SOCIOLOGIA JURÍDICA

RICARDO MAURÍCIO
AULA 01 10.04.10

Obs.: pegar a 1ª aula.

Correntes fundamentais da sociologia jurídica

A rigor, a sociologia como ciência autônoma surgiu no Século XIX, por

meio do positivismo (Augusto Comte). O positivismo é uma corrente doutrinária de
base cientificista. Somente a ciência possibilitaria o alcance da verdade. E o modelo de
ciência imaginada foi um modelo de base experimental. Duas características
importantes:

a) garantir o distanciamento entre cientista e objeto para que o

conhecimento seja verdadeiro.

b) neutralidade valorativa/axiológica: o cientista deveria estudar um

determinado objeto sem trazer a carga de sua subjetividade, ou seja, desvinculado de
suas próprias inclinações políticas e ideológicas.

Essa ênfase a um modelo cientificista é um reflexo de um momento

histórico importante: Revolução Industrial. É um século marcado pela crença absoluta
na ciência.

Comte delineou uma importante lei sociológica: “Lei dos Três Estados”.
Para Comte, as sociedades humanas se desenvolveriam de forma linear, através da
acumulação gradativa do conhecimento. Três estágios de evolução social: teológico,
metafísico e científico. Nas primeiras sociedades humanas prevaleceu a teologia.

Estágio Científico: para Comte seria o último estágio de evolução dos povos
alcançado pelas sociedades do século XIX. Forma de conhecimento racional e concreto,
e não metafísico. As hipóteses científicas podem ser testadas através de experimentação.
A ciência poderia controlar as forças naturais e os processos sociais.

Essa Lei dos três estágios deve ser hoje com cuidado. Há um discurso
etnocêntrico. O estágio científico seria o dominante.

Essa Lei dos três poderes deve ser vista hoje com cuidado. Há um discurso
etnocêntrico. O estágio científico seria o dominante. Ademais, na visão de Comte a
ciência possibilitaria controle das forças naturais e sociais, algo que se vê impossível
nos dias de hoje. A previsibilidade tão-almejada por Comte não foi alcançada. O mito
da certeza acabou sendo solapado no séc XX, acabando por comprometer a
previsibilidade pensada por Comte.

Comte imaginou a sociologia como uma espécie de física social, pois

acreditava ser possível conceber uma ciência geral da sociedade que pudesse oferecer
explicações absolutas para todos os problemas da sociedade (pobreza, má distribuição
de renda etc.). Acreditava que poderia ser aplicado o modelo cientificista. Nos sabemos
que por mais que seja distante o sociólogo faz parte do próprio objeto de estudo. Daí

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porque o modelo cientifico se revela cada vez mais anacrônico. Claro, nós temos o
dever, quanto cientistas, de zelar pela mínima neutralidade valorativa, mas esses pelares
não podem ser firmados de modo absoluto.

Ex: estudo da evolução do direito político. Não se pode se despir da

condição de cidadão brasileiro para fazer uma análise sociológica.

Embora Comte seja pai da sociologia geral, ele não pode ser considerado o
pai da sociologia jurídica. Dentro da proposta de Comte não se inseriu o fenômeno
jurídico. Para Comte o direito desapareceria na fase final de evolução dos povos (estado
cientifico). A ciência substituiria o direito, a moral e a religião. O direito, a moral e a
religião só se justificariam na escassez.

Durkheim

O pai da sociologia jurídica é um autor francês, discípulo de Comte, qual

seja Emile Durkheim. Correntes fundamentais da sociologia jurídica: Durkheim, Weber
e Marx.

Durkheim foi um pensador do séc XIX que imaginou a sociologia jurídica,

por meio da “Escola Objetiva Francesa”. Entendeu ser possível estruturar
cientificamente uma sociologia jurídica. Manteve o modelo positivista de Comte, a
neutralidade valorativa. Isso fica claro na própria denominação do movimento (escola
objetiva). A subjetividade não poderia contaminar a pesquisa sócio-jurídica.

Durkheim – propostas:

a) Estudar os fatos sociais como se fossem coisas. Imaginava a sociedade

como uma realidade distinta dos indivíduos, como se a sociedade estivesse acima dos
indivíduos, como uma realidade coletiva, condicionando as consciências individuais.
Crítica: a sociedade é a síntese das ações sociais, não podendo ser vista como acima dos
indivíduos. Para Durkheim todos os fatos sociais seriam coercitivos, ou seja, a
coercitividade seria uma característica de todos os fatos sociais. O direito seria o fato
social mais coercitivo. Coercitividade é um fenômeno sociológico que designa a
antecipação pelos indivíduos dos efeitos aflitivos das punições sociais, ou seja, um fato
social é coercitivo toda vez que esse fato social molda o comportamento dos indivíduos,
antecipando a sanção. Os indivíduos se comportariam de conformidade com os cânones
aceitos porque temeriam a sanção.

Obra: “o suicídio” (Durkheim). Estuda como a sociedade condiciona,

pressiona os indivíduos, atuando coercitivamente e influenciando o suicídio. Existem
estudos sociológicos que salientam um alto grau de suicídios no domingo, no turno
noturno. É quando nós começamos a receber o peso da pressão de uma semana que vai
começar.

