pessoa jurídica cuja criação é
totalmente livre, aqui o legislador não impõe nenhum requisito, como ele o fez em relações
a outras pessoas jurídicas (precisa do registro, sem registro não tem pessoa jurídica). Por isso
que muitas vezes há abusos na criação dessas pessoas jurídicas, são verdadeiras empresas
quese aproveitam da condição religiosa para ter uma liberdade que nenhum outro agente
econômico teria.
Art. 44, V. Os partidos políticos. Não deixam de ser associações, mas associações tão
específicas que vão ser regidas por uma legislação específica, o direito eleitoral. Sindicatos.
Não consta nessa enumeração, mas são também associações, só que representativas de
empregadores ou empregados, de categorias profissionais. Associaçõesmas que, em razão
das suas peculiaridades, vão ser regidas pelo direito do trabalho e não propriamente pelo
Código Civil.
Art. 44, VI. Empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI). Inovação, pessoa
jurídica criada em 2011. Alguns entendem que é uma sociedade unipessoal, sociedade de um; outros
entendem que é um patrimônio de afetação (forma de possibilitar ao empresário individual que ele tenha,
de alguma maneira, a separação patrimonial perfeita, o que antes dessa alteração só se admitia em
relação às sociedades); e outros entendem que é uma pessoa jurídica sui generis (não é nem
sociedade unipessoal, nem patrimônio de afetação). Por enquanto: entender que é uma pessoa
jurídica composta por apenas uma pessoa, em que oempresário individual vai, por meio
daquela pessoa jurídica, criar um novo centro de imputação e um patrimônio separado.
ASSOCIAÇÕES: Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que
seorganizem para fins não econômicos.
Código Civil procurou acabar com uma confusão que sempre existiu no direito brasileiro
entre associações e sociedades. Antes do CC, havia várias sociedades com fins não
econômicos (Sociedade Brasileira de Cirurgiões, por exemplo), assim como havia
associaçõescom fins econômicos. Veio CC e separou: sociedades têm fins econômicos e
associações têm fins não econômicos.
Problema: associações como a Abrace, que vendem canecas, camisetas, isso não é
 atividade econômica? Doutrina e jurisprudência sempre fizeram um recorte: essas
finalidades não econômicas do art. 53 são as atividades fim. Nada impede que uma
associação desempenhe atividade econômica como atividade meio, desde que com a
finalidade exclusivade reempregar os benefícios daquela atividade meio na sua atividade
fim. Entretanto, alguns autores hoje já sustentam que associações podem sim ter fins
econômicos e que o correto do recorte é o recorte da lucratividade e não da atividade
econômica. Então, associações poderiam sim ter fins econômicos, desde que não distribuam
lucros, tudo aquilo que obtiverem na atividade econômica tem que se reinvestido na sua
própria finalidade institucional. Leem, no art. 53, finalidades não econômicas como
finalidades não lucrativas.
O importante é que, na prática, existem muitas associações com finalidades
econômicas. Embora isso seja muito discutível, há muitos que defendam que isso é sim
possível. Mas isso não é um consenso (não pode finalidade não econômico qualquer que
seja x não pode finalidade não lucrativa).
Art. 53, § único: Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocas.

Só existe uma relação jurídica: aquela entre o associado e a pessoa jurídica associação.
Importante pois, nas sociedades, além da relação que existe entre cada um dos sócios e a
pessoa jurídica sociedade, há relações recíprocas entre os sócios. É por isso que a sociedade
é
uma pessoa jurídica mais complexa que a associação, dá margem a mais
conflitos de interesses que as associações (sócios estabelecem relações entre si, com a
pessoa jurídica, e com terceiros, dependendo do caso).
Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá: I. a denominação, os fins e a sede da
associação; II. os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados; III. os direitos e deveres dos
associados; IV. as fontes de recursos para sua manutenção; V. o modo de constituição e de funcionamento dos
órgãos deliberativos; VI. as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução. VII. a
forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas.

Requisitos do lado constitutivo de uma associação. Tem que ser interpretado em comum com o art.
46 (artigo que fala de todas as coisas que têm que constar nos atos constitutivos de uma pessoa jurídica.
É uma regra geral, que se aplica a todas as pessoasjurídicas. O art. 54 é o que trata especificamente das
associações).
Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais.
Dentro do possível, assegurar isonomia e democracia nas associações. Tem se interpretado
esse artigo como: naquilo que for essencial à condição de associado (ex.: direito de voto), esses
direitos têm que ser iguais. Embora isso seja controverso – alguns autores defendem a
possibilidade de pesos diferenciados em algumas associações, desde que com alguns critérios de
razoabilidade. No mínimo, a discussão se divide entre direitos essenciais (como o voto) e
vantagens (como associados fundadores terem direito a desconto no aluguel da sede para fazer
uma festa). Nessas situações, que não dispõem do núcleo duro da vida associativa, a
jurisprudência entende que pode haver diferença. Mas, nos direitos essenciais, entende-se que
precisa haver isonomia.
Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que
assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto.
Artigo que não constava da redação original do código, já é uma alteração legislativa
que decorre do acórdão do supremo que reconheceu a eficácia horizontal do direito
fundamental relacionado ao contraditório e à ampla defesa nas relações associativas.
Exclusão de associado deixa de ser questão de mera vontade dos associados, de mera
deliberação da maioria, passa a estar sujeito a requisito material (justa causa – estatuto prevê
as condições) e requisito procedimental (direito de defesa e de recurso).
Art. 59. Compete privativamente à assembleia geral: I – destituir os administradores; II – alterar o estatuto.
Competência privativa da assembleia geral, principal órgão da pessoa jurídica (porque
é o único que reúne todos os membros da pessoa jurídica). Em relação a essas matérias,
consideradas muito relevantes (destituição de administradores e reforma de estatuto),
somente todos os associados vão poder decidir na assembleia. Tirando essas matérias,
associação vai ter ampla liberdade para, por meio do seu estatuto, criar outros órgãos colegiados ou
dizer que, fora das hipóteses do art. 59, o diretor ou presidente, como órgão individual, pode fazer
tudo. O estatuto pode também aumentar as matérias de competência da assembleia, só não pode é
reduzir o art. 59. Isso assegura democratização.
Art. 60. Assegura a 1/5 dos associados o direito de convocar assembleia. Não basta dizer
quea assembleia é competente, tem que dar a uma minoria qualificada a chance de convocar
a assembleia (normalmente a assembleia é convocada pelo administrador).
Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso,
as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não
econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal,
estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes.
Destino do patrimônio da associação em caso de extinção da pessoa jurídica. O
legislador dá uma relativa autonomia para o estatuto mas, sendo ele omisso, havendo
patrimônio remanescente, esse patrimônio seja dirigido a uma associação de fins
semelhantes.Acontece coisa similar nas fundações.

FUNDAÇÕES
Pessoa jurídica com maior grau de abstração. Não há base associativa, a fundação é patrimônio
afetado a um fim.

A forma de constituição da fundação é diferente, normalmente acontece em duas

etapas: primeiro, o ato de instituição (ato por meio do qual alguém, em vida ou testamento,
destinaparte de seu patrimônio a uma daquelas finalidades que justifica uma fundação) e
o ato de constituição da fundação em si.
Art. 63. Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinados serão, se de outro modo não
dispuser o instituidor, incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante.
No âmbito dessa primeira etapa de ato de instituição, às vezes a pessoa, num testamento
ou em vida, deixa um patrimônio insuficiente para constituir uma fundação. Nesse caso, não
se desperdiça, ele vai ajudar numa fundação que já exista e tenha propostas semelhantes. Se
cria uma nova fundação, quando suficiente, ou esses bens serão transferidos para uma
fundação com fins semelhantes.
Art. 64. Constituída a fundação por negócio jurídico entre vivos, o instituidor é obrigado a transferir-lhe a
propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados, e, se não o fizer, serão registrados, em nome dela, por
mandado judicial.
Se esse ato de instituição for feito em vida, o instituidor não pode se arrepender.
Ointeresse público relacionado à instituição dessa fundação é tão grande que o próprio
legislador já criou todos os mecanismos para que aquele ente surja a partir da dotação
patrimonial. Fundações são consideradas quase que braços-direitos do Estado, são pessoas
jurídicas de direito privado, mas que exercem finalidades de interesse público.
As sociedades e associações normalmente são criadas pela vontade dos sócios ou
associados, que decidem redigir seu estatuto. Numa fundação isso não acontece, porque
não tem essa base associativa. Normalmente, o que acontece numa fundação é que o
instituidor nomeia alguém para redigir o estatuto da fundação. Mas a lei é tão diligente para
que a fundação aconteça, que ela coloca:
Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência do encargo,
formularão logo, de acordo com as suas bases, o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à
aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz.
A autoridade competente é o ministério público. Por isso as fundações são exceções
ao regime das disposições normativas. Aqui não basta ter um ato constitutivo levado a
registro, precisa de uma instituição, depois de um ato constitutivo e depois vai para o
ministério público, que precisa aprovar e autorizar e, somente com essa autorização do
MP,é que há o registro.
Art. 65, § único. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo,
em cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público.

Se o instituidor esqueceu de nomear uma pessoa para fazer o registro ou nomeou

masa pessoa não cumpriu com essa competência, o próprio MP que fará o estatuto e tomará
todasas providências para que aquela pessoa jurídica seja criada.
Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas.

Como as fundações não têm base associativa, que ajude a exercer as suas finalidades,
que controle e supervisione a ação dos gestores, tudo isso é substituído pela ação do
Ministério Público. MP exerce controle direto sobre as fundações, fiscalizando-as,
verificando se de fato os administradores estão agindo adequadamente, se estão empregando
os bens nas finalidades propostas.
Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundação é mister que a reforma:

I. seja deliberada por dois terços dos competentes para gerir e representar a fundação; II. não contrarie ou
desvirtue o fim desta; III. seja aprovada pelo órgão do Ministério Público no prazo máximo de 45 dias, findo o
qual ou no caso de o Ministério Público a denegar, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado.
Quando se fala na alteração do estatuto das fundações, além de deliberação por
2/3 dos componentes dessa fundação (administradores), MP precisa aprovar essas
alterações estatutárias.
Como associações podem exercer todas as finalidades de uma fundação (mas o contrário não

é verdadeiro), muitas vezes se é sugerido fazer uma associação para alguém que quer criar
uma pessoa jurídica de direito privado para alguma das finalidades previstas no §único do
art.62, pois, do ponto de vista da gestão é muito mais fácil; fundação recebe interferência e
monitoramento constante do MP.
Art. 69. Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de
suaexistência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-
se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação,
designadapelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.
Regra semelhante à das associações. Se a fundação for extinta, em tese, a solução usual é
que seu patrimônio seja transferido para uma instituição semelhante.
Única possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica de uma fundação seria
para trazer a responsabilidade dos administradores, porque ela não tem sócio nem associados.
Teria que se comprovar que os administradores estão praticando desvio de finalidade e isso
justificaria, então, a desconsideração.

ROTEIRO 9 E INÍCIO ROTEIRO 10

DOMÍCILIO

Localização da pessoa para efeito das relações jurídicas.

Se a pessoa é domiciliada aqui ou no estrangeiro, se a pessoa é casada com uma pessoa

domiciliada no estrangeiro, isso importa nos regimes jurídicos, importa na incidência
normativa.
Centro das relações e atividades de uma pessoa.

Lugar onde as pessoas podem ser oficialmente encontradas, para responder por
obrigações, cumprimento dos deveres legais e exercício de direitos.
Domicílio é onde você é encontrado com fins de cobrar o cumprimento de obrigações
e possibilitar o exercício de direitos. É no domicílio que um credor, por exemplo, tem que
demandar o devedor.
Regras de domicílio importantes para estabelecer a lei aplicável a diversas relações
jurídicas.Consequências em diversas áreas do direito (processual, tributário, internacional
privado).
 Parte geral do CC: LINDB (Decreto-lei n ̊ 4.657/42):

- regras sobre invalidade do matrimônio e regime de bens

- qualificação dos bens e regulação das relações a eles concernentes
- sucessão por morte ou por ausência
- capacidade para suceder

- determinação da competência da autoridade judiciária brasileira

Regras para a pessoa natural:

Residência (habitat, moradia) com ânimo definitivo (elemento subjetivo, psicológico da

pessoa, de intenção de se fixar, mas pode ser aferido por elementos objetivos do dia a dia – a
pessoa realmente desenvolve suas atividades de cidadã naquele local).
CC, art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo.
CC, art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-
se-ádomicílio seu qualquer delas.
Lugar onde a profissão é exercida – mas só para fins concernentes à
atividade econômica.
CC, art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o
lugar onde esta é exercida.
Teoria da multiplicidade/pluralidade de domicílio: uma mesma pessoa tem mais
deum domicílio, tanto a residência onde ela habita com ânimo definitivo, mas também o
lugar onde exerce sua profissão.
CC, art. 74, § único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio
para as relações que lhe corresponderem.
Tem pessoas que não têm uma residência habitual (artistas circenses, povos nômades) –
nesse caso impera a teoria da aparência (a pessoa pode ser encontrada e demandada paraexercer
suas obrigações e seus direitos onde ela estiver, no lugar onde ela se encontrar).
CC, art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada.
Mudança de domicílio: se dá pela transferência de residência com intenção manifesta
de mudar o domicílio (essa intenção manifesta está no âmbito psicológico, mas pode ser aferida
objetivamente através da declaração da pessoas às municipalidades ou a própria mudança, com
as circunstâncias que a acompanharem).
CC, art. 74. Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a intenção manifesta de o mudar.
§ único. A prova da intenção resultará do que declarar a pessoa às municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde
vai, ou, se tais declarações não fizer, da própria mudança, com as circunstâncias que a acompanharem.

DOMICÍLIO x RESIDÊNCIA X MORADA:

Domicílio: onde a pessoa reside (elemento objetivo) com ânimo definitivo

(elemento subjetivo) OU onde exerce sua profissão (para demandas relacionadas
estritamente ao exercício da atividade econômica);
é uma situação jurídica, reconhecida pelo direito para fins de incidência de normas
(esseaspecto tem divergência).
Residência: onde a pessoa reside, porém sem ânimo definitivo;
é um estado de fato (esse aspecto tem divergências).
Ex.: grupo de atores que residem em uma cidade por 8 meses por conta de filmagens;
estudante que vai estabelecer residência no exterior por 2 anos.
Morada: habitação eventual, provisória. Ex.: hotel nas férias.

O domicílio sempre implica uma residência, só que há um plus, que é o ânimo definitivo. TIPOS
DE DOMICÍLIO: voluntário, necessário ou legal; por eleição ou contratual (ou
especial):
Domicílio voluntário: é o que se falou acima – residência com ânimo definitivo.

Domicílio necessário: ainda que na realidade os fatos mostrem que aquele não
é odomicílio da pessoa, a lei diz que sim. É para algumas pessoas físicas especiais. Ex.:
incapaz – seu domicílio é o mesmo do seu representante legal, do seu assistente. Por mais
que ele viva com a tia, se a representante legal dele é a avó, o domicílio daquela pessoa é a
casa da avó.
Servidor público: lugar em que exerce permanentemente suas funções.

Militar: onde servir ou, no caso de marinha/aeronáutica, sede do comando a que se encontrar
imediatamente subordinado.
Marítimo: onde o navio estiver
matriculadoPreso: lugar onde cumprir a
sentença
 Agente diplomático do brasil: que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialmente sem
designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no DF ou no último ponto
do território brasileiro onde o teve.
CC, art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso.

Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em
que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a
sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver
matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença.
CC, art. 77. O agente diplomático do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar
onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território
brasileiro onde o teve.
Domicílio por eleição: contratos escritos – contratantes especificam domicílio onde
seexercitem e cumpram os direitos e obrigações resultantes do contrato. Não se derrogam
normas de ordem pública, com as relativas à competência em razão da matéria, direitos do
consumidor etc.
CC, art. 78. Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os
direitos e obrigações deles resultantes.

Regras para a pessoa jurídica:

União – DF

Estados e territórios – suas capitais

Município – lugar onde funcione a administração municipal.

Demais pessoas jurídicas – multiplicidade de domicílio: onde elegerem domicílio especial no

seu estatuto ou atos constitutivos ou lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e
administrações
Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio
é:I - da União, o Distrito Federal;
II - dos Estados e Territórios, as respectivas capitais;

III - do Município, o lugar onde funcione a administração municipal;

IV - das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou
ondeelegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos

- Pessoa jurídica com estabelecimentos em lugares diferentes – cada um deles será considerado
domicílio para os atos nele praticados

CC, art. 75, § 1o Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será
considerado domicílio para os atos nele praticados.

- Administração ou diretoria com sede no estrangeiro – no tocante às obrigações contraídas por

cada uma das suas agências, o lugar do estabelecimento, sito no brasil, a que ela corresponder

CC, art. 75, § 2o Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa
jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências, o lugar do estabelecimento, sito no
Brasil, a que ela corresponder.

BENS
Os bens são o objeto das relações jurídicas. Toda e qualquer relação jurídica abrangida
pelodireito tem um objeto, que é um bem.
Representam valores materiais e imateriais (crédito, honra, direitos autorais).
Bens econômicos são sempre jurídicos.
Tecnologia altera o conceito de bens de produção, das relações de trabalho, econômicas,
empresariais e direitos envolvidos.
Conceito de bem é um conceito histórico e relativo. O que é bem em um momento pode não
ser em outro, e vice-versa. Relativo porque pode ser um bem
principal/inalienável/indivisível/ imóvel em uma relação, e não em outra. Cada vez mais
relacionado a discussões sobre acesso e inclusão social.
Elementos estruturantes da relação jurídica: sujeito (proprietário, favorecido por uma
garantia) + objeto (bem imóvel; ex: terreno) + conteúdo/vínculo (propriedade, prestação
degarantia hipotecária, direito subjetivo etc.).

Por que saber as classificações/ regras? Porque sua classificação tem implicações em
diversasáreas do direito: processual, tributário, do consumidor, etc.
Bens materiais: bens corpóreos, coisas, objeto dos direitos reais (tratam das relações
entreindivíduos e as coisas). Ex.: propriedade, superfície.
Bens imateriais: bens incorpóreos, valores/prestações, objeto dos direitos pessoais. Ex.:
direito da família, propriedade intelectual, dados pessoais, clientela, direitos de
personalidade,direito à informação, conhecimento técnico, meio ambiente.
Divisão do Código Civil:
 1. BENS CONSIDERADOS EM SI MESMO:

A1) Bens imóveis:

Imóveis por natureza: não podem ser transportados sem sua destruição (ex.: solo, sua
superfície, sobsolo e espaço aéreo). Obs.: Art. 1229, CC – na medida da utilidade ao exercício
do direito de propriedade.
Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e
profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por
terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las.
Imóvel por acessão: tudo quanto se incorporar/ aderir ao solo natural ou
artificialmente (ex.: árvores, plantações, construções que não podem ser retiradas sem danos
ou modificação.
Imóvel por determinação legal: opção do legislador. Os direitos reais sobre imóveis
(servidão,hipoteca, etc.); as ações que asseguram esses direitos reais (ação de rescisão de
compra e venda, etc.); o direito à sucessão aberta (direito à herança); as edificações que,
separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro locais (ex.:
casa pré- fabricada); os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se
reempregarem.

A2) Bens móveis:

Móveis por natureza: suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força
alheia, semalteração da substância ou da destinação econômico-social. Ex.: animais, ações
de uma companhia, mercadorias, navios e aeronaves (enquanto não hipotecados).
Móveis por determinação legal: alguns bens o legislador decidiu enquadrar como
móveis paraincidirem sobre eles todo o regramento de móveis. Ex.: as energias que tenham
valor econômico; os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes; os
direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações; propriedade intelectual.
Móveis por antecipação (doutrina): são os bens incorporados ao solo, mas com a
intenção desepará-los oportunamente e convertê-los em móveis. Ex.: árvores destinadas ao
corte, frutos ainda não colhidos.
Efeitos práticos da diferenciação entre bens móveis e imóveis: regimes jurídicos diversos;
imóveis têm leis mais rigorosas para aquisição/transferência – “regime especial”;
diferentequanto à tributação etc.

B) Bens fungíveis: a priori, sempre bens móveis (parte da doutrina entende que bens
imóveis podem ser fungíveis, mas a maior parte não). São móveis que podem ser
substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade, sem prejuízo. A ver com
a substitutibilidade. Genéricos e não-individualizáveis. Ex.: dinheiro, roupa que não seja
peça única, mesa.
Para parte da doutrina, há imóveis fungíveis. Ex.: lotes de um loteamento. Mas o CC refere-
seapenas aos móveis.
Podem ser transformados em infungíveis por vontade das partes (o contrário não pode).
Ex.:se duas pessoas são coproprietárias de um determinado bem, elas podem entender que
o bem é tão insubstituível que elas podem, por comum acordo, transformarem-no em
infungível.

C) Bens consumíveis:

Móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância (diferente de

deteriorabilidade) – consuntibilidade natural.
Móveis destinados à alienação (comercialização, transferência) (ainda que naturalmentesejam
inconsumíveis) – consuntibilidade jurídica (não é natural, é uma criação legal para incidir esse
regramento específico).
Livro é consumível (não por natureza, mas por ser alienável), e fungível ou infungível (se for
raro, único é infungível).
A intenção das partes pode tornar algo consumível em não consumível, justamente, por
exemplo, por ser infungível.

D) Bens divisíveis:
Podem ser fracionados sem alteração na sua substância, sem prejuízo do uso a que se
destinam, e sem diminuição considerável de valor. Novo CC: critério da utilidade –
divisibilidade jurídica
Ex.: divisão de um diamante grande em duas partes diminui consideravelmente
seuvalor. Juiz determina a venda e divisão do dinheiro, em vez de a divisão do diamante.
Podem tornar-se indivisíveis por determinação da lei (ex.: módulo rural) ou por vontade
das partes (testamento com condição de não divisão do imóvel por até 5 anos).
Indivisibilidade jurídica é quando a lei ou a vontade das partes transformam em indivisível
algo que, por sua natureza, seria divisível.
Critério de divisibilidade/indivisibilidade física (vários bens que não têm como serem
divisíveis sob pena de se desconfigurarem por completo), econômico (diamante, que
materialmente é divisível mas, se eu pegar um diamante grande e dividir em 10 pedacinhos,
adoma do preço dos 10 é muito menor que o preço total do diamante inteiro) e funcional.

E1) Bens singulares: Considerados em sua individualidade, independentemente dos

demais,mesmo que reunidos.
E2) Bens individuais compostos: formados pela união material de outros bens. Ex.: casa.
Suas partes integrantes: podem ser separadas sem perder a identidade (ex.: porta da casa).
Suas partes componentes: não podem ser separadas sem perda de identidade (ex.: cimento
da parede).

