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UNIVERSIDADE ESTADUAL DO OESTE DO PARANÁ – UNIOESTE

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS – CCSA


CURSO DE DIREITO – 3º ANO
DISCIPLINA DE FILOSOFIA JURÍDICA

JOÃO ANTONIO SCHEFFER MAGGI, JONI MADRUGA GARCIA, NATAN


NATANAEL BARTZ e RODRIGO MALINOSKI MONTEIRO

ESTUDO DAS FILOSOFIAS E TEORIAS DE LUIGI FERRAJOLI:


GARANTISMO, DIREITO PENAL MÍNIMO E DEMOCRACIA
CONSTITUCIONAL

FOZ DO IGUAÇU
2019
1. GARANTISMO PENAL E OS DEZ AXIOMAS DE FERRAJOLI

Nos tempos atuais, nota-se uma mudança no direito penal no modo de


tratar o acusado, tratando-o agora como um sujeito de direitos, e não mais
como um mero objeto. Esse tipo de pensamento mais humanitário e voltado ao
viés constitucional, possui embasamento em uma teoria, criada por Luigi
Ferrajoli, denominada de Garantismo Penal. Tal sistema, defende a parte mais
fraca da relação contra a mais forte, com o objetivo de redução de danos e
garantia dos direitos fundamentais de cada um. O Garantismo é um sistema
teórico, e como sistema teórico, existem determinados postulados a serem
seguidos. Ferrajoli, em seu livro Direito e Razão, diz que para se considerar
garantista é necessário que assuma esses postulados como verdade, caso
contrário, não poderá ser considerado como defensor dessa corrente.
Diferentemente do que muitos pensam, o Garantismo Penal não é contra
a punição, contra a pena ou contra o sistema penal em si, pelo contrário, o
sistema penal tem seu lugar dentro do Garantismo. Entretanto, os defensores
dessa corrente defendem que o direito penal deve ser utilizado somente como
ultima ratio, preenchendo determinados requisitos antes de sua aplicação. Se
tais requisitos estiverem presentes, não há problema algum na utilização do
direito penal. O Garantismo Penal é uma busca de sistematizar, por meio da
razão, a força bruta, que no caso é a pena. Destaca Ferrajoli:
A pena, em razão de seu caráter aflitivo e coercitivo, é,
de qualquer forma, um mal que de nada serve envolver com o
manto de uma finalidade filantrópica de tipo reeducativo ou
ressocializante, e, de fato, ainda mais aflitivo. Entretanto,
ainda que seja um mal, a pena é de qualquer forma
justificável se o condenado dela extrai o benefício de ser, por
seu intermédio, poupado de punições informais imprevisíveis,
incontroladas e desproporcionais.

Em seu livro “Direito e Razão”, Ferrajoli questiona: Por que castigar?