Coerção x coação. A coerção atua como elemento psíquico-social

preventivo. A coação indica um momento repressivo.

b) divisão social do trabalho e da solidariedade

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 Dois tipos de solidariedade

b.1. Mecânica

Na visão de Durkheim, as sociedades primitivas seriam sociedades que

desconheceriam a divisão do trabalho social (repartição funcional). O todo asfixiaria os
indivíduos, nas sociedades primitivas. Daí a idéia da solidariedade mecânica. Havia a
prevalência do direito penal, ou seja, as sanções jurídicas teria natureza prevalentemente
repressiva. As ilicitudes eram punidas através da exclusão social.

b.2. Orgânica

Com o aumento demográfico, as sociedades começaram a perceber a

necessidade de repartição do trabalho (solidariedade orgânica). Solidariedade orgânica.
Hoje as sociedades humanas são regidas pelo modelo de solidariedade orgânica. Os
indivíduos se tornam importantes para a manutenção do todo. Não é mais interasse
afastar o indivíduo da sociedade. É por isso que se pode verificar a prevalência do
direito civil (não-penal), que é um direito restitutivo. O direito penal é a “última ratio”.
A privação da liberdade é reservada para os ilícitos de maior potencialidade ofensiva.

Max Weber

Inaugura no final do século XIX e início do século XX o “culturalismo”. É

uma corrente que se contrapõe ao positivismo de Comte. O culturalismo está baseado
não na neutralidade axiológica, mas na proximidade do cientista social da sociedade.
Prevalece o estudo da “ação social”. O sociólogo precisa mergulhar na cultura de cada
povo para retirar o significado de cada ação social.

É por isso que o método mais empregado por Weber é o “método

compressivo”. Não se pode explicar uma ação social, mas compreendê-la.

Com relação à sociedade do direito, Weber dedica uma especial atenção aos
seguintes temas:

a) obra “Economia e Sociedade”. Weber demonstra como a afirmação da

legalidade atendeu às exigências do capitalismo. Weber demonstrou de forma
engenhosa, inteligente como a afirmação do princípio da legalidade na idade moderna
se coadunou com ao capitalismo. Ao contrário dos costumes, fontes não escritas, as leis,
como fontes escritas, estabelecem marco de previsibilidade para as operações
econômicas. A Lei se tornou gradativamente a fonte mais importante do direito, pos,
sendo escrita, estabelece marcos mais seguros e objetivos para as operações
econômicas.

b) obra “Economia e Sociedade”. Legitimidade carismática, legitimidade

tradicional e legitimidade legal/burocrática/racional. Poder legitimo é o poder
consentido pela sociedade. Os governantes são legitimados pelos governadores. A
legitimidade conduz a uma estabilização das relações jurídicas e sociais.

b.1. legitimidade carismática

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 Governos marcados pela prevalência do carisma do governante. Empatia
entre governantes e governados. Qualidades pessoais dos governantes. Valoriza o
personalismo político. A legitimidade carismática costuma se muito utilizada nos
regimes totalitários.

b.2. legitimidade tradicional

As instituições são representativas da tradicionalidade. Ex: monarquia.

b.3. Legitimidade legal/burocrática

As relações de poder se estabilizam pela observância dos procedimentos

estabelecidos na Lei. Há uma racionalização do conceito de legitimidade. A Lei legitima
o governante. Esse é o modelo predominante nas democracias representativas.

Obs.: essas três legitimidades podem ser concomitantes.

c) Estudo sobre o protestantismo

obra: “a ética protestante e o espírito do capitalismo”

Ao contrário do catolicismo (conformismo social), o protestantismo se

adequa mais ao capitalismo. O protestantismo indica valores importantes para o
capitalismo: riqueza, trabalho, isolamento social (o trabalhador pode repousar e poupar
energia).

Karl Marx

Materialismo histórico e dialético. Diante da crise gerada no final do século

XIX, os trabalhadores começam a se organizar em sindicatos para lutar por seus
direitos. é nesse contexto que começa a surgir o socialismo. O socialismo apresenta dias
divisões:

a) utópico: surge como proposta de reforma do sistema capitalista.

b) Científico: sustenta que o capitalismo intrinsecamente necessita da

exploração do trabalhador. (Marx e Engels).

Materialismo histórico e dialético. Marx busca estudar a organização

material da produção de riqueza. As relações materiais de produção (a forma de
produção das riquezas) interferiram nas instituições políticas, religiosas etc. A
“infraestrutura” econômica condicionaria a “superestrutura político-sociológica”. Ou
seja, a economia seria o fator preponderante na organização das relações sociais.
Superestrutura político-ideológica: Estado, moral, direito, religião. Na visão de Marx, o
Ordenamento Jurídico seria um reflexo da infraestrutura econômica. Na visão de Marx,
o Ordenamento Jurídico seria um reflexo da infraestrutura econômica.

Essa corrente também é histórica porque Marx examina a evolução das

sociedades humanas, vislumbrando sempre a influencia da economia. Para Marx a
evolução da sociedade humana poderia ser dividida nas seguintes fases.

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 1ª) comunismo primitivo

As primeiras sociedades humanas seria organizadas no comunismo, porque

seriam sociedades nas quais a propriedade privada não existia. Portanto, não existiam
classes sociais. Ex: sociedades indígenas.

Entretanto, em algum momento de evolução humanidade (a partir da

apropriação dos primeiros instrumentos de caça e pesca), iniciou-se a sociedade
classista.

