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13/11/2020
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Se não se pode conceber a sociedade sem autoridade, não se pode concebê-la também sem liberdade.
Autoridade e liberdade não são ideias antinômicas, mas condições necessárias e complementares da vida
social e da civilização. O Estado democrático de direito, seria, nesse contexto, a mais adequada hipótese de
conjugação dessas duas dimensões das relações sociais, pautado que está, na afirmação da autoridade para a
garantia da liberdade. E um dos primaciais instrumentos de concretização dessa simbiose é a proteção aos
direitos fundamentais.
Não obstante, os direitos fundamentais em si, como expressão de múltiplos bens jurídicos essenciais, estarão,
eventualmente, sujeitos a conflitos, visto que, nos casos concretos, a proteção de um direito fundamental
poderá significar a exclusão de outro, demandando uma avaliação a respeito das possibilidades de
compatibilização ou da prevalência de um sobre o outro. Assim, a ideia de ponderar examinar com atenção,
expor, alegar, refletir, meditar sempre esteve diretamente ligada à ideia de justiça. A concepção de que os
Direitos Fundamentais não são absolutos e nem ilimitados também é bastante difundida no nosso
ordenamento jurídico. A própria sociabilidade humana impõe limites aos direitos fundamentais.
O debate passa a se desenrolar, então, em torno do cotejo dos reclamos dos diferentes direitos fundamentais
com as exigências do princípio da autonomia privada. Nisso, centra-se o problema de resolver quando e como
os direitos fundamentais obrigam os particulares nas suas relações mútuas. (MENDES; COELHO; BRANCO,
2009, p.167).
No âmbito das relações entre particulares que se achem em relativa igualdade de condições, o problema se
torna mais complexo. Haverá de se proceder a uma ponderação entre os valores envolvidos, com vistas a
alcançar uma harmonização entre eles no caso concreto (concordância prática). Há de se buscar não sacrificar
completamente um direito fundamental nem o cerne da autonomia da vontade. (MENDES; COELHO; BRANCO,
2009, p.167-168).
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Por outro lado, a perspectiva do positivismo jurídico, que a substitui, embora concretizador de uma maior
segurança jurídica, também não estava apta a proteger devidamente os direitos fundamentais, dada a
incapacidade de incorporar os valores sociais compartilhados como elemento definidor do direito no âmbito
da sua aplicação.
O positivismo pretendeu ser uma teoria do Direito, na qual o estudioso assumisse uma atitude cognoscitiva (de
conhecimento), fundada em juízos de fato. Mas acabou se convertendo em uma ideologia, movida por juízos
de valor, por ter-se tornado não apenas um modo de entender o Direito, mas também de querer o Direito.
(BARROSO, 2015, p.372)
Assim, a superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um
conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação.
(BARROSO, 2015, p.386)
Como consequência, a ponderação de interesses, até então negligenciada, passar a assumir relevante papel na
solução dos conflitos existentes que surgiram em decorrência da inabilidade do positivismo jurídico, para o
qual apenas as regras possuiriam status normativo, em lidar com situações complexas em que a mera
aplicação literal da norma não fornecesse uma solução razoável. Canotilho (1992, p.187) assevera que:
considera-se existir uma colisão autêntica de direitos fundamentais quando o exercício de um direito
fundamental por parte do seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular.
Aqui não estamos perante um cruzamento ou acumulação de direitos (como na concorrência de direitos), mas
perante um choque, um autêntico conflito de direitos.
Essa técnica, cujo objetivo é ponderar e solucionar de maneira estável as tensões existentes na sociedade
moderna será de extrema importância na ponderação dos interesses em casos que envolvam redes sociais,
internet, visto que entram em conflito, o direito à proteção da intimidade em um primeiro momento, e o direito
à liberdade de expressão, ambos amparados pela Carta Magna de 1988.
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conflitos entre liberdade de expressão e proteção da intimidade estão vindo à tona e carecem de respostas
seguras e concretas do poder judiciário, que tem o poder-dever de decidir uma questão extremamente
polêmica, uma vez que, cotidianamente, este sigilo e proteção podem vir a se contrapor à administração, que é
regida por alguns princípios, dentre eles o Princípio da publicidade, segundo o qual, o gerenciamento das
informações devem ser feitas legalmente, não sendo ocultadas, daí a transparência.
A Constituição em vigor, orientando-se pelas novas diretrizes traçadas pela evolução do constitucionalismo, ao
Título I, referente aos Princípios Fundamentais, faz suceder o título consagrado aos Direitos e Garantias
Fundamentais, conforme veremos no próximo tópico.
(BRASIL, 2020, p.4-5)
Estado.
Nesse sentido, os direitos fundamentais são inerentes à dignidade do ser humano, pelo que fundam-se nela e
operam como fundamento último de toda comunidade humana, desde que sem seu reconhecimento, esse
valor supremo da dignidade da pessoa, perderia sua força, como sustento de toda a comunidade civilizada. A
dignidade da pessoa deve ser entendida com sua vinculação à livre autodeterminação de toda pessoa para
atuar no mundo que a rodeia.
Os diversos estágios da elaboração da noção de direitos e liberdades fundamentais dão destaque ao princípio
da dignidade humana como fonte esencial dos direitos e liberdades. Nas declarações escritas, nacionais ou
internacionais, os direitos e liberdades e a dignidade humana aparecem como andamento essencial para a
consagração dos mesmos.
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Mostra Pietro Virga (1947, p.143 et. seq.) que o Estado de Direito, em contraposição a outros tipos de Estado,
como o Absoluto, tem a necessidade de reconhecer ao cidadão os direitos de liberdade ou os direitos
fundamentais, que constituem salvaguarda contra o abuso do poder estatal; esses direitos consubstanciam o
primeiro núcleo do direito público subjetivo, a cuja elaboração teórica segue a doutrina publicística. Tendo em
vista o grande movimento político contrário ao sistema absolutista, os direitos fundamentais, na sua primeira
elaboração, prendem-se à concepção individualista da liberdade no Estado, característica da contraposição
Estado-Indivíduo.
Posteriormente, os direitos fundamentais passam a ter um conteúdo social, através da introdução, ao lado dos
tradicionais direitos fundamentais individualistas, dos denominados direitos sociais, referentes ao trabalho,
assistência e atividade econômica. Surge uma nova interpretação do velho direito fundamental, que passa a
atender às novas exigências sociais.
Ao mesmo tempo que ressalta a universalização e internacionalização dos direitos fundamentais, aponta as
suas diversas concepções e sua fundamentação. Numa demonstração da abrangência do assunto, destaca os
conceitos afins e as categorias dos direitos fundamentais, quando ressalta a preferência pela expressão
"direitos fundamentais". Ao mesmo tempo, anota pontos importantes como: direitos fundamentais e direitos
do homem; direitos fundamentais e direitos subjetivos públicos; direitos fundamentais e direitos de
personalidade; direitos fundamentais e situações funcionais; direitos fundamentais e direitos dos povos;
direitos fundamentais e direitos difusos; direitos fundamentais e garantias institucionais; direitos
fundamentais e deveres fundamentais; direitos fundamentais individuais e direitos fundamentais
institucionais.
Convém ressaltar o regime específico dos direitos, liberdades e garantias, destacando- se a aplicação imediata
desses direitos: os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são diretamente
aplicáveis. É com estas estapas vencidas que esses
Direitos Fundamentais acham-se integrados à maioria das Cartas Constitucionais con- temporâneas, embora
apareçam formalmente em documentos separados em algumas delas.
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Quanto ao seu conceito, de acordo com Silva (2004, p.179) os direitos fundamentais são aqueles "reconhecidos
e positivados pelo ordenamento jurídico de determinado Estado num momento histórico específico e, por isso,
comportam delimitação espacial e temporal".
Dentro da sistemática estabelecida na Constituição Federal de 1988, os Direitos
Fundamentais refletem nas situações jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas em prol da dignidade,
igualdade e liberdade da pessoa humana.
Os Direitos Fundamentais se diferem dos Direitos Humanos, que nas palavras de
Ciochetti de Souza (2007, p.26), "os direitos humanos, são aqueles reconhecidos em normas internas e em
documentos internacionais e independem de qualquer vinculação do indivíduo com determinada ordem
constitucional".