Essa é uma pergunta que dá norte ao Garantismo Penal. Em seu livro, tenta
mostrar que o método utilizado talvez não seja o ideal, tendo em vista que a
ressocialização do punido é prejudicada pela arbitrariedade do Estado, como é
o caso dos presídios brasileiros atualmente.
Ferrajoli traçou uma tabela analítica e sistemática de todos os princípios
do Direito Penal, utilizando como base os termos: pena, delito, lei,
necessidade, ofensa, ação, culpabilidade, juízo, acusação, prova e defesa.
Cada um desses termos, designa uma condição necessária para a atribuição
de pena dentro do modelo de direito penal, além de uma condição da
responsabilidade penal.
Como o direito não é uma ciência do ser, mas sim do dever ser, os
axiomas garantistas formulados por Ferrajoli, não expressam proposições
assertivas, mas proposições prescritivas, ou seja, não descrevem o que ocorre
ou o que um sistema penal efetivamente satisfaz, mas sim o que deverá
ocorrer ou o que deverá efetivamente satisfazer. Cada um dos princípios do
modelo de direito penal enuncia, portanto, uma garantia jurídica para a
afirmação da responsabilidade penal e para a aplicação da pena, não
enunciando condições suficientes para a aplicação da pena, mas as condições
necessárias para tal, sendo que na ausência destas não está permitida a
punição.
Uma característica fundamental dessa corrente é que é um sistema
convencionalista, e não substancialista, O Garantismo não parte da ideia de
que há um crime natural ou um direito natural. Dentro dessa corrente, tem-se
os crimes como uma criação intelectual humana, uma convenção social de
quais condutas serão criminalizadas e quais não serão, são escolhas. É o
convencionalismo em oposição ao substancialismo, fundamental para a
separação do direito e da moral.
Com o objetivo de afastar a moral do direito, Ferrajoli cria seus dez
axiomas e, com isso, o autor concebe o denominado “sistema garantista SG”,
que inclui todos os termos citados anteriormente. É um meta-modelo, algo a
ser perseguido pelos sistemas de direito, jamais perfeitamente satisfazível. São
verdades jurídicas do que ele acha que seria justo. São eles:
1) Nulla poena sine crimine (não há pena sem crime);
2) Nullum crimen sine lege (não há crime sem lei);
3) Nulla lex (poenalis) sine necessitate (não há lei penal sem
necessidade);
4) Nulla necessitas sine injuria (não há necessidade sem ofensa);
5) Nulla injuria sine actione (não há ofensa sem ação);
6) Nulla actio sine culpa (não há ação sem culpa);
7) Nulla culpa sine judicio (não há culpa sem processo);
8) Nullum judicium sine accusatione (não há processo sem acusação);
9) Nulla accusatio sine probatione (não há acusação sem provas);
10) Nulla probatio sine defensione (não há prova sem defesa).
Esses dez axiomas definem o sistema garantista de direito ou de
responsabilidade penal, isto é, as regras do jogo fundamental do direito penal.
Tais princípios foram concebidos nos séculos XVII e XVIII, que os concebera
como forma de limitação do poder estatal absoluto. Os dez princípios citados
são conectados entre si, porém, possuem uma divisão: do 1 ao 6, tratam de
garantias penais, enquanto do 7 ao 10 tratam de garantias processuais. Se for
retirado algum desses axiomas, os outros serão prejudicados. Alguns desses já
foram introduzidos nos ordenamentos jurídicos de modernos Estados de
Direito, podendo citar o axioma “2) Nullum Crimen sine lege”, ou o “10) Nulla
probatio sine defensione”, que respectivamente correspondem ao princípio da
legalidade e da ampla defesa e contraditório, no ordenamento jurídico
brasileiro. Tais princípios criados por Ferrajoli são encadeados entre si, isto é,
concordando com o seguinte, consequentemente concordará com o anterior.
Isto é a estrita legalidade, onde a defesa, que é o último axioma, irá amparar a
pena, que é o primeiro. É um sistema fechado, um modelo perfeito.
Diferentemente do princípio de mera legalidade, que é enumerado como o
axioma número 2 supracitado, o princípio da estrita legalidade exige que todos
os princípios sejam cumpridos para a aplicação da pena.

2. DIREITO PENAL MÍNIMO E DIREITO PENAL MÁXIMO

Os sistemas de direito e de responsabilidade penal, oscilam entre dois


extremos opostos, identificáveis não apenas com dicotomias, mas também com
o caráter condicionado ou incondicionado, ou bem ilimitado ou limitado do
poder punitivo estatal. O modelo garantista SG apresenta as dez condições,
limites ou proibições que identificados como garantias do cidadão. Ao contrário,
os sistemas autoritários possuem deficiência em algum desses limites impostos
ao poder estatal. Esses dois extremos são denominados de “direito penal
mínimo” e “direito penal máximo”. Entre esses dois extremos, existem diversos
outros sistemas intermediários, uns mais perto do “mínimo”, outros mais perto
do “máximo”,
O direito penal mínimo significa condicionado e limitado ao máximo, não
apenas ao grau de tutela das liberdades dos cidadãos frente ao poder punitivo,
mas também a um ideal de racionalidade e de certeza. Com isso, sempre que
houver dúvida, o direito penal mínimo preza pelo direito do in dubio pro reo,
excluindo a responsabilidade penal. Nesse aspecto, há um profundo nexo entre
o garantismo e o racionalismo. Diz Ferrajoli:
Um direito penal é racional e correto à medida que suas
intervenções são previsíveis e são previsíveis; apenas aquelas
motivadas por argumentos cognitivos de que resultem como
determinável a "verdade formal", inclusive nos limites acima
expostos. Uma norma de limitação do modelo de direito penal
mínimo informada pela certeza e pela razão é o critério do
favor rei, que não apenas permite, mas exige intervenções
potestativas e valorativas de exclusão ou de atenuação da
responsabilidade cada vez que subsista incerteza quanto aos
pressupostos cognitivos da pena. A este critério estão
referenciadas instituições como a presunção de inocência do
acusado até a sentença definitiva o ônus da prova a cargo da
acusação, o princípio in dúbio pro reo, a absolvição em caso de
incerteza acerca da verdade fática e, por outro lado, a analogia
in bonam partem, a interpretação restritiva dos tipos penais e a
extensão das circunstâncias eximentes ou atenuantes em caso
de dúvida acerca da verdade jurídica.