E3) Bens coletivos: formados pela reunião de bens singulares, que podem ser
individualizados, mas que são considerados em conjunto, formando um todo unitário
emrazão de uma mesma destinação. Aqui, a união é ideal.
Universalidade de fato: os bens singulares pertencem a uma mesma pessoa e foram por ela
agrupados, com destinação unitária. Os bens singulares podem ser objeto de relações
jurídicaspróprias. Ex.: rebanho, estabelecimento comercial.
Universalidade de direito: complexo de relações jurídicas, dotadas de valor econômico,
aoqual a lei atribui caráter unitário. Ex.: massa falida, herança.
Ex.: Bem singular = uma matéria prima, um pedaço de mármore.

Bem singular composto = um carro, porque é feito de várias matérias primas, várias partes
componentes (união material que não tem mais como separar) e várias partes integrantes
(pode separar, desmembrar e depois reagrupar, a roda por exemplo), mas todas elas estão
materialmente ligadas para formar um bem.
Universalidade de fato/ Bem coletivo = união de bens que não é material, é finalística
(rebanho, pinacoteca, biblioteca).

F1) Bens de produção (doutrina, não tá no CC): empregados na produção, na indústria,

naprestação de serviços (ex.: automóvel para o taxista).
F2) Bens de uso privado (doutrina, não tá no CC): bens de uso (ex.: moradia) e bens
deconsumo (ex.: comida).
Confusão: uber, airbnb – moradia/carro utilizados como bem de produção, para
aluguel/prestação de serviço.

2. BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS:

A) Bens principais:

Existem sobre si, abstrata ou concretamente. Distinguem-se dos acessórios por sua extensão,
seu valor econômico, qualidade, funções. Ex.: solo em relação ao prédio, a arte emrelação ao
material que a recepciona, juros em relação ao contrato.
A2) Bens acessórios:
Sua existência supõe a do principal. Essa dependência é estabelecida a) pela
natureza do bem, b) pela vontade humana ou c) pela lei. Diferentemente das partes
integrantes e componentes das coisas compostas, não se unem ao bem principal como uma
só coisa.

Beviláqua – classificação dos bens acessórios:

Naturais: sem engenho humano. Ex.: frutos e produtos.

Industriais: com engenho humano. Ex.: benfeitorias

Civis: oriundos de relações jurídicas. Ex.: fiança em relação ao contrato de aluguel.

Obs.: princípio geral de que o acessório segue o principal, de que o direito sobre o principal
seextende para o acessório (exceto pertenças).
a) Frutos: produzidos naturalmente pelo bem sem desfalque de sua substância e
podem ser dele separados. Mesmo quando ainda não separados do bem principal, podem
serobjeto de negócio jurídico.
- Naturais (frutas, crias de animais); - Industriais (gerados com trabalho humano, pão); -
Civis(direitos, juros de mora).
Conforme relação com a coisa principal, os frutos são: - pendentes (unidos à coisa
queos produziu); - percebidos (já destacados da coisa principal); - percipiendos (deviam ter
sido colhidos, mas não foram); - consumidos (já utilizados).
b) Produtos: diferem dos frutos quanto à periodicidade e o desfalque da substância
dacoisa. Ex.: minas e jazidas.
Obs.: Art. 1232, CC. Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário,
salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem.

c) Benfeitorias: são obras realizadas pelo homem na estrutura da coisa principal, com
o propósito de conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la.
Voluptuária: não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável
ousejam de elevado valor (embelezam o bem). Ex.: obras de jardinagem.
Úteis: aumentam ou facilitam o uso do bem (melhoram o bem). Ex.: instalação de grandes
protetoras nas janelas.
Necessárias: têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore. Ex.: obras de reparação de
vazamentos.
d) Pertenças: incluídas entre os acessórios pelo novo CC.

Bens individualizados. Não há união material com o bem principal. Se destinam,

demodo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro bem principal. Ex.:
móveis, aparelho de som de carro.
As pertenças não são abrangidas pelos negócios jurídicos que dizem respeito ao
bem principal, salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das
circunstâncias do caso.

3. BENS CONSIDERADOS EM RELAÇÃO AOS SUJEITOS:

A1) Bens particulares: todos que não são públicos.

A2) Bens públicos: do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito
público interno.
a) de uso comum do povo: destinados ao uso indistinto por qualquer pessoas. Ex.: rios,
mares, estradas, ruas e praças. Inalienáveis, enquanto conservam sua qualificação.
b) de uso especial: bens destinados a serviço ou estabelecimento da Administração. Ex.:
repartições públicas, museus. Inalienáveis, enquanto conservam sua qualificação.
c) dominicais: constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como
objeto de direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades. Ex.: terras devolutas. São
alienáveis.
Obs.: consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito
público a que se tenha dado a estrutura de direito privado, não dispondo a lei em contrário.
O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido
legalmente pela entidade a cuja administração pertencem.
Bens públicos: regra geral da inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade.

B1) Bens disponíveis e indisponíveis (comerciáveis e incomerciáveis):

O novo CC não repetiu essa classificação, de coisas fora do comércio, mas essa classificação
continua sendo importante, pois a doutrina aponta 3 categorias de bens inalienáveis:
a) naturalmente indisponíveis: insuscetíveis de apropriação (ex.: mar).
b) legalmente indisponíveis: bens públicos de uso comum e especial, direitos
dapersonalidade e vedações específicas (ex.: herança de pessoa viva).
c) indisponíveis por vontade humana – cláusulas de inalienabilidade

BEM DE FAMÍLIA – proteção constitucional do direito à moradia - Qualquer moradia?

Moradia luxuosa, excessivamente cara, fisicamente extrapoladora de uma moradia “mínima
e digna”? - Airbnb e outras questões. Lei 8.009/90 - Ver REsp 1.186.225-RS e outros julgados.

NOVOS BENS – espaço virtual – serviço gratuito? – contraprestação: dados do usuário?

Troca remunerada? – direitos do usuário? – titularidade do perfil no FB? => Dados, espaços
virtuais e tecnologia como bens jurídicos => direitos sobre páginas, perfis e seu acesso
- direito de propriedade – abrangência – coordenadas geográficas da propriedade –
endereço em ambiente de realidade aumentada – abuso de direito no ciberespaço X abuso
dedireito de propriedade

FINAL ROTEIRO 10

Simulação 21 – CC não entra em algumas discussões mais recentes, pensar sobre as novas
funcionalidades dos bens. É importante saber qual a função social-econômica daquele bem.
Aideia da impenhorabilidade do bem de família é incidir sobre bens destinados à moradia,
sendo que a economia de compartilhamento vem misturando e bagunçando esses conceitos.
Um bem pode ser, ao mesmo tempo, de uso próprio e também destinado à exploração
econômica (exemplo das pessoas que disponibilizam cômodos da sua casa, ou o carro quando
está de folga). Assim, cada vez mais a tecnologia possibilita que esses conceitos, que antes
eram bem separados, se misturem, trazendo novos desafios. Nessa situação, havia até a
discussão de saber se aquela pessoa que oferece os quartos de sua residência, de maneira
reiterada, é ou não empresário? A sazonalidade afeta mas o mais importante é a frequência.

Nesse caso, poderia se justificar dizendo que o imóvel não está totalmente protegido pela
impenhorabilidade porque ele está destinado à moradia, mas também exerce uma função
econômica que pode até ser considerada função empresarial.

Simulação 22: verificar aquela premissa de que os bens estão em constante expansão, então
por mais que a gente possa tentar delimitá-los, jamais conseguiremos capturar a riqueza da
realidade. Muitos sustentam que sites são quase que estabelecimentos virtuais onde as
pessoas realizam negócios. Então, se uma empresa se utiliza de um site para realizar
transações, ela sai prejudicada.

Simulação 23: será que o meu direito de propriedade envolve também uma dimensão que
transcende a parte física? Discussão que envolve “pacotes de direitos” (estamos discutindo
algo que não envolve só propriedade, direito de ir e vir, privacidade, tranquilidade). Para
efeito de responsabilidade civil, a conduta não precisa estar tipificado, basta que há violação
da cláusula geral, ou seja, basta que haja dano. É razoável que a empresa crie esses ginásios
diante de todos os transtornos que ela está causando ao proprietário? Estamos lidando com
novas realidades, novos bens, em que medida aquilo invade um espaço considerado
inerente ao proprietário. Estamos lidando com um caso de abuso de direito. Tecnologia
reformata um próprio bem físico já existente, no caso, a propriedade.

BENS: conceitos que não têm uma aplicabilidade prática nesse atual momento, mas terão em
outras áreas, como a das obrigações (prestações que são inerentes aos direitos pessoais)
– essas prestações estão sujeitas a várias das classificações que vimos nos bens
(obrigaçõesdivisíveis e indivisíveis, obrigações fungíveis e infungíveis).
Ao longo do desenvolver das relações, as partes vão, muitas vezes, poder alterar
várias dessas classificações. Quando um objeto tem valor sentimental ele, que a
prioristicamente era fungível por ser substituível, se torna infungível.
Essas classificações não são estanques, vão precisar ser contextualizadas no
âmbitodos negócios.
Pertença: se, por exemplo, eu compro um carro. No contrato, se identifica o carro pelo
chassi, modelo, ano e placa (não precisa colocar que ele tem quatro rodas, um volante). Isso
porque o carro é um bem individual composto, ele é formado por uma série de partes
integrantes, que se reúnem finalística e materialmente para compor o objeto final. Eu nao
preciso especificar no meu contrato que o carro precisa vir com o motor, porque todas as
partes integrantes, assim como as componentes, fazem parte necessariamente daquele bem.
Jáa pertença é um bem acessório. E, exatamente por ser um bem acessório que, nos termos
do art. 94 (“os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as
pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das
circunstâncias do caso”) não necessariamente acompanha a sorte do principal, é que a
pertença precisa estar expressa, no sentido de que ela acompanha o destino do bem principal.
Ex.: compra-se um carro e, na hora da compra, o vendedor retirou o som de fábrica.
Está ou não cumprindo o contrato? A discussão é saber se o som é ou não pertença. Se o som
for parte integrante, ele faz parte do carro e, portanto, não precisa especificar no contrato.
Mas, se o som for pertença, há margem para discutir: como o som seria bem acessório e não
está especificado no contrato que ele acompanharia o carro, então eu estaria cumprindo o
contrato ao vender o carro sem som.

A ideia de parte integrante é importante até para a facilitação dos contratos. É por isso
que, ao comprar um carro, não precisa estar especificado no contrato que o carro vem com
umvolante, um motor, 5 retrovisores, um banco. Se não vier com algum desses bens, já está
claroque o carro não está completo e o vendedor descumpriu o contrato. A discussão para
saber se o vendedor está cumprindo com suas obrigações envolve a noção de parte integrante.
Parte integrante compõe o bem, não precisa especificar. Pertença é bem
acessório e, pela regra do art. 94, não acompanha, via de regra, o bem principal. Então se
o comprador não toma essa providência de incluir no contrato aquele bem, ele corre o risco
demuitas vezes receber o bem sem o acessório.

Benfeitoria x Pertença: benfeitoria são consideradas obras que são necessárias, úteis ou
destinadas ao aformoseamento do bem. Normalmente, benfeitorias são vistas como uma
obra,acréscimo feito ao bem imóvel. Pertenças são acessórios de bens móveis.
Grande questão sobre pertença é saber se ela acompanha ou não a sorte do bem principal.
Bem acessório segue a sorte do principal, como regra. Pertença é exceção a essa regra
(pertença não necessariamente segue a sorte do principal). Pertença é um acessório, mas
umacessório específico (benfeitorias – muitas entendem como pertenças).
Parte integrante x parte componente.
Parte componente: existe uma união material tal entre as partes que não há como separá-las.Ex.:
muro (é feito de uma série de partes mas, uma vez que uniu-se todas essas partes em um todo, não
há como desmembrar essas partes).
Parte integrante: consegue separar sem prejuízo do bem composto, no sentido de que se
consegue reagrupar depois. Ex.: carro (pode tirar banco, rodas, volante e depois reagrupá-
las posteriormente).
Essa noção é importante para possibilitar que possamos adquirir bens compostos,
como um carro, sem ter que especificar todas as partes integrantes dele.
Bens singulares compostos x universalidades de fato: bens como biblioteca, rebanho, pinacoteca
– não há união material entre esses bens, como existe entre as partes integrantes de um carro;
esses entes estão unidos unicamente por uma questão de finalidade, não há que se falar em partes
componentes ou partes integrantes. O que une aquela coletividade é a destinação (amplia as
possibilidades de negócios jurídicos).
Universalidade de Direito: conjunto de relações jurídicas. Não se refere propriamente a
bens.Pode inclusive tem uma soma negativa. Patrimônio (é o conjunto de relações jurídicas
patrimoniais que ela tem) é um exemplo de universalidade de direito – quando alguém tem
patrimônio negativo é porque as dívidas dele superam os créditos que ele tem.
Estabelecimento comercial também é considerado universalidade de fato. Por isso
sefala que há venda de ponto, por exemplo.
 Próprio código trata dos bens públicos.

Bens dominicais: eles não estão afetados a nenhuma finalidade de interesse público e por isso vão
poder ser exercido pelo poder público em um regime muito semelhante a um regime privado
(semelhante porque sempre há parcial derrogação do regime de direito privado por normas
imperativas do direito público, entretanto, o poder público pode disporcom uma relativa margem
de autonomia).
Bens sempre vão precisar ser contextualizados, de acordo com o tipo de negócio jurídico,
aintenção das partes, entre outras circunstâncias.
Ex.: uma lareira como benfeitoria em uma cidade do RS é útil. Uma lareira como
benfeitoria aqui em Brasília é voluptuária.
Diante de disputas possessórias, é fundamental saber qual o tipo de benfeitoria,
unindotambém a saber se o consumidor estava ou não de boa-fé para saber qual os direitos
que ele tem ao desocupar a terra que ele estava possuindo.

Coisas x bens:
Coisa pode ser menos ou mais restritivo que bem, a depender do conceito que se adota. Se
eu entendo coisa como tudo o que existe no universo e bem como aquilo que pode ser objeto de
uma relação jurídica, então o conceito de bem vai ser muito mais restritivo que ode coisa. Porém,
há autores que entendem bem como a expressão geral para designar qualquertipo de objeto de
relações jurídicas (nesse caso, até a personalidade, comportamentos humanos, bens imateriais
como o meio ambiente, podem ser bens), e coisa como aqueles benscorpóreos que, entre aqueles
bens, são objetos dos direitos reais. Na terminologia do código, coisa é expressão mais restritiva
(as coisas são os objetos corpóreos que, entre aqueles bens, podem ser objeto dos direitos reais).

ROTEIRO 11 (PARTE 1 E INÍCIO PARTE 2)

Objetivo desse roteiro é distinguir o negócio jurídico dos outros fatos jurídicos (fato jurídico
étodo fato que tenha consequências jurídicas, capaz de criar, modificar ou extinguir uma
relação jurídica).
Fatos jurídicos são classificados de várias maneiras:
 1) Nem todos os fatos jurídicos são fatos que decorrem da ação humana: fatos
jurídicos naturais/fatos jurídicos stricto senso/fatos involuntários (decorrem de
acontecimentos da natureza, ou fatos relacionados ao homem mas que não decorrem
propriamente de uma vontade, como nascimento e morte) e fatos jurídicos
humanos/atos jurídicos em sentido amplo/fatos voluntários nos fatos humanos, é
essencial avaliar qual opapel da vontade, não apenas para formação desses fatos, mas
também para atribuição de consequência jurídica a esse fato.
2) Dentro desses fatos jurídicos humanos, quatro categorias de atos jurídicos em
sentido amplo (as três primeiras classificações – ato fato, ato jurídico stricto sensu e negócio
jurídico – são condutas humanas em conformidade ao direito, que se diferenciam conforme a
importância da vontade para essas condutas; já a terceira se diferencia exatamente por ser
contrário ao direito):
a) Ato fato jurídico: ato jurídico extremamente simplificado, a vontade não importa nem
para constituição do fato nem para atribuição de consequência jurídica a esse fato.
Trata-se conduta humana como se fosse um fato, quase que equiparando-a aos fatos naturais.
Ex.: quando um absolutamente incapaz (menor de 16 anos) esculpe uma escultura
em um bloco de mármore que não pertence a ele. Em uma situação como essa, o escultor se
tornaproprietário da escultura (escultura mais importante que a matéria prima), mas tem que
ressarcir o dono da matéria prima. Aqui, pouco importa qual foi a vontade desse
absolutamente incapaz, o que importa é daquela conduta dele decorrerão consequências
jurídicas que já estão pré-determinadas na própria lei.

b) Ato jurídico stricto sensu: categoria em que a vontade importa muito para a constituição
do fato jurídico, mas não para a atribuição de consequência jurídica a ele.

Ex.: ocupação como fato aquisitivo originário de propriedade (todo aquele que se apropria
de coisa móvel sem dono ou abandonado se torna proprietário). A vontade humana é
extremamente importante para constituição do fato (parte-se da premissa de que só se
apropria algo quando a gente quer), porém, uma vez que aquele ato está constituído, as
consequências dele estão pré-determinadas na lei (é a lei que diz que daquele fato surge uma
relação jurídica de propriedade, não sou eu que vou estipular as consequências jurídicas
daquele fato).
Obs.: Parte geral não trata dessas duas categorias, há uma regra geral (art. 185, CC:
Aos atosjurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as
disposiçõesdo Título anterior), sendo que aplica-se aos atos jurídicos stricto sensu as regras
do negócio jurídico quando forem aplicáveis, mas aqui o legislador não tem a preocupação
de dar um tratamento sistemático exatamente porque as consequências jurídicas dos ato
jurídicos strictosensu e atos fatos já estão pré-determinadas pela lei.

c) Negócio Jurídico: aqui a vontade importa, não apenas para a constituição do fato
jurídico, como também para atribuição das consequência jurídicas que surgirão daquele
vínculo. Autonomia privada tem importância máxima. Contratantes em um contrato criam
as regras que irão reger a sua própria relação, por isso que contrato é visto como fonte de
direito (pois aqui as partes estão criando regras para suas próprias vidas, não serão regras
abstratas gerais como o legislador cria, mas serão regras específicas para aquela relação).
Teoria das incapacidades tem por foco os negócios jurídicos porque aqui precisa-se
da capacidade. As responsabilidades inerentes à prática de atos como esse são muito maiores
que nesses outros níveis, pois nos outros fatos as consequências jurídicas já estão
estabelecidas pelo legislador, então parte-se da premissa que o prejuízo das partes será muito
menos em razão da interferência do legislador. Diferentemente ocorre no negócio jurídico
pois, a partir do momento em que as partes estão criando regras e responsabilidades, é de se
supor que elas precisem gozar da CAPACIDADE para poderem gozar de tal
responsabilidade.
É por essa razão que os negócios jurídicos recebem tratamento específico, já na
parte geral. Ao contrário dos outros atos, que são tratados de forma pontual na parte
específica. A peculiaridade do negócio jurídico é exatamente de que os efeitos não são
pré-determinados pelo legislador, ou pelo menos não todos os efeitos (alguns efeitos até
podem estar pré- determinados, mas não todos). Por isso aqui exige-se que as partes
tenham total capacidade.
Obs.: incapacidade não se projetará no ato ilícito (incapaz pode responder pelos seus
atos ilícitos; não se projeta nas situações existenciais (como no caso dos direitos de
personalidade; mas ela se projeta essencialmente aqui, no negócio jurídico. É em razão da
importância do negócio jurídico que a parte geral dispensa a ele um tratamento próprio,
explicando quais seus pressupostos fundamentais e os princípios a que estão sujeitos esses
negócios jurídicos.

d) Ato ilícito: ato contrário ao direito (exatamente por isso se diferentes dos outros atos,
que são conforme o direito), mas é considerado fato jurídico porque nossa definição de fato
é aquele fato do qual pode surgir uma relação jurídica. Ex.: quando alguém viola o direito
de outrem causando dano, surge para a vítima o direito ao ressarcimento, surge uma relação
obrigacional entre ofensor e vítima. Então, pelo nosso critério de fato jurídico, o ato ilícito,
ainda que contrário a direito, é considerado fato jurídico. Uma série de relações jurídicas
que surgem diante da violação de direitos alheios, portanto, em decorrência de atos ilícitos.

NEGÓCIO JURÍDICO: visto como aquele ato jurídico em que a vontade importa tanto
paraa sua constituição, como também para atribuição das consequências jurídicas a esse ato.
Essencialmente é o contrato (por isso que estudaremos os princípios gerais e a estrutura
básica dos contratos) – tema retomado em obrigações – que decorrem tanto de negócios
jurídicos, quanto de atos ilícitos e também da lei; e em direito dos contratos.
Essa expressão negócio jurídico é considerada hoje uma expressão superada por muitos
autores. É uma expressão que vem da Pandectística e decorre daquela preocupação conceitualque
caracterizava essa escola – a ideia do jurista alemão do séc. XIX era que, partindo do pressuposto
que é sempre bom ter conceitos amplos que englobam categorias menores, negócio jurídico seria
uma categoria ampla que envolveria: negócios jurídicos bilaterais (como contratos, no qual há
dois polos, acordo de vontades), negócios jurídicos unilaterais(como testamentos) e algumas
outras situações como o próprio casamento, que, no contextodo séc. XIX, era visto como negócio
jurídico.
Entretanto hoje, nosso olhar é mais pragmático. Mesmo situações como casamento,que
antes eram vistas como negócios jurídicos, hoje não são mais. Do ponto de vista existencial, se
fôssemos classificar o casamento em alguma dessas categorias, seria o ato jurídico stricto sensu
(pois a vontade das partes é muito importante para constituição do vínculo conjugal, porém, a
partir daí, todas as consequências do vínculo conjugal são pré- determinadas pela lei, como o
dever de fidelidade, não são as partes que irão discutir que consequências decorrerão no plano
existencial daquele vínculo). No que tange ao regime patrimonial, já é diferente (nesse caso, o
casamento se assemelha a um negócio jurídico, comoum contrato, porque aí as partes vão poder
decidir o seu regime patrimonial, vão poder adotar qualquer modelo previsto pela lei, como
inclusive criar um modelo próprio – por meio do princípio da atipicidade dos contratos, no qual
as partes não estão vinculadas aos modelos oferecidos pelo legislador, mas elas podem criar novos
contratos).
Diversas situações que antes eram vistas como meros contratos, meros negócios
jurídicos, a exemplo do casamento, hoje não são mais. O próprio testamento, ainda que
possamos entendê-lo como um negócio jurídico unilateral, o fato de ele ser unilateral e estar
vinculado a questões sucessórias traz tantas peculiaridade que faz com que ele seja regido
demodo muito pormenorizado pela lei e dificilmente possamos compará-lo a um contrato
comooutro qualquer. É por isso que, o que acaba sobrando, sendo o núcleo do negócio
jurídico é contrato, como negócio jurídico bilateral, porque viria de uma acordo de vontades.
Hoje, já se cogita de contrato de um só (sociedade unipessoal, por exemplo) ou
contrato plurilateral (como o contrato de uma sociedade; é como se 10 sócios tivessem
umarelação entre si, no qual 2 podem sair e da sociedade e 3 podem entrar, mantendo-se o
vínculo; há uma plurilateralidade de partes – é um contrato diferente pois, ao contrato do
contrato bilateral em que, normalmente, os interesses das partes são contrapostos, aqui todas
as partes querem a mesma coisa, não há contraposição, mas alinhamento de interesses).