Canotilho (1992, p.207) difere os direitos fundamentais dos direitos humanos, na seguinte forma: "direitos do
homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos; direitos fundamentais são os direitos
do homem jurídico institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente.
Por serem os direitos fundamentais garantias e limites institucionais estão estritamente ligados as
Constituição Democráticas. Dentro deste contexto, são os ensinamentos do professor Paulo Bonavides (2003,
p.258):
toda interpretação dos direitos fundamentais vincula-se, de necessidade, a uma teoria dos direitos
fundamentais; esta, por sua vez, a uma teoria da Constituição, e ambas a teoria dos direitos fundamentais e a
teoria da Constituição a uma indeclinável concepção de Estado, da Constituição e da cidadania.
Razão pela qual diferentemente dos direitos fundamentais se refletem, nas situações jurídicas subjetivas, com
validade supranacional, pois estão estabelecidos em norma internacional. Neste sentido são as palavras de
Bobbio (apud ROCHA, 1998, p.109):
O elenco dos direitos do homem se modificou, e continua a se modificar com a mudança das condições
históricas, ou seja, dos carecimentos e dos interesses, das
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classes no poder dos meios disponíveis para realização dos mesmos, das transformações técnicas etc. Direitos
que foram declarados absolutos no final do século XVIII como a propriedade sacre et inviolable, foram
submetidos a radicais limitações nas declarações contemporâneas; direitos que as declarações do século
XVIII nem sequer mencionavam, como os direitos sociais, são agora proclamados com grande ostentação nas
recentes declarações.
Do mesmo modo, a ideia de que os direitos fundamentais têm um conteúdo essencial é algo que vem sendo
sustentado pela doutrina e pela jurisprudência brasileiras com frequência cada vez maior. O conteúdo
essencial dos direitos fundamentais deve ser encarado como um fenômeno complexo, que envolve uma série
de problemas interrelacionados. (SILVA, 2011, p.183-184)
Mesmo quando o STF não fala, expressamente, em "conteúdo essencial" ou "núcleo essencial", a ideia é
utilizada em um sem-número de julgados, quando alguns votos ressaltam, por exemplo, que "na ponderação
de valores contrapostos, (...) a restrição imposta nunca pode chegar à inviabilização de um deles"; ou que "(...)
a garantia constitucional da ampla defesa tem, por força direta da Constituição, um conteúdo mínimo
essencial, que independe da interpretação da lei ordinária que a discipline"; ou quando se fala em um direito
a um "mínimo existencial. (SILVA, 2011, p.23)
Mais recentemente, Sarmento (2000, p.111), tratando de tema conexo ao do presente trabalho, manifestou-se
sobre a existência de um conteúdo mínimo dos direitos fundamentais, de um "núcleo essencial que traduz o
'limite dos limites', ao demarcar um reduto inexpugnável, protegido de qualquer espécie de restrição".
A definição de um conteúdo essencial para os direitos fundamentais pode ser abordada, inicialmente, a partir
de dois enfoques distintos: o objetivo e o subjetivo. No primeiro caso trata-se de uma análise acerca do direito
fundamental como um todo, a partir de sua dimensão como direito objetivo; no segundo o que importa é
investigar se há um direito subjetivo dos indivíduos a uma proteção ao conteúdo essencial de seus direitos
fundamentais.
A partir dessa constatação, a exigência de um respeito ao conteúdo essencial dos direitos fundamentais em
países com constituições como a brasileira que não tenham dispositivo expresso nesse sentido não carece de
fundamentação extra. A simples aceitação da proporcionalidade já traz, consigo a garantia de um conteúdo
essencial para esses direitos.
Desta forma pode-se perceber que com o decorrer do tempo e da evolução da sociedade o direito sofre
transformações constantes e estruturais, na busca constante de
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A partir destas considerações, do conceito e evolução dos Dirietos Fundamentais, passemos a analisar as suas
principais características e funções no âmbito da Constituição
Federal de 1988.
1.2 Características e funções dos Direitos Fundamentais
Aqueles que são conhecidos hoje como Direitos Fundamentais apresentam-se com características e funções
distintas, conforme o momento de sua análise e a corrente doutrinária que se encontre em evidência.
a) podem ser entendidos como "prerrogativas que tem o indivíduo em face do Estado", concepção que
evidencia a primazia e superioridade dos cidadãos frente ao ente político por eles criado, o que conforma uma
barreira erigida pela sociedade contra os abusos do poder.
Como preleciona Diniz (2009, p.14), os Direitos fundamentais, ao serem limitadores dos poderes do Estado,
conformarão o que se conhece hoje como Estado de Direito. Daí serem definidos por Silva (2004, p.163) como
limitação imposta pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado que dela dependem; b) são
frutos de uma concepção individualista da sociedade, a qual postula que o
Estado surge a partir do acordo entre indivíduos livres e iguais, soterrando assim uma concepção holística, que
reivindica a ideia de que a sociedade é mais do que a soma de seus componentes. Esta concepção holística
está presente em Aristóteles e é preponderante até o
De fato, os direitos fundamentais são frutos de condições reais ou históricas, que demarcam a passagem do
regime da monarquia absoluta para o Estado de Direito, ao lado de condições subjetivas ou ideais ou lógicas,
que são dadas pelo pensamento cristão primitivo,
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Por seu lado, os direitos econômicos e sociais - ampliação contemporânea dos direitos de liberdade das
primeiras Declarações - são fruto do desenvolvimento social que propiciou o aparecimento das doutrinas
marxistas (o Manifesto Comunista), a doutrina social da Igreja (encíclica Rerum Novarum, do Papa Leão XIII) e
do intervencionismo estatal (SILVA, 2004, p.158-161).
Ainda pode-se com Bobbio (1992, p.6), falar de direitos de primeira geração (as liberdades clássicas das
primeiras Declarações), direitos de segunda geração (os chamados direitos sociais) e direitos de terceira
geração, cujos titulares não são mais os homens tomados isoladamente, mas os grupos humanos, ou, se
quisermos, da humanidade: pode-se tomar como exemplo, o direito a um meio ambiente sadio, ou à paz
internacional;
Por fim, José Alcebíades Oliveira Júnior e José Rubens Morato Leite (1996, p.18) trabalham com cinco gerações
de direitos, acrescentando aos aqui referidos aqueles ligados à manipulação genética, biotecnologia e
bioengenharia (direitos de quarta geração) e aqueles relacionados à realidade virtual e à cibernética (direitos
de quinta geração).
d) o seu fundamento de validade não é um dado objetivo extraível da natureza humana, mas o consenso geral
dos homens acerca da mesma, já que tais direitos são reconhecidos por todas as sociedades civilizadas e
estampados em Declarações Universais (BOBBIO,1992, p.26); e) são inalienáveis, irrenunciáveis e
imprescritíveis; e f) ao contrário dos direitos subjetivos conferidos por lei, tais como o direito de propriedade,
que se exercem excludendi alios, esses direitos são inclusivos, isto é, não pode cada um gozar dos mesmos se
simultaneamente os outros também não usufruem deles.
Entretanto, Silva (2004, p.167-168) adota uma classificação mais objetiva, onde tais direitos possuiriam as
seguintes características:
a) Historicidade: são históricos como qualquer direito. Nascem, modificam-se e desaparecem. Eles apareceram
com a revolução burguesa e evoluem, ampliam-se, com o correr dos tempos. Sua historicidade rechaça toda
fundamentação baseada no direito natural, na essência do homem ou na natureza das coisas; b)
Inalienabilidade: são direitos intransferíveis, inegociáveis, porque não são de conteúdo econômico-patrimonial.
Se a ordem constitucional os confere a todos, deles não se pode desfazer, porque são indisponíveis; c)
Imprescritibilidade: o exercício de boa parte dos direitos fundamentais ocorre só
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no fato de existirem reconhecidos na ordem jurídica. Em relação a eles não se verificam requisitos que
importem em sua prescrição. Vale dizer, nunca deixam de ser exigíveis, pois prescrição é um instituto jurídico
que somente atinge, coarctando, a exigibilidade dos direitos de caráter patrimonial, não a exigibilidade de
direitos personalíssimos, ainda que não individualistas, como é o caso. Se são sempre exercíveis e exercidos,
não há intercorrência temporal de não exercício que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrição; d)
Irrenunciabilidade: não se renunciam direitos fundamentais. Alguns deles podem até não ser exercidos, pode-
se deixar de exercê-los, mas não se admite que sejam renunciados.
