PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA: TRAÇOS DISTINTIVOS E

ASPECTOS CONTROVERTIDOS NO CÓDIGO CIVIL

Roberto Wagner Marquesi*

RESUMO

O presente artigo trata dos pontos controvertidos acerca dos institutos da prescrição e decadência,
analisando como a codificação civil atual propõe eliminar as dúvidas e incertezas manifestadas pelo
operador do direito sobre tais institutos na vigência do antigo diploma.

Palavras-Chave: Prescrição. Decadência. Novo código civil.

ABSTRACT

This article discusses the controversial points about the institutes of prescription and decay, examining
how the current civil code proposes to remove the doubts and uncertainties expressed by the operator
of the duty on such institutes during the old law.

Keywords: Prescriptions. Decay. New civil code.

*
Doutorando em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP. Mestre em Direito Negocial pela Universidade
Estadual de Londrina. Autor da obra Direitos Reais Agrários & Função Social. Curitiba: Juruá, 2001. Advogado
em Londrina. rwmarquesi@usp.br;

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1 INTRODUÇÃO

Temas dos mais controvertidos e porosos da teoria geral do direito civil, prescrição e
decadência são institutos jurídicos que receberam ampla reformulação no Código Reale, não
só em relação aos respectivos prazos, regra geral abreviados, como também em sua
taxinomia. Percebe-se na codificação atual o propósito de eliminar as dúvidas e incertezas que
assaltavam o operador do direito ao debruçar-se sobre os institutos na vigência do antigo
diploma.
O legislador procurou sistematizar os institutos em partes distintas do Código,
mantendo os prazos prescricionais para a Parte Geral e fixando os prazos de decadência tanto
naquele como na Parte Especial, salvo pouquíssimas exceções.. Tal critério, que fora cogitado
por Clóvis na elaboração do antigo Código, mas que acabou rejeitado à última hora, ressurge
agora, tornando mais claras as diferenças entre os institutos e menos trabalhosa sua
interpretação.
A redução dos prazos de prescrição e de decadência acompanha a dinâmica social,
que não mais aceita e justifica a existência de lapsos excessivamente dilatados. Emblemática é
a eliminação do prazo vintenário previsto para a pretensão decorrente de responsabilidade
civil, agora limitado a três anos apenas. No mesmo sentido e sob o mesmo fundamento,
constata-se ter o Código reduzido sensivelmente o interstício para a usucapião.
Comparada com os principais diplomas civis do Ocidente, a sistematização
promovida pelo Código à prescrição e à decadência merece elogios, porquanto consentânea
com a contemporânea visão da doutrina e da jurisprudência. Sem embargo, não está ela imune
a críticas, podendo ser reformada em alguns pontos para melhor salvaguardar os interesses
que visa a proteger.

2 O TEMPO COMO FATO JURÍDICO

O tempo exerce importante influência na ordem jurídica. No que toca,

particularmente, ao direito privado, percebe-se sua influência em numerosos episódios da vida
privada. O tempo determina a aquisição da capacidade jurídica das pessoas naturais, que se
inicia de fato aos dezesseis e atinge seu ápice aos trinta e cinco anos, quando a pessoa se torna
plenamente capaz de exercer seus direitos políticos, podendo eleger-se, inclusive, Presidente

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da República (AMARAL, 2006, p. 561). O tempo é, ademais, o fator determinante da

presunção de morte, conforme disposto no art. 7º., II, do Código Civil.
No âmbito negocial, o tempo opera decisivamente nas obrigações vinculadas a
termo, fixando a época de cumprimento da prestação ou isentando o devedor ao seu
pagamento (art. 134). Na disciplina das coisas, afigura-se ele importante meio de aquisição de
direitos reais, segundo emerge dos arts. 1.238 e ss. do Código, onde reside a usucapião. No
âmbito sucessório, de seu turno, o correr dos anos conta inexoravelmente na decretação da
ausência e abertura da sucessão provisória (arts. 22 e 26).
Como fator capaz de gerar e de destruir direitos, o tempo deve ser visto como um
fato jurídico. E, uma vez que seu curso independe da lei ou da vontade do sujeito, tem-se
como fato jurídico natural, ou fato jurídico em sentido estrito. Logo, prescrição e decadência,
por serem acontecimentos exteriores à vontade da pessoa e por propiciarem a criação,
modificação ou extinção de direitos, são fatos jurídicos. Apesar disso, não se pode afirmar
que os institutos aqui abordados sejam fruto do tempo. Assim como os objetos não são fruto
do espaço, prescrição e decadência não são produto do tempo, que, no entanto, as influencia e
mensura (MÓDICA, 1906, p. 3).
Não é sem razão, portanto, que o Código Civil Português (1966) possui uma seção
denominada “o tempo e sua repercussão nas relações jurídicas”, onde dispõe sobre prescrição
e caducidade (298º. e ss).