TEORIA CLÁSSICA DOS CONTRATOS: contrato seria acordo de duas ou mais

partes para criar,regular ou extinguir direito

Séc. XIX se caracteriza por um direito privado extremamente patrimonialista e

individualista, que tem na família, na propriedade e no contrato os seus três pilares
fundamentais. Se o direito do século XIX é por excelência o da propriedade, esse direito
está sempre acoplado ao contrato, pois é por meio do contrato que se transfere e adquire
propriedade. Relação propriedade e contrato é muito próxima, sendo ainda mais
próxima no séc. XIX, quando o contrato era visto essencialmente como instrumento de
transferência de riqueza. Hoje, contrato também é visto como instrumento de criação de
riqueza, mas, no séc. XIX, tem a função basicamente de transferência e circulação de
riquezas (instrumento dopróprio regime de propriedade).
Para uma burguesia que luta contra o Estado Absolutista, exatamente contra todas
asinterferências desse Estado na economia, era fundamental que, naquele contexto pós-
revoluções liberais, ela retirasse o Estado da atividade econômica. Mas retirar em partes,
porque em algumas partes o Estado precisava ficar, sendo que uma dessas partes é para
garantir o cumprimento obrigatório dos contratos. A atividade econômica da época
precisava de segurança e previsibilidade que só um direito racional poderia dar (posso até
contratar da forma mais ampla, posso até não querer a presença do Estado no momento em
que eu contrato, mas quando algo dá errado, aí sim eu quero a presença do Estado para
assegurar que aquela pessoa que não está cumprindo o contrato o faça; e quero a presença
extensa do Estado, até se valendo de medidas coercitivas).
Então, é basicamente em torno dessa preocupação que surge a teoria clássica dos
contratos quer afastar o Estado no que diz respeito aos pressupostos e ao conteúdo do
contrato, mas quer o Estado sempre que alguma coisa der errado, quer que o Estado com seu
poder de império, seu poder de polícia, possa assegurar o cumprimento dos contratos. Isso
erafundamental para a revolução liberal daquele momento: assegurar o pacta sunt servanda,
assegurar a força obrigatória dos contratos, inclusive por meio da utilização do Estado.

PRINCÍPIOS DO CONTRATO LIBERAL:

1) Autonomia da vontade e liberdade de contratar: eu contrato quando eu quero, com

quem eu quero, se eu quiser, da forma que eu quiser, e exatamente por isso eu sou obrigada
a cumprir o contrato.

Esse era o argumento dos grandes industriais quando contratavam pessoas por meio
desalários de fome, obrigando-as a trabalhar 16 horas, a um regime de trabalho subumano
(ela táaqui porque ela quer, se ela não quiser há uma fila de pessoas querendo). Havia a ideia
ingênua de que a liberdade de contrato era absoluta, como se as pessoas não agissem por
necessidades, como se houvesse liberdade de contratar quando uma parte era muito mais forte
que a outra. Esse era o arcabouço fundamental do contrato no séc. XIX.
Por isso que hoje alguns autores não gostam de falar em autonomia da vontade, mas
em autonomia privada, por entenderem que a autonomia privada reforça também o aspecto
de responsabilidade, de aspectos funcionais daquela liberdade, como a função social do
contrato, que não mais possibilitam a compreensão da liberdade como algo absoluto,
ilimitado. No entanto, esse era o argumento predominante na época, mesmo que nunca tenha
sido possível direitos absolutos (mesmo no séc. XIX, por mais que houvesse toda aquela
ideologia que reforçava a importância de um direito absoluto, na prática, já havia vários
exemplos que mostravam que direitos precisavam ser limitados, como as regras de
vizinhança. Ou seja, mesmo em relação à propriedade já havia a ideia de limitação desse
direito, o mesmo vale para os contratos).
Apesar de se defender e ser a ideia predominante que o contrato está sujeito à
liberdade absoluta, mas os ordenamentos jurídicos, a começar pelo código napoleônico, já
impunham algumas limitações, como ordem pública, moral, bons costumes, algumas
vedações específicas (ex.: contrato de prostituição não era possível no séc. XIX pois se
entendia que ele violava a ordem pública, era considerado um contrato nulo, pois seu objeto
era juridicamente impossível – se houvesse uma liberdade de contratar tão ampla, não haveria
porquê se negar validade a um contrato desse). Só para ficar claro que esse grau absoluto de
liberdade de contratar nunca aconteceu, mas certamente a margem de liberdade era muito
maior que a que existe hoje.
Envolve também a atipicidade dos contratos = possibilidade que as partes têm
decriar novos contratos e novos arranjos, de acordo com sua criatividade. Desde que elas
respeitem as normas imperativas de ordem pública, elas não estão restritas aos modelos
legais.
Há os contratos tipificados (compra e vida, mandato), pois diante da sua importância
e reiterada utilização, o próprio legislador já entende que é melhor dar uma moldura para
aquele contrato, dizendo regras que são obrigatórias (as partes não podem abrirmão) e, em
muitos casos, prevendo regras dispositivas, que apenas prevalecerão se as partes se omitirem
ou não adotarem nenhuma solução (sobre as regras dispositivas, o legislador estápresente,
vai dizer algo como “salvo disposição em contrário, o contrato não/vai poder isso e aquilo”.
Se o contrato for omisso, não mencionar, então aplica-se essas regras dispositivas).
As partes não são vinculadas ao modelos oferecidos pelo legislador, elas podem criar os
contratos atípicos, podem misturar modelos contratuais. Muitas vezesprimeiro o contrato é criado
na prática e só depois o legislador corre atrás para tentar disciplinar. Atipicidade dos contratos dá
um grande dinamismo na vida social.
2) Princípio do consensualismo: basta o consenso para a formação do contrato. O contrato
ésim um ato de vontade, um acordo entre as partes, mas qualquer forma de manifestação
doconsenso é válida para formação do contrato. Diferença entre manifestação de vontade
(piscada, levantar o dedo, silêncio) e declaração de vontade (espécie da manifestação; é
verbalizada, por meio de palavras escritas ou orais).
Exceção são os contratos aos quais a lei exige uma forma específica (alguns tipos
de transações imobiliárias, por exemplo). Em todos os demais contratos, qualquer
manifestaçãode vontade é suficiente e, portanto, somente quando a lei exigir uma forma
especial como requisito de validade do ato, é que não vale o princípio do consensualismo.

Ex.: apertar o botão do estacionamento do shopping é manifestação de

vontade;contrato eletrônico, por meio de um clique do mouse.
Isso não afasta a utilização da forma escrita como regra na maioria dos contratos,
masnão porque a forma escrita é requisito de validade do contrato, mas tão somente para
efeito deprova (contratos orais, de boca, são inseguros). Assinatura de testemunhas também.
3) Força obrigatória dos contratos: contrato é considerado lei entre as partes, a partir
do momento que as partes fixam uma obrigação, elas têm que cumprir - têm que cumprir por
bem ou por mal; ou elas cumprem espontaneamente ou eu chamo a força coercitiva do Estado
para assegurar o cumprimento daquela obrigação (prisão, medida restritiva de liberdade e
outros constrangimentos). Só mais recentemente é que vem se falar em impenhorabilidade
dobem de família, que não cabe prisão civil por dívida.
4) Eficácia relativa do contrato (princípio da relatividade): utilizado como grande fator
dedistinção entre os direitos reais e os direitos obrigacionais, pois os direitos obrigacionais
têm como importantes fontes os contratos e o ato ilícito. Direitos reais são direitos, do ponto
de vista da eficácia subjetiva, erga omnes (toda a sociedade como titular), e os direitos
obrigacionais vinculam apenas partes determinadas ou determináveis, que se obrigam entre
simediante comportamentos específicos, que são prestações. Essa é a razão do princípio da
relatividade = vínculo contratual apenas produz consequências jurídicas para as partes.
Isso, em princípio, é considerado óbvio e razoável pois, se somente as partes
consentiram, como é que um terceiro que não participou do vínculo, não manifestou sua
vontade, estará sujeito às consequências do contrato? Terceiro é visto sob uma perspectiva
de total isolamento em relação ao contrato. Contrato somente produz efeitos entre as partes
contratantes, em relação a terceiros eles não vai poder beneficiar e parte-se da premissa que
também jamais poderá prejudicar.

Hoje, já se vê que as coisas não são bem assim. Já se pode perceber uma grande alteração
no princípio da relatividade.

5) Justiça comutativa: há vários doutrinadores do séc. XIX que dizem que se é contratual
éjusto. Se as próprias partes entenderam que aquele acordo de vontades é vantajoso para
elas, e elas não teriam celebrado aquele contrato se não fosse por meio da sua concordância,
não cabe a nenhum terceiro interferir nesse conteúdo contratual. Até porque a ideia que
predominava era igualdade formal. As partes, vistas pelo prisma da isonomia formal, a partir
do momento em que consentem com algum conteúdo contratual, estão vinculadas
obrigatoriamente a esse conteúdo. Não se questionava se o objeto da contratação dizia
respeito a um bem essencial, se havia assimetria entre as partes. O contrato era visto como
justo por si só. Não se admitia nenhuma forma de controle: se é contratual é justo. Se as
duaspartes concordaram, não se discute que aquilo é o melhor pra elas.
Hoje já se admite que há uma margem de intervenção judicial nos contratos mas, por
trás dela, vai uma discussão muito complexa de saber se somente as partes sabem o que é
bompara elas.

SIMULAÇÃO 20, 24 (boa fé pós-contratual; terceiro tem de respeitar um contrato existe?)

e25 (terceiros podem invocar direitos de um contrato ao qual eles não fazem parte?)
Dever geral de abstenção nos contratos: quando o terceiro sabe ou deveria saber
daexistência do contrato (no caso Zeca Pagodinho, não há dúvidas que as partes sabiam
da existência do contrato anterior). A questão é saber se era exigível que se soubesse da
existência do contrato e daí inferir se havia dever geral de abstenção.
Já estamos diante de um contexto em que o princípio da relatividade não pode
mais ser considerado um valor absoluto. Até por razões de sociabilidade, relações
contratuais podem sim trazer efeitos para terceiros e terceiros podem sim interferir
nas relações contratuais. Parte-se da premissa que terceiros podem sim ter deveres em
relação a um contrato que ele não participou. A questão é saber se ele violou esse dever.
ROTEIRO 11 PARTE 2

Ainda sobre os contratos liberais interpretação dos contratos – no séc. XIX, a

grande divergência era saber se, havendo divergência entre a manifestação de vontade
e aintenção verdadeira da própria vontade, o que vai prevalecer? A vontade é o critério,
a manifestação é como a gente exterioriza. O CC napoleônico, ainda muito preocupado
com a vontade, se houve alguma divergência entre a vontade e a sua manifestação, deveria
prevalecer a vontade. Já o sistema alemão, procurava apontar as falhas desse sistema e
disse que a vontade, por ser algo interno, não pode ser um parâmetro de interpretação dos
contratos, sob pena de haver grande instabilidade nos contratos. Assim, prevaleceria a
manifestação
Claro que ao longo do séc. XIX foram havendo mudanças e o sistema francês
passou aaceitar aspectos da declaração, o sistema alemão passou a aceitar à vontade.

CONTRATOS NO SÉC. XX

Cenário em que direito subjetivos e liberdades eram vistos como direitos absolutos e
passam asofrer limites. Teoria do abuso é fruto da busca de se ver o fenômeno jurídico a
partir de uma perspectiva finalista (tentar entender qual a finalidade do direito, introduzindo
um juízo de proporção, de solidariedade entre direitos). E tudo isso também aconteceu em
relação ao contrato assim como falamos em função social da propriedade, também falamos
em função social do contrato; assim como falamos de abuso do direito de propriedade,
também falamos em abuso do direito de contratar e das faculdades contratuais.
O que é realmente uma novidade é que o contrato, do ponto de vista econômico, passa
também por modificações muito importantes a partir do séc. XX.
Primeiro, o contrato deixa de ser visto apenas como instrumento de circulação de
riquezas (que era a função econômica básica do contrato no séc. XIX) – ele passa também
a ser visto como instrumento de criação de riquezas (ex.: serviço que, no contrato, gera
riqueza para o contratante). Isso está relacionado ao crescimento cada vez maior do setor
de serviços (no séc. XIX, predominava o comércio, então fazia todo o sentido pensar no
contrato como instrumento de circulação de propriedade; a partir do momento que se
complexificar asatividades econômicas, com crescimento da indústria e setor de serviços,
o papel do contrato também se amplia e vai deixando de estar restrito à circulação de bens).
Segundo, a ideia de que o contrato passa cada vez mais a ser um contrato
massificado, como consequência de uma sociedade cada vez mais massificada. Exemplo
deum contrato de massa é um contrato de adesão (consumidores quando querem comprar
produtos ou serviços não sentam e negociam cláusulas daquele contrato, mas normalmente
são apresentados a um formulário e a única opção é assinar – contrato em que somente uma
das partes negocia e impõe as cláusulas ao outro). É um contrato que, do ponto de vista
econômico, facilita e agiliza as transações. Contratos de massa são contratos padronizados,
normalmente de adesão, e daí vem o grande problema (quando, além de tudo, são utilizados
entre partes muito desiguais, nas relações assimétrica).
Contrato de massa vem cercado de uma série de vantagens, sendo que o grande
problema se dá quando esses contratos existem entre partes com posições de poder muito
diferentes (relações assimétricas). Uma coisa é uma contrato de adesão entre dois grandes
empresários, no qual ambos tem grande poder de barganha, então é vantajoso que haja um
modelo contratual pronto, economizando tempo. Outra coisa é quando há uma parte
vulnerável, como o consumidor, que muitas vezes não tem outra opção senão aceitar aquelas
cláusulas.
Por essas questões, muitos chegam em falar em morte dos contratos. Sabe-se que os
contratosnão morreram, eles se complexificaram, o que morreu foi aquela compreensão
liberal do contrato, baseada em uma ingenuidade que não mais prevalece.

CATEGORIAS DE CONTRATOS: (essa liberdade de contratar hoje é posta em

xeque. Categorias que não são excludentes entre si, um mesmo contrato pode ser
classificado em várias dessas categorias).
1) Contrato de adesão: aquele que uma das partes cria todas as cláusulas, a outra só adere.
Oproblema da adesão não é propriamente a adesão em si, é a adesão quando a parte que
adere não tem outra opção senão aderir. Se a parte que adere adeque porque quer, porque
teria outras opções mas prefere aderir, estamos em uma situação diferente.
2) Contrato necessário: contrato em que o contratante precisa daquele bem, não contrata
propriamente porque ele quer, mas porque a subsistência digna dele depende daquele serviço
(contratos relacionados à água, luz, educação, alimentação saúde, até mesmo internet, e
outrostantos serviços considerados fundamentais para a sobrevivência e inserção das pessoas
na vida social).
Se é um contrato necessário e de adesão há um problema: ela contrata não
propriamente porque ela quer e, mesmo assim, na hora da contratação ela não tem nenhum
poder de barganha para discutir as cláusulas, só tem a opção de pegar ou largar e, devido
ànecessidade do serviço, ela vai então pegar.
Portanto, essencialidade do bem contratado e assimetria entre as partes são dois
critérios fundamentais. Se estou diante de um contrato necessário e contrato de adesão os
dois requisitos estão presentes: bem é essencial (quanto mais o objeto do contrato está
relacionadoà situação existencial, maior a proteção que se deve dar aquele contrato) e estou
diante de hipótese de assimetria entre as partes. Ex.: contratos de consumo.
Legislador, já partindo da premissa da vulnerabilidade do consumidor, procura
criarno Código de Defesa do Consumidor, um regime protetivo para compensar essa
assimetria depoder. Algo que existe também no direito do trabalho, no qual há uma legislação
específica que procura compensar minimamente essa assimetria do trabalhador.
3) Contrato de fato: contrato em relação ao qual não há nem mesmo manifestação verbal
da vontade ou outra manifestação que, embora não seja verbal, envolva algum tipo de
sofisticação. Ex.: compra em máquina de refrigerante, apertar o botão no estacionamento
do shopping, apertar o botão na compra pela internet.
Não há dúvida de que há um contrato, mas pode dizer que a pessoa só por apertar
obotão do estacionamento ou clicar no botão do mouse está concordando com todas as
cláusulas?

CONTINUAÇÃO ROTEIRO 11 PARTE 2

4) Contratos normativos: contrato que não tem outra finalidade senão estabelecer regras
para elaboração de contratos futuros. Ele não tem nenhum efeito concreto, não tem
obrigaçõesconcretas (diz respeito a partes que, normalmente, terão intensos relacionamentos
futuros e, então, cria-se normas para elaboração desses contratos).
5) Contratos conexos: conexão funcional que contratos iguais ou diferentes podem ter.
Ex.:contrato de seguro – muitos dizem que diante de uma seguradora todos os contratos
dos segurados são conexos porque o risco da seguradora é calculado em conjunto, então a
notificação de um contrato altera os outros contratos daquela mesma cadeia.
Contratos que estão em uma mesma cadeia de prestação. Ex.: compra-se um
automóvel e há vários contratos envolvidos, o contrato entre a montadora e a concessionária,
entre esta e o comprador, contratos intermediários. Muitos dizem ser contratos conexos pois
estão unidos por uma finalidade comum. A própria empresa, muitas vezes, é definida como
um conjunto de contratos conexos, pois há vários contratos (contrato que a sociedade tem
com os sócios, com os fornecedores, com os funcionários, com os consumidores) e todos
elesestão conectados funcionalmente a uma só realidade, que é a empresa.
Importa para a necessidade de, muitas vezes, fazermos uma análise macro dos
contratos, contextualizá-los em uma perspectiva maior. Muitas vezes não se pode entender
umcontrato analisando apenas a individualidade dele, mas como ele se insere na atividade
econômica, qual a relação que ele tem com outros contratos.
O problema dos contratos de longo prazo: uma coisa é um contrato de execução
imediata (contrato de compra e venda, você chega, paga o produto e leva pra casa). Há
problemas, mas são diferentes daqueles problemas de contratos que serão executados daqui
5, 10, 30 anos. Ou de contratos por tempo indeterminado (contrato de previdência privada,
de plano de saúde). Muitos economistas procuram dar a esses contratos uma abordagem
diferenciada, como a dos contratos incompletos (estratégia utilizada nas negociações
contratuais de longo prazo em que as partes, sabendo que não têm como congelar ou prever
ofuturo, muitas vezes propositalmente deixam o contrato incompleto para que elas tenham
flexibilidade de ajustar esse contrato no futuro diante de novos cenários que surgem). Nesse
sentido, o contrato deixa de ter como função econômica apenas segurança e previsibilidade,
mas passa também a adotar a adaptabilidade e flexibilidade como função econômica.
6) Contratos cativos: contratos de adesão que se referem a obrigações de longo
prazo(previdência privada, plano de saúde). Em muitos casos são também coativos.
7) Contratos coativos: há obrigação de renovação (ex.: locação).
8) Contratos relacionais: contratos de longo prazo, normalmente incompletos, que
apresentam elemento de troca mas também elemento de cooperação muito intensos, e
exatamente porque as partes precisam adaptar diante de um futuro incerto elas vão
precisar,antes de tudo, ter estruturas de governança (estruturas que ajudem as partes a
modificar o contrato sempre que for necessário).
Aqui, a teoria contratual se depara com problemas muito semelhantes ao do
legislador. Hoje, o legislador se utiliza cláusulas gerais porque ele não tem como prever
antecipadamentetodo um cenário de possibilidades da realidade. O contrato incompleto é
uma resposta para problemas semelhantes: como as partes não têm condições de prever o
futuro, elas não podemapenas utilizar regras fechadas em seus contratos.
Essas categorias não são excludentes!!!

Entender como aumentou a complexificação dos contratos. E um dos primeiros e mais

importantes desdobramentos dessas modificações se projeta na interpretação dos contratos.
No século XIX, a grande discussão era saber o que prevalece: se a intenção ou a
declaração, partindo-se da premissa de que poderia haver uma oposição entre essas duas e
queteria de haver um critério para saber qual prevaleceria.
O que começa a acontecer a partir do séc. XX é um fortalecimento cada vez maior
daboa-fé objetiva – cláusula geral importantíssima com um desdobramento fundamental na
interpretação, que é exatamente a teoria da confiança.

Teoria da confiança: manifestações de vontade como atos de comunicação social, que

devem ser analisadas a partir da reação que eles causam nos destinatários daquelas
manifestações. Portanto, a melhor interpretação do contrato é aquela que preserva
a situação de confiança que pode ser gerada a partir daquela manifestação.
Interpreta-se o contrato a partir das situações de confiança que decorrem das suas
cláusulas. Sempre que daquelas cláusulas for possível o sentimento de uma situação de
confiança, é esse o parâmetro fundamental que deverá orientar a interpretação do contrato.
Preocupa-se com a declaração da parte, mas não naquela dicotomia estática do século XIX,
oque se quer saber é qual o efeito da declaração de vontade sobre o destinatário. Preocupa-
se com a comunicação no seu sentido mais dinâmico e dialógico. A comunicação, assim
como ocontrato, não são processos unilaterais, então analisa-se a eficácia do contrato de
acordo comas situações de confiança que podem decorrer de suas cláusulas.
Contratos no Estado Democrático de Direito: uma das grandes consequências da
constitucionalização do direito civil foi mostrar a dignidade da pessoa humana como
princípio fundamental das relações privadas, a importância da personalização dessas
relaçõese a ideia de que situações patrimoniais têm que ser vistas também de acordo com
esses situações existenciais. A gente viu que não há propriamente propriedade, há
propriedades, isso a depender da função que se dá a cada uma. O mesmo vale pros contratos:
não há um contrato, há contratos Se o contrato diz respeito a um objeto essencial à
sobrevivência digna (contrato necessário; não se pode comparar o contrato de compra e
venda de uma joia a um contrato no qual o pai contrata a escola do seu filho – do ponto de
vista existencial, são contratos totalmente diferentes), certamente que ele merece proteção
diferencia. Se há, além de tudo, assimetria entre as partes (posição de poder entre elas muito
diferentes; parte-se da premissa de que quem tem poder vai usá-lo em seu favor), com maior
razão há necessidade de se redobrar a proteção que se dá àquele contrato
(ESSENCIALIDADE DO BEM CONTRATADO + ASSIMETRIA ENTRE AS
PARTES).
Necessidade de proteção a dois tipos de contratos: os contratos necessários – que
dizem respeito a bens ou serviços essenciais, relacionados à sobrevivência digna dos
cidadão; e os contratos assimétricos – contratos entre pessoas com posições distintas de
poder. Se o contrato for, ao mesmo tempo, necessário e assimétrico, há uma necessidade
redobrada de se proteger a parte mais fraca (ela contrata não propriamente porque ela quer,
mas porque ela precisa; ela não tem poder de barganha, muitas vezes a única opção é
concordar com todas ascláusulas que são unilateralmente impostas pelo fornecedor do bem
ou serviço) – será que aqui se fala no pacta sunt servanda como se falava no séc. XIX?
Se a parte assumiu esse compromisso o contrato é entre as partes e não podermos
flexibilizarmos de nenhuma maneira? NÃO! A questão é saber que situações justificam
uma flexibilização do contrato na busca de introdução de alguns elementos de justiça
substantiva, para evitar que pessoas em situações de vulnerabilidade, diante de bens ou
serviços que elas não só querem como precisam adquirir, sejam prejudicadas; em que medida
tais situações justificariam uma intervenção até mesmo judicial no conteúdo desses
contratos.