Na contramão do direito penal mínimo, o denominado direito penal


máximo se caracteriza por ser incondicionado, ilimitado, severo, incerto e
imprevisível sobre as condenações e as penas e que, consequentemente, se
configura como um poder não controlável racionalmente pela falta de
parâmetros certos e racionais de convalidação e anulação. Devido a isto, a
melhor forma de permitir a expansão e a incontrolabilidade da pretensão
punitiva é pelo substancialismo penal e pela inquisição processual.
Ambos sistemas possuem certezas relativas e incertezas certas. O
direito penal máximo possui como certeza que nenhum culpado ficará impune,
com a incerteza de que também algum inocente seja punido. O direito penal
mínimo tem como certeza que nenhum inocente será punido, sob a incerteza
de deixar algum culpado impune. No sistema penal garantista, a certeza que
pode ser relatada não é a que todos os atos praticados serão punidos, mas que
todos os atos que realmente importem ao direito serão punidos. Enquanto o
direito penal mínimo é regido pelo in dubio pro reo, que em casos de incertezas
o réu é absolvido, o direito penal máximo é regido pelo in dubio contra reum, ou
seja, na incerteza é aplicada a pena. Esse modelo é oposto ao direito penal
mínimo no sentido de que cumpridas os critérios suficientes, pune-se o réu,
enquanto no outro é necessário cumprir os critérios necessários.
O objetivo geral do direito penal pode ser identificado como o
impedimento do exercício das próprias razões, ou, de modo mais abrangente,
com a minimização da violência na sociedade. Tanto o delito quanto a vingança
constituem exercício das próprias razões. Em ambos os casos se utiliza da
força para resolver um conflito e, em ambos os casos a força é arbitrária e
incontrolada, incerta, irregulada, e muitas vezes dirigida contra um inocente. A
lei penal tem como objetivo a proibição de determinados atos para controlar e
minimizar essa dupla violência, prevenindo através da proibição atos punitivos
diversos dos estatais. Para tal, o Estado toma para si a responsabilidade
punitiva dos indivíduos e monopoliza a força, excluindo o exercício arbitrário
por parte dos sujeitos não autorizados. Como citado no primeiro parágrafo, os
aspectos e a lei penal se justificam pela lei do mais fraco, tutelando os direitos
do prejudicado em cada relação.
Além do direito penal como conhecemos, há outros quatro possíveis
sistemas de controle social, nem todos compatíveis entre si, mas todos
privados de qualquer garantia contra a prepotência e o arbítrio. Define Ferrajoli:
a) os sistemas de controle social-selvagem, que vêm
historicamente expressos em todos os ordenamentos arcaicos
onde a reação ã ofensa vem confiada não à pena, mas, sim, à
vingança individual ou por força de parentesco, como as
vinganças de sangue, os duelos, e outros similares, com livre
espaço para a lei do mais forte; b) os sistemas de controle
estatal selvagem, tais como aqueles historicamente realizados
quer em ordenamentos primitivos de caráter despótico, quer
em muitos ordenamentos autoritários modernos, onde a pena é
distribuída com base em procedimentos potestativos
orientados pelo arbítrio ou pelos interesses contingentes de
quem a comina, sem garantias que tutelem o condenado; c) os
sistemas de controle social-disciplinar, ou auto
regulamentados, também característicos de comunidades
primitivas, mas, em geral, de todas as comunidades fortemente
ideologizadas e éticas, sujeitas à ação de rígidos
conformismos, operantes em formas autocensuráveis, bem
como às pressões de observadores coletivos, de policiamentos
morais, de "panoptismos" sociais difusos, de implacáveis
perseguições de opiniões, de ostracismos e de demonizações
públicas; d) os sistemas de controle estatal-disciplinar, que são
um produto tipicamente moderno e, sobretudo, um perigo
futuro, caracterizados pelo desenvolvimento das funções
preventivas de segurança pública, mediante técnicas de
vigilância total, tais como aquelas consentidas para a
espionagem dos cidadãos pelas potentes polícias secretas,
bem como dos atuais sistemas informáticos de controle
audiovisual e de fichamento generalizado.

Esses quatro sistemas (sociedade selvagem, Estado selvagem,


sociedade disciplinar e Estado disciplinar) são alguns de várias alternativas
abolicionistas que vêm à tona sempre que o direito penal como conhecemos
está em crise. No entanto, as quatro perspectivas abolicionistas não passam
de, em parte, utopias.