Quanto ao caráter absoluto que se reconhecia neles no sentido de imutabilidade, não pode mais ser aceito
desde que se entenda que tenham caráter histórico.
1.2.1 Funções
Estabelecidas as características que definem o direito ser fundamental, estas possuem determinadas funções
com o objetivo de assegurar a normativa inserida na lei, possuindo funções que seriam uma salvaguarda
destas normativas.
Os direitos fundamentais desempenham diversas funções. Canotilho (2002, p.407-410) faz referência às
seguintes funções: de defesa ou de liberdade; de prestação social; de proteção perante terceiros; e de não
discriminação.
A função de defesa ou de liberdade impõe ao Estado uma obrigação de isenção. Deste modo, a função de
defesa ou de liberdade dos direitos fundamentais teria uma dupla dimensão onde:
1) constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos,
proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; 2) implica, num plano
jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir
omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade
negativa).
Nesse sentido, a função de defesa ou de liberdade encontrase incluída no bojo dos direitos fundamentais de
primeira dimensão. Ressalte-se, no entanto, que o direito fundamental de não ser torturado exerce dupla
função: de um lado, a função de defesa ou de liberdade, demandando uma desistência por parte do Estado,
visto que em hipótese alguma poderá este permitir ou praticar tortura; de outro, determina a ação do Estado,
visto que este deve atuar para impedir que a tortura seja cometida.
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Já a função de prestação social confere à pessoa o direito social de adquirir um benefício do Estado,
atribuindo-se a este o dever de agir, para cumprilo inteiramente, ou instituir os meios e condições de perfazer
tais direitos. Em regra, encontramse vinculados aos direitos fundamentais, o direito à saúde, à educação, à
moradia, ao transporte coletivo etc.
A função de prestação social dos direitos fundamentais encontrase a cada dia mais em evidência em
sociedades com características da sociedade brasileira, onde o Estado do bem-estar social praticamente não
encontra meios para se efetivar. Tal realidade, até bastante atual, faz com que milhões de pessoas
permaneçam à margem dos benefícios econômicos, sociais e culturais produzidos pela economia capitalista.
Assim, essa carência não comporta o proveito do mínimo existencial.
Ainda, a função de proteção perante terceiros estabelece que os direitos fundamentais dos indivíduos
necessitam estar protegidos em combate a toda sorte de agressões. Nos entreveios do cotidiano pode ocorrer
de tais direitos poderem vir a serem transgredidos a qualquer momento. É o que pode acontecer, por exemplo,
em relação aos direitos fundamentais à vida, à privacidade, à liberdade de locomoção e à propriedade
intelectual.
Por fim, a função de não discriminação está atrelada a todos os direitos fundamentais.
Faz referência aos direitos civis e políticos e aos direitos econômicos, sociais e culturais, como por exemplo,
visto que, ninguém pode ser privado de um direito fundamental em razão de discriminação.
1.3 Dimensão subjetiva e objetiva dos Direitos Fundamentais
A moderna teoria dos direitos fundamentais vem reconhecendo uma dupla dimensão, ou dupla perspectiva
dos direitos fundamentais, na medida em que estes podem ser considerados como posições jurídicas
subjetivas essenciais de proteção da pessoa, como valores objetivos básicos de conformação do Estado
Democrático de Direito, manifestando- se, destarte, ora como carta de concessões subjetivas, ora como limites
objetivos de racionalização do poder e como vetor para a sua atuação. (CUNHA JÚNIOR, 2015, p.508)
Assim, pelo que decorre das características apontadas no tópico anterior, os Direitos
Fundamentais foram pensados originalmente como prerrogativas dos indivíduos, dado que são frutos daquela
mudança paradigmática que é a invenção do individualismo. De fato, a noção do indivíduo como logicamente
superior e anterior ao Estado veio a soterrar, como vimos, a concepção holística, predominante em nossa
tradição cultural desde a civilização grega até a Era Moderna. Esta visão de mundo reivindica que a sociedade
(e o Estado) é
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Mas, como se viu, esses Direitos são históricos, dado que as novas condições sociais propiciam o surgimento
de novas espécies. De fato, como se viu, os Direitos de Terceira geração não pertencem já ao indivíduo isolado,
mas à humanidade como um todo.
A dimensão subjetiva dos direitos fundamentais corresponde à função tradicional desses direitos, entendidos
como direitos subjetivos, o que não os reduz aos clássicos direito de liberdade, uma vez que nessa perspectiva
também estão inclusos os direitos políticos e os direitos sociais. (RABELO NETO, 2011)
Como salienta Morais (1996), as transformações por que passa a sociedade contemporânea e o
aprofundamento do projeto desenvolvimentista têm significado uma transformação radical no modo de vida
das pessoas, o que implica hoje uma completa inaptidão dos conceitos clássicos da teoria jurídica para lidar
com os novos conflitos, dado que são aqueles voltados a resolver lides de natureza interindividual.
Como regra geral, colisões de direitos fundamentais devem ser resolvidas em concreto, e não em abstrato. A
lei pode procurar oferecer parâmetros para a ponderação, mas dificilmente será válida se ela própria realizar,
de modo absoluto, a ponderação, hierarquizando de maneira permanente os direitos em jogo e privando o juiz
de proceder ao sopesamento à luz dos elementos do caso concreto. (BARROSO, 2010, p.378)
Por sua vez, os Direitos Fundamentais devem ser compreendidos também como um conjunto de valores
objetivos básicos de conformação do Estado Democrático de Direito.
Nesse aspecto objetivo, eles constituem as diretrizes para a atuação dos poderes Executivo,
Isto porque, ao lado da dimensão subjetiva, que considera os direitos fundamentais como direitos subjetivos,
doutrina e jurisprudência desenvolveram o conceito de dimensão
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Esta dimensão objetiva destina-se a estabelecer um conjunto de preceitos que apresente influência coletiva,
funcionando como programa diretor para a realização constitucional (BARROS, 2003, p.132-134).
Essa é a prevalência e a melhor representação da eficácia dos direitos fundamentais que, agora, possui, dentre
os vários instrumentos estatais, a intervenção penal como medida de proteção de bens jurídicos, dispondo de
mandamentos constitucionais expressos ou implícitos de penalização para as hipóteses de ofensa a bens
jurídicos correlatos aos direitos fundamentais (FELDENS, 2005, p.223). Para Canotilho (1992, p.544), Uma norma
vincula um sujeito em termos objectivos quando fundamenta deveres que não estão em relação com qualquer
titular concreto.
De qualquer sorte, a marca característica do Estado democrático de Direito é a sua legitimação pela
consagração e promoção dos Direitos Fundamentais, já que ... sem Direitos do homem, reconhecidos e
protegidos, não há democracia.(BOBBIO,1992, p.6)
Contudo, observa-se na teoria jurídica contemporânea que que as normas jurídicas, tanto aquelas que
consagram direitos fundamentais quanto de resto todas as outras, têm natureza contrafactual, onde a
validade (característica existencial das normas jurídicas enquanto tais) é muitas vezes confundida com a
eficácia (atuação concreta das normas no meio social, apreciável pela sua obediência e aplicação), o que
veremos mais detalhadamente no próximo tópico.
O art. 5º da Constituição Federal de 1988 enuncia a maior parte dos direitos fundamentais de primeira geração
albergados em nosso ordenamento constitucional (embora nele não haja apenas direitos individuais, mas
também alguns direitos de exercício coletivo).
O caput desse artigo enumera cinco Direitos Fundamentais básicos, dos quais os demais direitos enunciados
nos seus incisos constituem desdobramentos (BRASIL, 2020, p.5):
1) direito à vida; 2) direito à liberdade; 3) direito à igualdade; 4) direito à segurança; e 5) direito à propriedade.