2ª) sociedade de classes

O surgimento da propriedade privada inaugura o modelo da sociedade de

classes.

a) sociedade antiga: marcada pelo escravagismo

Roma. No escravagismo há senhores (nobres) e escravos. A produção das

riquezas é baseada na exploração do trabalho escravo. O Escravo é um objeto.

b) sociedade medieval: feudalismo

Baseado na exploração da terra. Senhores x Servos. Exploração da servidão.

O servo, embora juridicamente estivesse numa situação limítrofe entre sujeito e objeto
podia produzir para sua própria subsistência.

c) sociedade moderna: capitalismo industrial

Capitalista x Operários

3ª) comunismo evolutivo

___

O materialismo é dialético porque Marx enfatizou que a luta entre as classes

seria o motor da história. Tese, antítese e síntese. Na sociedade capitalista, industrial, o
conflito entre as classes foi acirrada.

“Ditadura do proletariado”: os trabalhadores unidos tomariam o poder e

uma vez isto, estatizariam a propriedade privada até que se chegasse ao comunismo
evoluído, superando-se o capitalismo.

As experiências socialistas não foram bem-sucedidas no mundo. Na União

Soviética, a ditadura do proletariado acabou se transformando numa etapa definitiva.
Não se conseguiu gerar igualdade entre os indivíduos.

Os conflitos sociais não são somente econômicos.

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 O controle social e o direito

O sistema de controle social procura adequar o comportamento humano

dentro da sociedade. A idéia de controle social pressupõe a liberdade. As sociedades
subumanas são regidas pelo determinismo biológico, enquanto que as sociedades
humanas são regidas pela idéia de liberdade x controle social.

As sociedades subumanas são aquelas sociedades de seres não humanos. Ex:

sociedade de formigas. O formigueiro é marcado pela divisão de trabalho, organização
social. A nota característica é o determinismo biológico (instinto). É por isso que nas
sociedades subumanas não se faz necessário organizar o sistema de controle social.

Embora os seres humanos também sejam regidos pelos instintos, não se

pode dizer que são direcionados apenas pelo determinismo biológico. O ser humano é
essencial livre. Torna-se indispensável um sistema de controle social para harmonizar a
liberdades.

Metáfora dos porcos-espinhos: havia uma sociedade de porcos-espinhos que

se deparou com o problema na iminência de um inverno rigoroso. Eles tiveram a idéia
de ficar unidos. Contudo, eles começaram a se ferir e tiveram que buscar um
distanciamento mínimo. É a metáfora da convivência humana.

O sistema de controle social procura harmonizar a existência das diversas

espécies de liberdade. Os nossos espinhos (singularidades) inviabilizariam a
estabilidade das relações sociais.

Sem liberdade não há controle e sem controle não há liberdade. Controle e

liberdade são elementos indecantáveis.

O sistema de controle social se compõe de instituições e de normas, essas

instituições são também chamadas de “agencias de controle social”. Dentre as diversas
normas, há as normas de etiqueta, moral e jurídica.

Que instituições são essas? O controle social é processual. O todo momento

a sociedade procura socializar o indivíduo. Desde a infância até a morte nós estamos
inseridos em instituições que moldam a personalidade/ a primeira delas é a família. A
família realiza o “controle social primário” (inicial e fundamental). É na família que nos
aprendemos os cânones socialmente aceitos. Internalização dos padrões de
comportamento. Esse controle social primário, que também se desenvolvem nas escolas,
é um controle pessoal e informal. Pessoal porque as relações estabelecidas são baseadas
no contato direto entre as pessoas. Informal porque são relações construídas através da
emoção, do afeto, e não através de mediações racionais.

Outra importante agência de controle social: Estado. É uma agência de

controle secundário. O controle é secundário porque é um controle formal. O
relacionamento é eminentemente institucional.

Dimensões da eticidade humana:

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 a) Normas de etiqueta: também chamadas de “folk ways”. São normas que
regulam os hábitos de decoro ou de educação no trato com as pessoas e as coisas. São
normas éticas de menor relevância. A sociedade mesmo sem etiqueta. O
descumprimento das normas de etiqueta gera descortesia. Será que a descortesia é
punida pela sociedade? A descortesia será sancionada difusamente. A sanção é difusa. É
uma sanção espontânea, não estando predeterminada em nenhum sistema normativo
escrito. O ostracismo, o escárnio popular se manifesta espontaneamente. Ademais, a
sanção pode ser aplicada por qualquer ator social. Não há monopólio de aplicação da
sanção difusa.

b) Normas de moral: ex: normas bíblicas é um código moral de grande

importância. Evidentemente, o descumprimento de norma bíblica acarreta uma
imoralidade. A imoralidade também é sancionada difusamente. É espontânea (não
predeterminação) e pode e deve ser aplicada por qualquer agente social. A sanção difusa
é a mesma da sanção decorrente do descumprimento das normas de etiqueta, o que varia
é a intensidade.

c) Normas de direito (jurídicas):

As normas jurídicas corporificam os padrões de comportamento essenciais

para a existência humana. O direito é o núcleo duro do sistema de controle social,
baseado na normatividade ética. O direito se afigura como a última barreira do sistema
de controle social.