3 DIREITOS PATRIMONIAIS QUE SE PERDEM POR INFLUÊNCIA DO TEMPO

Diferenciar prescrição e decadência não é tarefa que deva ser empreendida a partir
dos efeitos que ambas engendram, mas tomando como norte a natureza dos direitos que elas
atingem. Essa abordagem foi apresentada no Brasil pelo Prof. Agnelo Amorim Filho (1960, p.
30-49), em trabalho científico publicado nos anos sessenta e que se tornou um clássico da
civilística pátria. Inspirado na conhecida classificação dos direitos proposta por Chiovenda em
1935, o autor parte da distinção entre direitos subjetivos e direitos potestativos para concluir
que, enquanto os primeiros são atingidos pela prescrição, os segundos restam fulminados por
decadência. A nova abordagem rompe com a proposta doutrinária anterior, sustentada por
Câmara Leal e outros, que se valiam dos efeitos para estabelecer a distinção, concluindo que a
prescrição seria a perda do direito de agir, enquanto a decadência a perda do direito material.

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O trabalho de Amorim Filho fez fortuna entre os civilistas brasileiros, que, com o
passar das décadas, validaram a premissa de que a natureza do direito é que deve servir de
critério distintivo entre aqueles institutos. Cumpre, por conseguinte, antes de qualquer outra
consideração, examinar a classificação proposta pelo processualista italiano, centrada nas
figuras do direito subjetivo e do direito potestativo.
O direito subjetivo, diz o tratadista (CHIOVENDA, 1942, v. 1, p. 36), é aquele que
autoriza o titular a exigir de alguém uma prestação, seja ela de dar, fazer ou não fazer. Tal
direito só se realiza quando o devedor cumpre a prestação, dando, fazendo ou deixando de
fazer algo em favor do credor. Assim, o titular do direito permanece na expectativa de que o
devedor efetive a prestação imposta pelo contrato ou pela lei. Enquanto este não a cumprir, o
direito não surte efeitos práticos para o titular. É o que ocorre no ambiente contratual, por
exemplo. O direito do comprador depende da prestação do vendedor, que é a de entregar a
coisa. Idem na responsabilidade civil, em que a vítima espera uma prestação do agressor, que
é a de indenizar-lhe os prejuízos. Assim, se o terceiro não cumpre sua prestação, frustrando o
interesse do credor, nasce para este o que se chama pretensão, ou seja, a possibilidade de
exigir-se o cumprimento da prestação não realizada (FONTES, 2002).
Ora, a pretensão implica a possibilidade de agir em juízo para exigir o cumprimento
da prestação não satisfeita. Possível é afirmar, daí, que, ao ajuizar a ação, a parte já é titular de
um direito material e que este foi violado. Dito em outras palavras, o sujeito tem o direito,
mas como o devedor obstou-lhe os efeitos práticos, uma ação deve ser ajuizada para que a
prestação se cumpra.
O direito potestativo, de sua parte, não traz para o titular o poder de exigir
prestações. No mundo das faculdades potestativas, o terceiro nada deve, a nada está obrigado;
nada tem a dar ou fazer; a nada deve abster-se. Mas, conquanto não esteja obrigado a praticar
uma conduta, o terceiro encontra-se num estado de sujeição, porque sua esfera de interesses
pode ser legalmente invadida pelo sujeito ao qual o ordenamento conferiu a possibilidade de
um direito1. Essa possibilidade se concretiza com o ajuizamento da ação.
Discorrendo sobre os direitos potestativos, Chiovenda (1942, p. 40-41) escreve que

Em muitos casos, a lei concede a alguém o poder de influir, com sua manifestação
de vontade, na condição jurídica de outro, sem o concurso da vontade deste, ou
fazendo cessar um direito ou um estado jurídico existente ou produzindo um novo
direito, ou estado ou efeito jurídico.
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Potestativos são, por exemplo, o direito do empregador de dispensar o empregado; o direito do condômino de
exercer preferência no caso de venda do quinhão; o direito do mandante de revogar o mandato e o direito dos
condôminos de destituir imotivadamente o síndico. Tais poderes não exigem a intervenção jurisdicional;

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Assim sucede, por exemplo, no caso em que a lei permite ao locatário renovar o
prazo da locação comercial. Reunidos os requisitos previstos no art. 51 da Lei do Inquilinato,
o locatário ajuíza a demanda e exerce o direito, nada restando ao locador senão sujeitar-se à
vontade do inquilino.
Logo, ao contrário do que ocorre com os direitos subjetivos, ao ingressar com a ação
o sujeito não exerceu ainda direito. O ajuizamento é condição de exercício.
Daí assertar-se o seguinte: a) os direitos subjetivos impõem ao terceiro uma
prestação, enquanto os potestativos o põem num estado de sujeição; b) os direitos subjetivos
já estão exercidos são preexistentes ao ajuizamento da demanda, ao passo que os potestativos
são direitos de formação e só se exercem com o ajuizamento da ação.
Assimilar esse raciocínio, que consubstancia e resume a moderna concepção
doutrinária e pretoriana a respeito da prescrição e da decadência, é de vital importância para
estabelecer os traços distintivos entre os institutos em apreço.