3 – A TEORIA GERAL DO GARANTISMO

A investigação conduzida por Ferrajoli a respeito do Direito Penal não se


encerra nessa disciplina, pelo contrário, pode ser estendida aos demais ramos
do Direito por meio da elaboração de um sistema geral de garantismo, ou,
como chamado por Norberto Bobbio, no prefácio da 1ª edição italiana de
“Direito e Razão”, a construção das colunas mestras do Estado de Direito, que
tem por fundamento e fim a tutela das liberdades individuais frente às variadas
formas de exercício arbitrário de poder, “particularmente odioso no direito
penal”. Tal trabalho é fruto de uma ideia iluminista (em filosofia) e liberal (em
política), segundo a qual, diante da grande antítese entre liberdade e poder que
domina a história humana, é boa e por conseguinte desejável e defensável a
solução que amplia a esfera de liberdade e restringe a de poder, isto é, aquela
para a qual o poder deve ser limitado, a fim de permitir a cada um gozar da
máxima liberdade, compatível com a igual liberdade de todos os demais.
O garantismo é, portanto, um modelo ideal e, como modelo, representa
uma meta que permanece como tal, ainda que não seja alcançada e não possa
jamais ser alcançada inteiramente.
A primeira parte de “Direito e Razão” se dedica à descrição desse
modelo, sendo centrada na contraposição entre o momento da legislação e o
da jurisdição. As partes seguintes analisam, à luz desse modelo, os problemas
que constituem a matéria tradicional do direito e do processo penal. Por fim, a
última parte busca extrair dos resultados obtidos na descrição do modelo
garantista penal as grandes linhas de um modelo geral de garantismo,
elevando-o a um modelo ideal de Estado de Direito, entendido não apenas
como Estado liberal, protetor dos direitos de liberdade, mas como Estado
social, protetor também desses direitos. Em seguida, apresenta-o como uma
teoria do direito que propõe um juspositivismo crítico, e por fim também como
uma filosofia política, que funda o Estado sobre os direitos fundamentais do
cidadão e que, do seu reconhecimento e efetiva proteção, extrai sua
legitimidade e capacidade de se renovar, sem recorrer à violência.

4 – A DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL

Inicialmente o autor Luigi Ferrajoli, no primeiro capítulo de sua obra “A


Democracia Através dos Direitos: O constitucionalismo garantista como modelo
teórico e como projeto político”, intitulado “A democracia constitucional” e
dividido em sete subcapítulos, nos traz um esquema de divisão de três
modelos teóricos de direito, quais sejam: direito jurisprudencial pré-moderno;
legislativo ou paleo-juspositivista; e constitucional ou neojuspositivista.
Resumidamente, com base nas explicações do jurista italiano, podemos
classificar o modelo de direito jurisprudencial pré-moderno como um sistema
normativo tendencialmente nomostático (trata dos problemas da norma jurídica
individualmente), que tinha como norma de reconhecimento a justiça ou
racionalidade, pois a existência e validade das normas de direito comum
dependiam, fundamentalmente, de seu conteúdo. Por sua vez, o modelo
legislativo, ou paleo-juspostivista, seria um modelo nomodinâmico, ou seja,
para análise da validade de uma norma é muito mais relevante a maneira como
aquela lei foi criada do que o conteúdo que ela aborda. Assim, como bem
apontado por Ferrajoli, enquanto no modelo jurisprudencial pré-moderno existe
uma “confusão” entre direito e moral, no modelo paleo-juspotivisita é visível a
distinção entre os dois institutos.
Completando a esquematização, o maestro detalha o modelo
constitucional, ou neojuspositivista, na página 20 de seu livro “A Democracia
Através dos Direitos”:
Com base neste modelo, enquanto a existência ou a
vigência das normas continua a depender da sua forma de
produção, cuja norma de reconhecimento continua sendo o
velho princípio da legalidade formal, a sua validade depende
também da sua substância ou conteúdo, cuja norma de
reconhecimento consiste no princípio de legalidade
substancial, que a vincula à coerência com os princípios e os
direitos constitucionalmente estabelecidos.

Trata-se de um modelo difundido através das constituições rígidas, que


se alastraram após os eventos da Segunda Guerra Mundial, e que subordinou
o direito da própria legislação. Nesse contexto, por mais que uma norma seja
instituída seguindo todos os trâmites formais corretos, ela ainda pode ser
considerada inválida a depender de seu conteúdo, caso esse seja contrário aos
direitos fundamentais constitucionais. Em razão dos princípios e direitos
fundamentais estabelecidos, Ferrajoli explica o seu conceito de “esfera do não
decidível”:
(...) aquilo que nenhuma maioria pode decidir, em
violação aos direitos de liberdade, e aquilo que nenhuma
maioria pode deixar de decidir, em violação aos direitos sociais,
estes e aqueles estabelecidos pela constituição.