O descumprimento das normas jurídicas acarretará o surgimento da infração

ética de maior gravidade: ilicitude. A ilicitude será punida por meio de sanções jurídicas
organizadas. A sanção jurídica não é difusa, pelo menos nas sociedades ocidentais
contemporâneas. A sanção jurídica não está confiada à espontaneidade e ao pluralismo
da opinião pública. Deve ser aplicada predominantemente pelo Estado, após o devido
processo legal. É uma sanção institucionalizada.

O controle social atua tanto preventivamente quanto repressivamente

Controle social preventivo: atua basicamente através da coercitividade das

normas sociais e das sanções premiais. O controle social preventiva procura inibir a
ocorrência de infrações sociais (descortesias, imoralidades ou ilicitudes). É um controle
“a priori”. Sanção premial: do ponto de vista lógico, o termo sanção deve ser entendido
como conseqüência diante de uma infração. Essa conseqüência pode ser entendida no
sentido negativo ou positivo. Sanção premial é toda recompensa do sistema de controle
social que induz o comportamento social aceito. O direito também oferece sanções
premiais (ex: isenções fiscais, livramento condicional, desconto dado ao devedor caso
honre sua dívida antes do vencimento etc.). Caso a prevenção falhe, atuará o sistema de
controle social repressivo.

Controle social repressivo: sanções difusas e organizadas. Constrangimento

do patrimônio ou da própria pessoa do infrator.

Transformações Sociais e o Direito

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 Por transformação social entende-se o processo de modificação das
estruturas de uma dada sociedade por conta da própria historicidade da vida humana. O
homem está a todo momento descortinando novas fronteiras para a sua existência. Por
trás da historicidade está a liberdade. Logo, as sociedade humanas são dinâmicas. Claro
que o fluxo das transformações sociais não é uniforme.

Existem diferenças importantes no ritmo de transformação social. Ex: o

isolamento geográfico compromete a transformação social, pois promove também o
isolamento cultural. Com a globalização o mundo se transformou em uma aldeia. As
fronteiras geográficas, políticas, econômicas etc se dissolveram. Por isso se diz que as
sociedades litorâneas tendem a se transformar mais rapidamente que as sociedades das
montanhas.

É importante destacar que dentro de uma mesma sociedade a cultura

material se transforma num ritmo mais célere do que a cultura imaterial. A cultura
material é tudo aquilo que o homem materializa (ex: carro). A cultura imaterial, por
outro lado, tende a se modificar de forma menos célere (ex: moral, direito, religião).

Com relação às etapas de transformações sociais, a doutrina se refere a três

momentos:

a) fato individual:

b) fato interindividual:

c) fato social:

Tipologias de Transformação social

a) Reforma

Reforma é uma mudança social mais branda, superficial, secundária da

estrutura de uma dada sociedade. A reforma é uma mudança social menos profunda.

No campo social, o direito se compatibiliza muito mais com a reforma que

com a revolução. A legalidade pode servir para a viabilização de reforma social.

Ex: direito do trabalho, direito do consumidor etc.

Muitas vezes a reforma é feita para se evitar a revolução.

b) Revolução

É uma mudança social, nuclear, radical, profunda que modifica

substancialmente a estrutura de uma sociedade.

Obs.: o uso da violência não é elemento necessário para se caracterizar a

revolução. A revolução não é violenta nem abrupta.

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 Para Marx para se caracterizar a revolução é necessário alterar o sistema
econômico, o modo de produção da economia. Ex: revolução russa, revolução francesa,
queda do muro de Berlim.

A revolução de 1964 no Brasil não foi revolução, mas apenas uma reforma
política. Não foi uma reforma econômica.

A CRFB/1988 promoveu uma reforma política.

O direito se relaciona, conecta com a revolução em três aspectos:

a) revolução como fato jurídico (poder constituinte)

A revolução se conecta ao direito no momento em que o poder constituinte

originário se manifesta no contexto revolucionário, criando uma nova constituição e
nova pirâmide normativa. Assim, o poder constituinte originário pode ser originar uma
revolução (ex: constituição francesa de 1791). A revolução pode ser uma fonte material
do direito constitucional.

b) direito de revolução

Os jusnaturalistas entendem ser possível um direito de revolução natural.

Os marxistas também acham possível os trabalhadores exercerem o direito

de revolução para quebrar com o sistema capitalista de produção e chegar ao
comunismo evoluído.

Obs.: os positivistas negam o direito à revolução, pois nenhuma Lei

expressamente estaria a prever a quebra da legalidade. Haveria uma incongruência
lógica. Curiosidade: a constituição de Honduras prevê a possibilidade de revolução.

c) revolução e o pensamento jurídico

Geralmente a revolução é estimulada por correntes jus naturalistas. Com a

revolução francesa o jusnaturalismo idealista alimentou o momento revolucionário. O
positivismo jurídico é mais encontrado no momento pós revolucionário, pois quando os
revolucionários chegam ao poder e depois positivam suas idéias.
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AULA 03 24.04.10

Estratificação Social

Estratificação social é um processo sociológico fundamental de

hierarquização através do qual os indivíduos que compõem a sociedade são
diferenciados em escalões diversos da estrutura social. Está ligado a idéia de
hierarquização. Quanto maior a base da pirâmide social, maior será a estratificação. É
um processo sociológico fundamental. Não existe sociedade humana que não conheça o
fenômeno da estratificação.