4 O CONCEITO DE PRESCRIÇÃO E O EQUÍVOCO DO CÓDIGO BEVILÁQUA

Boa parte da confusão que se estabeleceu no passado acerca da prescrição e da

decadência deve-se à interpretação que os juristas emprestaram ao § 194 do BGB (1896)2. Ao
examinar o vocábulo anspruch, grafado no texto teutônico, a doutrina traduziu-o como ação,
quando, na verdade, quer ele dizer pretensão. Diante disso e no afã de extremar os conceitos
de prescrição e decadência, generalizou-se a idéia, aqui e em outros países, de que a primeira
seria a extinção da ação, o que acarretaria, por via reflexa, a morte do direito material
correspondente; já a segunda seria a extinção do direito material, o que implicaria, por via
reflexa, o perecimento da ação respectiva.
Além de incorreta, porque calcada em falsa premissa, a diferenciação deve ser
censurada – e começou a sê-lo no Brasil após os anos sessenta - uma vez que, como já foi
afirmado, toma por base os efeitos para distinguir ambos os institutos.
Adiante-se, desde logo, que a prescrição não é nem pode significar a perda de uma
ação, pois o direito de agir, segundo unânime entendimento da processualística atual, é imune
à prescrição. O poder de agir em juízo é, na verdade, um direito fundamental da pessoa,

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BGB, § 194: 1. Das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen (Anspruch), unterliegt
der Verjahrung. 2. Anspruche aus einem familienrechtlichen Verhaltnis unterliegen der Verjahrung nicht, soweit
sie auf die Herstellung des dem Verhaltnis entsprechenden Zustandes fur die Zukunft oder auf die Einwilligung
in eine genetische Untersuchung zur Klarung der leiblichen Abstammung gerichtet sind;

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previsto inclusive no plano constitucional (art. 5º., XXXV). A qualquer momento pode o
sujeito ajuizar a ação, não se achando tal exercício na dependência de um direito material.
Logo, a ação, ou o direito de ação, não se sujeita a prescrição.
O que de fato prescreve, como registra aquele dispositivo do Código Alemão e agora
o faz o nosso, no art. 189, é a pretensão, ou seja, o poder de exigir a prestação não cumprida
pelo devedor. Assim ocorre num contrato: suponha-se que A seja credor de B da quantia de
mil reais, que deverão ser pagos a termo. No dia do vencimento, o devedor não paga a dívida.
Diante da recusa, nasce para o credor a pretensão, vale dizer o poder de exigir a entrega do
numerário. Contudo, em nome da segurança jurídica, o ordenamento impõe ao credor um
prazo para exigir em juízo a prestação. Se ela não for exigida no lapso assinado, advém a
prescrição, que é, destarte, a perda do direito de exigir a prestação ao devedor.
Logo, andou bem o art. 189 do Código, que, em redação lapidar, dispõe: violado o
direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que
aludem os arts. 205 e 206.
Igual clareza de texto não se observava nem no Código de 1916 nem nos Códigos
estrangeiros. Nestes, ainda se vislumbra a falta de precisão no diferenciar os conceitos de
direito, pretensão e ação. Assim é, por exemplo, no Código Espanhol (1889): También se
extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase
que sean (art. 1.930).
Idem no Código Italiano (1942): Ogni diritto si estingue per prescrizione, quando il
titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla legge. Da mesma forma, no Código
Português lê-se que estão sujeitos a prescrição, pelo seu não exercício durante o lapso de
tempo estabelecido na lei, os direitos que não sejam indisponíveis ou que a lei não declare
isentos de prescrição (art. 298º.).
O fato de a prescrição atingir a pretensão não significa, necessariamente, a perda do
direito material, donde resulta falso ser ela a perda do direito material. Isso nem sempre
ocorre, cediço que, em alguns casos, o direito material pode produzir várias pretensões
diferentes. É o que acontece com o direito ao crédito representado por cheque. A respectiva
pretensão pode ser exigida mediante ação executiva calcada no art. 585, II, do CPC, cuja
prescrição sobrevém ao cabo de seis meses (Lei 7.357/1985, art. 59). Esgotado tal prazo sem
que o credor tenha promovido a execução, nem por isso o direito material se extinguirá,
porque tutelável por outra pretensão, no caso a monitória (CPC, art. 1.102).