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Destarte, ao analisarmos o texto do caput do art. 5º da Constituição Federal, percebe- se que o legislador
procurou determinar os destinatários dos Direitos Fundamentais esclarecendo que a sua proteção se estende
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País, ou seja, na sua literalidade, somente a estes estariam assegurados esses direitos.
(BRASIL, 2020, p.5) A atual redação é fruto de uma evolução histórica que no seu início era mais restritiva com
relação à proteção conferida aos estrangeiros.
A despeito da fórmula ampla que adotou, ainda assim, crê-se que ela não pode ser entendida na sua
literalidade, sob pena de ficarmos, em muitas hipóteses, aquém do que pretendeu o constituinte.
Em outras palavras, é um rol de direitos que consagra a limitação da atuação estatal em face de todos aqueles
que entrem em contato com esta mesma ordem jurídica. Já se foi o tempo em que o direito para os nacionais
era um e para os estrangeiros outro, mesmo em matéria civil.
Há consenso, pela própria natureza de tais direitos, que eles valem igualmente para os estrangeiros que se
encontrem em território nacional, submetidos às leis brasileiras, sejam eles residentes ou não no Brasil.
Portanto, a proteção que é dada à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade é extensiva a todos aqueles
que estejam sujeitos à ordem jurídica brasileira. E impensável que uma pessoa qualquer possa ser ferida em
um destes bens jurídicos tutelados sem que as leis brasileiras lhe dêem a devida proteção. Aliás,
curiosamente, a cláusula sob comento vem embutida no próprio artigo que assegura a igualdade de todos
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.
É de pequeno alcance, a nosso ver, a discussão em torno do ponto de saber se estes direitos são deferidos às
pessoas físicas, ou, também, às jurídicas. Mais uma vez, aqui, quer- nos parecer que o Texto disse menos do
que pretendia. A tomá-lo na sua literalidade seria forçoso convir que ele só beneficiaria as pessoas físicas.
Mas, novamente, estaríamos diante de uma interpretação absurda. Em muitas hipóteses a proteção última ao
indivíduo só se dá por meio da proteção que se confere às próprias pessoas jurídicas. O direito de
propriedade é um exemplo disto. Se expropriável uma pessoa jurídica, ela há de o ser mediante as mesmas
garantias por que o são as pessoas físicas.
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As normas que definem os direitos e garantias fundamentais, emergentes da própria soberania nacional,
porque inserida no texto supremo, têm, na expressão de José Afonso da
Constituição faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos
sociais, enquadrados entre os fundamentais.
Tudo em razão das normas definidoras de direitos individuais, embora de eficácia contida, possuíam e
possuem aplicabilidade imediata, enquanto as pertinentes aos direitos sociais (e, por igual, econômicos)
revestiamse de eficácia limitada, com aplicabilidade indireta e a característica de normas programáticas.
Apesar do programa ainda existente, verifica-se, porém, que o legislador constituinte, numa girada de posição,
de modo expresso, fixou que "As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata."
Esta determinação, entretanto, está incrustada no art 5º, § 1º, da Constituição Federal de 1988. Logo, pertence
ao Capítulo I, relativo aos "Direitos e Deveres Individuais e
Coletivos". De ser assim, embora esparsamente, levantou dúvidas sobre sua inserção neste
Capítulo, apesar da referência a Direitos e Garantias Fundamentais que o art.5º, §1º estabeleceu não se
referiria, pelo local que lhe fora reservado no texto, tão-só aos direitos nele referidos.
Prevaleceu, no entanto, a interpretração extensiva, que considerou a remissão expressa a direitos e garantias
fundamentais, tal como os definira o Título II, pertinente aos mesmos.
A Constituição vigente, em verdade, revela a tendência de imprimir a estas normas aplicabilidade imediata. Em
regra, as diretrizes que consolidam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia e
aplicabilidade imediata.
A própria Constituição Federal, em uma normasíntese, estabelece tal fato revelando que as normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Essa declaração pura e simplesmente não
bastaria se outros recursos não fossem imaginados para
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A tendência, entretanto, como a palavra indica, não traduz o que se efetua na esfera concreta. Persistem a
aplicabilidade indireta e a limitação das normas suprarreferidas, o que é facilmente verificável quando o
dispositivo demanda, para sua dinamização, é dizer, para sua aplicação, lei integradora ulterior.
A definição do âmbito de proteção exige a análise da norma constitucional garantidora de direitos, tendo em
vista: a) a identificação dos bens jurídicos protegidos e a amplitude dessa proteção; b) a verificação das
possíveis restrições contempladas, expressamente, na
1273)
Isto porque, os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos
consagrados no art. 5º da Constituição Federal, não podem ser empregados como um verdadeiro escudo
protetivo da prática de atividades ilícitas, muito menos como premissa para deslocamento ou atenuação da
Responsabilidade Civil ou Penal por condutas criminosas, sob pena de total validação a desobediência a um
autêntico Estado de Direito. (MORAES, 2011, p.35-36)
Deste modo, os direitos fundamentais não são intangíveis. Encontram-se passíveis a limitações. No entanto,
poderão incidir excessos no processo de consignação de restrição aos
18
página 16 16.0%
direitos fundamentais. Notadamente poderá ocorrer que às vezes a lei restritiva em vez de limitar o âmbito de
proteção do direito fundamental acabe descaracterizando ou até mesmo aniquilando o direito fundamental,
inviabilizando o seu exercício na vida social. Tal seria o caso de lei que a pretexto de regulamentar o direito
fundamental de greve (CF, art. 9o) determinasse rigorosas exigências que impedissem, na prática, a fruição
desse direito fundamental pelos trabalhadores. (MORAES, 2011, p.35-36)
Consequentemente, a restrição aos direitos fundamentais por via legislativa encontra- se regulada na própria
Constituição. Entendeu o legislador constituinte ser necessário determinar a nível constitucional os requisitos
ou pressupostos a que a restrição aos direitos fundamentais deve obedecer. Por constituírem limites impostos
pelo legislador constitucional à determinação das restrições aos direitos fundamentais, a doutrina designa os
mesmos por limites dos limites. (FARIAS, 1996, p.36)
Os direitos e garantias fundamentais reconhecidos pela Constituição Federal, portanto, não são irrestritos,
uma vez que alcançam sua abrangência nos demais direitos igualmente reconhecidos na própria Constituição
Federal (Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas). (MORAES, 2011, p.35-36)
Logo, para evitar possíveis arbitrariedades de leis restritivas de direitos fundamentais a doutrina
constitucional tem se empenhado em desenvolver critérios racionais para controlar a discricionariedade da
interpositio legislatoris isto é, a interposição do legislador para produzir efeitos plenamente referente a
restrição de direitos fundamentais.
Desta forma, o reconhecimento desta proteção aos direitos fundamentais, subjetivamente adquiridos
(conforme mencionado no tópico 1.3), acaba por constituir um limite jurídico ao legislador e, ao mesmo tempo,
impõe a obrigação de perseguir uma política compatível com os direitos concretos e as expectativas
subjetivamente alicerçadas. Assim, segundo esta lógica, a violação do núcleo essencial efectivado justificará a
sanção de inconstitucionalidade relativamente a normas manifestamente aniquiladoras da chamada justiça
social. (CANOTILHO, 2002, p.338).
19
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Tomando por referência tudo o que já foi exposto no capítulo anterior e feitas algumas considerações em
torno da definição e do conteúdo da noção de dignidade da pessoa humana, importa avaliar seu status
jurídico-normativo no âmbito de nosso ordenamento constitucional.
Com efeito, parece-nos já ter sido suficientemente repisado que a dignidade, como qualidade intrínseca da
pessoa humana, não poderá ser ela própria concedida pelo ordenamento jurídico.
De outra parte, como bem aponta Machado (2002, p.361-362) em seu referencial estudo sobre a liberdade de
expressão, não há como olvidar a relação dialética que se estabelece quando da fundamentação (com base na
dignidade) de limites a outros bens fundamentais, considerando que estes, no mais das vezes, são igualmente
deduzidos (em maior ou menor grau) da dignidade da pessoa humana, de tal sorte que em face da
generalidade e abstração da própria noção de dignidade se impõe um rigoroso controle material e
procedimental das restrições, evitando-se a imposição unilateral e arbitrária de determinadas concepções do
bem e da justiça, questão que nos remete à seara tormentosa das possibilidades e limites do controle
jurisdicional, que aqui não será objeto de desenvolvimento.