Tipos de estratificação social

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 Dois grandes grupos:

Estratificação social biológica

a) Estratificação social biológica sexual

b) Estratificação social biológica etária

c) Estratificação social biológica étnica

d) Estratificação social biológica físico psíquica

Estratificação social propriamente dita (stricto sensu)

a) Estratificação social propriamente dita: castas

b) Estratificação social propriamente dita: estamentos

c) Estratificação social propriamente dita: classes sociais

Estratificação social biológica

a) Estratificação social biológica sexual

Consiste na diferenciação dos indivíduos que compõem a sociedade por

conta do sexo ou da opção sexual.

Com base no sexo há dois tipos de sociedades: matriarcais e patriarcais.

Matriarcais: valorizam mais as pessoas do gênero feminino. Patriarcais: valorizam mais
os homens em detrimento das mulheres. As primeiras sociedades humanas eram
sociedades matriarcais. Os primeiros clãs se organizam ao derredor das mulheres, pois
se entendia que as mulheres eram dotadas de divindade, na medida em que podem gerar
um novo ser. As sociedades foram se transformando em sociedades patriarcais. Nas
sociedades do ocidente predominam as sociedades patriarcais (ex: Brasil). Geralmente o
homem é tido como um indivíduo superior, mas ligado ao mercado de trabalho. o
modelo da sociedade patriarcal ainda persiste.

No Brasil, o processo de mitigação do patriarcalismo foi inclusive refletido

no âmbito jurídico. O direito serve mais como espelho do que como farol. Ex:
patriarcalismo do CC/1916: a mulher como relativamente incapaz.

Na Roma e Grécia Antiga, o homossexualismo era valorizado porque o

amor era tido com algo entre iguais e os homens eram cidadãos, sendo as mulheres
apenas dotadas de uma função que era a reprodutiva.

Atualmente há uma abertura para expurgar as diferenças entre homossexuais

e heterossexuais até mesmo no direito.

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 b) Estratificação social biológica etária

É um modelo de estratificação bastante antigo. Diferencia os indivíduos

com base na idade. Há Estados que atribuem papeis diferentes para jovens, adultos e
idosos. As primeiras sociedades humanas foram sociedades “gerontocráticas”.
Sociedades que valorizavam os mais velhos. Isso porque as primeiras sociedades
humanas eram sociedades que não conheciam a escrita, por conta disso, a tradição e os
costumes eram passados oralmente. Os idosos seriam muito mais capazes de explicar as
tradições e os costumes de um dado povo. Eram vistos como repositório das tradições e
costumes imemoriais. Com a utilização do elemento força, o papel dos idosos passou a
ser mitigado. Sobretudo no ocidente não gerontocracia. Nas sociedades orientais é
muito mais perceptível a gerontocracia. No ocidente a cada vez mais sociedades
capitalistas que valorizam a juventude, o consumismo, o hedonismo, por tais razoes é
que a juventude é valorizada em detrimento da terceira idade.

Esse modelo de estratificação biológica está sofrendo alguma mitigação?

Sim. É interessante citar que o direito brasileiro ora reproduz a estratificação no sentido
de valorizar a gerontocracia, ora valoriza a juventude. O direito é um dos campos
predominantemente gerontocrático. A CRFB/1988 - art. 14 estabelece marcos etários
mínimos para o exercício de alguns cargos públicos (ex: Presidente da República: 35
anos).

O grande instrumento legislativo que hoje ilustra a convergência sócio-

jurídica da estratificação etária é o Estatuto do Idoso. Tal diploma traz um novo marco,
o marco da solidariedade. Procura tutelar um grupo cada vez mais vulneráveis na
sociedade. Traz um reforço, uma proteção maior aos direitos fundamentais das pessoas
de terceira idade.

A dinâmica entre as gerações é um elemento de grande importância para o

estudo das sociedades. O choque entre gerações tem papel decisivo para a configuração
das relações sociais e na evolução das instituições e processos sociais.

c) Estratificação social biológica étnica ou racial

O termo estratificação racial não foi utilizado, pois é ultrapassado. Primeiro

porque só existe uma espécie humana. O Termo raça amplia os preconceitos da
sociedade. Quando se fala em etnia, ao mesmo tempo se trata de aspectos biológicos e
sociais.

O termo etnia congrega o termo raça e cultura. Pode ser entendido como um
grupo racialmente e culturalmente coeso. A etnia contempla aspectos biológicos e
sociais.

As sociedades humanas desde o início da organização da vida comunitária

até os dias de hoje conhecem modelos de estratificação étnica. No Brasil, ainda hoje nós
encontramos preconceitos étnicos. Isso por contra da nossa tradição escravocrata.

Hoje, no contexto de um estado democrático de direito, encontramos um

direito muito mais refratário à estratificação étnica. Ex: o art. 5º prevê o crime de

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racismo como crime inafiançável e imprescritível; proteção a grupos quilombolas;
proteção aos indígenas etc.

d) Estratificação social biológica físico psíquica

Diferenciação entre pessoas consideradas normais (higidez físico-psíquica)

e pessoas com deficiência físico-psíquica. Tradicionalmente o direito valoriza a higidez
físico-psíquica. No direito romano, por exemplo, havia um dispositivo que estabelecia
que não se poderia ser considerada pessoa o indivíduo que não nacesse com uma forma
humana completa.

Atualmente, no direito brasileiro há importantes instrumentos legislativos e

políticas públicas em prol dos portadores de necessidades especiais. Ex: Estatuto da
Cidade. O direito a mobilidade urbana.