Alguns princípios fundamentais:

Autonomia da vontade: alguns autores hoje nem gostam mais de se utilizar dessa expressão,
preferem autonomia privada para ressaltar que não há liberdade absoluta, mas sim uma
liberdade que vem acompanhada de responsabilidade e dos deveres e limites da função
social.
Desdobramento: possibilidade de criar contratos atípicos – o CC e leis extravagantes
apresentam modelos contratuais (compra e venda, doação), o que normalmente acontece
quando um contrato é muito importante, seja pelo atual momento econômico seja por uma
experiência histórica, e o legislador acaba regulando esse contrato de maneira mais intensa,
seja para impor algumas regras obrigatórias (autonomia privada jamais será absoluta), seja
para prever o que chamamos de regras dispositivas (regras que podem ser afastadas pela
vontade das partes, mas que prevalecem na omissão – às vezes as partes fazem maus contratos
se esquecendo de algo fundamental, então, se há uma lacuna, ela será completada pelo
modelo contratual)
Princípio da atipicidade dos contratos (art. 425, CC. É lícito às partes estipular contratos atípicos,
observadas as normas gerais fixadas neste Código): as partes não estão restritas aos modelos
contratuais, elas podem criar novos contratos, novos arranjos contratuais que fogem dos
modelos previstos pela lei. Desde que esses contratos não sejam utilizados para burlar a
legislação obrigatória (regras fundamentais para proteção dos interesses do Estado, interesses
difusos mais relevantes, interesses dos mais vulneráveis), desde que esses limites sejam
respeitados, as partes têm toda autonomia para criar novos arranjados e novos modelos
contratuais.
Consensualismo: autonomia privada é tão prestigiada que, em princípio, desde que a lei
nãocontenha regra em sentido contrário, as partes podem se utilizar de qualquer forma
para manifestar a sua vontade. Qualquer forma de manifestação do consenso é válida
(balançar a cabeça, apertar um botão). As partes normalmente se utilizam da forma escrita
por questões de segurança e prova. (obs.: diferença entre manifestação e declaração da
vontade: manifestação é mais ampla, declaração é sempre manifestação verbalizada,
enquanto a manifestação pode ocorrer de várias formas, inclusive pelo silêncio).
CC, Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei
expressamente a exigir.
CC, Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for
necessária a declaração de vontade expressa.

Desde que a lei não diga que há necessidade de declaração da vontade expressa, o
silêncio é considerado sim manifestação de vontade. Tudo vai depender da situação de
confiança que pode decorrer daquele silêncio. Tudo depende da eficácia daquele silêncio,
dentro do contexto em que ele acontece, dentro dos usos e costumes, tudo depende da
possibilidade daquela situação de silêncio gerar uma situação de confiança. Se for possível a
geração dessa situação de confiança, o silêncio é sim considerado uma manifestação válida
devontade, válida inclusive para estabelecimento de contratos mesmo diante do silêncio de
uma das partes.
Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que
visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a
trinta vezes o maior salário-mínimo vigente no País.
Exceção expressa ao princípio do consensualismo: negócios que tenham por objeto
direitos reais e que tenham por valor uma soma superior a 30x o SM do país só podem ser
celebrados pela via da escritura pública. Aqui a forma é da substância do ato. Exatamente
porque a lei prevê como exceção, é que ela afasta a hipótese do consensualismo. Nesse caso,
vê-se que o legislador foi claro e que a escolha pela escritura pública não é uma mera questão
de prova, é uma questão de validade do negócio jurídico.
Proteção da confiança: Irrelevância da reserva mental.
Art. 110. A manifestação de vontade subsisteainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o
que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.

Reserva mental é declarar o que eu não quero, é mentir, falsear. Eu estou

manifestando uma vontade sabendo que aquilo não corresponde ao que eu realmente quero.
Eela pode não querer por várias razões (ela pode estar brincando, pode ser uma mentirosa
compulsiva), tudo depende da boa-fé do destinatário. Se é claro que o que a pessoa está
falando não corresponde a sua vontade, se o destinatário tinha conhecimento, sabia que a
outra pessoa não queria aquilo que ela estava falando, não há que se cogitar em formação de
situação de confiança. Mas, caso não fique claro e seja possível a formação de situação de
confiança, então ele fica vinculado àquilo que ele manifestou, pouco importando se aquilo
correspondia ou não ao que ele queria. Desde que situações de confiança sejam geradas a
partir da manifestação da vontade, você responde por elas (usa-se o critério do homem
médio). Isso torna a interpretação muito mais complexa, pois antes analisava-se a declaração
e,de certa forma, o argumento de que aquilo não correspondia à vontade era um argumento
exclusivo do declarante, pois jamais poderia entrar na cabeça dele para comprovar que ele
declarou aquilo que não queria. Agora, o Código inverte essa lógica: cuidado declarantes!
As suas manifestações de vontade vão ser julgadas não a partir do que você quer, mas a partir
da reação que ela causa nas demais pessoas. Se situações de confiança forem geradas a partir
daí,você estará vinculada a sua manifestação de vontade.

Importância da intenção: Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
Artigo que deve ser interpretado de acordo com aboa-fé (art. 113). Por boa-fé, no que diz respeito
ao seu efeito interpretativo, entende-se teoria da confiança – boa-fé é,essencialmente, proteger a
confiança.
Aqui não houve uma mera reprodução do que havia no código anterior. Antes,
se falava que na declaração da vontade deve-se ater mais à intenção que ao sentido literal
dalinguagem. Mesmo no contexto do código anterior, a doutrina e a jurisprudência nunca
entenderam que daquele dispositivo havia o acolhimento da teoria da vontade dos
franceses. Direito brasileiro sempre privilegiou a teoria da declaração, afastando a
interpretação literal, sem colocar a vontade de maneira absoluta e prioritária em relação
à declaração Mas era fatoque o dispositivo dava margem a muitas interpretações, o que
foi solucionado pelo art. 112.
Art. 112 não fala mais somente em intenção, mas fala em intenção consubstanciada
na declaração. Rompe-se com essa dicotomia entre declaração e vontade. Declaração é
vontade em movimento, vontade em ação. Entende-se a declaração pela intenção e a intenção
pela declaração. Por isso não é qualquer intenção, é intenção consubstanciada na declaração.
Aqui,o código procura trabalhar com uma perspectiva em que intenção e declaração são
vistas de maneira dinâmica, elas se interpenetram.
O que vale é intenção consubstanciada na declaração (interpenetração entre
essesdois vetores) e interpreta-se essa intenção consubstanciada na declaração a partir
das situações de confiança que dela decorrem. Teoria da confiança dá um fecho a todos
esses dispositivos que tratam de interpretação contratual.
Analisa-se a situação de confiança sempre a partir do destinatário. Quando se diz
“intenção consubstanciada na declaração” se quer dizer que a declaração deve, dentro do
possível, refletir a intenção – declaração é intenção é movimento. Agora, nem sempre é o
destinatário concreto, analisa-se a partir da ideia do destinatário como homem médio (numa
situação como essa, um homem de prudência média acreditaria e se sentiria numa situação
de confiança?).
Equidade: equidade não é bem uma cláusula geral, só pra mostrar que, em alguns momentos,
o código tem essa preocupação em introduzir elementos de justiça substantiva, mas que são
pontuais, em alguns casos somente.
Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente.
Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação
mais favorável ao aderente.
Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito
resultante da natureza do negócio.

CLÁUSULAS GERAIS: tem a peculiaridade de serem, antes de tudo, normas abertas. Não
dizem como os juízes deverão julgar, mas dão diretrizes para que os juízes, com base nelas,crie a norma
para o caso concreto. Essas cláusulas sempre se interpenetram. Muitas vezes nem mesmo a jurisprudência
 faz essas diferenciações entre as cláusulas, daí porque boa-fé objetiva e função social normalmente são
tratadas em conjunto.

1) FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO: alguns desdobramentos mais concretos:

reconhecimento do dever de contratar e proibição de abuso de direito nos contratos.
Reconhecimento do dever de contratar: função social envolve dimensão ativa,
noque diz respeito à imposição de deveres. Daí porque em alguns casos o legislador impõe
o dever de contratar. Algo regular diante da função social dos contatos.
Em alguns casos a parte tem dever de contratar. É algo semelhante àquela dimensão
social ativa da função social – imposição de um dever. Ex.: renovatória de aluguel – o
proprietário o obriga a ficar no contrato; direito do consumidor – toda oferta de um prestador
de bens/serviços é pro público, então a partir do momento que o consumidor chega e diz “eu
quero”, ele tem o dever de contratar, ele não pode te discriminar (dizer que não vai vender
pravocê, ou dizer que vai vender por outro preço, a oferta é irrevogável).
Proibição do abuso de direito: assim como há o dever positivo, há também a
limitação do exercício da autonomia privada e das faculdades contratuais. Ex.:
concessionária de energia elétrica cortar a luz diante da inadimplência do usuário de 85
centavos. Discussão sobre abuso de cláusulas contratuais. Havia um contrato que dizia que,
diante da inadimplência do usuário, a concessionária podia cortar a luz dele. Mas, o fato de
existir uma cláusula dizendo que ele genericamente pode fazer isso, quer dizer que ele pode
utilizar essa cláusula em qualquer situação? Abuso de direito envolve sempre exame
qualitativo e quantitativo (quais são as finalidades sociais e econômicas que justificam o
exercício daquela faculdade naquela ocasião? Diante dos meios que ele teria para exercer o
seu direito, o meioque ele escolheu é razoável? Há uma adequação entre meios e fins). Tudo
o que vimos sobre abuso de direito se aplica aqui.
Às vezes, algumas situações justificam algumas especificações, como a teoria do
adimplemento substancial: quando uma das partes já cumpriu substancialmente um contrato,
aoutra parte não pode exercer contra ela faculdades sancionatórios extremamente restritivas,
como a busca e a apreensão, nem muitos menos colocar fim ao contrato. É um desdobramento
prático do juízo de proporcionalidade inerente ao abuso de direito. Ex.: pessoa quer comprar
um carro e pede um financiamento, ela tem posse direta do bem mas o proprietário é o
financiador. Se ela atrasa a prestação, como ela está usando um bem que a rigor não é dela, o
credor pode se utilizar da busca e apreensão. Supondo que o contrato tinha 48 prestações e o
devedor pagou somente 46 prestações, se tornando inadimplente, e o financiador entrou com
a busca e apreensão. Para situações como essa, foi criada a teoria do adimplemento
substancial. Portanto, se o devedor falhou as duas últimas prestações, resta ao financiador
cobrar essas prestações. É proporcional em uma situação como essa querer pôr fim a um
contrato em que odevedor pagou 46 das 40 prestações e pedir a busca e apreensão? Dificulta
quando são 40, 36, 30 prestações. A questão é saber se pode considerar um contrato
substancialmente cumprido.
Flexibilização do princípio da relatividade: Reconhecimento da eficácia da relação
contratual sobre terceiros. Hoje, diante da função social dos contratos, o princípio da
relatividade (contratos só produzem direitos e deveres entre as partes e não produzem efeitos
sobre terceiros) não é mais visto como algo absoluto. Viu-se que terceiros podem sim ter
deveres diante de contratos, como dever geral de abstenção diante de um contrato de cuja
existência se sabe ou de cuja existência se deveria saber. Outra possibilidade de função social
dos contratos é imaginar a possibilidade de terceiro se beneficiar de um contrato.

Simulação 25: terceiro ter um direito em relação a um contrato do qual ele não faz parte. Para
alguns, não se poderia ter admitido que a vítima entrasse com ação direto contra a seguradora,
ao invés de primeiro para o ofensor e só depois que entrasse a seguradora. É possível na fase
de execução, mas no processo de conhecimento se mantém o esquema (cabe a vítima ajuizar
contra o ofensor, o ofensor faz a denunciação à lide contra a seguradora). A peculiaridade é
a pessoa jurídica (ofensora) ter se dissolvido. Havia outras soluções ao invés de processar
diretoa seguradora, como a desconsideração da personalidade jurídica.
Simulação 26: quais os limites da utilização da boa-fé objetiva na proteção da confiança? Proteção
à palavra dada, confiança e situação existencial relacionada à impenhorabilidade do bem de
família. Se o devedor não falasse nada não haveria discussão, pois a impenhorabilidade do bem
de família incidiria. Agora, há renúncia expressa, o que contrapõe à má fé é a boa-fé subjetiva. A
boa-fé objetiva envolve cuidados que independem da intenção.Daí porque, ainda que o devedor
ao renunciar não estivesse de má fé, há bons fundamentos para se dizer que ele não cumpriu a
boa-fé objetiva. Vedação venire, as pessoas não podem se voltar contra seus próprios fatos,
 lealdade envolve coerência, não posso falar A depois fazer B, não posso uma hora fazer uma
renúncia e depois querer dizer que a renúncia não fale.

2) BOA-FÉ OBJETIVA

Essencialmente, boa-fé objetiva é proteção da confiança. Tanto queuma dimensão da boa-fé

objetiva na interpretação dos contratos é interpretar os contratos a partir das situações de
confiança que dele decorrem, i.e., interpretar manifestações de vontade como um ato de
comunicação social que deve ser julgado a partir dos efeitos que produzem, sendo um desses
efeitos a produção de uma situação de confiança.
É esse o tratamento que o código dá às situações de reserva mental e de silêncio. A
vinculação de manifestação de vontade com reserva mental depende da boa-fé do destinatário (se
o destinatário é capaz de produzir, a partir daquela declaração, uma situação de confiança,então
vincula). O mesmo vale para o silêncio (se o destinatário for capaz de gerar uma situação de
confiança a partir do silêncio, então o silêncio vinculará). Essa é a ideia da proteção da confiança
no que diz respeito especificamente a essa primeira dimensão interpretativa da boa-fé objetiva,
sempre em prol da busca e proteção da confiança.
Boa-fé objetiva, assim como a função social dos contratos, terá também uma dupla
faceta: uma faceta de limitação ao exercício da liberdade e das faculdades de contratar,
diante de umcontrato já existente, e uma faceta de criação de deveres anexos ao contrato:
Dimensão limitativa de direitos e faculdades contratuais: ideia de boa-fé
objetivaaqui é semelhante a da função social no que diz respeito à vedação ao abuso de
direito. Boa- fé objetiva é um dos parâmetros para aferição de abuso do direito – todo
exercício de direitoque é feito contrariamente à boa fé objetiva é considerado abusivo.
Dimensão de criação de deveres: muitas vezes a doutrina chama esses deveres de
deveres anexos ou laterais, mas com isso não se quer dizer que são deveres de menor
importância, só que são deveres que não precisam estar previstos expressamente no
contrato.Ainda que o contrato nada disponha a respeito desses deveres, é como se eles
automaticamente passassem a integrar aquele contrato. As partes nem poderiam afastar a
incidências desses deveres, diante do fato de termos uma cláusula geral de incidência
obrigatória em todos os contratos. Os principais deveres são:
a) proteção – dever de cuidado, segurança, incolumidade do outro contratante e do seu
patrimônio e o de terceiros (caso Zeca pagodinho: não só o contratante, como terceiros, tem que
ter esse dever de proteção = boa-fé objetiva chega a um resultado semelhante a da função social
do contrato). Deveres que os contratantes têm entre si, mas também diante de terceiros, e que
terceiros também têm diante dos contratantes (dever de proteção diante de contratantes de um
contrato no qual o terceiro sabe da existência ou deveria saber).
b) esclarecimento (informação e transparência) – a ideia de que as partes, em um contrato,
precisam estar o tempo inteiro cooperando uma com a outra, avisando uma a outra sobre
eventuais inadimplementos ou como aquele contrato deveria estar sendo cumprindo. Boa-fé aqui
até impede condutas oportunistas, que muitas vezes fazem com que uma das partes até torça
pelo descumprimento contratual da outra, para só então se valer de uma série de faculdades do
contrato (cobrança de multas, rescisão). A ideia é de que as partes precisam cooperar a todo
momento, se uma das partes não está cumprindo, a outra tem obrigação de avisá-la, para que ela
possa dentro do possível cumprir. Evitar a surpresa.
c) dever de lealdade (coerência, não surpresa, sigilo, assistência e colaboração) – a boa-fé
objetiva basicamente introduz nos contratos a ideia de cooperação: por mais que os contratos
bilaterais tenham interessem contrapostos, há a necessidade de que os dois polos cooperem para
um objetivo comum, que é o cumprimento do contrato, a satisfação dos interesses contrapostos
que deram ensejo a aquele contrato. As partes precisam ser vistas em uma perspectiva de
cooperação, não de conflito. A própria ideia de contrato se modifica, pois a cooperação passa a
ter um destaque cada vez maior.
O outro aspecto da boa-fé objetiva é a ideia de obrigação como um processo: ideia que tem
importância fundamental em todos os contratos, mas especialmente nos de longo-prazo. Quando
as partes fazem um contrato, o instrumento contratual (aquilo que elas pactuam) não ficam
cristalizados, engessados, i.e., os direitos e obrigações da partes não estão restritos apenas a
aquele primeiro instrumento. Os comportamentos supervenientes das partes vão poder alterar
aquilo que foi inicialmente compactuado, seja afastando seja suavizando algumas obrigações,
seja criando outros direitos. Obrigação como um vínculo dinâmico, que pode se modificar ao
longo do tempo de acordo com os comportamentos das partes, de acordo com a geração de
situações de confiança que uma parte causa na outra.
Ex.: contrato de locação em que fique claro que o dia do pagamento é o dia 5 de cada mês
e que, caso não haja pagamento no dia 5, haverá multas. Supondo que no primeiro mês o devedor
atrase 2 dias e o credor nada faz. Segundo mês também e assim continua por 3 anos, com o devedor
sempre pagando com esse atraso e o credor nada falando. Depois de 3 anos chega o credor querendo
pôr fim ao contrato e cobrando todas as multas e juros decorrentes do inadimplemento. Analisando
o contrato a partir do dispositivo inicial, o credor tem razão. Mas analisando o contrato na sua
dinamicidade, entende-se que, ao receber o pagamento em atraso durante 3 anos, sem o credor
nunca avisar, gera uma situação de confiança de que haviatolerância no prazo. Isso acontece muito
no direito do trabalho. É nesse sentido que se coloca como importantíssimo o dever de
esclarecimento (informação e transparência).
Boa-fé objetiva flexibiliza o pacta sunt servanda, que era o princípio tradicional do século
XIX (celebra-se um contrato, que cristaliza todas as obrigações entre as partes, aquilo é lei,não se
pode mais discutir ou questionar). Com a boa-fé objetiva, entende-se que os comportamentos
supervenientes das partes vão poder alterar aquilo que foi inicialmente pactuado, seja para reduzir
o conteúdo do contrato (diminuindo alguns direitos ou deveres),seja para alargar o conteúdo do
contrato, ao introduzir todos aqueles deveres (proteção, esclarecimento, lealdade).
Mas, boa-fé objetiva pode ser usada para o efeito oposto, para reforçar o pacta sunt
servanda (simulação do devedor que renunciou o bem de família), para reforçar o respeito
àpalavra dada.
Boa-fé objetiva possibilita que a mesma cláusula geral possa flexibilizar quanto
enrijecer o que foi pactuado no contrato. O critério para se saber quando a boa-fé será
utilizada em um sentido ou em outro é a proteção da confiança – quando a proteção da
confiança exigir a flexibilização do contrato, então é isso que deve acontecer. Quando a
proteção da confiança exigir o enrijecimento, reforço à palavra dada.
Assim como acontece com a função social, a boa-fé rompe também com o princípio da
relatividade contratos – traz terceiros para dentro da relação contratual. Quando se fala em
deveres anexos, são deveres que os contratantes tem prioritariamente entre si, mas em alguns
casos também diante de terceiros (dever de proteção, de cuidado – contratantes não podem
lesar interesses de terceiros livremente e terceiros também terão que ter dever de cuidado
emrelação a contratos que eles conheçam ou devam conhecer).
Subprincípios (hipóteses que ajudam a entender o sentido da boa-fé objetiva).

1) Princípio do tu quoque: expressão latina que significa algo como “até tu”. O que está
portrás é a ideia da surpresa, alguém se ver totalmente traído pela conduta da outra pessoa.
Nenhum contratante pode exigir do outro aquilo que ele mesmo não faz. Princípio de
integridade, de coerência (se eu atraso a minha prestação, não há como eu exigir que a
contraparte cumpra a dela absolutamente de forma pontual, pouco importando o que diz
o contrato formalmente – o comportamento das partes vai ser fundamental para
determinar aexata extensão do contrato).