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Aqui se tem um caso onde o advento da prescrição não atinge o direito material.
Além disso, nada impede que o devedor, após consumada a prescrição, reconheça a dívida e a
pague, se quiser. Embora não se trate de obrigação jurídica, pode ser paga, não se sujeitando a
repetição. Aliás, o Código é expresso é permitir ao devedor a renúncia à prescrição (art. 191),
enquanto doutrina e jurisprudência sempre admitiram as chamadas obrigações naturais.
Outra característica importante da prescrição refere-se ao tipo de ação judicial a que
ela está afeta. Acima foi visto que a prescrição relaciona-se a um direito subjetivo, ou seja, o
poder de exigir de alguém uma prestação. Se a prestação não foi espontaneamente cumprida,
propiciando ao titular uma pretensão, somente em juízo poderá este satisfazer-se, compelindo
o devedor a dar, fazer ou abster-se. Ora, isso só é possível nas ações de carga condenatória.
Somente nestas e nas ações executivas lato e estrito senso é que se compele o devedor ao
cumprimento forçado da prestação que não realizou.
Daí afirmar-se, com acerto, achar-se a prescrição relacionada às ações condenatórias
e executivas. Tal a conclusão a que chegou Amorim Filho (1960, p. 35), embora tenha se
referido somente às ações condenatórias.
Examinando-se, com efeito, as várias hipóteses previstas no art. 206 do Código, que
cuida especificamente dos prazos prescricionais, percebe-se que todas elas são carreadas ao
judiciário por ação de natureza condenatória. Todas elas visam a obter do réu uma
determinada prestação, notadamente a de dinheiro. Assim têm-se como prescricionais os
prazos para a cobrança de aluguéis, juros, prêmios de seguro, honorários de advogado,
reparação civil, prestações alimentares, ressarcimento por pagamento indevido, cobrança de
dívidas em geral etc.
Fora do Código Civil têm-se exemplos de prescrição de pretensão executiva, como se
observa na lei das sociedades anônimas, na lei da propriedade industrial e nas leis cambiais.
Diante disso, é possível conceituar a prescrição como a perda do direito de exigir
uma pretensão, em virtude do não exercício de uma ação condenatória ou executiva no prazo
fixado em lei.

5 ACERCA DA DECADÊNCIA

Se a prescrição é a perda de uma pretensão, a dizer, a extinção de um direito

subjetivo, a decadência é a perda de um direito potestativo. Como antes assinalado,
potestativo é o direito que se exerce independentemente da cooperação da outra parte. Esta

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não pode resistir ao titular do direito, razão de ter se afirmado serem os direitos potestativos
poderes de sujeição. Quando se trata do direito de exigir prestação, a parte pode resistir,
simplesmente não a cumprindo. Mas, se potestativo o direito, nenhuma prestação é devida e,
assim, o direito se forma por simples iniciativa do titular. Tal iniciativa, porém, deve ser
tomada em juízo, com o ajuizamento de uma demanda. Assim como se dá com a prescrição, o
ordenamento fixa um prazo para a demanda ser levada ao judiciário. Tal prazo é que conduz à
decadência. Enquanto não ajuizada a ação, o direito não se tem por exercido.
De fato, a prescrição pressupõe a violação a um direito já exercido, já adquirido e
incorporado ao patrimônio do titular. Por isso, o direito de obter em juízo o reequilíbrio do
direito violado nasce depois da violação, quando surge a pretensão. Mas, sendo o direito
potestativo, seu exercício ocorre com o ajuizamento da ação. No primeiro caso, cuida-se de
prescrição; no segundo, de decadência se trata (GOMES, 1999, p. 507).
Uma importante nota característica da decadência radica no tipo de ação pelo qual o
respectivo direito se exerce. Os direitos que a decadência atinge manuseiam-se por ação
constitutiva positiva ou negativa (AMORIM FILHO, 1960, p. 34-35). Se se imaginar as várias
hipóteses em que se deduz pedido constitutivo ou desconstitutivo, perceber-se-á serem eles
oriundos de direitos formativos. É o que se via no célebre e bizarro art. 178, § 1º., do antigo
Código, que autorizava o marido a anular o casamento contraído com mulher deflorada e o
que se vê, hoje, no art. 550 do Código Civil (anulação da doação feita por cônjuge adúltero),
nos arts. 18 e 26 do Estatuto do Consumidor (anulação do contrato de compra de produto
defeituoso) e no art. 51 da Lei 8.245/91 (renovatória de locação), dentre numerosos exemplos.
Nos exemplos aqui mencionados não está o titular na dependência de qualquer
prestação a ser empreendida pela outra parte. Num dos exemplos, o fornecedor não deve ao
consumidor qualquer prestação de dar, fazer ou não fazer. O consumidor não permanece na
expectativa de prestação alguma. Reunidos os requisitos legais, ingressa com a redibição,
podendo obter do juiz um provimento que, rescindindo a relação negocial, traga as coisas ao
seu estado anterior. O juiz não condena, apenas desconstitui uma relação jurídica. Se o
fornecedor posteriormente devolverá o preço recebido, isso faz parte da execução da sentença,
que conserva, não obstante, sua natureza desconstitutiva.
Daí se vê a conexão entre direito potestativo, prazo decadencial e ação constitutiva.
Se o direito é potestativo e tutelável por ação desse jaez, então se pode afirmar que o seu não
exercício gera a decadência. Apesar disso, conhecem-se exemplos de decadência relacionada
a ação mandamental, como é o caso do mandado de segurança, previsto na lei 1.533/1951.