Estratificação social propriamente dita (stricto sensu)

a) Estratificação social propriamente dita: castas

A sociedade de castas é caracterizada como uma sociedade estática, sem

mobilidade social. Os indivíduos são caracterizados em categorias estanques. Não há
mobilidade dentro da pirâmide social. Não se permite que os membros das castas
inferiores migrem para as castas superiores.

b) Estratificação social propriamente dita: estamentos

As sociedades estamentais diferenciam os indivíduos com base na sua

origem familiar. Duas categorias: nobres e plebeus.

Nobres são os indivíduos que provêm das famílias tradicionais, grupos

pretensamente superiores no campo moral e material. Os plebeus são desprovidos de
nobreza.

Foi o modelo da época medieval e permaneceu em alguns países mesmo

com o advento da modernidade. Ex: Inglaterra – Poder Legislativo Bicameral. Câmara
dos Lordes e Câmara dos Comuns.

No Brasil: período colonial e período imperial. O direito brasileiro

atualmente não contempla a diferenciação estamentária. Contudo, podemos verificar
ainda reminiscências da estratificação estamental.

c) Estratificação social propriamente dita: classes sociais

Estratificação de base sócio-econômicas. É típica das sociedades

capitalistas. Duas categorias básicas: os que possuem capital (poder econômico) e os
que não possuem.

O fator predominante é o fator sócio-econômico. É por isso que a

mobilidade é cada vez mais o elemento preponderante. Diferente da sociedade de castas
e da sociedade estamental, a mobilidade social é possível, pois depende, em este, do

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trabalho e do acúmulo de capital. É por isso que o direito prevê como um dos Princípios
basilares a igualdade formal, que está inclusive previsto no CRFB/1988 - art. 5º,
"caput".

Tendências Evolutivas do Direito

Diferencie o Direito “Primitivo” do Direito “Avançado”

Muitas vezes esses termos “primitivo” e “avançado” nos conduzem a

aspectos bastante questionáveis. É como se tivesse hierarquizando as sociedades.

Nós não podemos ser etnocêntricos. O direito primitivo não é

necessariamente inferior ao direito produzido atualmente nas sociedades humanas.

Gênese dos fenômenos sociais

Um dos grandes temas da sociologia é o estudo da origem dos fenômenos

sociais. A todo momento antropólogos e sociólogos debatem a respeito da origem da
família, do Estado e do Direito. Saber como o direito surgiu é uma indagação sempre
presente.

Esse tema foi muito desenvolvido durante o século XIX. Os países europeus
se lançaram em direção à Ásia, redefinindo o mapa geopolítico da humanidade. Essa
busca pela gênese dos fenômenos sociais foi muitas vezes orientada por um olhar
etnocêntrico.

A busca da origem não pode servir para pretexto de discursos etnocêntricos.

Hoje, a antropologia e a sociologia são menos ambiciosos. Quando o direito

surgiu? A resposta a esta indagação nunca poderá ser precisa. O que se pode é descrever
algumas características do direito primitivo e cotejá-las com o direito contemporâneo.
Hoje a sociologia e a antropologia são menos ambiciosas porque perceberam a
dificuldade de identificar a origem do direito. Isso porque o direito não faz parte da
cultura material, mas da cultura imaterial. O direito como ordem normativa que regula a
vida humana na sociedade não integra a cultura material.

Direito primitivo – costumeiro (não - escrito)

Direito avançado – direito legislado (escrito)

A grade passagem do direito costumeiro para o direito legislado surge na

modernidade. Valorização da Lei como fonte escrita do direito. Essa opção pelo direito
escrito decorreu da necessidade de estabelecer pautas mais objetivas, previstas e seguras
para o desenvolvimento das relações sociais. Essa valorização atendeu tv às exigências
do sistema econômico capitalista.

Evidentemente, essa passagem do direito costumeiro para o legislado não

ocorreu de modo uniforme nos diversos países. Nos países de cultura romano-germânica

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essa passagem dou mais nítida. Nos países de comon law já mantiveram uma tradição
maior costumeira.

O direito primitivo estaria muito vinculado à religião. No direito avançado

houve a separação com a religião. As sociedades primitivas eram sociedades
prevalentemente teocráticas. Sociedade que se organizavam ao derredor de crenças
mágico-religiosas. A religião coordenava toda a vida das sociedades. Isso porque o
pensamento desses povos era predominantemente religioso. Moral, direito etc. seriam
estratos vinculados à religião. A idéia de pecado estava umbilicalmente ligado ao ilícito.
Sobretudo no ocidente que ocorre é um processo de laicização do direito em face à
religião (princípio do Estado laico). Há previsão no art. 19 da CRFB/1988 malgrado
todo avanço no sentido de desvincular o pecado da ilicitude, esse processo de
racionalização ainda encontra muitos obstáculos (ex: muitos feriados nacionais são
feriados religiosos em muitas repartições ainda são utilizados crucifixos).