Atualmente, o direito à intimidade está sendo dilacerado e ameaçado com os avanços tecnológicos a ponto de
colocar em risco a privacidade das pessoas. Com isso, o direito do indivíduo de permanecer encoberto em sua
vida privada torna-se cada vez mais difícil.
A Constituição Federal, através dos direitos e garantias fundamentais elencados no art.5º, dispõe no inciso X, a
proteção dos direitos à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas. Assim, a referida norma
constitucional visa resguardar um espaço íntimo livre de intromissões externas.
Nesse sentido, conforme os ensinamentos de Mendes e Branco (2016, p.88), pode-se dizer que:
20
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Como outra ilustração, cabe ressaltar que não é, tampouco, possível compreender o conteúdo normativo do
enunciado do art. 5º, X, da Constituição Federal (direito à privacidade e à intimidade) sem levar em conta o
estágio de desenvolvimento tecnológico. Pense-se, por exemplo, que o programa normativo do preceito parece
dizer que aquilo que não é visível ao público deve ser considerado do domínio privado, não podendo, em
princípio, ser objeto de livre exposição por terceiros, sem ferir a privacidade de alguém. O avanço tecnológico,
porém, tornou possível trazer ao olhar do público, por meio de lentes teleobjetivas, pessoas em situações que,
antes, eram estritamente privadas. O desenvolvimento da técnica mudou a concepção do que é visível ao
público. Essa evolução tecnológica, esse dado de fato, deve ser levado em conta para a com preensão do
conteúdo normativo da proteção constitucional do direito à privacidade.
Abre exceção à regra nos casos que tiverem por fim investigação criminal ou instrução processual penal,
quando, através de ordem judicial poderá ser quebrado o sigilo das comunicações telefônicas.
A Constituição Federal, no entanto, e no inciso em questão, autoriza a quebra do sigilo somente para esta
última forma quando no caso de comunicação verbal entre pessoas, ou seja, somente a conversa falada pode
ser interceptada legalmente.
Tais restrições são impostas pela própria norma constitucional, ao preceituar a sua quebra para fins de
investigação criminal ou instrução penal e nos casos de decretação do
Estado de Defesa e de Sítio. Dessa forma, verifíca-se que tais direitos são relativos e não absolutos, já que são
propensos a sofrer restrições.
Nesse sentido, Moraes (2012, p.27) entende que vislumbrou o constituinte com essa restrição à quebra do
sigilo, proteger as informações correntes em redes de computadores por vias telefônicas ou similares.
Isso porque, com o avanço tecnológico, hoje é possível interligar computadores via rede telefônica, permitindo
assim obter informações institucionais ou empresariais permanentemente atualizadas. Essa troca de dados
entre os computadores foi um dos fatores que levaram ao legislador a introduzir na redação deste inciso a
inviolabilidade da comunicação de dados. (MORAES, 2012, p.27)
21
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Ainda para Barroso (2020) nele reina a psicologia, a psicanálise, a filosofia, a religião.
Saindo de dentro de si, o homem conserva, ainda, um domínio reservado, o da sua privacidade ou vida
privada: ali se estabelecem as relações de família (e outras, de afeto e de amizade), protegidas do mundo
exterior pelo lar, pela casa, pelo domicílio. O Direito, é certo, já interfere nessas relações, mas com o intuito de
fortalecê-las e preservá-las. A intimidade e a vida privada formam o núcleo do espaço privado.
A Constituição Federal de 1988 resguarda os direitos da personalidade, sendo estes essenciais e próprios de
cada pessoa, dotados de caráter absoluto e indisponíveis. Segundo
Gomes (1999, p.153), são direitos "considerados essenciais à pessoa humana, que a doutrina moderna
preconiza e disciplina, a fim de resguardar a sua dignidade." Portanto, tal direito resguarda a dignidade da
pessoa humana.
a liberdade de consciência ou de pensamento tem que ver com a faculdade de o indivíduo formular juízos e
ideias sobre si mesmo e sobre o meio externo que o circunda. O Estado não pode interferir nessa esfera
íntima do indivíduo, não lhe cabendo impor concepções filosóficas aos cidadãos. Deve, por outro lado eis um
aspecto positivo dessa liberdade , propiciar meios efetivos de formação autônoma da consciência das pessoas.
E ainda complementam que, se o Estado reconhece a inviolabilidade da liberdade de consciência deve admitir,
igualmente, que o indivíduo aja de acordo com as suas convicções.
Haverá casos, porém, em que o Estado impõe conduta ao indivíduo que desafia o sistema de vida que as suas
convicções construíram. (MENDES; BRANCO, 2016, p.281)
Ocorre que, para Mendes e Branco (2016, p. 283) há de se estabelecer, entretanto, uma fina sintonia entre o
direito do Estado de impor as suas normas e o direito do indivíduo de
22
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Outrossim, diversas medidas previstas em lei podem restringir direitos fundamentais, mas tais restrições
sempre decorrem da aplicação de outros direitos fundamentais e sempre devem preservar o núcleo essencial
do direito. Por esta razão, não se afigura razoável que, a pretexto de afirmar o direito à segurança jurídica e o
princípio da legalidade, sejam restringidas a liberdade, a intimidade e a privacidade para aquém do seu
conteúdo essencial.
Segundo Barroso (2020) no ambiente da colisão, da ponderação e da argumentação, frequentemente não será
possível falar em resposta correta para os problemas jurídicos postos, mas sim em soluções
argumentativamente racionais e plausíveis. A legitimação da decisão virá de sua capacidade de
convencimento, da demonstração lógica de que ela é a que mais adequadamente realiza a vontade
constitucional in concreto.
Segue o referido autor colocando que o domínio da colisão dos direitos fundamentais, da ponderação e da
construção argumentativa da norma concreta não é feito de verdades plenas ou de certezas absolutas.
Em relação ao direito à intimidade, nem sempre é fácil distingui-la da vida privada. O direito à intimidade é a
esfera íntima da pessoa humana com a precípua finalidade de afastar estranhos ao conhecimento de sua vida,
caracterizando-se como a esfera mais secreta da pessoa. Já a vida privada integra uma esfera íntima da
pessoa no que diz respeito aos segredos e particularidades do indivíduo. Porém, a Constituição Federal não a
considerou dessa maneira, dando-a um sentido mais abrangente, como conjunto de modo de ser e viver a sua
própria vida.
Para Silva (1998, p.209), a intimidade abrange o segredo profissional, à inviolabilidade do domicílio, o sigilo de
correspondências e comunicações. No art. 5º, X da
Constituição Federal são invioláveis: a "intimidade", a "vida privada", a "honra" e a "imagem das pessoas".
"Portanto, erigiu expressamente, esses valores à condição de direito individual".
23
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Outrossim, os direitos individuais, o direito à intimidade e o direito à vida privada, de acordo com Alexandre de
Moraes (2011, p.72) é "um espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas". E assim, é garantido
ao homem o direito de se reservar sobre fatos e informações particulares, ou mesmo o direito de afastar do
meio social, sem intromissões de terceiros. Direito comprometido pelos avanços tecnológicos.
O legislador constitucional, ao colocar em um mesmo inciso ser invioláveis o direito à intimidade e o direito à
privacidade, poderia ou não, estar procurando demonstrar distinção entre esses direitos.
Ainda de acordo com Silva (1998, p.209), o referido autor considera a intimidade "um direito diverso dos
direitos à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, quando a doutrina os reputava, com outros,
manifestação daquela", e acredita que a terminologia não é precisa preferindo "usar a expressão direito à
privacidade, num sentido amplo e genérico, de forma a abarcar todas essas manifestações da esfera íntima,
privada da personalidade, que o texto constitucional em exame consagrou".
Nesse sentido, conforme Mendes (2012), indaga-se, em alguns sistemas jurídicos, se valores patrimoniais
estariam contemplados pelo âmbito de proteção do direito de propriedade. Da mesma forma, questiona-se,
entre nós, sobre a amplitude da proteção à inviolabilidade das comunicações telefônicas e, especialmente, se
ela abrangeria outras formas de comunicação (comunicação mediante utilização de rádio; pager, etc.).