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Na busca pela melhor sistematização dos institutos em apreço, o Código procurou

manter a prescrição na parte geral, reservando os prazos de decadência para a parte especial.
Mesmo assim, há prazos de decadência naquela parte, como se vê, por exemplo, dos incisos
do art. 178, que cuidam das hipóteses de anulação do negócio jurídico, fixando-lhes prazo de
quatro anos. Não há duvidar da natureza decadencial desse prazo, não só pela índole do
direito, que é potestativo, por não exigir prestação da parte contra quem é exercido, mas
também por ser manejável via ação desconstitutiva.
Poder-se ia argumentar, no caso da anulação do negócio jurídico (art. 178), que o
autor, ao deduzir pedido de rescisão do contrato eivado de vício de vontade, estaria a
pretender a condenação do réu a devolver-lhe as quantias indevidamente pagas. Isso é
verdadeiro, mas não se pode esquecer que o escopo preponderante da anulatória é o de
desfazer uma relação jurídica, desconstituindo-a e fazendo as coisas voltarem a seu estado
anterior. A condenação é efeito secundário e depende totalmente do édito desconstitutivo.
Diante do exposto, é lícito conceituar a decadência como a perda do exercício de um
direito potestativo, em razão do não ajuizamento, no prazo fixada na lei, da ação constitutiva
que o ampara.

6 FUNDAMENTOS DOS INSTITUTOS

É unânime a doutrina acerca dos fundamentos da prescrição e da decadência. Ambas

visam propiciar à sociedade um estado de segurança jurídica, sob o argumento de não ser
viável nem razoável a perpetuação das obrigações. O devedor de uma obrigação não pode
permanecer eternamente à discrição do seu credor, porque isso lhe cercearia a livre
administração do patrimônio, ante a expectativa de ser demandado a qualquer momento para
cumprir a obrigação (COELHO, v. 1, p. 370). Isso se justifica ainda mais na decadência, onde
a pessoa se encontra num estado de sujeição. Não houvesse a extinção do direito pela
decadência, o sujeito se tornaria refém da vontade do titular.
Mas não é apenas nos interesses privados que esses institutos se inspiram. A
segurança jurídica é um valor comum a toda a coletividade, a quem não interessa a
instabilidade das relações. Por isso a lei convalida as situações que se prolongam no tempo,
tornando-as estáveis (GALDI, 1905, p. 2). Logo, o interesse na extinção dos direitos, em
razão da inércia prolongada do titular, não é apenas do particular, senão também da sociedade,
ávida de um estado de estabilidade jurídico-social (FIGUEIREDO; MARTINS, 2005, p. 21).

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Interessante notar que a necessidade de convalidar relações jurídicas que se

prolongam no tempo não ocorre apenas no caso de extinção de direitos. Também o reverso é
verdadeiro, como se vê na usucapião, onde o tempo atua como força geradora da propriedade
ou de um outro direito real. A usucapião é vista como uma forma de prescrição aquisitiva e,
assim como na prescrição extintiva, parte do pressuposto de que o titular de um direito,
mantendo-se inerte por razoável período de tempo, cria uma situação de intranqüilidade
social, que provoca do ordenamento jurídico uma solução.
Sem embargo, decadência e prescrição fundam-se ainda em outras razões. A
presunção de renúncia do titular, o castigo a sua negligência, a necessidade de diminuir
demandas e a ação destruidora do tempo têm sido apontadas pela doutrina. Já se afirmou que
a origem histórica de ambos os institutos foi a necessidade de harmonia social, base do
equilíbrio sobre qual assenta a ordem pública. Mantendo-se inerte, o titular do direito falta ao
seu dever de cooperação social, prolongando um estado de incerteza (CÂMARA LEAL,
1982, p. 13-16).
Daí ser correto afirmar que um e outro instituto tutelam tanto interesses privados,
identificados na necessidade de liberar o devedor à eterna sujeição a um credor, como
interesses públicos, representados pelo anseio de pacificação social. Por isso que ambos
tornam estáveis as situações jurídicas que o tempo e o desinteresse do titular consolidaram.

7 O CONTRASTE ENTRE OS INSTITUTOS E A IMPORTÂNCIA DA DISTINÇÃO

Diante do panorama assim delineado, possível se mostra distinguir prescrição e

decadência. Ambas se assemelham por serem fontes de extinção de direitos e surgirem da
inércia do titular durante certo prazo. Mas aí terminam as semelhanças. Diante do que acima
ficou dito, assomam três fatores de distinção, a saber: a) a natureza do direito perdido; b) o
marco inicial do curso temporal e c) o tipo de ação que teria assegurado o direito.
Logo, enquanto a prescrição relaciona-se a um direito subjetivo, poder de exigir uma
prestação, a decadência vincula-se a um direito potestativo, poder de sujeitar alguém a uma
dada condição jurídica.
Medite-se nas situações seguintes.
Se A, conduzindo com imprudência seu veículo, cruza a via preferencial e abalroa o
veículo de B, o prazo para o ingresso da ação é prescricional. Com a produção do dano,