Outra característica importante do direito primitivo: o direito primitivo era

predominantemente repressivo. O direito avançado/contemporâneo é restitutivo. Quem
estudou muito bem essa passagem foi Durkheim (pai da sociologia jurídica). Dizia que
nas sociedades primitivas, o todo coletivo asfixiava os indivíduos. Não havia divisão
social do trabalho. Logo, as sanções eram predominantemente repressivas. Essas
sanções de exclusão social são típicas do direito penal. É por isso que o direito penal é o
ramo jurídico por excelência do direito primitivo. A partir do momento em que as
sociedades humanas desenvolvem a divisão do trabalho, cada indivíduo passa a
desempenhar uma função específica (solidariedade orgânica). O indivíduo precisa
permanecer na sociedade. O direito penal vai perdendo espaço para o direito civil,
abrindo espaço para a ordem jurídica, impondo sanções patrimoniais (ex: indenização
por danos materiais). Esse processo de ampliação da dimensão restitutiva em detrimento
da dimensão repressiva é encontrado inclusive no direito penal contemporâneo. Basta
dizer que o grande modelo do direito penal no estado democrático do direito privilegia o
caráter restitutivo (ex: penas alternativas, transação penal; justiça restaurativa – direito
da criança e do adolescente etc).

Outra característica: o direito primitivo é não-estatal, enquanto que o direito

avançado é predominantemente estatal. O direito precede o Estado, embora haja
doutrinadores que pensem o contrário. O Estado é a organização que institucionaliza o
poder político. nem sempre o Estado existiu. O poder sempre existiu. O poder na forma
de Estado só surge depois da evolução da sociedade. A partir do momento em que surge
o Estado no cenário evolutivo da humanidade, nós verificamos o processo de
estatização do direito. As revoluções liberais burguesas tiveram papel preponderante.
Tais revoluções contribuíram, sobretudo, com a valorização do direito legislado
produzido por órgão estatal.

Outra característica: produção social do direito (direito primitivo) x

produção estatal do direito (direito avançado).

Direito primitivo: pluralismo jurídico x Direito avançado monismo jurídico.

Direito primitivo: fusão entre teoria e prática (ausência da doutrina) x

Direito avançado: afirmação da doutrina. O direito primitivo era um direito que não
conhecia a diferença entre teoria e práticas jurídicas. As pessoas internalizavam os

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comportamentos de costumes. À medida que se processa a racionalização das
instituições sociais, começa a haver uma cisão entre teoria e prática.

Direito primitivo: ausência de ramificação x Direito Avançado: existência

de ramificação. O direito era quase que exclusivamente penal. Surgimento de novos
setores de convivência humana. Começa a necessidade de ramificação do direito. Isso é
até perceptível nos dias de hoje. Nós estudamos o direito civil, administrativo etc. hoje,
o jurista precisa ter a noção clara da especialização.

Direito primitivo: responsabilidade objetiva/coletiva x direito avançado

responsabilidade subjetiva. A responsabilidade no direito primitivo era
predominantemente objetiva e coletiva. No direito avançada, subjetiva e individual.
Quem tratou muito bem disso foi Paul Fauconnet. Objetiva porque não havia uma
preocupação em apurar a culpabilidade do agente (dolo ou culpa). Isso ocorria porque o
indivíduo não havia se diferenciado na sociedade. A responsabilidade também era
coletiva porque não havia a intenção de verificar-se a autoria. Qualquer membro da
coletividade poderia sofrer a sanção. Com a valorização do indivíduo, a
responsabilidade passa a ser subjetiva (verificação do dolo e da culpa) e individual
(procura da autoria).

Direito Primitivo: falta de humanização da pena x Direito avançado:

humanização da pena. No direito primitivo, não raro, as sanções jurídicas eram
predominantemente pessoais. No direito avançado, as sanções são predominantemente
patrimoniais. O processo de humanização surgiu com as revoluções burguesas.
Beccaria: “Dos Delitos e das Penas”. No direito avançado, a aplicação da pena de morte
é residual.

Direito primitivo: status x direito avançado: contrato. Houve a passagem do

status para o contrato. Quem tratou disso foi George Davy. As sociedades primitivas
eram estratificadas, sobretudo quanto ao status. O indivíduo já nascia com um feixe de
deveres e direitos pré-estabelecidos. Nesse contexto, o indivíduo já nascia com
patamares jurídicos pré-estabelecidos. Eram sociedades de castas. Com o
desenvolvimento da sociedade, ocorreu a valorização do indivíduo, que passou a ser
entendido como ente capaz de produzir direito. Começou-se a se desenvolver a idéia do
direito negocial. O instrumento normativo que passou a viabilizar isso foi o contrato. Os
contratantes passaram a exercitar a autonomia privada, criando novos direitos e deveres.
O direito primitivo é um direito, sobretudo caracterizado como direito de castas, de
estamentos. O direito avançado é, sobretudo, um direito classista que contempla o
contrato como instrumento importante de mobilidade social.

Direito primitivo: ausência da dicotomia direito público x direito privado X

Direito Avançado: direito público x direito privado, embora isso esteja sendo mitigado.
No direito privado as pessoas viviam dentro de grupos familiares (privados) que ao
mesmo tempo eram grupos públicos. Ex: as cidades – estados eram ao mesmo tempo
públicas e privadas. Com o surgimento do Estado Moderno liberal burguês houve a
diferenciação. A partir daí vislumbrou-se a existência do direito público e do direito
privado. Direito público: relação entre Estado e particulares, bem como entre órgãos
estatais. Direito privado: relação entre particulares (autonomia da vontade). Hoje, ainda
é possível falar dessa dicotomia. Mas de forma mitigada, pois há um processo de
público do direito privado e de privatização do direito público. O Estado cada vez mais

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interfere no âmbito das relações entre particulares. No direito público também há mais a
interferência da autonomia privada (ex: transação, mediação etc.)