Assim sendo, o modelo neojuspositivista pode ser considerado tanto


nomodinâmico, no sentido de se atentar as formas da produção de leis, como
nomostático, no que diz respeito ao fato de que as normas precisam estar em
conformidade com a constituição.
Frisa-se que esse novo paradigma constitucional, em um primeiro
momento, pode ser equivocadamente visto como uma oposição ao
constitucionalismo clássico e ao positivismo jurídico. Sob esse prisma, Ferrajoli
esclarece que se trata de uma concepção enganosa, pois significaria classificar
o modelo neojuspositivista como uma doutrina anti ou pós-positivista. Diante
desse cenário, o maestro sugere uma divisão entre constitucionalismo
jusnaturalista (ou não positivista) e constitucionalismo juspositivista, ficando
dependente da análise se o ordenamento jurídico nos casos em concreto seria
considerado, ou não, uma superação do positivismo jurídico.
A partir dessa perspectiva, Luigi Ferrajoli acrescenta a sua distinção, que
consiste no contraste entre o constitucionalismo principialista (principialismo) e
o constitucionalismo garantista (garantismo). Nas palavras do jurista:
A primeira orientação é caracterizada pela configuração
dos direitos fundamentais como valores ou princípios morais
estruturalmente diferentes das regras, pois dotados de uma
normatividade mais fraca, confiada não à sua atuação ou
aplicação, mas à sua ponderação legislativa ou judicial. A ela
será, aqui, oposta a segunda orientação, caracterizada, por
sua vez, por uma normatividade constitucional forte, do tipo
regulativo: isto é, pela tese de que, exceto por alguns princípios
puramente diretivos, todos os outros princípios constitucionais,
e em particular os direitos fundamentais, se comportam como
regras, já que implicam a existência ou impõem a introdução
de regras que consistem em proibições de lesão ou em
obrigações de prestação que constituem as ruas respectivas
garantias.

Como muito bem explicado por Luigi Ferrajoli, nessa acepção mais
ampla, o conceito de “garantismo” se torna sinônimo de “Estado Constitucional
de Direito”, não ficando restrito ao direito penal como quando se difundiu na
Itália, durante os anos setenta. O garantismo, conforme escreve em penas de
ouro o jurista, se estende a todos os poderes (judiciário, legislativo e de
governo, públicos ou privados) e a todos os direitos (de liberdade e sociais),
não sendo um sistema de limitações imposto somente à jurisdição penal, como
alegam aqueles que acreditam na onipotência dos eleitos por maioria nas
democracias e na ausência de regras às liberdades de mercado.
Retornando ao paradigma constitucional, de acordo com o já explicado,
Ferrajoli destaca que, além da subordinação da jurisdição à legislação, temos a
subordinação da legislação à Constituição. Em razão dessas mudanças,
podem ser identificados dois nexos que ligam o positivismo jurídico alargado ao
sistema político: o nexo estrutural, que diz respeito ao Estado de Direito, e nexo
instrumental, que corresponde a democracia.
O nexo que relaciona positivismo jurídico com o Estado de direito possui,
como fundamento, o princípio da legalidade. Nesse contexto, o princípio da
legalidade diz respeito tanto ao princípio de mera legalidade, que equivale ao
princípio da positividade, como ao princípio da estrita legalidade, que leva em
consideração também o conteúdo das normas positivadas de maneira
formalmente correta. Ferrajoli ressalta que o sentido estrito do Estado de direito
não pode se confundir com o Estado constitucional de direito, pois existem
ordenamentos onde, apesar de não submetidos a uma constituição rígida,
existe um sistema de limitações e proteções as liberdades fundamentais e a
separação de poderes.
Por sua vez, ao abordar o nexo que une o positivismo jurídico a
democracia, o jurista italiano frisa o fato de que o paradigma constitucional se
trata de um paradigma formal. Ou seja, mesmo que respeitado o princípio da
legalidade, existe a possibilidade de que a Constituição imposta seja
antidemocrática. Nesse sentido:
(...) nem o positivismo jurídico, nem o
constitucionalismo, nem o paradigma legislativo, nem o
paradigma constitucional implicam a democracia, tampouco
constituem implicações desta: porque ambos são paradigmas
teóricos formais e, como tais, compatíveis, em abstrato,
também com sistemas políticos não democráticos. (...) Pode
muito bem existir não somente leis, mas também constituições,
isto é, textos normativos hierarquicamente superiores a
qualquer outra fonte, do tipo antiliberal e antidemocrático.