2) Venire contra factum proprium: se voltar contra um fato próprio da sua mesma
autoria. Proibir a contradição. Ex.: contrato diz que deve pagar até dia 5. Dia 1 o devedor
contata o credor dizendo que não vai poder pagar, perguntando se ele está ok e ele diz
que sim e aí no dia 6, credor vai lá e cobra multas desconhecendo esse fato anterior. Na
atual dinâmica das relações contratuais, condutas contraditórias não são mais toleradas.
Exige-se que as partes tenham obrigação de coerência e integridade. Impossibilita que
um fato superveniente de umadas partes seja contraditório a um fato anterior dela mesma.
Ele tem sido utilizado mesmo contra partes vulneráveis em contratos assimétricos.
Mesmo nesses contratos, em que uma das partes é presumivelmente vulnerável, não se
pode admitir que a parte mais fraca se utilize desse sistema protetivo para agir de maneira
desleal, contrária à boa-fé objetiva (ex.: tribunais trabalhistas, trabalhador recebia licença
remuneradapara estudar no exterior ao revés de, quando voltar, ficar 2 anos na empresa.
Trabalhador não quer voltar e diz que não está vinculado ao que ele disse, sob fundamento
da proteção da partemais fraca. Tribunais trabalhistas já entendem que ele está vinculado
sim, partes vulneráveis não estão livres para agir de forma desleal).
c) Supressio: perda da eficácia de um direito, em razão da omissão qualificada de uma das
partes em exercer esse direito. No exemplo do contrato de locação em que, apesar da previsão
de pagamento no dia 5, todo mês o locatário atrasa 2 dias e o credor nada fala – será que
depois de 3 anos omisso, o credor não gera uma situação de confiança no devedor de que ele
pode atrasar? Sim! Aqueles direitos que o credor teria diante do inadimplemento (multa)
deixam de ser exercidos. Credor não pode chegar depois de 3 anos querendo cobrar multa e
juros, pois houve omissão qualificada dele. Supressio tem muitos pontos em comum com
o venire contra factum proprium (alguns entendem que supressio é uma espécie do gênero
venire). Entretanto, pro venire, precisa de duas condutas do contratante, normalmente
comissivas, pouco importando o lapso temporal entre essas duas condutas, sendo que não
pode haver contradição entre a segunda conduta e a primeira. Na supressio, há uma
omissão,uma das partes nada faz. Omissão e lapso temporal – é o lapso temporal que faz
com que a primeira omissão seja qualificada a gerar situação de confiança.
A grande dificuldade é analisar como o lapso temporal, de acordo com as
circunstâncias específicas daquele contrato, pôde levar ou não a uma situação de confiança.
Se se chega à conclusão de que sim, houve a geração de situação de confiança, é essa situação
de confiança que será preservada.
Uma das principais discussões sobre a supressio é saber se a sua consequências é
a perda da eficácia sobre o passado ou se pode chegar a ponto de levar à perda do próprio
direito, i.e., perder a eficácia também para o futuro. No direito estrangeiro, há uma tendência
de ser refratário aos efeitos da supressio pro futuro pois eles entendem que a renúncia a
umdireito tem que ser sempre explícita, e a supressio advém de uma omissão. Então a real
consequência da supressio seria a perda da eficácia passada do direito.
Alguns dizem que a supressio acaba levando a uma antecipação indesejada da
prescrição (perda da pretensão). Regra geral de, enquanto eu tenho prescrição eu posso agir.
Ex.: 2 anos que o credor está omisso quanto aos pequenos atrasos do devedor. Chega o
devedor e diz, houve supressio e você não pode mais me cobrar. Aí chega o credor e diz
que não houve supressio, eu ainda tenho pretensão e eu posso exercer meu direito.
Prescrição é exatamente um prazo para eu agir, posso exercer até o último dia. Supressio
só entra em discussão quando não há prescrição, se trabalha-se com prescrição a ação da
parte que envolve o direito seria lícita. Apesar disso, se haver tido situação de confiança na
 outra parte,mesmo ela tendo pretensão ela não vai poder exercê-la, pois aquele direito dela
perdeu eficácia diante de uma situação de confiança gerada. Por isso há problemas para a
aceitação da supressio, por isso devemos compreender a supressio com muito cuidado.
Apesar de ser controversa, já temos uma base doutrinária e jurisprudencial
consistenteaqui no Brasil no sentido de que a supressio é sim admitida no nosso direito, pelo
menos paraefeito de chancelar a perda da eficácia passada de faculdades contratuais, sempre
que se gerarna parte contrária a situação de confiança, a legítima expectativa. Grande questão
é verificar, a partir do envolvimento das partes e do lapso temporal, se realmente essa
situação de confiança existiu ou não.

d) Surrectio: criação de um direito em razão do comportamento continuado. Se o credor

perde o direito de poder cobrar multa diante de pequenos atrasos por parte do devedor, é
porque o devedor ganhou o direito correspondente de pagar com atrasos. Uma perde e
outroganha. A questão é, pode-se imaginar que a surrectio tem projeção sobre o futuro?
(há divergências).
Ex.: contrato de sociedade – contrato plurilateral sem interesses contrapostos.
Essecontrato dava os percentuais de distribuição de lucro de acordo com as cotas. Mas
essa sociedade ficou durante anos distribuindo os lucros igualitariamente. Entende-se que
houve surrectio, houve alteração do contrato social mediante o qual o futuro passou a
estar sujeito a um critério igualitário, e não ao que estava previsto inicialmente.
O que se tem como certo é a ideia como supressio e surrectio sempre com efeitos
passados. Admite-se que na supressio uma das partes teve perda de eficácia do seu direito e
aoutra parte ganhou um direito correspondente a essa perda de eficácia no outro na surrectio.

3) PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL/ DA EQUIVALÊNCIA

MATERIAL/ DA JUSTIÇA CONTRATUAL

Diferentemente da função social dos contratos e da boa-fé, esta não está expressa no código.
Doutrina e jurisprudência se dividem sobre a existência ou não dela como cláusula geral.
Baseia-se na ideia de que temos que pensar se não há necessidade de um juízo mínimo de
justiça nos contratos. A ideia que é colocada em cheque agora é aquela ideia do séc. XIX de
“se é contratual é justo”. Não é porque é contratual que é justo.
Questão é saber quais os limites e os parâmetros para que o judiciário possa intervir em
contratos injustos.
Para uma parte minoritária da doutrina, essa cláusula existe e, em princípio,
justificaria um controle da justiça dos contratos de maneira ampla. Para a parte majoritária,
a questão principal é saber se há desequilíbrios objetivos evidentes (desequilíbrio do
contrato que pode ser aferido só olhando as cláusulas daquela contrato) e se esses
desequilíbrios objetivosevidentes decorrem de um desequilíbrio subjetivo (desequilíbrio
entre as partes, são as relações assimétricas, são partes de exercício de poder/barganha muito
diferentes).
Para muitos, o problema do desequilíbrio objetivo não é um mal por si só (todos
teriam direito a fazer um mau contrato e teriam que se responsabilizar por isso; autonomia
davontade). Problema é um desequilíbrio objetivo que decorre de um desequilíbrio subjetivo
– aqui, não se pode imputar o desequilíbrio do contrato a uma falta de atenção do contratante
e sim uma vulnerabilidade desse contratante. Aqui faz sentido imaginar que possa haver um
espectro maior de intervenção no controle dos contratos.
Nas situações de assimetria da relação e essencialidade do bem contratado
esseprincípio deve ser aplicado com um controle maior.
CC tem várias soluções pontuais para lidar com problemas de desequilíbrios contratuais
queele considera inaceitáveis (lesão por exemplo – parte, se aproveitando do estado de
necessidade da outra, obriga essa outra a assumir uma obrigação manifestamente
desproporcional). A questão é, fora dessas hipóteses específicas, pode também haver
interferência judicial em contratos tão somente em questões de equilíbrio? A melhor
interpretação é de que essa cláusula existe sim, porém seu foco diz respeito a desequilíbrios
objetivos evidentes que decorram de desequilíbrios subjetivos. Mas, saber se um contrato
é equilibrado é muito difícil.
Caso de lesão = anulação do contrato.

Simulação 27: contrato cativo, essencial e assimétrico de longo prazo. Nos contratos
relacionais é importante que as partes tenham mecanismos para repactuar o contrato, pois
algumas coisas previstas há 35 anos talvez não funcionem mais para hoje. De um lado, não
pode haver aumento em relação à idade porque isso viola o estatuto do idoso por ser
discriminatório. De outro, o fator econômico relevante. Alguém tem que pagar essa conta:
oua seguradora vai quebrar ou ela vai repassar sobre os mais jovens. Com base nisso que o
STJ reviu o primeiro entendimento e entendeu que um aumento compatível é válido,
aumento só não pode ser abusivo. Questão é saber qual percentual de aumento é razoável e
a questão do esclarecimento/informação.

ROTEIRO 11 PARTE 3

Como a temática dos negócios jurídicos é tratada na lei e como ela é tratada classicamente na

doutrina a partir de três planos (art. 106, CC): da existência, da validade e da eficácia.

1) Existência: o contrato existe? – contrato é acordo de vontades, então, para o contrato

existir, precisa-se de partes, que acordam em torno de um objeto e que vão se utilizar de
umadeterminada forma sem a qual elas não conseguem manifestar o seu acordo (por ser
oral, silêncio, gestos, escrita...). Só que o contrato existir não é suficiente para o direito,
contrato precisa ainda ser válido.
2) Validade: qualifica juridicamente cada um dos três elementos de existência. Para que o
contrato exista, basta que haja duas partes. Para que ele exista e seja válido, ainda precisa
queessas partes sejam capazes.
Para que o contrato exista, qualquer objeto serve. Para que ele exista e seja válido,
ainda precisa de um objeto possível (fática e juridicamente), lícito e determinado ou
determinável. Agrega-se ao objeto uma série de requisitos sem os quais não há possibilidade
de um contrato do ponto de vista da validade.
Ex.: Impossibilidade fática seria, por exemplo, alguém vender terrenos em saturno.
Contrato de prostituição no século XIX. Entendia-se que haviam partes, um objeto euma
forma (contrato existia). Mas não era válido, pois tinha um objeto ilícito.
Para que o contrato exista, qualquer forma serve. Para que ele tenha validade,
prevalece o princípio do consensualismo, mas consensualismo com exceções. Quando a lei
prevê expressamente a forma como sendo da substância do contrato, é porque ela é requisito
de validade. Na hipótese do art. 108 (“não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à
validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais
sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país) a lei exige que certas

transações precisam ser feitas por meio da escritura pública, i.e., exceção ao princípio do
consensualismo e, portanto, a escritura pública é da substância do contrato, sendo requisito
de validade. Em todos os demais casos, a forma normalmente, em razão do princípio do
consensualismo, tem uma finalidade meramente probatória (pessoas se utilizam de uma
forma escrita tão somente para provar com maior segurança o que elas acordaram).
3) Eficácia: às vezes, o fato de um contrato existir e ser válido não quer dizer que ele é eficaz
desde já. Isso acontece pois o legislador trabalha com elementos acidentais, elementos como
acondição e o termo, que possibilitam que as partes possam “brincar” com a eficácia daquele
contrato.
Ex.: vou fazer uma doação de um carro popular para todos aqueles que concluírem o curso
deDireito na FD com SS em todas as disciplinas. Às vezes, as partes se utilizam disso para
não ter que aguardar um tempo, para estimular a cumprir determinadas condutas. Essa é a
ideia das condições e dos termos.
Condição é evento futuro e incerto. Condições e termos existem para ampliar as
alternativas da autonomia da vontade, i.e., é o fato de eu poder me utilizar de elementos
que possam modular a eficácia de um contrato, seja a eficácia inicial seja a final. No
plano da eficácia, já tendo passado do plano da validade, quero saber se aquele contrato
nãoestá sujeito a elementos que, como o termo e a condição, vão poder modular a eficácia
daquele contrato, tanto a eficácia inicial como a final.
CC trata especificamente da representação (relacionada à capacidade): aquele
que é incapaz não pode exercer diretamente seus direitos e deveres, mas pode fazê-lo por
meio deseus representantes.
Existem dois tipos de representantes (falam em nome do representado, exercendo-a
sempre em nome do representado – por isso código impede conflito de interesses, por
exemplo): representantes legais (imposição que decorre da incapacidade – pais em relação
aos filhos, tutores e curadores em relação aos incapazes; obrigatória ) e representantes
contratuais (não tem a ver com a capacidade, mas com questões de praticidade – procuração;
facultativa). Regras gerais que tratam desses dois casos de representação. Por meio desses
dois tipos de representação, contratos são feitos a todo momento.
ROTEIRO 11 PARTE 4

Condições, termos e encargos vão modular a eficácia temporal dos contratos.

Esses elementos são chamados acidentais para enfatizar que eles não precisam acontecer
(ex.: do doação do carro, eu não precisaria colocar aquela condição, eu coloquei porque quis.
É um plus, uma forma que as partes têm de terem ainda mais recursos para exercerem sua
autonomia da vontade. Porém, a partir do momento em que elas optam por se utilizar desses
elementos, eles deixam de ser acidentais e passam a fazer parte essencial do contrato e vão
terinúmeros desdobramentos.
Condições e termos são sempre eventos futuros. A diferença é que o nas condições o
termo futuro é incerto enquanto no termo o evento futuro é certo.
CONDIÇÃO: Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente
davontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.
Condição suspensiva: impede/suspende a eficácia imediata do contrato até suaocorrência.
Ex.: doar um carro quando e se concluir o curso de direito tirando SS em todas as
matérias. O contrato existe, pode ser válido, mas não é eficaz – sua eficácia está suspensa
atéque ocorra a condição, se é que vai ocorrer.
Na maiorias dos casos de condição suspensiva, elas estão sujeitas a algum tipo de
modulação temporal. Ex.: se alguém mudar para Paris em até 5 anos – tem o elemento de
certeza, mas ele está modulado temporalmente de forma que eu sei que, se isso não acontecer
dentro de 5 anos, não acontecerá mais. Porém, a depender, a condição suspensiva pode
impedir a eficácia e tornar uma relação instável por toda uma vida. Ex.: doarei um carro se
concluir um doutorado em Harvard. Em tese, enquanto eu estiver viva, isso pode acontecer,
quando eu terminar o curso ou daqui há 30 anos.
Uma condição ilícita ou que já se sabe que não ocorrerá tira o elemento de incerteza
que é necessário para a condição. Se, quando aquela condição foi pensada, havia uma
certeza de que ela não ocorreria isso vai poder afetar o negócio. A ideia da condição é
submeter o contrato, seja do ponto de vista da suspensão, seja da resolução, a um elemento
de incertezaverdadeiro.
Grande parte da doutrina exige uma incerteza objetiva: incerteza que possa ser
minimamenteapurada, que não apenas a partir dos juízos pessoais das partes. Até para evitar
situações como “vou doar esse carro se eu quiser” – é um elemento de incerteza que depende
totalmentedo arbítrio de uma das partes.
Toda condição sempre é um ato de vontade. É isso que diferencia condição de um
requisito de validade. Mas esse elemento de vontade precisa estar lastreado a uma incerteza
que, por sua vez, precisa de um mínimo de objetividade e não pode ficar sujeita apenas ao
arbítrio das partes (≠ “vou doar esse carro se eu me mudar para Paris dentro de 5 anos).

Condição resolutiva: o contrato começa plenamente eficaz, mas se ela acontecer o contrato
deixa de ter eficácia imediatamente. Condição que resolve o contrato, põe fim à eficácia do
contrato. Na condição suspensiva, contrato não tem eficácia e pode nunca ter. Na condição
resolutiva, contrato já é eficaz desde o início, apenas se sabe que, acontecendo aquele evento
futuro e incerto, o contrato deixa de ter eficácia.

Condição suspensiva não possibilita aquisição de direitos, possibilita apenas, no máximo,

expectativas de direito, que vai dar alguns poderes jurídicos ao titular da expectativa, mas
quenão dá pra ele qualquer tipo de direito. Na condição resolutiva, há aquisição de direito,
que éum direito resolúvel pois ele tem eficácia temporal condicionada a um evento futuro e
incerto(ex.: eu já doei o carro pra você, mas no momento da doação coloquei a condição
resolutiva de só tirar notas acima de ss – a pessoas adquire o direito de usufruir o bem, mas
sabendo que a eficácia temporal está condicionada a um evento futuro e incerto).
Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não
verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa.
Art. 130. Ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido
praticar os atos destinados a conservá-lo.
Condição é evento futuro e incerto, que decorre da vontade (se decorre da vontade
não é requisito de validade), que tem que ter um parâmetro minimamente objetivo. Como o
legislador trata dessa questão: Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente
da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.
O que o ordenamento reconhece como condição: Art. 122. São lícitas, em geral, todas as
condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se
incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes
aplica-se em relação à condição algo semelhante ao objeto do contrato como um todo, é um
requisito de licitude (não apenas lei, mas ordenamento jurídico como um todo, por isso
menciona-se ordem pública e bons costumes). Toda condição decorre da vontade, i.e., ela
é potestativa.O problema é a condição puramente potestativa (que é essa última hipótese
do art. 122), aquela que está lastreada exclusivamente na vontade, sem nenhum elemento
objetivo (“dou um carro para você se eu quiser”).
Art. 123. Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados: I - as condições física ou juridicamente
impossíveis, quando suspensivas. II - as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita. III - as condições
incompreensíveis ou contraditórias.

I. Se eu coloco uma condição suspensiva impossível (“quando você for a

saturno”), seja física seja juridicamente, a consequência é dizer que o negócio jurídico é
nulo.
II. condição ilícita é condição que implique uma conduta que não seja considerada
aceitável diante de um ordenamento visto como um todo (condição de não casar – interfere
indevidamente em uma condição existencial) e condição de fazer coisa ilícita é condição
quediga respeito a uma conduta expressamente vedada no ordenamento (“vou dar um carro
se você matar alguém”). Aqui, a condição invalida o negócio jurídico.
No art. 123, legislador considera que a gravidade dessas condições é tal que a
consequência é invalidação do próprio negócio jurídico. Dependendo do grau de ilicitude
da condição, ela não apenas afeta a eficácia do contrato como a própria validade. Apesar de
o 122 não ser claro nesse sentido, entende-se que as condições nele previstas (condição
puramente potestativa) tem as mesmas consequências do art. 123, i.e., invalidação do negócio
jurídico.

Arts. 122 e 123 são requisitos de validade das condições. Se não cumpridos,
invalidam não só a condição, como invalidam o próprio negócio jurídico. Somente nas
hipóteses desses 2 artigos é que não pode salvar o negócio e ele é anulado. Mas isso não
éuma regra em todas as condições.

Art. 124. Têm-se por inexistentes as condições impossíveis, quando resolutivas, e as de não fazer
coisa impossível nessas hipóteses, desconsidera a condição e a entende como

inexistente. São condições que não comprometem tanto a autonomia da vontade, então
só se retiram essas condições e aproveita-se o resto do contrato. Importante pois: “as
condições não admitidas noordenamento jurídico levam necessariamente à invalidade do
negócio?” Não! Pela hipótese do art. 124 a condição é tida como inexistente e salva-se o
negócio jurídico. Somente nas hipóteses dos arts. 122 e 123 é que não há como salvar o
negócio jurídico.
Nesse art. 124 aplica-se o princípio da conservação dos negócios jurídicos: tentar
aproveitar, dentro do possível, o negócio jurídico. Para efeito de nulidades, se um contrato
tem uma parte que anula, mas que eu possa destacá-la para salvar o resto do contrato, é
issoque se deve ser feito.
Quando as partes se utilizam de uma condição elas estão sujeitando o seu contrato
a um elemento de incerteza. Exatamente por isso elas não podem interferir indevidamente
nesse elemento de incerteza ex.: vou doar um carro se você ganhar uma maratona, aí
quando vejoque você está quase ganhando vou e pulo em cima de você. Essa incerteza que
caracteriza a condição impede a malícia, impede que as partes dolosamente impeçam a
ocorrência de uma condição.
Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for
maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a
condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento.

TERMO: O elemento fundamental da condição é a incerteza. No termo, o evento é futuro

mas é certo. O ideal seria que as partes, se possível, se utilizem de datas (termo certo).
Embora os termos sejam normalmente dados por lapsos temporais, a doutrina faz referência
também ao termo incerto ou relativo. O termo incerto é aquele evento futuro certo mas em
relação ao qual não tem como precisar quando exatamente ele ocorrerá (ex.: morte é termo).
O termo inicial não impede a aquisição do direito (ao contrário da condição suspensiva),
impede somente o exercício (Art. 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do
direito).
Tanto no termo final, quanto na condição resolutiva, eu não tenho suspensão imediata
da eficácia do contrato, ele começa a ser eficaz desde já, só que essa eficácia está
subordinada a um evento futuro e incerto (no caso da condição resolutiva) ou a um evento
futuro e certo (nocaso do termo final). Em ambos os casos, adquire-se o direito resolúvel, no
sentido de que a eficácia daquele direito até sujeita a um evento futuro (que pode ou não
acontecer, no caso dacondição resolutiva, ou que certamente acontecerá, no caso do termo
final).
No caso da condição suspensiva, tem suspensão de eficácia e há só expectativa
dedireito, que pode inclusive nunca se confirmar.
Termo inicial é futuro e certo – não impede a aquisição do direito, mas impede o
exercício. Não há suspensão total da eficácia do contrato como há na condição suspensiva,
hásó uma suspensão mais light do contrato, não chega a suspender a aquisição, só suspende
o exercício. Somente a condição suspensiva impede a aquisição de direito, jamais o termo
inicial – este impede tão somente o exercício.

Ex.: termo inicial – te dou um carro no dia 20 de fevereiro de 2017. Termo final – você pode
usar o meu carro até o dia 20 de fevereiro de 2017.

ENCARGO: É o ônus imposto a uma liberalidade com o fim de limitá-la. Nos chamados
atos de liberalidade (atos em que apenas uma das partes têm vantagens e a outra não –
doação e legados, por exemplo, que são ≠ de um contrato de compra e venda, onde ambos
têm vantagens e desvantagens; quem tem vantagem é o donatário ou quem se beneficia do
testamento, donatário economicamente tem a desvantagem). Questão é que nem sempre as
pessoas fazem essas liberalidades imbuídas de um total desprendimento, às vezes elas querem
vincular a liberalidade a uma pequena contraprestação por parte de quem está
recebendo. Pequena pois, se não houver desproporção entre o benefício e a
contraprestação não é liberalidade e nem encargo, é compra e venda.
Ex.: doar uma fortuna em troca de cuidar do cachorro.
O encargo não impede nem a aquisição nem um exercício do direito – ao contrário
da condição suspensiva, em que não adquire-se nada além da expectativa, e ao contrário do
termo inicial, em que já se adquire direito mas não pode exercê-lo, no encargo já se adquire
direito e já se pode exercê-lo, mas tem que cumprir o encargo. Caso haja descumprimento
doencargo, pode haver a revogação da liberdade, que é uma forma de se colocar fim à doação
diante desse descumprimento, mas não tem nada a ver com a validade nem com a eficácia
(a doação foi válida, foi eficaz de imediato, apenas o descumprimento do encargo faz com
que apartir daquele momento aquela doação seja revogada).

21/11 – ROTEIRO 11 PARTE 5

DEFEITOS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS: defeitos se enquadram dentro das

anulabilidades, são vícios que podem levar à anulação de um negócio jurídico, mas
há possibilidade da convalidação desse negócio por diversas formas. Erro, dolo e
coação + fraude contra credores + estado de perigo e lesão.
Essencialmente, os defeitos ou os vícios dos negócios jurídicos eram classificados até o
atualCC em dois grandes grupos:
1) vícios de vontade: vícios que se preocupam com a formação de vontade dos
contratantes e que, portanto, existem exatamente para preservar a vontade das
partes.Os vícios de vontade tradicionais são o erro, o dolo e a coação.

2) vícios sociais: vícios que são reconhecidos para a proteção do interesse de

terceiros. Ex.: fraude contra credores – vício por meio do qual as partes podem lesar
interessede terceiros e isso possibilita que esse terceiro possa requerer a anulação de um
negócio jurídico do qual ele não faz parte; já mostra que a relatividade dos contratos tem
exceções. São vícios que, portanto, não se preocupam com os contratantes, se preocupam
com terceiros.Antes do CC/2002 havia dois vícios sociais extremamente importantes: a
fraude contra credores e a simulação. Após o CC, só subsistiu a fraude contra credores,
simulação se transformou em um defeito ainda mais grave – deixa de ser causa de
anulabilidade e se torna causa de nulidade, tornando insuscetível o negócio jurídico de
qualquer tipo de convalidação. CC/2002 traz outros dois novos vícios: o estado de perigo
e a lesão. Há dúvidas sobre a própria natureza desses vícios – alguns entendem que seriam
vícios de vontade, outros que seriam vícios que decorrem daquela cláusula geral de
proteção ao equilíbrio material. Sãodois vícios que têm a finalidade de evitar graves
desequilíbrios objetivos que decorrem também de desequilíbrios subjetivos.