Sociologia da Administração Judiciária

A sociologia da Administração Judiciária investiga as conexões entre o

poder judiciário e a sociedade. Avalia os problemas atinentes ao acesso à justiça. Trata-
se de um princípio constitucional no direito brasileiro.

Evidentemente, esse debate só pôde começar a se desenvolver no início do

século XX. Durante todo o século XX, o poder judiciário era visto como órgão estatal
neutro e distante da realidade social. O positivismo formalista entrou em crise inclusive
pelas críticas da sociologia do direito. A pretensa neutralidade do judiciário não
encontrava amparo no mundo dos fatos. Demonstrou-se que as fontes materiais do
direito interferem na interpretação e na aplicação do direito e no judiciário.

Obstáculos que o cidadão comum encontra para acessar o judiciário:

Duas obras: Mauro Cappelletti (O Acesso à Justiça); Boaventura Santos

(Pela Mão de Alice: o social e o político na transição pós-moderna); Franz Kafka (O
Processo).

a) sociais e econômicos ou sócio-econômicos

Ninguém duvida que o acesso à justiça está umbilicalmente ligado ao poder

econômico (ex; custas processuais). A procrastinação do processo atinge muito mais a
camada menos privilegiada economicamente

b) simbólicos

Em se tratando dos obstáculos simbólicos, isso foi muito bem levantado por
Michel Foucault. Ele trabalha com a idéia da arquitetura do poder, com a idéia de que a
própria estruturação física do poder é uma forma simbólica de obstáculo (ex: tribunais).
O Cidadão comum quando entra no Tribunal se sente inferiorizado.

c) políticos

Ex: modo de escolha dos membros de Tribunais. Politização excessiva dos

Tribunais, comprometendo o acesso à justiça.

d) estrutura

Falta de condições materiais para o exercício da atividade judicante. Ex:

baixo contingente de magistrados

e) culturais

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 Cultura de repressão em detrimento de prevenção. Isso alimenta uma cultura
de litigância. No Brasil, 80% dos problemas são resolvidos via judicial.

f) pedagógicos

A reforma do poder deve começar nas academias, no ensino jurídico.

g) hermenêuticos

Não haverá acesso a justiça, sem haver avanço na forma de interpretar o

direito. Não se pode consentir na existência de um Poder Judiciário que se contente em
ser uma mera “boca da Lei” (Montesquieu). No Estado democrático de Direito
precisamos de um Poder Judiciário atuante.

____

A EC 45 criou alguns instrumentos que acabaram se afastando com a

proposta de potencializar o acesso à justiça. Em nome da celeridade processual, está se
construindo um modelo fordista. A atividade judicante não pode ser transformada em
atividade mecânica.

O Direito e a Opinião Pública

Pesquisas KOL: Knowledge on Opinion about Law

As pesquisas KOL procuram avaliar se o direito é justo e efetivo.

Três planos de análise:

a) o conhecimento do direito:

Uma pesquisa empírica KOL pode avaliar o grau de conhecimento do

direito pela sociedade. Embora não se possa alegar a ignorância da Lei, há uma grande
ignorância do jurisdicionado sobre as normas jurídicas. Em geral, o homem comum
conhece mais o direito penal.

b) a aceitação do direito:

Busca-se aferir se a sociedade tem uma postura reacionária ou progressista

em faze dos temas abordados pelo direito. A pesquisa KOL demonstra que a opinião
pública é normalmente reacionária, conservadora. Essa postura reacionária pode ser
percebida de forma nítida, sobretudo quando há crimes de grande repercussão (ex: casal
Nardoni).

c) o juízo sobre o funcionamento do direito:

Apura-se a opinião dos cidadãos sobre a atuação das instituições. As

pesquisas KOL demonstram que em geral os cidadãos não têm uma imagem positiva
das instituições jurídicas.

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 O conhecimento e a prática jurídica não podem ser somente guiados pela
opinião pública, em razão da sua inconstância. Isso é bem estudado por Pierre Bourdieu.

Pluralismo Jurídico, direito Estatal e Não-Estatal

Sob a égide do positivismo, nos entendemos prevalecer o monismo estatal.

Monopólio do Estado na criação e interpretação do direito. Evidentemente, à luz de uma
abordagem sociológica esse paradigma não se sustenta, pois o direito também é criado
pela sociedade (pluralismo jurídico). Ex: ninguém duvida, por exemplo, que os
sindicatos criam direitos.

Algumas correntes mais radicais da sociologia do direito, de base marxista,

sustentam que havia uma permanente tensão dialética entre o direito estatal e o não-
estatal.

José Geraldo Sousa Júnior: denomina o direito não-estatal de “direito

achado na rua”: movimentos sociais (ex: sem-terra, associações de bairro etc.). Alguns
dizem que isso não é direito, mas apenas a defesa política de determinados interesses.

Muito atrelado ao pluralismo jurídico encontramos os mecanismos judiciais

e não-judiciais de composição de conflitos. Mecanismos não-judiciais informais:
moralidade social (conscientização moral da necessidade de prevenir ou compor
conflitos); vingança privada (poder paralelo).

O pluralismo jurídico quando levado ao extremo pode legar a

deslegitimação estatal o que não é conveniente.

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AULA 04 10.04.10

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AULA 05 10.04.10

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