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nasceu para o lesado a pretensão de exigir a indenização (prestação de dar). Se o devedor não
a satisfaz, então o credor a busca em juízo (ação condenatória).
Se determinado contratante quer anular o negócio celebrado em estado de perigo, o
prazo para o ajuizamento da ação é decadencial. O direito do contratante não depende de
prestação alguma do outro. Este permanece na expectativa de vir a ter a relação jurídica
anulada (estado de sujeição). Uma vez que o contratante celebrou negócio jurídico contra a
sua vontade, não pede ao juiz que lhe imponha qualquer prestação. Pede apenas a anulação da
relação jurídica (ação constitutiva negativa).
Ainda nos mesmos exemplos, tem-se que, no caso do acidente de trânsito, enquanto
o marco inicial do prazo de prescrição começa a correr da violação ao direito, ou seja, da data
do acidente, o termo a quo do lapso decadencial principia a fluir da data em que a lei permitiu
o ajuizamento do pleito anulatório, que, no caso, coincide com a data da celebração do
negócio. A esse respeito, expresso é o Código Português no art. 329º.: o prazo de caducidade,
se a lei não fixar outra data, começa a correr no momento em que o direito puder legalmente
ser exercido.
Firmados os traços distintivos entre os dois institutos, cumpre precisar-lhes a
utilidade prática. Apresenta-se necessário distinguir a natureza dos prazos, mercê dos efeitos
que seu intercurso pode gerar. Saber diferenciá-los acresce em importância quando se sabe
que o próprio legislador, em certas passagens da parte especial, confunde os prazos, tomando
a prescrição por decadência, como se vê do art. 745, que prevê o direito de o transportador
haver indenização do remetente quando este houver agido com má-fé.
Vejam-se alguns importantes efeitos da distinção.
Segundo o modelo tradicional, os prazos de prescrição sujeitam-se a suspensão ou
interrupção, enquanto os de decadência, salvo disposição legal em contrário (CC, art. 207),
não as admitem3. De igual sorte, se o prazo termina em dia não útil, prorroga-se, no caso de
prescrição, para o primeiro dia útil, o que não se admite na hipótese de decadência, cujo termo
é “fatal”. Assim, no segundo caso a ação deverá ser ajuizada no último dia útil dentro do
prazo. A não observância a essa regra implica o não conhecimento do pedido, com inegável
lesão ao direito da parte.

3
A antiga asserção, presente no Código de 1916 e adotada por boa parte da doutrina, de que os prazos
decadenciais não se interrompem nem se suspendem, já não se sustenta, como o próprio enunciado do art. 207
do Código deixa ver. Exemplo encontra-se no art. 26, § 2º., do Código do Consumidor, que impede a fluência do
prazo decadencial na pendência de determinadas circunstâncias.

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Demais disso, importante é precisar se se trata de prescrição ou de decadência para

efeitos de renúncia, que, conquanto possível na prescrição, não se admite na decadência legal.
O causador do dano no veículo, que pode sofrer ação de indenizatória no prazo de três anos,
pode abrir mão desse prazo e pagar a dívida no quarto ano, por exemplo. Mas o locador não
pode renunciar ao prazo de seis meses, previsto na ação renovatória e reduzi-lo para um mês
apenas. A diversidade de tratamento inspira-se no interesse público, mais sensível nos prazos
decadenciais.
No passado, importante era saber distinguir os dois institutos, vez que somente os
prazos prescricionais sujeitavam-se a suspensão e interrupção. Hoje, tal decresce um pouco
em importância, diante da norma estampada no art. 207. Mesmo assim, vale a regra geral e
aqueles fenômenos só serão possíveis na decadência se houver expressa previsão legal, caso
daquele dispositivo do Estatuto do Consumidor.
Para o operador do direito, a distinção pode ser útil para eliminar dúvidas acerca da
ação a ser ajuizada, se condenatória, executiva ou constitutiva.

8 ASPECTOS CONTROVERTIDOS NO CÓDIGO CIVIL

Conquanto tenha sistematizado os institutos sob análise de forma clara e coerente,

permitindo ao intérprete discernir entre os casos de prescrição e as hipóteses de decadência,
mesmo assim não está o Código imune a críticas e sugestões, o que é comum num diploma
dessa natureza, surgido para substituir uma codificação elaborada ainda no Século XIX. Da
exegese dos arts. 189 e ss., assim como dos dispositivos da parte especial que cuidam da
decadência, percebem-se algumas omissões e equívocos, que suscitam reflexões.
A primeira observação a fazer recai sobre o próprio art. 189, que introduz o tema da
prescrição no Código. Malgrado se cuide de artigo bem redigido, dado mencionar a pretensão
como objeto da prescrição, o que suplanta em muito o sistema de 1916, o dispositivo se presta
a reflexões no tocante ao termo inicial de certas pretensões.
Conforme se lê de seu enunciado, a pretensão nasce com a violação do direito.
Contudo, nem sempre a pretensão nasce após a violação do direito subjetivo, pois a violação
pode se dar num dia e ter seus efeitos protraídos no tempo. No caso de lesões corporais graves
provocados por acidente de trânsito, seqüelas não detectadas no momento poderão exigir
tratamento médico muitos anos após o fato. Se isso ocorrer, por exemplo, no quarto ano
seguinte ao sinistro e o art. 189 for interpretado literalmente, então não poderá a vítima mover