1) VÍCIOS DE VONTADE: Vícios que procuram proteger o contratante, assegurar

quea vontade manifestada é uma vontade genuína, que não padece de nenhum vício
considerado inaceitável. Acabam normalmente decorrendo ou de:
a) uma violência (coação) ou
b) de uma falsa representação da realidade, que tanto pode ser
 - espontânea (hipótese de ERRO), como poder ser

- provocada pelo outro contratante ou um por um terceiro (hipótese de DOLO).

Erro e dolo têm em comum serem ambos uma falsa representação da realidade, o que
vai determinar a diferença de tratamento é saber se é espontâneo ou se foi provocado por
terceiro. Ex.: pessoa que compra um castiçal de latão achando que era de prata; pessoa que
compra um cachorro achando que é pedigree mas na verdade é vira-lata; há falsa
representação da realidade, pessoa quer na verdade algo que não corresponde aquilo que ela
efetivamente está contratando.
Séc. XIX, o grande debate sobre a interpretação dos contratos era saber o que iria
prevalecer diante de uma eventual divergência entre vontade e declaração (para a teoria
francesa prevaleceria a vontade, para a alemã, a declaração). Mas na situação de falsa
representação darealidade não teria como ser resolvida do ponto de vista interpretativo, pela
escolha entre umateoria ou outra, pois não há propriamente divórcio entre a vontade e a
declaração. Aqui há o aspecto essencial desse vício: a pessoa declara o que ela quer, só que
o problema é anterior à declaração, o problema diz respeito à própria formação da vontade
(formação da vontade ocorre de maneira viciada pois decorre de uma falsa representação da
realidade). Esse é o problema do erro e do dolo: não há propriamente divergência entre
declaração e manifestação de vontade. Na verdade, a manifestação corresponde
exatamente à vontade, o problema é exatamente essa vontade, que foi formada a partir
de premissas equivocadas.
Mas, não é qualquer falsa representação que justifica esse vício que leva até
mesmo à possibilidade de anulação do negócio jurídico. Somente o erro essencial ou dolo
essencial. É aquela falsa representação que, se não tivesse ocorrido, não teria havido
contrato.Se houve erro ou dolo, mas o contrato teria ocorrido da mesma maneira, ainda que
por meios diversos então não há dolo/erro essencial (ex.: gostei do castiçal/cachorro e levaria
ele mesmo que fosse de latão/vira-lata, só não pagaria o mesmo preço). Erro e dolo, para
levarem aanulação do negócio jurídico, precisam ser essenciais (dizer respeito a um aspecto
fundamental ao negócio jurídico). Art. 139 elenca as hipóteses em que o erro pode ser
considerado substancial/essencial.
Art. 139. O erro é substancial quando: I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da
declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da
pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante; III - sendo
de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.

Justificação da anulação de um negócio jurídico:

Na hipótese de dolo, é fácil entender a anulação do contrato, no que há falsa

representação provocada por um terceiro ou pela parte contrária e o ordenamento não tolera
má-fé (alguém que vende castiçal de latão falando que era de prata). (obs.: o próprio
ordenamento fala do chamado dolo por omissão. ex.: castiçal de prata – comprador diz “esse
castiçal de prata é lindo”, o vendedor sabe que não é de prata e fica calado = dolo por
omissão; não é erro pois há um contexto que deve ser analisado).
Na hipótese de erro, considerando que a outra parte não tem qualquer culpa ou
participação no erro da parte que está incidindo nesse vício, já é mais difícil. É preciso sempre
lembrar queo erro é sempre algo genuinamente espontâneo (lembrar dolo por omissão, não é
erro). Há sempre a ideia de que quem erra é que deve arcar com as consequências do seu
erro, mas quando se anula um contrato nessa hipótese, há transferência dessa
responsabilidade para a parte que não errou. Por isso que em relação ao erro, sempre houve
muitas controvérsias em torno de se saber o que justificaria a anulação do contrato. É por
isso que, mesmo no séc. XIX, tanto a doutrina quanto a jurisprudência sempre procuraram
restringir as possibilidades de anulação pelo erro. Um primeiro filtro seria considerar
somente os erros substanciais (tem que ser um erro fundamental, sem o qual o negócio não
teria acontecido). Exigiam também o requisito da escusabilidade do erro – erro teria que ser
desculpável, justificável (se fosse um erro absurdo, que decorresse da mera imprudência
daquele que está errando, então não seria um erro escusável e portanto teria que ser
suportando por quem errou, não podendo levar a anulação do negócio jurídico).
Lembrar que no séc. XIX e XX havia essa preocupação de considerar a vontade
genuína como fonte de criação dos contratos. Essa discussão sobre a anulação do contrato
porerro se torna maior agora no novo CC Grau de rigor em relação ao erro este ainda maior,
já que ele procura trabalhar não apenas com o estado mental da parte que erra, mas também
como estado da parte que pode eventualmente se aproveitar do erro.
Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial
(descritos no art. 139) que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do
negócio para que haja anulação do negócio jurídico, esse erro teria que poder ser

percebido por uma pessoa de diligência normal em face das circunstâncias do negócio,
i.e., se exige da parte contrária uma posição de mais absoluta boa-fé objetiva (não basta
apenas que ela não saiba do erro, já que se ela souber e ficar calada é dolo por omissão; se a
parte contrária não sabia que a outra parte estava errando, mas deveria saber, porque uma
pessoa de diligência normal saberia, então ela não está de boa-fé objetiva e por isso o negócio
por ser anulado) com isso o legislador trouxe a boa-fé objetiva para o erro – se a parte a quem
o erro aproveita (não é a parte que está errando, é a contraparte) está em uma posição de boa-
fé objetiva (nem sabia nem deveria saber do erro, porque uma pessoa de diligência normal
também não teria como saber), então o negócio jurídico é mantido. Somente na hipótese em
que o erro pudesse ser percebido por uma pessoa de diligência normal é que há a anulação
(OBS.: para anulação em caso de erro: erro essencial + escusabilidade do erro + teria que
poder ser percebido por uma pessoa de diligência normal).

Ex tradicional: contraparte sabe que o castiçal é de latão, ela só não sabe e nem teria
como saber que a parte que compra acha que é de prata.

No século XIX, a ideia do erro era fundamental porque ainda não tinha a boa-fé objetiva e
oseu desdobramento do dever de informação. Antes, não se entendia que as partes tinham
toda essa obrigação de informar uma a outra sobre as características do objeto. Hoje, esse
dever da boa-fé e de informação é muito forte, o que tende a restringir as possibilidades de
erro, porque as partes têm muito mais informações.
Ex.: dever de informação pelos fornecedores é fundamental em relação aos
consumidores, até porque as ofertas públicas vinculam os agentes (dever de contratar). Cabe
ao fornecedor dar todas as informações precisas ao consumidor, até para que não possa errar.
O próprio dever de informar e uma série de outros deveres (dever de contratar, relações
assimétricas) já é suficiente para ensejar a proteção do consumidor, sem a gente precisar de
socorrer do erro. Erro importa mais nas relações paritárias, entre iguais.
Obs.: Dolus bônus: exagero por parte do vendedor acerca do bem (“esse cavalo é
maravilhoso, é o melhor cavalo, corre demais”). Hoje, diante da boa-fé objetiva e do dever
de informação, avaliações subjetivas por parte do vendedor são toleradas mas, quando é
avaliação subjetiva (“cavalo é campeão, descendente do cavalo x”), aí já não há mais margem
para esses exageros. Pequenos exageros sim, mas jamais a ponto de levar a uma falsa
representação da realidade.
RESUMINDO: Erro é falsa representação espontânea! Exatamente por ser espontânea é que gera
tantos problemas para saber se, quando e em que circunstâncias ele leva à anulação donegócio
jurídico (em algumas circunstâncias, não levará à anulação). Diferentemente acontece com o
dolo. Se o dolo existir, o único juízo é se o dolo é acidental ou essencial. Seo dolo for essencial
(o negócio não teria como ocorrer se não tivesse havido o dolo) a soluçãoé a anulação do negócio
jurídico. Se o dolo for acidental, mantém-se o negócio jurídico mas éfacultado à parte que foi
vítima do dolo a devida indenização por perdas e danos (eu comprei o castiçal de latão achando
que era prata então é razoável que eu seja indenizado pela diferença de preço). Peculiaridade do
dolo: estamos falando de má-fé, então é razoável que oordenamento jurídico tenha uma postura
muito mais rigorosa que em relação às outras hipóteses.

Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.

Art. 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidental quando, a seu despeito, o
negócio seria realizado, embora por outro modo consequência do dolo acidental é perdas e danos,

não anulação!!!!!!!

Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou
qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não
se teria celebrado dolo por omissão (a contraparte sabe que a outra está errando e não fala nada).

Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele
tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro
responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou dolo não necessariamente precisa vir

da outra parte, pode vir de terceiro.

Ex.: terceiro que me falou que esse castiçal era de prataou que o cavalo ela de raça, não foi
o contratante. Tudo depende da boa-fé do contratante. Seo contratante não está de boa-fé
(porque ele sabia ou deveria saber do dolo do terceiro), a consequência é a mesma: anulação
do negócio jurídico. Se o contratante estava agindo de acordo com a boa-fé objetiva (nem
sabia nem teria porque saber do dolo do terceiro), o negócio é mantido, protegendo-se a
boa-fé do contratante, mas a vítima do dolo tem ação de perdas e danos contra o terceiro.
 Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar
indenização as duas estão agindo de maneira desleal, então o negócio fica do jeito que está e

cada qual que suporte as consequências da sua deslealdade.

RESUMINDO: Há no dolo e no erro hipóteses em que a vontade da pessoa que erra ou que
é vítima do dolo e sua manifestação se coincidem. O problema é, portanto, anterior à
formaçãoda vontade – a formação da vontade que é viciada, e exatamente por isso teria que
levar à anulação do negócio jurídico no caso de dolo e, dependendo da ausência de boa-fé
objetiva, no caso do erro.

COAÇÃO:

Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de
dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens.

Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas
circunstâncias, decidirá se houve coação.

Na coação há um problema muito diverso do erro e do dolo (em que vontade e manifestação
coincidem). Aqui, há um total divórcio entre vontade e manifestação: a pessoa manifesta aquilo
que ela não quer, mas ela o faz em virtude do fundado temor que a outra parte ouum terceiro
incute nessa.

Em uma hipótese como essa, em tese, até poderia se resolver pela teoria da intenção, do pontode
vista interpretativo. Mas esses casos são tão sérios que há um tratamento específico.

Embora a doutrina não seja pacífica, alguns autores fazem a diferença entre a coação como
violência indireta e como violência direta (alguém colocar uma arma na minha cabeça e dizer
assina essa escritura de doação da sua casa) alguns autores dizem que, nessas hipóteses de violência
direta, não seria propriamente coação, mas inexistência da vontade e o negócio nem mesmo
existiria (lembrar que existência é o primeiro plano de análise dos negócios - contrato é acordo de
vontades, precisa-se de partes, que acordam em torno de um objeto e quevão se utilizar de uma
determinada forma; precisa de um mínimo de voluntariedade das partes). Assim, para esses autores,
a coação corresponderia aos casos de violência indireta (pessoa tem, em tese, uma certa escolha,
por mais que seja difícil).
Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente
e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela
Aqui a ideia é saber quais são os desdobramentos de uma ameaça diante da pessoa x.
Coação requer um exame atentodo caso concreto. Ameaças podem gerar impactos diferentes a
depender do destinatário.
Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial
Diferenciação dos casos de “pressão” legítima e os casos de coação. Quando um credor diz
para o devedor “ou você paga a dívida ou eu vou te processar”, por mais que se possa ver issocomo
uma ameaça, decorre na verdade do exercício regular de um direito, não é coação (lembrar que
coação é dano iminente e considerável (entendendo dano como prejuízo injusto;credor exercer sua
pretensão não causa prejuízo injusto, mas justo porque é legitimado).
Temor reverencial é atitude de respeito diante de autoridades, religiosas ou parentes (é o
fatode pessoas agirem na vida civil porque o pai disse “ou você faz isso ou eu paro de falar com
você”). Situações em que as pessoas fazem algo em razão de um temor ou respeito normalmente
são afastadas da ideia de coação.
Normalmente, a coação é considerada no momento da celebração do contrato, não ao
exercício de posições contratuais quando o contrato já existe.
Assim como o dolo, pode ser que a coação também venha de um terceiro, e não
necessariamente da parte contrária. A resposta é idêntica a resposta para o dolo: tudo depende
da boa-fé objetiva do outro contratante: se a outra parte estava agindo com boa-fé objetiva (nem
sabia e nem teria como saber da coação do terceiro), o negócio é mantido e a vítima da coação vai
ter perdas e danos contra o seu coator. Se a parte que se aproveita da coação não está agindo
conforme a boa-fé objetiva (sabia ou deveria saber), há anulação, semprejuízo de perdas e danos.

Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado: I - no caso
de coação, do dia em que ela cessar
Começa do dia em que a coação cessar, não da data da realização do negócio, pois não
seria exigível que ela pudesse agir antes da coação começar. Esses três vícios são chamados de
vícios de vontade e fica claro que eles têm esse nome pois, nos dois primeiros casos (erro e dolo),
há uma vontade equivocadamente formada por causa de uma falsa representação da realidade; no
terceiro caso (coação) há um divórcio total entre vontade e manifestação – manifesta-se aquilo
que eu não se quer diante de um temor do coator. Em todas essas hipóteses, entende-se que não
se está diante de manifestações válidas de vontade, então há possibilidade de anularmos
esses negócios jurídicos.

Além desses três vícios, o CC/2002 introduz outros dois defeitos/vícios que estão
relacionados a outros fatores que não têm a ver propriamente com uma equivocada
manifestação de vontade, mas sim a uma hipossuficiência de uma das partes, de uma
vulnerabilidade acentuada de uma das partes, que faz com que ela assume uma obrigação
excessivamente onerosa ou desproporcional = ESTADO DE PERIGO.

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de

salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte,
assume obrigação excessivamente onerosa. § único. Tratando-se de pessoa não pertencente à
família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias ex.: alguém tá num barco em

naufrágio, para eu te salvar faça esse contrato. Alguém que está num estado de perigo está
numa posição de manifesta vulnerabilidade, daí porque há um desequilíbrio. Só que não
é um mero desequilíbrio, é uma obrigação excessivamente onerosa, é um desequilíbrio
evidente que decorre da situação de absoluta vulnerabilidade na qual ela se encontra (não
de um descuido). Nessas circunstâncias estamos diante de uma situação que pode
comprometer sim a validade
do negócio jurídico.
Lesão segue a mesma ideia. Os parágrafos do artigo que trata da lesão são aplicáveis
também ao estado de perigo. Aliás, até se pode ver a lesão como um gênero maior do qual
oestado de perigo é uma espécie, porque um dos requisitos da lesão também é a premente
necessidade (premente necessidade é mais amplo que se salvar, mas envolve essa).
Art. 157. Ocorre a LESÃO quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por
inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da
prestação oposta a mesma lógica do estado de perigo: não é qualquer desequilíbrio, é um
desequilíbrio excessivo, evidente, objetivo, que decorre de um desequilíbrio subjetivo (uma
das partes está em situação de manifesta vulnerabilidade e exatamente por isso ela se obriga
aessa prestação).

Desde os romanos já se preocupavam com a ideia de que uma parte mais forte pudesse
submeter outra a prestações excessivas ou desarrazoadas. O problema é que esse instituto da
lesão, que foi aplicado pelos romanos e permaneceu na idade média, é algo incompatível com
a ideia de pacta sunt servanda que permeia os contratos a partir do séc. XIX (contrato é
umalei obrigatória entre as partes, se é contratual é justo, as partes são vistas a partir de
isonomia formal – se as partes consentiram, problema delas). Daí porque toda a ideia de lesão,
construída há tanto tempo, acabou sendo desconsiderada no séc. XIX.
Gradativamente, no Código brasileiro, é que algumas hipóteses específicas de lesão
foram sendo reconhecidas pelo ordenamento (juros sobre juros – anatocismo, usura). Direito
do consumidor, diante da vulnerabilidade do consumidor e do equilíbrio contratual,
introduz-se mais ainda a lesão. E, com o CC/2002, há a extensão da lesão até mesmo a
contratos paritários, mas com essas duas observações de que tem que ser um desequilíbrio
evidente e que decorre de uma situação específica de assimetria entre as partes.

§ 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o
negócio jurídico saber se houve a desproporção no momento da contratação.

§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida
concordar com a redução do proveito

Quais as consequências de um contrato com um grande desequilíbrio? O judiciário

só anula ou o juiz pode rever por ele mesmo esse desequilíbrio contratual? Muito
entendem por esse parágrafo que esse reexame depende da concordânciadas partes. Ao
juiz não cabe optar se ele vai anular ou rever, ele anula, ele apenas irá reequilibrar esse
contrato se as próprias partes concordarem com aquela solução. Se ele pudesse intervir
mesmo contra a vontade das partes, ele poderia adotar uma solução que desagradasse
ambas. Entretanto, em alguns casos, não se tem como anular o contrato no sentido de as
partes voltarem a como estavam antes (ex.: se houver lesão na compra e venda de uma
casa, desfaz-se o negócio, devolve-se a casa para o antigo proprietário e o preço para o
comprador. Mas e se for uma prestação de serviço não já como anular o contrato, ele há
foi cumprido. Por isso muitas vezes o juiz não tem outra alternativa senão intervir).
De acordo com a doutrina e a jurisprudência, as hipóteses dos § que constam da
lesão(art. 157), se aplicam ao art. 156 também (art. 156 não afirma as consequências do
estado deperigo).

FINAL ROTEIRO 11 PARTE 5 e INÍCIO PARTE 6

Na coação, quem dá causa a ameaça é a outra parte ou terceiro. Na lesão ou estado de

perigo,a ameaça não tem a ver com o outro contratante, mas decorre das circunstâncias da
vida (alguém que está com um problema de saúde urgente, está perdendo a causa, a outra
parte sóse aproveita – dolo aproveitamento). Ela não apenas não tem uma atitude solidária
como ela se aproveita daquilo para obter uma vantagem desproporcional, vantagem essa que
ela não teria se aquele contrato fosse minimamente paritário.
Transformar lesão e estado de perigo em casos de dolo acaba dificultando
excessivamente a configuração desse vício (trabalhar com dolo, juízo de intenção, é algo
sempre complicado). Por isso, lesão e estado de perigo nao são propriamente vícios de
vontade, mas defeitos que decorrem daquela cláusula de equivalência material dos
contratos, i.e., são defeitos quemostram que o ordenamento não pode ser insensível a
casos evidentes de desequilíbrio objetivo quando eles decorrem de um estado de
perigo/necessidade (visão da professora) – casos propícios à intervenção judicial.
Essa intervenção judicial é regulada pelos parágrafos do art. 157 (que são
aplicadostambém ao art. 156!).
Art. 157, § 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte
favorecida concordar com a redução do proveito.
Uma solução usual desses defeitos é a anulação desse negócio jurídico – as partes
voltam ao seu estado anterior. Mas o §2 ̊ admite também a conservação do negócio
jurídico (alguns entendem como um princípio de que, quando for possível, o melhor
entendimento seria a manutenção do negócio jurídico). Então se uma das partes concorda
em reduzir a sua vantagem, se as próprias partes entendem espontaneamenteque pode
haver uma redefinição do equilíbrio, essa seria a solução. Mas há muitos doutrinadores
brasileiros que entendem que aqui há uma faculdade das partes – elas podem concordam
ou não e, não concordando, o juiz deve anular o negócio jurídico (juiz não podetentar
rever o equilíbrio do contrato sem a concordância das partes, sob pena de chegar-se a uma
situação em que ambas as partes discordam).
 Mas, muitas vezes, a anulação dos negócio não interessa às partes. Ex.: contrato de
prestação de serviços no qual uma das partes já tenha pagado a sua prestação; simulação do
plano de saúde. Precisa analisar o equilíbrio do contrato, as partes querem manter o contrato,
mas reajustando o equilíbrio. Nesses casos, a única solução disponível é mesmo a intervenção
judicial (mas isso não é regra). Em casos nos quais a anulação e o retorno das partes ao estado
anterior sejam possíveis, o juiz desfaz o negócio. Mas, se a anulação não for possível, não
cabe ao juiz intervir sem a concordância das partes.
Mesmo para aqueles que entendem que há alguma similitude entre lesão e estado de
perigo com os vícios de vontade (erro, dolo e coação), que entendem que há a necessidade
de um dolo de aproveitamento, por exemplo, uma coisa é certa: a preocupação do legislador
com oequilíbrio contratual é muito importante, i.e., esses dois vícios tem uma diferença muito
marcante diante daqueles três vícios de vontade.

FRAUDE CONTRA CREDORES é o único vicio social que subsistiu no CC, já que o outro
vício social presente no CC/16 virou hipótese de nulidade.
O patrimônio do devedor é a garantia dos credores, motivo pelo qual ele não pode
abusivamente se desfazer dele.
A fraude contra credores é o negócio gratuito que é prejudicial aos credores por
tornar o devedor insolvente, agravar a insolvência ou tornar insuficiente garantia já
concedida. Por que é vício social? É um vício que tem a finalidade de proteger terceiros/
credores já existentes (não os contratantes)! Ela tem uma razão de ser – há a ideia de que
somente pessoas que têm um patrimônio possam fazer atos de disposição patrimonial
(doação, perdão de dívidas) os credores poderão pleitear a anulação dos negócios do
devedor por meio daação pauliana, a ser ajuizada contra o devedor, a pessoa que com ele
celebrou negócio jurídico fraudulento e terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé.
Ex.: tenho uma dívida com X e, antes da minha dívida vencer, resolvo doar todo o
meupatrimônio (que é a garantia do credor) para Y.