Tudo isso demonstra que a identificação precisa do âmbito de proteção de determinado direito fundamental
exige um renovado e constante esforço hermenêutico.
Embora o texto constitucional brasileiro não tenha privilegiado especificamente determinado direito, na fixação
das cláusulas pétreas (art.60, § 4º), não há dúvida de que, também entre nós, os valores vinculados ao Princípio
da Dignidade da Pessoa Humana assumem peculiar relevo (art.1º, III). (MENDES; BRANCO, 2016, p.223)
Assim, devem ser levados em conta, em eventual juízo de ponderação, os valores que constituem inequívoca
expressão desse princípio (inviolabilidade de pessoa humana, respeito à sua integridade física e moral,
inviolabilidade do direito de imagem e da intimidade) que veremos no próximo tópico. (MENDES; BRANCO,
2016, p.223)
2.2 A Proteção a honra e a imagem da pessoa Arts. 138 a 140 do Código Penal e os Instrumentos processuais
de Investigação Penal
24
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A aferição de legitimidade dos poderes realizada pelo garantismo é sempre a posteriori e contingente, relativa
a cada um dos seus atos singulares. Assim, a legitimidade política é sempre mensurável em graus,
dependendo da efetiva realização das funções externas de cada um dos poderes.
É de advertir-se ainda que, para esta teoria, existe uma irredutível e inescapável ilegitimidade dos poderes no
estado de direito. O Poder Judiciário é em alguma medida poder discricionário de disposição, ao aplicar a lei
ao caso concreto; o Poder Legislativo dadas a ausência de mandatos imperativos e a existência de mediações
burocráticas partidárias, apresenta-se sempre como uma representação aproximativa e imperfeita; e o Poder
Executivo detém uma capacidade normativa de conjuntura que exerce de forma ampla, o que lhe permite
regular as relações econômicas e sociais a seu talante, dado o deficiente controle parlamentar.
Hoje, os países que possuem uma Constituição rígida, ou seja, aquelas cuja modificação de seu texto somente
pode ser realizada por meio de um procedimento qualificado de emendas, que obedeça não só a forma
constitucionalmente prevista para tanto, bem como as matérias que poderão ser objeto dessa modificação,
adotam um verdadeiro
Estado Constitucional de Direito, no qual a Constituição, como fonte de validade de todas as normas, não pode
ser contrariada pela legislação que lhe e inferior. Como instrumento de defesa da hierarquia constitucional
existe o controle de constitucionalidade das leis. (GRECO, 2004, p.105)
Além do controle de constitucionalidade das leis, outro importante instrumento disponível na busca pela
perfeita acomodação dos textos legais à norma fundamental e a chamada interpretação conforme a
Constituição. Moraes (2011, p.43) leciona que:
25
página 23 33.8%
Assim, a honra de uma pessoa (tal qual protegida como direito fundamental pelo art.5º, X, da Constituição
Federal) consiste num bem tipicamente imaterial, vinculado à noção de dignidade da pessoa humana, pois diz
respeito ao bom nome e à reputação dos indivíduos.
A liberdade de expressão exige que se reconheça uma ampla margem para manifestações e para circulação
de informações, sobretudo quando estiverem envolvidos temas de interesse social. Ocorre que as opiniões e
fatos divulgados podem prejudicar a honra e reputação das pessoas envolvidas.
Por sua vez, o próprio regramento legal do direito à imagem dá conta, de que se trata de um direito com
âmbito de proteção autônomo. Com efeito, mesmo que mediante a captação e reprodução da imagem de
alguém se possa simultaneamente violar sua honra e intimidade, a peculiaridade do direito à própria imagem
reside na proteção contra a reprodução da imagem ainda que não necessariamente com isso se tenha afetado
o bom nome ou a reputação ou divulgado aspectos da vida íntima da pessoa. (SARLET, 2015, p.451)
Deste modo, os direitos à honra, à imagem, juntamente com o direito à privacidade, o direito à palavra, o
direito ao nome, o direito ao conhecimento da paternidade (origem), entre outros, ocupam lugar de destaque
no conjunto dos direitos pessoais (ou de personalidade), mas, a despeito dos pontos de contato com outros
direitos fundamentais, distinguem-se pelo fato de dizerem respeito mais propriamente à integridade e
identidade moral da pessoa, não tendo, portanto, âmbito de proteção coincidente com os direitos à
privacidade e à intimidade.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos preceitua em seu art.12 que ninguém será sujeito a
interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua
honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques. (SARLET,
2015, p.411)
Já a Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica assegura, no seu art.11,
incisos I e II, que toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade, e
que ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em
seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação. (SARLET, 2015,
p.411)
Na Constituição Federal, todavia, embora ambas as dimensões (privacidade e intimidade) tenham sido
expressamente referidas, haverão de ser analisadas em conjunto, pois se cuida de esferas (níveis) do direito à
vida privada. (SARLET, 2015, p.419)
26
página 24 37.3%
A Constituição Federal não reconheceu apenas um genérico direito à privacidade (ou vida privada), mas optou
por referir tanto a proteção da privacidade, quanto da intimidade, como bens autônomos, tal como no caso da
honra e da imagem. Todavia, o fato de a esfera da vida íntima (intimidade) ser mais restrita que a da
privacidade, cuidando-se de dimensões que não podem pura e simplesmente ser dissociadas, recomenda um
tratamento conjunto de ambas as situações. Por outro lado, é preciso reconhecer que, dadas as peculiaridades
da ordem constitucional brasileira, especialmente à vista do reconhecimento de outros direitos pessoais no
plano constitucional e da cláusula geral representada pela dignidade da pessoa humana, o direito à
privacidade. (SARLET, 2015, p.420)
Neste contexto, o direito à honra, à defesa do bom nome e à reputação insere-se no âmbito da assim chamada
integridade e inviolabilidade moral. (VASCONCELOS, 2006, p.76)
Também o direito à honra, em função da sua dupla dimensão subjetiva e objetiva, opera tanto como direito de
defesa (direito negativo) quanto como direito a prestações (direito positivo), em que pese a prevalência do
perfil negativo, visto que, em primeira linha, o direito à honra, como direito subjetivo, implica o poder jurídico
de se opor a toda e qualquer afetação (intervenção) ilegítima na esfera do bem jurídico protegido. (SARLET,
2015, p.449)
A intenção dolosa constitui elemento subjetivo, que, implícito no tipo penal, revela-se essencial à configuração
jurídica dos crimes contra a honra. Conforme a ordem jurídica brasileira, tal direito abrange tanto a reparação
na esfera criminal (por conta, em especial, dos delitos de calúnia, injúria e difamação, tipificados no Código
Penal), quando em sede cível, de vez que o próprio art. 5.º, X, da CF, que assegura o direito à honra, também
contempla o direito à indenização pelo dano material e moral decorrente de sua violação.
Todavia, independentemente da criminalização de condutas ofensivas à honra, certo é que ao Estado incumbe,
mediante organização e procedimento, assegurar a efetividade da proteção da honra e dos direitos pessoais.
(SARLET, 2015, p.449-450)
Ainda, os direitos fundamentais à honra e à imagem, ensejando pretensão de reparação pecuniária, também
podem ser titularizados pela pessoa jurídica, em conformidade com a
Súmula 227 do STJ que assenta a inteligência de que também a pessoa jurídica pode ser vítima de ato hostil a
sua honra objetiva, consolidando o entendimento de que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral. (MENDES;
BRANCO, 2016, p.163-164)
Assim, o direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral
que implicam ilicitude penal. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de
maneira harmônica, observados os limites definidos na própria. O preceito fundamental de liberdade de
expressão não consagra o
27
página 25 29.4%
Penal que trata "do processo e do julgamento dos crimes de calúnia e injúria, é evidente que se aplicam,
também, à apuração da difamação. A omissão do Código a respeito deve-se à circunstância de que, à época em
que este foi editado, o Código Penal não estabelecia a difamação como um tipo penal autônomo.