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ação indenizatória, diante do prazo a que se refere o art. 206, § 3º., V. Mas, na hipótese aqui
versada, resta evidente que o prazo só poderá começar a correr quando o tratamento médico
se tornar necessário, pois, como diziam os romanos, contra os que não podem agir, não corre
a prescrição (NEVES, 2005, p. 431) .
Outra observação é suscitável a propósito do art. 198, I, que impede o curso da
prescrição contra os incapazes de que trata o art. 3º. do Código. Este dispositivo cuida da
incapacidade absoluta, mas nem todos os absolutamente incapazes nele estão compreendidos.
É o caso do índio, que pode ser pessoa capaz, relativamente incapaz ou absolutamente
incapaz. Logo, como a figura do índio não foi prevista no art. 3º. e o art. 198, I, só faz
referência a esse dispositivo, a impressão é a de que o legislador não vedou a fluência da
prescrição contra tais pessoas. Melhor teria sido se tal inciso houvesse se referido somente aos
absolutamente incapazes, sem mencionar o art. 3º. do Código.
Ainda no tocante à capacidade, tem-se o problema da interdição. Como se sabe, tal
ato pode conduzir o sujeito ao estado de incapacidade absoluta (CC, art. 1.772). Se isso se
verificar, surgirá o seguinte problema: como a prescrição não corre contra os absolutamente
incapazes, a teor do art. 198, I, qual deverá ser o termo inicial de sustação do prazo: a data do
trânsito em julgado da sentença ou a data em que o sujeito teve comprometida sua capacidade
de discernimento?
Deve-se optar pela segunda alternativa. A incapacidade civil é uma condição que
visa a proteger a pessoa, impedindo venha ela a praticar atos lesivos a si própria, dada a falta
do necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil. Outra não é a razão que
anima o art. 198, I, a necessidade de preservação dos interesses de pessoa incapaz de
expressar uma vontade hígida. Se assim é, outra não pode ser a conclusão senão a de que, no
caso de interdição, os prazos devem restar paralisados desde a data em que cessou para a
pessoa o poder de discernir, ainda que seja difícil, em muitos casos, saber precisamente
quando esse estado teve seu termo inicial. Nesse sentido, sustenta a doutrina não ser
admissível que o incapaz venha a ser prejudicado com a consumação da prescrição, por não
ter seu curador promovido oportunamente a interdição (BARBOZA, 2004, v. 1, p. 371). No
mesmo senso, o entendimento dos tribunais4.

4
Conquanto a sentença de interdição tenha sido proferida em data posterior ao decurso do prazo prescricional, a
suspensão deste prazo ocorre no momento em que se manifestou a incapacidade mental do indivíduo.
Inteligência do art. 198, inciso I, do Código Civil. Precedentes (BRASIL, 2007).

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Ainda no tema do termo inicial da prescrição, assoma o caso do ausente, entendido

como tal aquele que, abandonando o lar e deixando interesses a serem administrados, mas
sem nomear-lhes mandatário, vai fixar-se em lugar desconhecido. Contra ele não podem fluir
os prazos prescricionais, mas como a sentença que assim o declara sempre é proferida após o
abandono do domicílio, indaga-se se o prazo prescricional é sustado neste momento ou apenas
com a sentença. É de se entender pelo acerto da primeira proposição, sendo bastantes os
argumentos acima despendidos quanto à interdição, cifrados principalmente na necessidade de
proteger os bens de quem não os pode administrar. Logo, assim que desaparece, o ausente já
não sofre os efeitos da prescrição extintiva.
O assunto foi, inclusive, objeto do Enunciado 156, da II Jornada de Estudos de
Direito Civil promovida pela Justiça Federal, litterim:
Desde o termo inicial do desaparecimento, declarado em sentença, não corre a
prescrição contra o ausente.
Relativamente aos casos de impedimento e suspensão de prazo prescricional, chama
a atenção o art. 197, I, do Código. Este dispositivo não se refere aos conviventes em união
estável, conquanto tenha obstado o curso do prazo entre os cônjuges. Embora a convivência
não produza os mesmos efeitos do casamento, a causa que os aproxima é a mesma, ou seja a
afeição entre o casal. Esse sentimento é suficiente para tolher o manejo de qualquer ação
judicial de um contra o outro e, ainda que surja no seio da comunhão uma violação de direito,
preferirá o prejudicado abster-se em nome da estabilidade da relação afetiva.
Ora, se assim é, razão não há para os conviventes ficarem excluídos do rol do art.
197. Afinal, o sentimento que os une é o mesmo que aproxima marido e mulher, em favor de
quem a lei obsta o curso da prescrição. Ilegítima, portanto, a discriminação, o que também foi
objeto de Enunciado nas referidas Jornadas, segundo se lê do verbete 296:
Não corre a prescrição entre os companheiros, na constância da união estável.
A par das questões acima suscitadas, outras vêm a debate a propósito da natureza de
alguns prazos previstos no Código, que toma por decadência prazos de prescrição. Atente-se
para a primeira parte do caput do art. 445. Este, ao dispor sobre a ação para redibir o contrato
de coisa viciada, refere-se a decadência. O prazo é, contudo, prescricional, porquanto versa
direito que se exerce por pretensão e mediante ação de carga condenatória, circunstâncias que,
segundo acima se viu, descartam a decadência.
Idêntico raciocínio se aplica às hipóteses previstas nos arts. 500-501, que aludem a
decadência. As ações ali previstas são a de exigir o complemento da área de imóvel entre com