Remissão de dívidas não deixa de ser um ato de liberalidades – se eu estou perdoando meus
devedores, estou deixando de ter um acréscimo patrimonial legítimo, que poderia ser
utilizado para eu honrar os meus credores. É semelhante ao caso em que se doa patrimônio.
Em ambosos casos, pratica-se liberalidades que comprometem o patrimônio do devedor e,
consequentemente, prejudica a capacidade de honrar compromissos anteriores.
Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já
insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores
quirografários, como lesivos dos seus direitos.
O ordenamento não está preocupação com a doação de bens em si, é com a
doação de bens ou prática de liberalidades estando insolvente (não tendo patrimônio
parahonrar as dívidas já feitas) ou se tornando insolvente em razão disso. “Ainda quando
o ignore” – durante muito tempo, se entendeu que havia a necessidade de um elemento de
dolona fraude contra credores, i.e., a pessoa já sabia o que ela estava fazendo. Hoje, aquele
que faz a liberalidade pode até não saber que eles estão insolvente ou serão reduzidos
à insolvência, mas mesmo assim, se esta for a situação objetiva, é caso de fraude contra
credores. Legislador impõe uma espécie de dever geral de cuidado contra o patrimônio.
Considerando que hoje em dia as pessoas só respondem por suas dívidas com seu patrimônio
(não há mais castigos corporais, prisão por dívida), é fundamental que as pessoas ajam
legalmente – devedores, antes de fazer atos de disposição patrimonial, confiram se eles têm
realmente patrimônio para tanto. “Poderão ser anulados pelo credores quirografários, como
lesivos dos seus direitos” – credores ser garantia. Quando há garantias, os credores terão
outros recursos que não apenas o patrimônio do devedor. Por isso que a regra é da fraude
contra credores para apenas credores quirografários (apesar de haver exceções, uma delas
já está no §1 ̊).
Art. 158, § 1o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente
Ex.: eu tenho uma dívida com X e hipotequei minha casa. No entanto, houve um
incêndio e a casa foi destruída. Antes,a casa tinha valor suficiente pra pagar a dívida, depois
houve fato superveniente e a casa perdeu valor. O credor originário, para parte da dívida, se
equipara a um credor quirografário,pois, mesmo que ele execute aquele bem, o valor da
execução, em razão da perda de valor pelo incêndio, vai ser insuficiente para o pagamento
da dívida e, portanto, ele vai ter que contar com o patrimônio do devedor para pagar o resto
da dívida. Fraude contra credores que,em princípio, só protegeria o credor quirografário, na
hipótese desse § protege também o credor com garantias, mas garantias que se
tornaram insuficientes.
Art. 158, § 2o Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles
A ideia da fraude contra credores é proteger credores que já o eram antes da
liberalidade (não faz sentido proteger o credor depois da liberalidade, porque aí já é ônus do
credor apurar qual é o patrimônio do seu devedor.
Ex.: João me empresta dinheiro porque ele sabe que eu tenho uma casa x (ele me
emprestou porque sabe que eu tenho patrimônio pra pagar). Se eu transfiro esse patrimônio
para Maria, estou frustrando as expectativas de um credor cuidadoso. Agora, imagina-se o
exemplo contrário. Antes de adquirir o empréstimo eu doei a casa para Maria e mesmo assim
João me emprestou. Não faz sentido proteger o credor em uma situação como essa, porque
quando o credor fez o empréstimo ele já sabia que eu não tinha mais patrimônio, não houve
fator surpresa.
Art. 159. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for
notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante.
Alarga a possibilidade de fraude contra credores, admitindo que ela possa ocorrer
mesmo no caso de contratos onerosos (uma compra e venda, por exemplo, não precisa ser
mais liberalidade). Muitas vezes, em situação de insolvência, a pessoa quer queimar bens
concretos para ficar com o dinheiro (dinheiro é mais fácil de ocultar). É exatamente esse tipo
de situação que o legislador quer evitar. O foco da fraude contra os credores são as
liberalidades, pois aquele que está recebendo doação, casoo contrato seja anulado, em tese
ele não será prejudicado (só vai deixar de ter um acréscimo material). Agora, nos casos dos
contratos de compra e venda, há um dever de cuidado que o legislador impõe para aqueles
que estão fazendo negócio jurídico com devedor insolvente, porque certamente ele já tem
débitos pendentes e aquele patrimônio dele (?).
Art. 160. Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda não tiver pago o preço e este for,
aproximadamente, o corrente, desobrigar-se-á depositando-o em juízo, com a citação de todos os interessados.
Parágrafo único. Se inferior, o adquirente, para conservar os bens, poderá depositar o preço que lhes corresponda
ao valor real.

Assegurar que o valor daquela transação não vá para as mãos do devedor e os credores fiquem
a ver navios. Se ele deposita em juízo, aquele próprio depósito é uma garantia contra os
credores. A fraude contra credores continua sendo um importante instituto que mostra que
terceiros temde ficar atentos a contratos que possam prejudicar outros credores. O foco se dá
em liberalidades, porque ali há a ideia de que ninguém pode se aproveitar de uma situação
em que já existe um credor anterior. Art. 158 nao exige o dolo, nem por parte de quem está
praticando a liberalidade, nem por parte de quem está recebendo. Criar um parâmetro de
cuidado do patrimônio.

INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO

Invalidade, no termo geral, abrange pelo menos duas espécies: nulidades e anulabilidades.
Antes do CC/2002, alguns ainda trabalhavam com uma terceira hipótese – negócios
inexistentes. Seria para aqueles casos de vícios absurdos (exemplo da violência direta,
víciotão grave que leva à inexistência do contrato).
Hoje, no entanto, do ponto de vista pragmático, não há mais a necessidade de se
utilizar dessa categoria da inexistência, pois: a diferença essencial entre atos nulos e anuláveis
de acordo com o CC/1916 era o prazo para desfazer esses negócios (que era um prazo curto
para as anulabilidades e um prazo maior para a nulidades). No caso da inexistência, recorria-
se a ela para dizer que havia vícios tão graves que o tempo jamais poderia convalidá-los (não
importava quantos anos se passassem, aquele negócio sempre poderia ser rediscutido para
efeito de se declarar a inexistência daquele negócio. Hoje, essa discussão deixou de ter
utilidade prática pois o critério que o CC/2002 adotou para distinguir nulidade de
anulabilidade é que: em se tratando de nulidade não é possível a convalidação (nem mesmo
pelo tempo), e a anulabilidade pode ser convalidada (de diferentes maneiras, inclusive pelo
tempo). Ou seja, aquilo que se buscava pela inexistência, hoje já se resolve pelos atos nulos.
Claro que nulidades, como vícios mais graves, precisam de uma resposta mais dura do
ordenamento, mas será que faz sentido dizer que algo não pode ser convalidado jamais pelo
tempo?
Ex.: Meu pai faz um contrato de herança hoje, daqui a 60 anos alguém questiona a
nulidade desse contrato. Há uma dificuldade com atos que não se convalidam com o tempo,
desconsiderar o passado pode ser muito complicado. Porém, não foi assim que o legislador
pensou, embora não tenhamos tido tempo suficiente para questionamentos, já que o CC é
recente.
As NULIDADES dizem respeito a interesses sociais, por isso que quando são violados, a
gravidade do vício é maior. Por isso que várias pessoas vão poder alegar a nulidade que
não apenas as partes (como o MP), por isso que o juiz vai poder reconhecer de ofício esse
 problema, por isso que não há possibilidade de convalidação. Já nas ANULABILIDADES
o que está em jogo são interesses privados, por isso que, em princípio, somente as partes
vão poder alegar o vício, por isso que o juiz não vai poder reconhecer de ofício aquele
problema (ele tem que ser provocado para tal), por isso que o ordenamento admite a
convalidação de diversas formas (pelo menos três formas de convalidação de um negócio
jurídico anulável, o que não acontece diante de um negócio jurídico nulo).
Basicamente, os casos de NULIDADE são aqueles de violação dos requisitos de validade
obrigatória do negócio jurídico:
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz menores de 16 anos.
II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto viola os requisitos de validade do objeto
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV - não revestir a forma prescrita em lei nas hipóteses de exceção ao princípio do consensualismo, a forma é
da substância do ato (é requisito de validade).
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua
validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Todas essas hipóteses dizem respeito a vícios tão graves que o ordenamento
entende que a consequência é a nulidade, e a regra da nulidade é não apenas o
desfazimento do negócio, como a ausência de preservação de qualquer efeito daquele
negócio.

As hipóteses de ANULABILIDADES:

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, éanulável o negócio jurídico:
I - por incapacidade relativa do agente;
II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

Esses vícios são causas de anulabilidade. Por mais que eles possam levar à anulação
do negócio jurídico, eles não necessariamente levarão à anulação. Eles poderão ser
convalidados.

SIMULAÇÃO: era considerado um vício social, mas hoje se transformou também

em hipótese de nulidade. Há dois tipos essenciais de simulação:
 a) SIMULAÇÃO ABSOLUTA: não houve negócio jurídico, mas se quer dar a
aparência de que esse negócio jurídico aconteceu. Ex.: comum na lavagem de dinheiro –
hárecursos ilícitos, não há como colocar na sua declaração de imposto de renda que você
recebeu esses recursos, então você tenta legitimar aqueles recursos. Uma forma usual de se
fazer isso é a consultoria do parecer. Quando alguém apresenta um contrato que na verdade
não aconteceu.
b) SIMULAÇÃO RELATIVA: houve negócio jurídico entre as partes, mas ele é
diferente daquele negócio jurídico que elas procuram aparentar. Ex.: contrato de compra
e venda que na verdade é uma doação, porque não houve pagamento do preço. Muito comum
no mercado imobiliário é dizer “uma coisa é o preço real outra coisa é o preço da escritura”,
porque paga-se tributos sobre o preço da escritura. Então, por exemplo, o valor da casa é 1
milhão, mas coloca-se na escritura 500 mil para pagar menos tributos. Aqui, há o negócio
simulado, que é a escritura cujo preço é 500 mil, e há o negócio dissimulado/real, que é o
negócio de 1 milhão pago.
Nas duas hipóteses, as partes estão querendo aparentar algo que não
corresponde à realidade, seja porque não houve negócio jurídico entre elas, seja porque
o negócio jurídicoque realmente aconteceu entre elas é diferente daquele que elas estão
apresentando. E o objetivo normalmente é frustrar terceiros (frustram o fisco, que na
verdade teria direito àuma arrecadação maior se as partes de fato tivessem exteriorizado na
escritura aquilo que realmente aconteceu) (laranja é exatamente isso). Se tenta esconder
uma realidade para fraudar terceiros. Por isso é que a simulação, antes, estava junto da
fraude contra credores (vícios sociais pois se quer proteger terceiros, não mais o
contratante). A resposta do ordenamento foi dar à simulação um tratamento mais duro pois,
sendo vício social, ele antes podia ser convalidado, Hoje, o ordenamento dá uma resposta
mais grave à simulação – aqui é caso de nulidade do negócio jurídico, pois envolve
interesse público do mais relevante, exatamente por isso não diz respeito somente às partes,
qualquer um pode averiguar, o juiz pode reconhecer de ofício e nao se convalida por
nenhuma maneira, nem mesmo pela ação do tempo.

O código traz as principais hipóteses de simulação:

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e
na forma. § 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem,
ou transmitem (caso do laranja. Há alguém que aparentemente é a parte, é o titular da situação
patrimonial mas que, na verdade, não corresponde à realidade.)
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira (abrange qualquer tipo

dementira, seja para efeito de simulação absoluta ou relativa.)

III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados (a data é fundamental para

afidedignidade do contrato. Até as questões de data são consideradas simulação.)

Art. 167, § 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado

Preserva-se o negócio jurídico diante da boa-fé, mas em relação aos contraentes a ideia é de que
negócio jurídico simulado é sempre nulo. No caso da simulação absoluta (lavagem de dinheiro),
declara-se a nulidade do negócio e não sobra nada. No caso de simulação relativa, declara-se a
nulidade do negócio simulado e mantém-se o negócio dissimulado, que é verdadeiro e
aconteceu (exemplo da transação imobiliária: o que é nulo éa escritura com valor aquém do valor
efetivo, mantém-se o valor real e todos os tributos recaem sobre esse valor real).

Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério
Público, quando lhe couber intervir. § único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do
negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a
requerimento das partes
A nulidade é um vício tão grave que vai poder ser alegado não apenas pelos contratantes, pode ser
reconhecido por iniciativa própria do juiz (ao contrário dasanulabilidades).

Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo

A confirmação é uma forma de convalidação de um negócio anulável e não é admitido para

casos de nulidade. Negócio jurídico nulo não se convalida pelo tempo. No CC/16, se aplicava
por analogia ao negócio jurídico nulo o maior prazo prescricional do sistema anterior, que
erade 20 anos. Hoje, isso não mais acontece – negócio jurídico nulo pode ser questionado
depoisde qualquer tempo. Atos nulos não se convalidam (inovação, pois o antigo CC era
omisso).
Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não
sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente

A regra seria restituição das partes, mas é difícil voltar as partes ao estado anterior, por isso
muitas vezes a única solução é indenização.
Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro.
Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo.
Art. 174. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício
que o inquinava.
Art. 175. A confirmação expressa, ou a execução voluntária de negócio anulável, nos termos dos arts. 172 a
174, importa a extinção de todas as ações, ou exceções, de que contra ele dispusesse o devedor.

A confirmação é a manifestação de vontade de que se quer manter o negócio mesmo

ciente do vício no negócio jurídico (ex.: houve dolo, comprei um cachorro achando que era
de raça, mas depois eu me apaixonei pelo cachorro e mesmo sabendo que ele era vira-lata
eu quero ficar com ele – confirma-se aquele ato). Manifesta-se novamente a vontade dizendo
que, mesmo sabendo do vício, quer se manter o negócio jurídico. Isso é possível pois a
anulabilidade diz respeito à vontade particular das partes, então o legislador acha que é
razoável que as partes possam ter esse grau de autonomia – o que ela não pode ser é obrigada
a se manter em um contrato viciado se ela não quiser, mas se ela quiser é justo e razoável
queela possa confirmar. Na confirmação há o mesmo negócio jurídico (como se as partes
dissessem eu sei do vício e eu quero mesmo assim).

Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte
válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não
induz a da obrigação principal.
Há situação em que o problema não é no contrato como um todo, é em uma determinada

cláusula. Nessas situações, anula-se a cláusula e mantém-se o contrato. Artigo que procura
operacionalizar o princípio da conservação do negócio jurídico. Se pode se separar o que é válido do que
não é válido, então declara-se a invalidade do que está viciado e mantém-se o que não tem vício. Mas
nem sempre isso é possível!!!
Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a quevisavam
as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade
Aqui não é confirmação, é conversão. Na conversão é outro negócio jurídico, normalmente
com uma dimensão muito inferior ao do anterior (ex.: comprou uma Ferrari e vai converter para
um carro popular usado). Na confirmação há um mesmo contrato, na conversação não – é como
se dissesse “o contrato que vocês fizeram é nulo, mas há como reconfigurar e reenquadrar esse
contrato em um outro tipo contratual, que é diferente e que, desde que fosse imaginável que as
partes gostariam de ter esse contrato se soubessem que aquele primeiro era nulo, então a conversão
é possível”. O negócio jurídico nulo jamais vai subsistir pela dinâmica do código. Mesmo na
conversão – subsiste não o negócio jurídico nulo, mas um outro negócio (diferente e de
menor extensão e somente se for possível). Na confirmação há o mesmo negócio, pois se aplica
nas anulabilidades. Conversão é no nulo (há outro negócio).
Art. 174. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício
que o inquinava.
Confirmação tácita. A confirmação é algo que envolve nova manifestação de vontade, ainda
que ratificando a anterior. Mas isso não precisa acontecer necessariamente(exemplo da compra do cachorro
vira-lata achando que era de raça em prestações; ciente do vício, continua pagando as prestações).
Confirmação tanto pode ser expressa, quanto tácita.
Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado: I – no caso
de coação, do dia em que ela cessar; II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em
que se realizou o negócio jurídico; III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade
Ainda há um terceira forma de convalidação de anulação, que é pelo tempo. Há um prazo
decadencial de 4 anos para anulação, se a parte nada fizer nesses 4 anos e a consequência éa perda do
próprio direito.
Art. 177. A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados
a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade
Anulabilidades não podem ser reconhecidas de ofício e só podem ser invocadas pelas
partes. Ao contrários das nulidades que são reconhecidas de ofício,podem ser invocadas pelo
MP, pois aqui há interesses sociais importantes.
Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação,
será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.
Regra geral de prazo geral deanulabilidade de 2 anos, se não houver um prazo específico.
Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se
dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior

Mesmo em um caso de anulabilidade, se o relativamente incapaz não estiver agindo

de boa-fé,pode-se flexibilizar a possibilidade de anulabilidade.
ATO ILÍCITO
Os dois elementos fundamentais para o ato ilícito: violação de direito / infração de umdever
legal (violação da lei) ou contratual + dano material ou moral a outrem.
Dano: lesão a um bem jurídico, mesmo que sem valor patrimonial. Danos emergentes+
lucros cessantes (danos emergentes são prejuízos causados agora e lucros cessantes são oslucros
que eu teria caso não tivesse sofrido um dano).
Danos morais: lesão a direito da personalidade ou a cláusula geral da personalidade.

Requisitos gerais do ato ilícito:

1) Ilicitude – violação a direito de outrem ou violação de um dever jurídico.

2) Nexo de causalidade – relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o dano.

3) Dolo/Culpa (culpa lato senso) – dolo é vontade deliberada de causar evento danoso/
culpastricto sensu é negligência, imprudência e imperícia = falta de cuidado.
4) Dano – prejuízo injusto.
Dois tipos de ato ilícito:
1) Ato ilícito puro: ato ilícito padrão. Traz a regra geral da responsabilidade civil por ato
ilícito (art. 186, CC) – responsabilidade subjetiva = responsabilidade que pressupõe a
existência de culpa lato senso (a pessoal só pode ser responsabilizada se a ela for imputado
culpa lato senso)
Violação de direito (princípios, práticas costumeiras, leis)
Ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência: voluntária pois a pessoa fez
pensando no resultado ilícito.
Resultado = dano.
Ex.: ultrapassa o sinal vermelho e atropela pessoa.

2) Ato ilícito equiparado: É o abuso de direito. É como se ele não fosse um ilícito
puro,existe polêmica sobre se ele preenche aqueles 4 requisitos ou não.
Exercício de um direito que excede manifestamente os limites impostos: pelo seu
fimeconômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Críticas: é difícil se falar em bons costumes hoje.
Ex.: uma pessoa ajuíza ação que já sabe conter pedidos improcedentes, apenas
paraimportunar o réu.
Polêmica: abuso de direito pressupõe culpa? Prof. Frazão entende que sim.

Teoria subjetiva (majoritária): sim, precisa sempre de culpa para responsabilizar

alguém por um resultado ilícito. Lei não explicitou, mas sim com propósito de causar o dano.

Teoria objetiva: culpa é dispensável. Culpa sai de um contexto psicológico para

ser analisada no âmbito social (culpa objetiva) – evitabilidade do dano e reprovabilidade
do ato.Polêmica: exige resultado danoso?

Para a responsabilidade civil por ato ilícito (violações da lei): a responsabilidade

vai ser imposta sem nenhum diferença se a pessoa estava agindo com dolo (que é mais
grave) oucom culpa.
Para a responsabilidade contratual (violações de obrigações contratuais que
as parteslivremente estabeleceram) e na fixação da indenização por danos morais:
pode ter repercussões diferentes se se fala de dolo ou culpa.
Exceção à regra geral de que a indenização é a reparação civil que a responsabilidade civil
projeta. Sempre medida pelo valor do dano. Quando há desproporção muito grande entre a
culpa e o dano (culpa é levíssima) – juízes, nesses casos, para não causarem injustiça muito
grande, ideia é desfazer um desequilíbrio causado por um ato ilícito, mas se eu onero demais
uma pessoa que causou um dano por um culpa muito leve, dá uma margem para o juiz
calibrar isso.

Teorias do nexo causal (NC liga a conduta causadora do ato ilícito ao resultado final dano)
utilizados no direito brasileiro – não é pacificado qual teoria é adotada:
Da causalidade adequada: causa mais adequada ao dano. Foca-se na causa mais
adequadano sentido de ser ela a que mais se harmoniza com o resultado dano, de parecer
que é ela a mais responsável o resultado dano. É uma teoria extremamente subjetiva.
Ex.: acidente de carro que uma pessoa se machuca e, na cirurgia, houve erro médico que
piorou a situação. Por essa teoria, responsabiliza-se o outro motorista, porque sem ele
nãohaveria o acidente, logo não haveria o erro médico.
Da causalidade imediata: importa a causa que aparece em último em uma série. Reconhece
que há uma série de causas que cominam num evento danoso, mas escolhe-se a última. Essa
tem reflexo no CC (art. 403), mas não pode se afirmar que é essa a teoria do código.
Situações que afastam o nexo causal (quebram um dos requisitos gerais do ato ilícito,
afastando a imputação de ato ilícito e impedindo qualquer responsabilização):
- culpa exclusiva da vítima: pedestre que atravessa fora da faixa e é atropelado. obs.:
quando a culpa é concorrente apenas diminui o valor da indenização.
- força maior ou caso fortuito, salvo se o devedor estiver em mora (art. 393): caso
fortuito ou força maior é fato necessário, cujos efeitos não eram possíveis evitar ou impedir.
Ex.:explosão de máquina por defeito de fabricação com resultado morte para o convidado
em umafesta.
Situações que afastam a ilicitude (mesma consequência, afastam a responsabilização):
- legítima defesa: uso de recursos que há em mãos no estrito limite para repelir uma violação
de um direito seu. Ressalva da moderação: precisa ser no exato limite para afasta violação
injusta.
- exercício regular de um direito: não pode ser considerado violação a algum dever
jurídico.
- dano para remover perigo iminente: mas, necessidade e nos limites indisponíveispara
tanto. Obs.: pessoa lesada tem direito a indenização, desde que não seja culpada pelo perigo
- consentimento do ofendido: hipótese acrescida por Francisco Amaral – se direitos
disponível.

RESPONSABILIDADE CIVIL: dever jurídico de reparar um dano ou de indenizar por

um dano causado. Dano causado por fato próprio ou de pessoas ou coisas pelos quais se é
responsável. Dano recorrente de ato ilícito restauração do equilíbrio moral e/ou contratual.
Responsabilidade civil objetiva: dano + antijuridicidade +
culpabilidade/reprovabilidade do ato + nexo de causalidade.