Dessa maneira, a relação entre o positivismo jurídico e a democracia,


dentro do paradigma constitucional, se deu em duas etapas:
O primeiro juspositivismo, baseado na primazia da lei,
tornou possível à legislação a positivação das garantias dos
direitos fundamentais, isso é, a sua estipulação em normas de
direito positivo. O segundo juspositivismo, baseado na primazia
da Constituição e na subordinação, aos direitos nesta
estabelecidos, da própria produção legislativa, tornou
obrigatória a positivação das mesmas garantias por intermédio
da sua imposição ao próprio direito positivo.
Em suma, pode-se dizer que, de acordo com os ensinamentos de Luigi
Ferrajoli, para a real efetivação de uma democracia constitucional, são
necessárias duas dimensões: a formal, fruto do primeiro juspositivismo, e a
substancial, resultado do segundo juspositivismo.
É diante desse panorama que o filósofo italiano apresenta o seu modelo
quadrimensional para dar uma fundamentação garantista ao paradigma
constitucional. Nesse modelo, as quatro dimensões seriam: dimensão política,
dimensão civil, dimensão liberal e dimensão social.
As dimensões política e civil devem ser classificadas como dimensões
formais. A dimensão política diz respeito aos direitos políticos, estabelecendo o
“quem” e o “como” das decisões públicas. Importante explicar que o “quem”
trata das competências dos poderes, enquanto o “como” seriam os
procedimentos de votações e o princípio da maioria. No que lhe concerne, a
dimensão civil está relacionada com os direitos civis, ou seja, trata da esfera
privada. Nesse contexto, o “quem” seriam os sujeitos capazes de agir,
enquanto o “como” seriam as formas estabelecidas para os procedimentos em
negócios privados.
As dimensões substanciais são a dimensão liberal, que implica em
limites, em proibições de lesões, e a dimensão social, que trata de obrigações
de prestação. Assim é explicado:
(...) estes direito desenham, em seu conjunto, aquela
que chamei de esfera do não decidível: a esfera do indecidível
que, desenhada pelo conjunto dos direitos de liberdade e de
autonomia, os quais impõem a proibição, enquanto
expectativas negativas, das decisões que possam lesá-los ou
reduzi-los; a esfera do indecidível que não, determinada pelo
conjuntos dos direitos sociais, os quais impõem a obrigação,
enquanto expectativas positivas, das decisões destinadas a
satisfazê-los.

Por fim, Luigi Ferrajoli finaliza ao dizer que essas são as quatro
dimensões em que é baseado o modelo garantista da democracia
constitucional, sendo as quatro (política, civil, liberal e social) imprescindíveis
para a segurança dos direitos fundamentais e dos princípios
constitucionalmente estabelecidos.
5 – O CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA

Ferrajoli explica no segundo capítulo de seu livro “A Democracia Através


dos Direitos: O constitucionalismo garantista como modelo teórico e como
projeto político”, sobre o constitucionalismo garantista e as bases que o
compõe começando pelos quatro postulados do modelo garantista.
A mudança introduzida nas condições de validade das leis com o
paradigma constitucional mudou a estrutura do Estado de Direito, tanto o poder
legislativo como a política se tornaram subordinados aos princípios e direitos
elencados nas Constituições, houve toda uma transformação e integração das
fontes de legitimidade democráticas e das condições de validade do direito,
unidos e trabalhando para a garantia de tais princípios e direitos.
Ferrajoli explica que este paradigma produzido através da mudança
estrutural do Estado de direito pode ser descrito a luz de quatro princípios, que
correspondem a quatro garantias, duas primárias e duas secundárias, são eles:
1 - Princípio da Legalidade: “...onde quer que haja um poder, seja ele
público ou privado, executivo, judiciário, ou legislativo, estatal, extraestatal ou
supra-estatal, devem existir normas primárias, não apenas formais, mas
também substanciais, que regulem o seu exercício, submetendo-o aos limites e
aos vínculos nos quais consistem as garantias primárias correspondentes aos
direitos e aos interesses constitucionalmente estabelecidos, bem como à
separação dentre os poderes que impedem as confusões ou concentrações
destes.”, ou seja, deve existir uma base legal para garantir o poder, mas a
mesma norma também deve regular a autonomia desse poder, estabelecer
seus limites e parâmetros de funcionamento, para que não extrapolem seus
escopos jurisdicionais.
2 – Princípio da Completude Deôntica: “...onde quer que existam
direitos ou interesses estabelecidos por normas primárias, devem ser
introduzidos, como garantias primárias deles, os deveres correspondentes, isto
é, a proibição de lesá-los e a obrigação de tutelá-los e de satisfazê-los, por
parte das funções e instituições de garantias primárias...”
3 – Princípio da Jurisdicionalidade: “...onde quer que existam normas
e garantias primárias, também devem existir, contra suas possíveis violações,
normas secundárias, que predisponham a intervenção de garantias
secundárias ou jurisdicionais levadas a efeito por funções e instituições de
garantia, por sua vez secundárias, também separadas de qualquer outro
poder.” “...no modelo garantista, os juízes estão não apenas submetidos à lei,
mas também submetidos somente à lei. Trata-se de um princípio essencial à
manutenção do Estado de direito, pois as garantias jurisdicionais secundárias
ou instrumentais são uma condição necessária da efetividade das garantias
primárias ou finais...” “...sem o controle jurisdicional sobre as violações do
direito e, particularmente, sobre o direito ilegítimo, o próprio princípio da
legalidade, seja em sentido amplo ou estrito, resultaria esvaziado.”
4 – Princípio da Acionabilidade: “...onde quer que exista uma
jurisdição deve igualmente ser prevista, como ulterior garantia secundária, a
sua ativação por parte dos titulares dos direitos e dos interesses lesados e, de
modo complementar e subsidiário, por parte de um órgão público em condições
de suprir a possível inércia ou hipossuficiência daqueles.” Ou seja, diante de
uma violação de direito deve haver um juiz, mas não somente um juiz, também
um ministério público, uma defensoria e os demais órgãos necessários para
que se garanta igualmente aquele “meta-direito” à garantia de todos os outros
direitos, o acesso à justiça.
Esses quatro princípios balizam o conjunto de regras que disciplinam a
produção do direito, o princípio da legalidade e o da completude, operam,
portanto como principia iuris tantum, como princípios lógicos e teóricos, que
impõe ao direito produzido a coerência e completude que este nem sempre
possui, mas que de direito deve possuir. Já o princípio da jurisdicionalidade e o
da acionabilidade são princípios teóricos, que implicam os dois primeiros, e que
se dirigem a assegurar a efetividade destes, mesmo que pela via subsidiária,
mediante a reparação de antinomias e lacunas decorrentes das suas violações.
Todos esses princípios são conexos entre si por implicações lógicas e
normativas, o princípio da acionabilidade pressupõe o princípio da
jurisdicionalidade, que pressupõe o princípio da completude que pressupõe o
da legalidade, se existe um direito e ele é conferido a alguém/algo, deve existir
então um direito de ação contra suas violações, o que também pressupõe a
existência de uma jurisdição, que por sua vez pressupõe a existência de
normas legais as quais a mesma está submetida, que também são proibições e
as obrigações correspondentes ao direito violado, o ciclo inverso também é
aplicável pois, o princípio da legalidade para sua efetividade depende do
princípio da completude, que também depende do princípio da
jurisdicionalidade para que seja garantido pelas vias secundárias, cuja
efetividade é confiada ao princípio da acionabilidade, se à alguém é conferido
poder, então deve existir normas que estejam acima dele, que imponham
limites e vínculos, proibições ou obrigações responsáveis pela garantia dos
interesses públicos e direitos fundamentais, cujas violações implicam na pré-
existência de uma jurisdição acionável pelo direito ou pelo poder de ação.
Ao tratar sobre a rigidez constitucional, Luigi Ferrajoli escreve:
“A rigidez constitucional não é, propriamente, uma
garantia. Cuida-se de uma característica estrutural das
Constituições ligada à colocação destas no vértice da hierarquia
das normas, razão pela qual as Constituições são rígidas por
definição, pois, se não o fossem, não seriam na realidade
Constituições, mas equivaleriam a leis ordinárias.”