Agora, não sendo o caso de ofensa a servidor em razão do exercício das suas funções, a exceptio verilatis será
inadmissível no crime de difamação. Isto porque tal crime configura- se com a atribuição de fato ofensivo à
honra. Como a ninguém é permitido invocar a posição de censor da vida alheia, o delito configura-se
independentemente de ser verdadeira ou falsa a afirmação realizada.
Não se admitem as exceções da verdade e da notoriedade do fato no crime de injúria, pois, neste caso, é
violada a honra subjetiva da pessoa, não importando a verdade ou a notoriedade do que foi afirmado pelo réu.
Porém, excepcionalmente será cabível (a exceção da verdade) quando a difamação for contra funcionário
público no exercício das suas funções, tendo em vista a supremacia do interesse da administração pública.
Com relação à exceção de notoriedade, esta será sempre cabível na difamação (CAPEZ, 2010, p.623).
Nesse sentido, principalmente no tocante à injúria, o § 3º do art. 140 do Código Penal na redação dada pela Lei
nº 10.741/2003, assevera que: Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes à raça, cor, etnia,
religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência com pena de reclusão de um a três
anos e multa.
Note-se que o tipo qualificado de injúria tem como escopo a proteção do princípio da dignidade da pessoa
humana como postulado essencial da ordem constitucional, ao qual estaria vinculado o Estado no dever de
respeito à proteção do indivíduo.
Embora manifestações agressivas ou irônicas também estejam compreendidas no âmbito da proteção da
liberdade de expressão, estas costumam impor um dano maior ao direito à honra, nem sempre
constitucionalmente justificável.
28
página 26 46.6%
A partir de tudo isto, pode-se concluir que, na verdade, a apuração dos crimes contra honra pode se realizar
segundo vários procedimentos, dependendo da pena fixada, da natureza da ação penal (pública ou privada) e
do diploma legal em que tipificados.
Observa-se ainda, que o legislador teria atentado para a necessidade de se assegurar a prevalência desses
princípios, não havendo desproporcionalidade da pena quanto ao tipo qualificado da injúria.
No processo penal, o que normalmente ocorre é o princípio da publicidade nortear a atuação estatal, como se
deduz da redação do art. 792, caput, do CPP, ao dispor que as audiências, sessões e os atos processuais serão,
em regra, públicos (...). Não obstante, a norma comporta algumas exceções, não sendo, portanto, absoluto esse
princípio: trata-se da chamada publicidade restrita, segundo a qual, determinados atos serão públicos apenas
para as partes, seus procuradores e um número reduzido de indivíduos.
Em nível constitucional, está contemplada no art.5º, LX, preconizando que "a lei só poderá restringir a
publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem", bem como
no art. 93, IX, da mesma Carta (com a redação determinada pela EC nº 45/2004), dispondo que:
todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob
pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no
sigilo não prejudique o interesse público à informação.
Relativamente ao ofendido, a Lei nº 11.690/2008 incorporou ao art. 20l, § 6º proteção específica, dispondo que:
Penal o segredo de justiça na tramitação dos processos por crimes contra a dignidade sexual.
Outrossim, conforme mencionado no tópico anterior, o Superior Tribunal de Justiça entende que, diante de
eventual tensão entre a inviolabilidade dos direitos da personalidade (art.5º, inciso X, da Constituição) e a
liberdade de informação (art.5º, incisos IV e IX, da
29
página 27 52.4%
Constituição), não haverá abuso no direito de informar pela imprensa se presentes quatro requisitos objetivos,
sendo eles:
Naturalmente, eventual abuso poderá ser reparado pelo Judiciário por caracterizar os crimes de calúnia,
injúria ou difamação, à luz do Código Penal.
Segundo o Min. Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do
REsp 1.297.567-RJ, firmou entendimento que pode-se dizer que a honra da pessoa não é atingida quando são
divulgadas informações verdadeiras e fidedignas a seu respeito e que, igualmente, são de interesse público.
Quanto à veracidade do que é noticiado pela imprensa, vale ressaltar que a diligência que se deve exigir na
verificação da informação antes de divulgá-la é fundamental, porém, não pode chegarse ao ponto de as
notícias não poderem ser veiculadas até se ter certeza plena e absoluta de sua veracidade, como veremos
mais detalhadamente no próximo capítulo deste estudo.
Isso porque, nas palavras de Ferreira Filho (2014, p.72), o direito à honra, no quadro dos limites aos direitos
fundamentais, também não se reveste de caráter absoluto, mas desempenha papel relevante na condição de
limite ao exercício de outros direitos fundamentais, em especial das liberdades de expressão (informação,
imprensa, manifestação do pensamento).
30
página 28 86.2%
Extraordinário com Agravo AgR ARE nº 667.557/GO, Relatora: Ministra Rosa Weber,
COSTA JÚNIOR, Dijosete Veríssimo da. Escuta telefônica: análise constitucional, processual penal e
jurisprudencial do art. 5º, XII, da Constituição Federal. Revista Jus
Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 3, n. 27, 23 dez. 1998. Disponível em:< https://jus.com.br/artigos/194
>. Acesso em: 10 out. 2020.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 40. ed. São
Pública no Sistema Social. in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, Studia Juridica nº 65, Coimbra:
Coimbra Editora, 2002.
31
página 29 91.8%
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 27. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2011.
MORAES, Paola Drumond da Motta. Interceptação telefônica como prova. Projeto de
Malheiros, 1998.
VASCONCELOS, Pedro Leitão Pais de. Direito de Personalidade. Coimbra: Almedina, 2006.
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apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando sua declaração de inconstitucionalidade e
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40
UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE
UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE
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http://dspace.mackenzie.br/bitstream/handle/10899/20623/GEOVANNE%20LUCAS%20SILVA%20RIBEIRO.pdf?
sequence=1&isAllowed=y
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41
Calúnia contra a presidente da república: a tensão entre o ...
26 Liberdade de Expressão: Dimensões Constitucionais da Esfera Pública no Sistema Social. Coimbra: Coimbra
Editora, 2002. p. 776. Coimbra: Coimbra Editora, 2002. p. 776. 27 Libertad de expresión y delitos contra el
honor.
Url: https://seer.imed.edu.br/index.php/revistadedireito/article/view/1109/931
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42
Os direitos e garantias fundamentais à luz da Constituição ...
Os direitos e garantias fundamentais à luz da Constituição ...
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fundamentais-luz-constituicao-federal
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43
A imunidade de taxa para a obtenção de certidão e o exercício ...
A imunidade de taxa para a obtenção de certidão e o exercício ...
Url: https://jus.com.br/artigos/7994/a-imunidade-de-taxa-para-a-obtencao-de-certidao-e-o-exercicio-do-direito-
de-peticao/3
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Artigos - FISCOSoft
Artigos - FISCOSoft
Url: http://artigoscheckpoint.thomsonreuters.com.br/a/4a8k/a-imunidade-de-taxa-para-a-obtencao-de-
certidao-e-o-exercicio-do-direito-de-peticao-joacir-sevegnani
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O direito fundamental à saúde: dos Direitos Humanos à ...
O direito fundamental à saúde: dos Direitos Humanos à ...
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humanos-a-constituicao-de-1988/
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45
Direitos humanos fundamentais: da evolução histórica à ...
Direitos humanos fundamentais: da evolução histórica à ...
Url: https://jus.com.br/artigos/62478/direitos-humanos-fundamentais-evolucao-historica-e-visao-da-carta-
constitucional-patria
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46
Função Social dos Direitos Fundamentais - Direito Civil III
Função Social dos Direitos Fundamentais - Direito Civil III
Url: https://www.passeidireto.com/arquivo/45892414/funcao-social-dos-direitos-fundamentais
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47
A INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DE SEPARAÇÃO ... - Jus.com.br
A INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DE SEPARAÇÃO ... - Jus.com.br
Url: https://jus.com.br/artigos/71999/a-inconstitucionalidade-do-regime-de-separacao-obrigatoria-de-bens-
para-maiores-de-setenta-anos
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48
Instituto Rothbard - A questão da regulamentação de profissões
Instituto Rothbard - A questão da regulamentação de profissões
Url: https://rothbardbrasil.com/a-questao-da-regulamentacao-de-profissoes/
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49
Wikizero - Direitos fundamentais
Wikizero - Direitos fundamentais
Url: https://www.wikizero.com/pt/Direitos_fundamentais
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LIBERDADE DE IMPRENSA 1. LIBERDADE DE IMPRENSA E DIREITO DE ...