Relação entre responsabilidade civil e responsabilidades penal e administrativa:

A distinção ocorre pela gravidade do ilícito (e não pela finalidade da sanção)
Kelsen: a sanção civil, embora tenha uma finalidade precipuamente reparatória, também
possui uma função retributiva (ideias de justiça) e preventiva, atributos tradicionalmente
dasanção penal
Obs: art. 935, CC = responsabilidade civil é independente da criminal. Não se pode questionar
mais sobre a existência de fato e autoria quando já decidido pelo juízo criminal.

a) RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
- violação de um dever contratual, direito relativo; ônus da prova é do devedor.
Art. 389, CC: perdas e danos + juros + correção + honorários

b) RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL

- violação de dever legal, direito absoluto; surge com o dano; ônus da prova é da vítima

MAS: distinção entre os dois tipos de responsabilidade é questionada. Ambas têm como
pressuposto a obrigação de indenizar decorrente da violação culposa de um dever jurídico.
Reaproximação entre os dois tipos de responsabilidade => enriquecimento sem causa e
boa-fé objetiva

a) RESPONSABILIDADE SUBJETIVA - regra geral - art. 186 do CC – depende

da demonstração de dolo/culpa
b) RESPONSABILIDADE OBJETIVA - prescinde da comprovação de dolo/culpa

Art. 927, parágrafo único, CC: obrigação de reparação nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza,risco para os direitos de outrem.
Teoria do risco: aquele que, por sua atividade, cria um risco de dano para terceiros,
deve ser obrigado a repará-lo, mesmo sem culpa.
Ex: art. 938, CC: morador responde pelo dano proveniente das coisas que forem lançadas
desua janela em lugar indevido.
CONTINUAÇÃO ROTEIRO 12

Lembrar: roteiro sobre FATOS JURÍDICOS - ato fato, ato jurídico stricto senso,
negóciojurídico e ato ilícito.
Sobre o ATO ILÍCITO: embora seja algo contrário ao direito, dele decorrem
consequências jurídicas. Ato ilícito é uma importante fonte de relações jurídicas. Do
atoilícito, surge entre ofensor e vítima uma série de relações obrigacionais, e daí porque
ele é considerado fato jurídico.
Por que ato ilícito normalmente se identifica com a responsabilidade civil subjetiva?

A ideia de RESPONSABILIDADE é uma obrigação subsidiária que decorre do

descumprimento de uma obrigação principal. Situação jurídica daquele que violou dever
jurídico (contratual ou não) causando danos a outrem e, por isso, terá obrigação de recompor
odano ou indenizar o ofendido.
Responsabilidade civil contratual: se há uma relação obrigacional, que surge de um
contrato no qual as partes estabelecem entre si direitos e deveres recíprocos (prestações), e
uma das partes descumpre uma prestação que não poderá mais ser realizada,
automaticamenteessa prestação se converte em perdas e danos (ex.: um dos princípios da
anulação de um contrato é o retorno ao status quo mas, caso não seja possível, há
compensação por perdas e danos). A ideia de perdas e danos é que isso não ocorreria se as
partes tivessem cumprido suasobrigações principais e por isso deverão ser responsáveis pelo
descumprimento. Perdas e danos se desdobram principalmente na indenização dos prejuízos
sofridos pela parte que ficou sem a sua devida prestação. Algo muito semelhante acontece
no âmbito do ato ilícito.
Responsabilidade extracontratual: Ato ilícito é aquele tipo de relação jurídica com
eficácia jurídica erga omnes (não se fala mais do ilícito contratual, com eficácia entre as
partes). Quando se fala de ato ilícito, no que tange à parte geral do CC, fala-se de
responsabilidade entre pessoas que não possuem previamente uma relação entre elas,
não possuem relação contratual. Mas, vários direitos unem uma pessoa a uma coletividades
Ex.: direitos reais, eficácia erga omnes – se a pessoa tivesse cumprido o dever geral de
abstenção, não teria violado o direito do proprietário e consequentemente não teria causado
danos. Exatamente por ter havido a violação é que há a responsabilidade.
 Ex.2: direitos de personalidade, eficácia erga omnes – se alguém descumpre o dever
geral de abstenção, violando direito de personalidade alheio e causando danos, passa a praticar
ato ilícito.
Na hipótese da responsabilidade contratual, já há uma relação prévia entre as partes. A
peculiaridade do ato ilícito na responsabilidade extracontratual é que não há uma relação
prévia e específica entre as partes.
Esse tipo de atribuição de responsabilidade é quase algo essencial da vida em sociedade. As
pessoas precisam ser responsáveis pelos danos que causam a outros.
Essa ideia de compensação por um dano causado vem desde o direito romano. O direito foi
evoluindo para tornar a resposta a danos uma resposta proveniente do Estado e foi procurando
passar esse tipo de resposta a respostas em indenizações pecuniárias (antes, aceitava-se a
vingança privada, por exemplo). É uma conquista evolutiva – as pessoas não respondem mais
com seu corpo ou com a sua liberdade, mas por meio de indenização em dinheiro.
Outro ponto é a importância que passou a ter a CULPA, principalmente a partir do
Jusnaturalismo dos séc. XVII-XVIII, que valorizava o homem e a vontade o critério que vai
diferenciar um prejuízo justo de um prejuízo injusto é o critério do exercício da vontade
no momento das ações.
Por ser um homem livre, posso escolher agir de acordo ou não de acordo com o ordenamento
jurídico. Se ajo de acordo com o ordenamento, não faz sentido que eu seja responsabilizada,
pois não há prejuízo injusto que decorra de um exercício regular do direito (pode até
haver prejuízo, mas será um prejuízo justo). O problema é saber o que é o dano como prejuízo
injusto, daí a importância da culpa
A culpa diz que o prejuízo injusto é aquele que decorre de uma conduta ilícita.
Ilícita pois ela viola o ordenamento jurídico e é, portanto, reprovável e culpável. CULPA é o
dolo (elemento intencional) ou culpa stricto sensu (não envolve um juízo de intenção, mas
sim um entendimento de cognoscibilidade, previsibilidade e evitabilidade do dano = age com
culpa aquele que conhecia a possibilidade do dano, que teria como prevê-lo e evitá-lo, mas
mesmo assim não o faz; negligência e imprudência; não se quer o dano deliberadamente, mas
se agiu de forma reprovável por não evitar o dano em uma situação em que ele seria evitável).
Culpa é fundamental para delimitar a ideia de responsabilidade civil no séc. XIX
responsabilidade civil subjetiva ou por ato ilícito era, no séc. XIX, a única forma de
responsabilidade existente. Só há responsabilidade pelos atos culposos ou dolosos. Não há
nenhum outro fundamento para justificar a responsabilização que não o dolo e a culpa.
Lembrar que, desde o início da teoria do abuso de direito, nem sempre é fácil comprovar a
culpa e o dolo. Daí porque quando a teoria do abuso de direito começou a aparecer, houve
preocupação de se ter um critério objetivo (desvio de finalidade) para comprovar a
reprovabilidade da conduta, e não mais a partir de critérios psicológicos (cognoscibilidade,
reprovabilidade e evitabilidade).
Resumindo: Séc. XIX, jusnaturalismo = é razoável que possamos pensar num sistema de
responsabilidade dos cidadãos pelos danos que eles causam aos outros e o fundamento desse
sistema é a culpa lato senso (que se desdobra no dolo -juízo de intenção- e na culpa stricto sensu
-imprudência, negligência, conhecimento, e mesmo assim não ter tomado o caminho para evitar
o dano).
No século XIX essa ideia de ilícito contratual e extracontratual era fundamental devido ao ônus
da prova.
Na primeira hipótese, quando viola-se uma obrigação contratual, há presunção de
culpa (se eu estou vinculado a alguém por um contrato e meu devedor nao cumpre aprestação,
basta alegar que ele descumpriu a prestação e daí já se presume que ele fezdolosamente
ou culposamente. Assim, é o devedor quem tem de provar que não agiu com culpa, que de fato
ocorreram circunstâncias alheias à sua vontade que o fizeram descumprir o contrato). Já no ilícito
extracontratual, pelo fato de não haver uma relação jurídica prévia entre vítima e ofensor, se
entendia que o ônus da prova era da vítima (vítima tem que provar não só que sofreu um dano,
mas que esse dano decorreu de um conduta dolosa ou culposa de uma outra pessoa = restringe-se
o regime de responsabilidade). Hoje, esses dois regimes se aproximam, a distinção entre
responsabilidade contratual e extracontratual já não émais tão relevante, mas mesmo assim ela
continua existindo.
Lembrar: ato ilícito decorre uma responsabilidade extracontratual pois se estabelece entre
pessoas que até então não eram unidas por nenhuma relação jurídica específica (a relação
específica surge após a violação do dever geral de abstenção – já que normalmente se fala em
descumprimento de deveres erga omnes).

Embora o direito alemão até procure fazer uma distinção entre antijuridicidade/ilicitude e
culpabilidade (primeiro analisa-se se há uma ofensa formal ao ordenamento; depois, passa-se para
o juízo subjetivo de culpabilidade), o direito francês nunca trabalhou com essa distinção
– eles agregaram esses dois conceitos na fault (falta – falar em ato ilícito é falar em ilicitude e
culpabilidade).
O Código brasileiro vê essas duas questões como interpenetráveis – falar em ilicitude,
reprovabilidade e culpabilidade, na prática, equivale a falar em situações praticamente
sinônimas, ainda que conceitualmente hajam algumas diferenças. Para nós, ato ilícito é
reprovável, antijurídico e culpável, pois se age com dolo e culpa.
Outro aspecto fundamental para entendermos o sistema de responsabilidade civil que se formano
séc. XIX é que, na França, se adotou um modelo muito diferente do modelo penal.
No direito penal, os ilícitos são tipificados (em razão das inúmeras garantias que ele
fornece). Os franceses positivaram um cláusula geral extremamente ampla, segundo a qual todo
aquele que cause danos a outrem é obrigado a ressarcir. É uma cláusula ampla, mas suficiente
para abarcar toda a responsabilidade civil. Por isso a responsabilidade civil cresce tanto (a
responsabilidade civil não precisa de leis, basta se pensar: o agente agiu ilicitamente, com abuso
de direito, causou um prejuízo injusto? Se responder tais questões afirmativamente, isso é
suficiente para entender que se configura responsabilidade).
Por isso que, quando se lida com responsabilidade civil, diante de uma cláusula tão
abrangente, há que se deter nos elementos essenciais dessa cláusula: o que é ato ilícito, culpa,
dano e nexo causal (une ato ilícito ao dano). Mas, não são questões simples. Daí porquecoube a
doutrina e à jurisprudência traçar os filtros dessa responsabilidade civil.
Mas esse não é o único modelo existente. No direito anglo-saxão: torks, esses ilícitos
são previamente tipificados (claro que são tipos mais flexíveis que os do direito penal, mas o
legislador optou por tipificar os ilícitos civis).
Todas as discussões do séc. XIX sobre responsabilidade civil passam necessariamente
sobre adiscussão do que é culpa. Mas, ao longo do séc. XIX, começam a acontecer uma série
acidentes de trabalho nas fábricas, que demonstram a insuficiência da responsabilização
fundada na culpa somente.
As primeiras discussões no séc. XIX são acerca da responsabilidade subjetiva, vem
Josserande Saleilles e estruturaram uma nova ideia de responsabilidade: responsabilidade por
risco (alguns tem a ideia de que responsabilidade objetiva afasta qualquer comportamento de
aspecto volitivo da análise, quando na verdade é uma análise muito mais sofisticada e
 complexa).

Para a responsabilidade por risco, se a atividade que eu exerço gera um risco para
terceiros, é razoável que eu responda por ela, mesmo que não haja culpa. Os fundamentos
são solidariedade social, equidade, prevenção do perigo e até critérios econômicos.
A ideia de responsabilidade objetiva introduz questões que, em última análise, se
referem a noções de equidade e solidariedade social por um lado, e a noções de riscoeconômico
por outro (se há um risco que eu possa minimante calcular e prever, é razoável queeu responda
por esse risco e também pelos danos possíveis causado por esse risco).
Ex.: na atividade empresarial, se o empresário sabe que sua atividade gera risco e tem
condições de minimamente prever esses riscos, além de controlá-los, é razoável que ele se
responsabilizar por eles, mesmo sem haver culpa.
Assim, a discussão não é mais saber se ele agiu ou não com culpa (ex.: do acidente de
trabalho – antes, dizia-se que não agiu com culpa, então não é responsável), mas sim pela
ideia da responsabilidade por risco, não importando a culpa: se esse dano é inerente a sua
atividade, você criou o risco ou tem proveito dele, então você responderá por ele. Não deixa
de ser um responsabilidade por ato lícito (não há ilicitude a ser imputada a quem vai
responder). Na responsabilidade objetiva, retira-se ilicitude e dolo/culpa, basta que haja
dano e nexo causal – exclui-se o ato ilícito e a culpa.
Responsabilidade extracontratual subjetiva – fundada no ato ilícito e na culpa.
Toda a discussão é saber se houve ato ilícito doloso ou culposo, do qual decorreu um dano
(visto como prejuízo injusto) e se há um nexo causal entre o ato ilícito e o dano (NC não apenas
une o ato ilícito ao dano, como delimita o próprio dano).
A partir do final do século XIX, ganha espaço, juntamente com a responsabilidade
pelo ato lícito, a responsabilidade objetiva, que no CC/02 é adotada como cláusula geral,
quando não houver cláusula específica ou quando a atividade de alguém gerar risco para outra
pessoa. Na responsabilidade objetiva não se preocupa com a ilicitude da conduta.
Mesmo com o avanço da responsabilidade objetiva, continua tendo uma ampla importância
daresponsabilidade subjetiva no CC.
Ganha, no final do séc. XIX, importância a culpa objetiva ou normativa, que
preocupa-se com a ilicitude da conduta, mas coloca outros parâmetros para verificar a
culpa, além daqueles psicológicos (cognoscibilidade, previsibilidade e evitabilidade do
 dano). Continua sendo responsabilidade subjetiva, é um ato ilícito baseado na culpa,
porém quer-se comprovar a culpa por um parâmetro objetivo.

Discussões sobre o critério de desvio de finalidade (que era o critério objetivo para se
comprovar o abuso de direito): Saleilles: sempre que há uma conduta anormal (fora dos
parâmetros de um homem de prudência média), já é suficiente para entender que o autor age de
forma reprovável.
Resumindo: Situações de culpa objetiva ou normativa se restringem a situação de ilicitude e
culpabilidade. Apenas se procurou romper com aquela ideia de culpa vinculada a critérios
psicológicos, pois isso sempre foi muito difícil de comprovar. O que se agravava ainda mais ao
considerar que o ônus da prova na responsabilidade objetiva era da vítima (vítima tinhaque
provar que aquele risco era do conhecimento do ofensor, podia ser previsto e evitado por ele).
Enquanto, com o desvio de finalidade, basta a vítima comprovar que houve desvio, que houve
comportamento anormal.
Resumindo: Responsabilidade por ato ilícito (subjetiva) – ato ilícito, dano, culpa e nexo
causal. Discussão de culpa normativa ou objetiva muito diferente da discussão de
responsabilidade objetiva (culpa normativa ou objetiva continua sendo culpa, continua
trabalhando com esse cenário de ilicitude, reprovabilidade e culpabilidade; a única diferença éo
critério que se usa para comprovar a ilicitude, reprovabilidade e culpabilidade, que não é um
critério psicológico, mas um critério objetivo, como o desvio de finalidade).
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito (cláusula geral de reponsabilidade civil

objetiva).
É uma conduta humana, que tanto pode ser comissiva como omissiva, mas será culposa
(negligência e imprudência = culpa).
Pressuposto do ato ilícito é a violação de um direito (= prejuízo injusto). Precisa
violardireito e causar dano - somente violando um direito ou uma situação jurídica relevante
digna de tutela é que se causa danos. “Causar dano” introduz o NC.
Durante muito tempo, se entendeu que o pressuposto dessa responsabilidadeera a
violação de direitos absolutos do ponto de vista da eficácia subjetiva (direitos reais ou direitos
de personalidade). Hoje, a responsabilidade civil está se alargando para buscar também
compreender na definição de direito algumas outras categorias (situações jurídicas que não se
 enquadrem na categoria de direitos absolutos poderiam justificam também aexistência de
uma ilicitude e consequentemente sua responsabilidade).

Pode ser dano a outrem, ainda que exclusivamente moral – essa ressalva não existia no
CC/16. Deixa claro que é qualquer tipo de dano.
Resumindo: ATO ILÍCITO é essencialmente uma conduta comissiva ou omissiva culposa lato
senso (dolo + culpa ss), que causa dano (visto como prejuízo injusto, e injusto porque decorre
da violação de um direito ou de uma situação jurídica suscetível de tutela por parte davítima). Se
esses fatores estão presente, então há a aplicação do art. 186.
Sobre a culpa: Perspectiva mais clássica = parâmetros subjetivos (cognoscibilidade,
previsibilidade e evitabilidade do dano) vs. Perspectiva mais recente = parâmetros objetivos,
como o desvio de finalidade. Pergunta: aquela conduta é reprovável? Se sim, ela é ilícita e
culpável. Mas, não basta que a conduta seja reprovável, precisa que haja dano.
Sobre o dano: Basta que a conduta seja reprovável? Não. É preciso o dano. Para a
responsabilidade civil, o dano é fundamental. Mas, a necessidade de dano não é pacífica. Há
uma discussão hoje sobre responsabilidade civil sem dano, i.e., utilização da responsabilidade
civil com funções preventivas e punitivas para punir condutas consideradas intoleráveis,
mesmo que daquelas condutas não decorra nenhum dano. Além disso, danos existem de diversas
maneiras: danos concretos já verificados; danos emergentes (que ainda não ocorreram, mas
ocorrerão); lucros cessantes (o que a pessoa deixou de lucrar); danos morais –dificuldade sobre
o que é o dano e como quantificá-lo.
Daí a importância do nexo causal: é ele que, no mínimo, 1) une o ofensor ao dano e 2)
delimita o próprio dano. Quando se fala em causalidade, não se fala em uma causalidade
naturalística, mas em um juízo de imputação. Vale a teoria do dano direto imediato = somenteo
dano que decorre direta e imediatamente daquela ação ou omissão é que será indenizado.NC
será fundamental também para se delimitar o próprio dano (ex.: se alguém esbarra em alguém,
mas esse alguém tem uma doença que só de triscar já quebra o osso. Será que se imputa o dano
maior àquela conduta? Dá pra se dizer que decorre direta e imediatamente da conduta?). Essa
teoria vincula o ofensor a determina conduta e a uma determina extensão de danos.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes (prevê uma outra

espécie de ato ilícito, que é o abuso de direito, acolhendo a ideia de desvio de finalidade.)
 Desvio de finalidade, boa-fé e bons costumes como parâmetros para a avaliar se o
exercício de um direito pode ser considerado ato ilícito

Desvio de direito x ato ilícito comum: o abuso tem um falso acento em direito, aquela
conduta a prioristicamente poderia ser vista como o exercício de um direito (muitas vezes é uma
questão de intensidade, de finalidade que transforma em abuso).
Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um
direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover
perigo iminente. § único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem
absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo excludentes de

ilicitude.
Não constituem atos ilícitos: legítima defesa ou exercício regular e proporcional de um direito; perigo
eminente (alguns entendem que também o consentimento da vítima é uma excludente de ilicitude).
Além das excludentes de ilicitude, poderão ser aplicadas aos atos ilícitos também as excludentes
de responsabilidade, que já existem mesmo em se tratando de responsabilidade objetiva. Caso
fortuito ou força maior, culpa exclusiva de terceiro ou culpa exclusiva da vítima. Caso de
culpa concorrente da vítima não exclui a responsabilidade, só atenua o quantum da
responsabilização.

ROTEIRO 13

Prescrição = perda da pretensão (pretensão é atributo exclusivo dos direitos subjetivos)

Decadência = perda do próprio direito potestativo

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que
aludem os arts. 205 e 206.
Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro,
depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis
com a prescrição.
Não admite a renúncia à prescrição – se fosse possível as partes renunciarem a
prescrição elas sempre o fariam, então ela perderia esse papel de estabilização das relações no
tempo. Renúncia depois que a pretensão já esta consumada. Agora, se o direito está prescrito,
nada impede que o devedor possa renunciar a pretensão e cumprir aquele dever. Direito prescrito
continua a justificar o cumprimento espontâneo por parte daquele que é titular do dever (assim
 como ele pode cumprir espontaneamente mesmo estando prescrita – renúncia tácita, ele também
pode renunciar à prescrição). Titular não pode mais exigir, pois está prescrito, mas o devedor está
livre para cumprir ou não.
Art. 192. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes.

É matéria legal, matéria de ordem pública.

Exatamente por isso o art. 194 (Art. 194. O juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de
prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz) foi revogado – prescrição é matéria que
pode ser reconhecida de ofício pelo juiz (assim como as nulidades, porque há conexão com o
interesse público).

Seções II e III. Das Causas que Impedem ou Suspendem a Prescrição e Das Causas que
Interrompem a Prescrição:
Quando o titular do direito não exerce pretensão dentro do prazo, considera-se que há
concordância do titular do direito com a própria violação daquele direito. Ha situações em que
não é exigível que uma pessoa exerça pretensão:
Art. 197. Não corre a prescrição:

I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal enquanto perdurar a sociedade conjugal, a prescrição
não corre.

II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;

III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.

Aqui há relações de afeto, assim não poderia ocorrer a pretensão; uma vez que
extingue a sociedade conjugal, por exemplo, aí sim pode (divórcio).
Art. 198. Também não corre a prescrição:
I - contra os incapazes de que trata o art. 3o;

II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;

III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.
Também pessoas que estão em uma situação na qual não é razoável que exerçam
pretensão. Essas pessoas, ao nao exerceram pretensão é porque estão em situação que
impossibilita ou dificulta sobremaneira o exercício dessa pretensão.
Pretensão: Continua sendo um direito, só que enfraquecido, não pode exercer pretensão,
 maso devedor é respaldado pelo direito caso ele queira cumprir.
Causas de suspensão da prescrição: podem ocorrer reiteradas vezes, o que acaba muitas vezes
estendendo muito o prazo prescricional. Causas podem ser cumulativas. Prazos prescricionais
estão sujeitos a fatores de suspensão ou interrupção.
A peculiaridade da suspensão: podem existir várias suspensões e sempre se aproveita o
prazo já escoado. (ex.: há um prazo prescricional de 3 anos – acidente ocorreu em março/13, as
duas pessoas se casam em março/14, suspende tendo corrido 1 ano; divórcio em março/15
= volta a correr o prazo prescricional, faltando os 2 anos; se um dos ex-cônjuges vai morar no
exterior, suspende o prazo prescricional de novo).

Causas de interrupção da prescrição: há condutas importantes, seja condutas do titular do

direito ou do dever, que o legislador considera que importam para efeito de contagem. Na
interrupção só pode haver 1 (suspensão pode haver várias).
Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

§ único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo
para a interromper.

Ao contrário da suspensão, só pode ocorrer uma vez e ela desconsidera o prazo que já foi
escoado (suspensão sempre leva em consideração esse prazo que já foi escoado).

Suspensão pode ocorrer várias vezes e sempre se aproveita o prazo, situações em que érazoável
a passividade do sujeito.

Interrupção: Condutas do titular do direito ou do dever que são consideradas relevantes paraefeitos de
interromper o prazo – quando o prazo volta a correr ele volta integralmente.

Decadência convencional: prazos para que uma e outra possa exercer direitos potestativos docontrato;
decorrem da vontade das partes. Lei autoriza a renúncia nesses casos.
Art. 210. Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei tambémé considera da
matéria de ordem pública e por isso pode ser reconhecida de ofício.
Decadência/Dos Prazos da Prescrição: Arts. 205 a 210

Violado o direito surge para o titular do direito a pretensão, mas, as vezes, a

jurisprudênciapossibilitam flexibilidade na contagem desses prazos.