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dimensões inferiores à declarada pelo alienante e a de pleitear a resolução do contrato. Para

ambas o art. 501 refere-se ao prazo decadencial, mas isso só é verdadeiro em relação à
segunda das ações, que se exerce por demanda constitutiva negativa; para a primeira, exercida
por demanda condenatória, o prazo é prescricional.
Veja-se, ainda, o art. 745, que aduz ser decadencial o prazo de cento e vinte que tem
o transportador para demandar perdas e danos contra o remetente, caso este lhe tenha
fornecido informações inexatas. Cuida-se, na verdade, de lapso prescricional, vez que se trata
do não cumprimento de uma prestação, a de fornecer informações exatas (obrigação de fazer).
Se a prestação o não foi cumprida e se a ação correspondente tem natureza condenatória
(obrigar o remetente a indenizar), resta claro trata-se de direito sujeito a prescrição.

9 CONCLUSÃO

O Código Civil Brasileiro, na sistematização dedicada à prescrição e decadência,

destaca-se entre seus iguais estrangeiros por ser o espelho do pensamento jurisprudencial e
doutrinário acerca do tema, que vem amadurecendo no país desde os anos sessenta ao menos.
Achar-se avançado em relação aos diplomas estrangeiros talvez se deva ao fato de ser o único
código ocidental promulgado no século atual, enquanto os diplomas argentino, chileno e
espanhol foram editados no Século XIX, os códigos principais códigos europeus datam de
1886 (alemão), 1942 (italiano) e 1966 (português).
Prova da maturidade da sistematização daqueles institutos encontra-se no coerente
tratamento dispensado à sua diferenciação, na redução dos prazos para o exercício da ação, na
possibilidade de a decadência ser suspensa e na faculdade de o juiz pronunciar a prescrição,
dentre outras passagens.
Cuida-se, sem embargo, de temas pouco permeáveis e de grande complexidade e
qualquer abordagem legislativa, doutrinária e jurisprudencial sobre ambos, na tentativa de
estremar e sistematizá-los, está sempre sujeita a crítica e ressalvas, tanto que não se logrou,
até hoje, uma sistematização fechada sobre a questão.
É esperar que o Código, na vanguarda do tema, sirva como fonte de inspiração para
novas teorizações acerca da prescrição e da decadência.

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REFERÊNCIAS

AMARAL, Francisco. Direito Civil. Introdução. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

AMORIM FILHO, Agnelo Critérios Científicos para distinguir a prescrição da decadência e para
identificar as ações imprescritíveis. Revista Forense, n. 193. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p. 30-49.

BARBOZA, Heloísa H. et al. Código Civil Interpretado. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. v. I.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Recurso Especial. REsp. 652.837/ RJ.
União e Severino José de Oliveira. Relatora: Ministra Laurita Vaz. Brasília, 22 de maio de
2.007. Diário da Justiça de 29 de junho de 2.007, p. 692.

CÂMARA LEAL, Antonio Luis da. Da Prescrição e da Decadência. 4. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1982.

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Trad. Guimarães

Meireles. São Paulo: Saraiva, 1942.. v. I.

COELHO, Fábio U. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1

FIGUEIREDO, Antonio B. e MARTINS, Alan. Prescrição e Decadência no Código Civil. 3.

ed. São Paulo: IOB Thomson, 2005.

FONTES, André. A Pretensão como Situação Jurídica Subjetiva. Belo Horizonte: Del Rey,
2002.

GALDI, Matteo. Della Prescrizione. Napoli: Francesco Giannini, 1905.

GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

MÓDICA, Isidoro. Teoria della Decadenza. Torino: UTET, 1906.

NEVES, Gustavo K. M. Prescrição e Decadência no Código Civil, in: TEPEDINO, Gustavo

(Coord) A Parte Geral do Novo Código Civil (Estudos na perspectiva civil-constitucional). 2.
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

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