LIBERDADE DE IMPRENSA 1. LIBERDADE DE IMPRENSA E DIREITO DE ...
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expressao.html
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51
O PAPEL DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO NA PROMOÇÃO ...
O PAPEL DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO NA PROMOÇÃO ...
Url: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5585543.pdf
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52
Teoria geral dos direitos fundamentais | Mind Map
Se são sempre exercíveis e exercidos, não há intercorrência temporal de não exercício que fundamente a
perda da exigibilidade pela prescrição 5.5 Indivisibilidade e interpedência Annotations:
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53
4_ DIREITO CONSTITUCIONAL - PCMSOk
4_ DIREITO CONSTITUCIONAL - PCMSOk
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CONSTITUCIONAL PARA CONCURSO PARTE 1 - Doris Perséfone
CONSTITUCIONAL PARA CONCURSO PARTE 1 - Doris Perséfone
Url: https://sites.google.com/site/dorispersefone/home/estudos/direito-
constitucional/constitucionalparaconcursoparte1
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PARECER - pge.pr.gov.br
PARECER - pge.pr.gov.br
Url: http://www.pge.pr.gov.br/sites/default/arquivos_restritos/files/documento/2019-10/2014-009_parecer.pdf
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A INTERPRETAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA FUNÇÃO SOCIAL ...
revista eletrÔnica constituiÇÃo e garantia de direitos ano i, vol. 2 página 1 a interpretaÇÃo do princÍpio
constitucional da
Url: https://periodicos.ufrn.br/constituicaoegarantiadedireitos/article/download/4270/3486
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56
DHnet - Direitos Humanos na Internet
DHnet - Direitos Humanos na Internet
Url: http://dhnet.org.br/dados/cursos/dh/br/sc/scdh/parte1/c4.html
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Questão 338328 ESAF - Analista Administrativo (ANAC)/Área 1/2016
Questão 338328 ESAF - Analista Administrativo (ANAC)/Área 1/2016
Url: https://www.tecconcursos.com.br/questoes/338328
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DIJOSETE VERÍSSIMO DA COSTA JÚNIOR | Escavador
DIJOSETE VERÍSSIMO DA COSTA JÚNIOR - Doutorando em Direito pela UFPR (2019-atual). Mestre em Direito pela
Universidade Federal do Rio Grande do Norte (2010). Graduação em Direito pela Universidade Federal do Rio
Grande do Norte (1998). Especialização em Direito Processual Civil pela Universidade Potiguar (2003). Lecionou
na Universidade Federal do Rio Grande do Norte como Professor ...
Url: https://www.escavador.com/sobre/8152453/dijosete-verissimo-da-costa-junior
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O caráter relativo dos direitos fundamentais e o ...
A expressão ‘direitos fundamentais’, é aplicado aos direitos do ser humano, reconhecidos e positivados no
âmbito do direito constitucional. Existe uma colisão de direitos fundamentais quando o direito fundamental
por parte do seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular.
Url: https://www.trabalhosfeitos.com/ensaios/o-Car%C3%A1ter-Relativo-Dos-Direitos-
Fundamentais/100989.html
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Liberdade de Expressão x Condutas Criminosas » Blog EBEJI
O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que
implicam ilicitude penal. 14. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de
maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º,
primeira parte).
Url: https://blog.ebeji.com.br/liberdade-de-expressao-x-condutas-criminosas/
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Amazon.com.br eBooks Kindle: SÉRIE EDB - DIREITOS ...
Compre o eBook SÉRIE EDB - DIREITOS FUNDAMENTAIS E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE - ESTUDOS DE
DIREITO CONSTITUCIONAL, de GILMAR FERREIRA MENDES - MINISTRO STF, na loja eBooks Kindle. Encontre
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CONSTITUCIONAL-ebook/dp/B076C5CWVW
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62
ConJur - Opinião: A Covid-19 e a prisão civil do devedor de ...
No conteúdo do seu conceito se envolvem o direito à dignidade da pessoa humana, o direito à privacidade, o
direito à integridade físico-corporal, o direito à integridade moral e ...
Url: https://www.conjur.com.br/2020-ago-09/opiniao-covid-19-prisao-civil-devedor-alimentos
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DIREITO CONSTITUCIONAL
“são situações jurídicas (objetivas e subjetivas) definidas no direito positivo em prol da dignidade, igualdade e
liberdade da pessoa humana” (1998a, p. 183). Dessa maneira, os direitos fundamentais são estabelecidos pelos
Estados por vá-rios mecanismos, tais como: (a) em disposições do próprio texto constitucional; (b) em
Url: https://www.editorajuspodivm.com.br/cdn/arquivos/44b0580b0f6ec5f3af40c4e281488f76.pdf
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Sigilo de dados: - Jus.com.br | Jus Navigandi
Isto é feito, no texto, em dois blocos: a Constituição fala em sigilo "da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas". Note-se, para a caracterização dos blocos, que a
conjunção e uma correspondência com telegrafia, segue-se uma vírgula e depois, a conjunção de dados com
comunicações telefônicas.
Url: https://jus.com.br/artigos/8956/sigilo-de-dados
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65
Agentes públicos: conceito, função e classificação | Politize!
Do latim agens, agente se refere ao sujeito da ação, ou seja, à pessoa que atua, opera, faz. No que se refere à
expressão agente público, o termo é utilizado para determinar, de forma específica, qualquer pessoa que age
em nome do Estado, independente de vínculo jurídico, ainda que atue sem remuneração e transitoriamente.
Url: https://www.politize.com.br/agentes-publicos-conceito-funcao-e-classificacao/
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Questão Certa
Questão Certa
Url: https://www.questaocerta.com.br/questao/MTg4NzYx
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Validade das normas segundo Hans Kelsen e Alf Ross - Jus.com ...
Não há como falar do conceito de normas jurídicas de Hans Kelsen sem antes tratar de algumas premissas
fundamentais estabelecidas pelo próprio autor, que influenciam de forma determinante na sua conceituação.
O autor ora tratado lembra que os fatos tidos por jurídicos não tem essa classificação pelo seu simples
acontecimento. Para esclarecer essa concepção, ele consigna que os fatos jurídicos podem ser divididos em
duas partes: a) um ato, ou uma série deles, que se realize, dentro de uma perspectiva de espaço e de tempo,
sensorialmente perceptível, uma manifestação da conduta humana delimitável; b) a significação que este ato
tem para o direito. Kelsen explica que esta significação jurídica do ato não pode ser percebida mediante os
sentidos humanos, tal como nos apercebemos das qualidades naturais de um objeto. Essa significação
somente pode ser compreendida mediante a interpretação do indivíduo, que deve realizar um juízo sobre o
ato e sobre a intenção do agente. Dentro deste pensa...
Url: https://jus.com.br/artigos/44790/a-concepcao-de-normas-validas-na-visao-de-hans-kelsen-e-de-alf-ross
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DIREITOS FUNDAMENTAIS - Resumo - Direito Constitucional I
b) INALIENABILIDADE: São direitos intransferíveis, inegociáveis, porque não são de conteúdo econômico,
patrimonial. c) IMPRESCRITIBILIDADE: Eles nunca perdem sua validade por prescrição pois esta não atinge os
Direitos personalíssimos ou individuais.
Url: https://www.passeidireto.com/arquivo/19294481/direitos-fundamentais-resumo
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68
Direitos e garantias fundamentais:direitos e deveres ...
TÍTULO II. Dos Direitos e Garantias Fundamentais. CAPÍTULO I. DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E
COLETIVOS. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Url: https://centraldefavoritos.com.br/2016/10/16/direitos-e-garantias-fundamentaisdireitos-e-deveres-
individuais-e-coletivos-direitos-sociais-nacionalidade-e-direitos-politicospartidos-politicos/
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Constituição Federal de 1988: importância e resumo - Toda ...
Constituição Federal de 1988: importância e resumo - Toda ...
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