Porém existe um contraponto entre a soberania popular e a democracia


política contra os direitos fundamentais, num debate antigo na construção da
democracia constitucional, desde estas origens, duas teses digladiam, uma
garantista e a outra político-democrática, a garantista proposta por Benjamin
Constant é a que defende a imodificabilidade de alguns princípios
estabelecidos pela Constituição como fundamentais não existindo poder
superior ao constituinte, o que o basta sua aplicação; a segunda tese é de
Emmanuel-Joseph Sieyès, ela defende a permanente modificabilidade de
qualquer princípio constitucional através de um poder constituinte em atuação
constante, se apoiando no argumento de que a excessiva rigidez das
Constituições seria limitar o poder constituinte de gerações futuras.
A teoria garantista, pode aparentar ser paradoxal, pois, como
poderíamos garantir os direitos fundamentais de todos, inclusive os futuros, se
criamos uma legislação “imutável”? Porém é justamente impedindo a simples
modificação de direitos fundamentais por um governo autoritário que os direitos
futuros são protegidos.
Com isso chegamos as garantias constitucionais negativas, elas são
impostas pelo princípio da estrita legalidade, são as que impedem que a
Constituição deixe de ser aplicada pelo legislador ordinário, impedindo a
criação de normas contrastantes aos fundamentos elencados na Constituição.
São negativas primárias as restrições à legislação ordinária de produzir normas
que contrariem as normas constitucionais, tanto as incondicionadas quanto as
condicionadas à adoção de rito legislativo especial, são negativas secundárias
as normas sobre o controle jurisdicional de constitucionalidade, que consistem
na obrigação da jurisdição de anular ou deixar de aplicar as normas em
contraste, por razão de forma ou substância, com as normas constitucionais,
que violam as primárias.
Nas garantias constitucionais positivas temos o dever dirigido do
legislador de produzir uma legislação de atuação, ou seja, criar normas que
garantam o completo exercício dos direitos adquiridos através das normas
constitucionais fundamentais, preencher as lacunas para o pleno exercício do
direito.
O Maestro concluí o segundo capítulo de sua obra da seguinte maneira:
“É nesta correlação isomórfica entre estruturas
normativas do direito e estruturas institucionais da democracia
que consiste o paradigma constitucional: cujo traço teórico
distintivo consente sua expansão a todos os poderes, não só
em relação aos poderes estatais – é precisamente o seu caráter
formal, isto é a estipulação daquilo que não pode ser decidido e
daquilo que não pode deixar de ser decidido, para a garantia do
que foi estipulado no pacto constituinte como fundamental.
Inversamente, é exatamente na indisponibilidade em relação a
considerar o conceito de direitos fundamentais e outros
conceitos a este logicamente conexos como conceitos
suscetíveis de definições puramente formais, em sede de teoria
do direito, que fundam as suas raízes as teses
neoconstitucionalistas ou principialistas do objetivismo ético e da
conexão entre direito e moral, sustentadas com base no valor
objetivamente moral assinalado aos direitos fundamentais
constitucionalmente estabelecidos.”
BIOGRAFIA

Luigi Ferrajoli, nascido em Florença, 6 de agosto de 1940, é um jurista


italiano e um dos principais teorizadores do garantismo jurídico, uma teoria que
ele desenvolveu inicialmente no campo do direito penal, mas que considera,
em geral, um paradigma aplicável a garantia de todos os direitos fundamentais.
Ferrajoli é definido como um jus positivista crítico.
Ele atuou como juiz entre 1967 e 1975; durante esse período, ele foi
vinculado ao grupo Magistratura Democrática, uma associação judicial de
orientação progressista. Desde 1970, foi professor de Filosofia do Direito e
Teoria Geral do Direito na Universidade de Camerino, onde também foi reitor
da Facoltà di Giurisprudenza (Faculdade de Direito) e, desde 2003, leciona na
Universidade de Roma Tre.
Uma de suas primeiras obras, escrita em conjunto com Danilo Zolo, foi a
democracia autoritária e o capitalismo maduro, publicados em 1978. Outros
livros dele são: Direitos e garantias, a lei dos mais fracos; Os fundamentos dos
direitos fundamentais; Razões legais para pacifismo e garantismo, uma
discussão sobre direitos e democracia. Seu trabalho mais famoso, no entanto,
é Direito e Razão, teoria do garantismo penal.
No final de 2007, ele publicou o que denomina de a obra de uma vida,
intitulada Principia iuris: teoria do direito e da democracia, Editora Laterza.
Neste trabalho, de quase três mil páginas, ele faz uma teoria axiomatizada do
direito e a divide em três áreas: a teoria do direito, a teoria da democracia e a
sintática do direito.
REFERÊNCIAS

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3ª Ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2002.

FERRAJOLI, Luigi. A democracia através dos direitos: o constitucionalismo garantista


como modelo teórico e como projeto político. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2015.

LUIGI FERRAJOLI. Neopanopticum. Disponível em:


<https://neopanopticum.wordpress.com/destacados/l-ferrajoli/>. Acesso em: 05 dez.
2019.